BGH, Ur­teil vom 08.12.2021 – VI­II ZR 190/19

Sach­ver­halt: Mit Kauf­ver­trag vom 13.06.2015 er­warb der Klä­ger von der Be­klag­ten, ei­ner nicht mar­ken­ge­bun­de­nen Kraft­fahr­zeug­händ­le­rin, für 19.910 € brut­to ein aus dem EU-Aus­land re­impor­tier­tes Fahr­zeug der le­dig­lich bis Ju­ni 2015 ge­bau­ten drit­ten Ge­ne­ra­ti­on des Mo­dells VW Cad­dy 1.6 TDI. Der Kauf­ver­trag ent­hält nä­he­re An­ga­ben zur ver­ein­bar­ten Aus­stat­tung, zum Kraft­stoff­ver­brauch und zur Ab­gas­klas­se (Eu­ro 5).

Das dem Klä­ger am 16.06.2015 über­ge­be­ne Fahr­zeug ist mit ei­nem Die­sel­mo­tor der Bau­rei­he EA189 aus­ge­stat­tet, des­sen Steue­rungs­soft­ware er­kennt, ob das Fahr­zeug auf ei­nem tech­ni­schen Prüf­stand be­trie­ben wird (Prüf­stan­der­ken­nungs­soft­ware). In die­sem Fall be­wirkt sie ei­ne Ver­rin­ge­rung des Stick­oxid(NO_X)-Aus­sto­ßes, in­dem sie in den „Mo­dus 1“ schal­tet. In die­sem Mo­dus ist die Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te hö­her als bei dem im nor­ma­len Fahr­be­trieb ak­ti­vier­ten „Mo­dus 0“.

Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt be­an­stan­de­te die Mo­tor­steue­rungs­soft­ware als un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung und ord­ne­te ei­nen Rück­ruf der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge an. Mit Be­scheid vom 03.11.2016 („Frei­ga­be- und Un­be­denk­lich­keits­er­klä­rung“) gab das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ein vom Fahr­zeug­her­stel­ler – auch für das vom Klä­ger er­wor­be­ne Fahr­zeug­mo­dell – zur Be­sei­ti­gung der Prüf­stan­der­ken­nungs­soft­ware ent­wi­ckel­tes Soft­ware­up­date frei. Im De­zem­ber 2016 in­for­mier­te der Her­stel­ler den Klä­ger, dass für sein Fahr­zeug ei­ne kos­ten­freie „Ser­vice-Maß­nah­me“ zur Ver­fü­gung ste­he, und bat um ei­ne Ter­min­ver­ein­ba­rung zu de­ren Um­set­zung.

Der Klä­ger, der dies ab­lehn­te, ver­lang­te mit An­walts­schrei­ben vom 08.05.2017, wel­ches der Be­klag­ten am Fol­ge­tag auf dem Post­weg zu­ging, ihm ei­nen man­gel­frei­en und ver­trags­ge­mä­ßen Neu­wa­gen zu lie­fern. Seit Ju­li 2015 wird statt des vom Klä­ger er­wor­be­nen Fahr­zeug­mo­dells das Nach­fol­ge­mo­dell VW Cad­dy IV her­ge­stellt.

Mit der am 24.05.2017 ein­ge­gan­ge­nen Kla­ge hat der Klä­ger be­gehrt, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, ihm „ein man­gel­frei­es fa­brik­neu­es ty­penglei­ches Er­satz­fahr­zeug aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on des Her­stel­lers mit gleich­ar­ti­ger und gleich­wer­ti­ger tech­ni­scher Aus­stat­tung wie das Fahr­zeug VW Cad­dy 1.6 TDI, Fahr­zeug-Ident-Nr. …“, Zug um Zug ge­gen Rück­über­eig­nung des vor­ge­nann­ten Fahr­zeugs, zu lie­fern. Fer­ner hat der Klä­ger die Fest­stel­lung be­gehrt, dass die Be­klag­te mit der Rück­nah­me des von ihm er­wor­be­nen Fahr­zeugs in Ver­zug ist, so­wie die Frei­stel­lung von vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten ver­langt. Die Be­klag­te hat die Nach­lie­fe­rung ver­wei­gert, weil die­se ge­mes­sen an den Kos­ten ei­ner Nach­bes­se­rung durch In­stal­la­ti­on des Soft­ware­up­dates un­ver­hält­nis­mä­ßig sei.

Die Kla­ge hat in den Vor­in­stan­zen kei­nen Er­folg ge­habt. Auf die Re­vi­si­on des Klä­gers, der da­mit sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter­ver­folgt hat, wur­de das Ur­teil des Be­ru­fungs­ge­richts auf­ge­ho­ben und die Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­ver­wie­sen.

Aus den Grün­den: [8]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt (OLG Braun­schweig, Urt. v. 13.06.2019 – 7 U 289/18, DAR 2019, 517) hat zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung im We­sent­li­chen aus­ge­führt:

[9]    Der Kla­ge­an­trag zu 1, der auf die Nach­lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en fa­brik­neu­en und typ­glei­chen Er­satz­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on des Her­stel­lers mit gleich­ar­ti­ger und gleich­wer­ti­ger tech­ni­scher Aus­stat­tung wie das vom Klä­ger er­wor­be­ne Fahr­zeug ge­rich­tet sei, sei man­gels hin­rei­chen­der Be­stimmt­heit be­reits un­zu­läs­sig (§ 253 II Nr. 2 ZPO). Für die even­tu­el­le Zwangs­voll­stre­ckung durch ei­nen Ge­richts­voll­zie­her blei­be un­klar, was mit „gleich­ar­ti­ger und gleich­wer­ti­ger tech­ni­scher Aus­stat­tung“ ge­meint sei. Es kön­ne nicht dem Voll­stre­ckungs­or­gan über­las­sen blei­ben, die Kri­te­ri­en für ei­ne ord­nungs­ge­mä­ße Er­fül­lung des vom Klä­ger im Jahr 2015 er­wor­be­nen Fahr­zeugs zu er­mit­teln und die­se mit den Aus­stat­tungs- und Auf­preis­lis­ten des Her­stel­lers für die ak­tu­el­le Fahr­zeug­gene­ra­ti­on zu ver­glei­chen. Bei der ge­wähl­ten Fas­sung des Kla­ge­an­trags sei dies in­des er­for­der­lich. Ab­ge­se­hen da­von, dass das Kri­te­ri­um der „tech­ni­schen Aus­stat­tung“ rei­ne Kom­fort­aus­stat­tun­gen, wie zum Bei­spiel ei­ne be­stimm­te Far­be, nicht er­fas­se, las­se die ge­wähl­te An­trags­fas­sung nicht er­ken­nen, wel­che der zahl­rei­chen tech­ni­schen De­tails ei­nes Fahr­zeugs als „gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge Aus­stat­tung“ an­zu­se­hen sei­en. Dies er­ge­be sich auch nicht aus der im Kla­ge­an­trag ge­nann­ten Fahr­zeug-Iden­ti­fi­zie­rungs­num­mer.

[10]   Je­den­falls ha­be das Land­ge­richt die Kla­ge be­züg­lich des Kla­ge­an­trags zu 1 zu Recht als un­be­grün­det ab­ge­wie­sen. Ein An­spruch des Klä­gers ge­gen die Be­klag­te aus § 433 I 2, § 434 I 2 Nr. 2, Satz 3, § 437 Nr. 1, § 439 BGB sei nicht ge­ge­ben. Dar­aus fol­ge zu­gleich die Un­be­grün­det­heit der Kla­ge­an­trä­ge zu 2 und 3 (Ver­zug der Be­klag­ten mit der Rück­nah­me des vom Klä­ger er­wor­be­nen Fahr­zeugs, Frei­stel­lung von vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten).

[11]   Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten sei das Fahr­zeug al­ler­dings mit ei­nem Sach­man­gel be­haf­tet. Ein Kraft­fahr­zeug eig­ne sich grund­sätz­lich nur dann für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB, wenn es bei Ge­fahr­über­gang ei­ne Be­schaf­fen­heit auf­wei­se, die we­der sei­ne wei­te­re Zu­las­sung zum Stra­ßen­ver­kehr hin­de­re noch an­sons­ten sei­ne Ge­brauchs­fä­hig­keit auf­he­be oder be­ein­träch­ti­ge. Dar­an feh­le es, wenn – wie hier – die elek­tro­ni­sche Steue­rung des Mo­tors den Prüf­stand­be­trieb er­ken­ne und dar­auf­hin die Ab­gas­rei­ni­gungs­tech­nik und -kon­trol­le vom nor­ma­len Ab­lauf („Mo­dus 0“) in ei­nen an­de­ren Be­triebs­ab­lauf („Mo­dus 1“) um­schal­te. Dies be­deu­te, dass das Fahr­zeug die der Zu­las­sung und Schad­stoff­klas­sen­ein­ord­nung zu­grun­de­lie­gen­den Ab­gas­wer­te aus­schließ­lich un­ter den Ide­al­be­din­gun­gen des Prüf­stand­be­triebs er­rei­che, nie je­doch im prak­ti­schen Fahr­be­trieb. Da­nach sei der vom Klä­ger er­wor­be­ne Pkw als man­gel­haft an­zu­se­hen, weil er ent­ge­gen Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung aus­ge­lie­fert wor­den sei, die in­fol­ge des Ri­si­kos ei­ner be­hörd­li­chen Be­triebs­un­ter­sa­gung oder -be­schrän­kung des­sen Eig­nung ein­schrän­ke.

[12]   Es kom­me nicht ent­schei­dend dar­auf an, ob da­ne­ben auch das On-Board-Dia­gno­se­sys­tem man­gel­haft sei. Denn es sei nur ei­ne Fort­wir­kung des vor­be­zeich­ne­ten Man­gels, dass das On-Board-Dia­gno­se­sys­tem na­tur­ge­mäß auf die Mo­tor­steue­rung ab­ge­stimmt sei und des­halb die sys­tem­ty­pi­sche Um­schal­tung zwi­schen Prüf­stand- und Nor­mal­be­trieb nicht als Feh­ler mel­de.

[13]   Mit dem Vor­lie­gen ei­nes Sach­man­gels sei dem Klä­ger zwar grund­sätz­lich der Weg des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens ge­mäß § 437 Nr. 1, § 439 I BGB er­öff­net. Ein An­spruch auf Neu­lie­fe­rung ei­nes Fahr­zeugs ste­he dem Klä­ger je­doch zu­min­dest un­ter dem Ge­sichts­punkt der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit (§ 439 III BGB a.F.) nicht zu.

[14]   Ge­schul­det sei laut Kauf­ver­trag ein Pkw VW Cad­dy III in der bis Ju­ni 2015 ge­bau­ten Form mit ei­nem 1,6-Li­ter-TDI-Mo­tor mit 75 kW. Ver­geb­lich be­ru­fe sich die Be­klag­te dar­auf, die­se Ver­si­on sei nicht mehr be­stell­bar, weil sie seit Ju­ni 2015 nicht mehr pro­du­ziert und statt­des­sen das Mo­dell VW Cad­dy IV her­ge­stellt wer­de. Den Ver­käu­fer tref­fe die Ver­pflich­tung zur Er­satz­be­schaf­fung ei­ner gleich­ar­ti­gen und gleich­wer­ti­gen Sa­che, zu­mal ge­ra­de beim Kauf ei­nes Neu­fahr­zeugs mit dem Markt­ein­tritt ei­nes Nach­fol­ge­mo­dells all­ge­mein ge­rech­net wer­de.

[15]   Ge­mäß § 439 I BGB kom­me als Nach­er­fül­lung je­doch au­ßer der vom Klä­ger be­gehr­ten Nach­lie­fe­rung auch die Nach­bes­se­rung in Be­tracht. Ent­ge­gen der An­sicht des Klä­gers schei­de die Nach­bes­se­rung durch ein Auf­spie­len des Soft­ware­up­dates (so­wie das An­brin­gen ei­nes Strö­mungs­gleich­rich­ters) nicht des­halb aus, weil sie oh­ne ver­blei­ben­de Schä­den nicht mög­lich und da­mit der zur Fest­stel­lung der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit not­wen­di­ge Ver­gleich zwi­schen den Kos­ten der be­gehr­ten Neu­lie­fe­rung und der Nach­bes­se­rung aus­ge­schlos­sen wä­re.

[16]   So­weit der Klä­ger das Vor­han­den­sein ei­ner mit dem Soft­ware­up­date ver­bun­de­nen an­de­ren Ab­schalt­ein­rich­tung bei Au­ßen­tem­pe­ra­tu­ren un­ter 15 °C und über 33 °C so­wie ober­halb von 250 m See­hö­he be­haup­te, sei er den de­tail­lier­ten Er­klä­run­gen der Be­klag­ten, ein sol­ches so­ge­nann­tes Ther­mo­fens­ter sei zum Schutz der „Bau­tei­le“ er­for­der­lich und die Hö­hen­be­schrän­kung nicht vor­han­den, nicht wei­ter ent­ge­gen­ge­tre­ten.

[17]   Das Vor­brin­gen des Klä­gers, das Soft­ware­up­date füh­re zu stär­ker ver­stopf­ten Ab­gas­rück­füh­rungs­ven­ti­len, ei­nem Ru­ckeln, ei­nem Leis­tungs­ver­lust des Mo­tors so­wie zu ei­nem hö­he­ren Kraft­stoff­ver­brauch, sei nicht kon­kret ge­nug. Dies gel­te schon des­halb, weil durch­aus un­si­cher sei, wie viel von den nur all­ge­mein ge­äu­ßer­ten Ver­mu­tun­gen des Klä­gers über­haupt auf den hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug­typ zu­tref­fe. Vor al­lem aber ha­be das Kraft­fahrt-Bun­des­amt mit sei­ner Frei­ga­beer­klä­rung vom 03.11.2016 die dau­er­haf­te Funk­ti­ons­fä­hig­keit des Sys­tems be­schei­nigt, oh­ne dass der Klä­ger da­ge­gen kon­kre­te Ein­wän­de er­ho­ben ha­be.

[17]   So­weit der Klä­ger kon­kret gel­tend ma­che, das Soft­ware­up­date ver­ur­sa­che ei­ne mas­si­ve Er­hö­hung des Die­sel­par­ti­kel­aus­sto­ßes, so­dass der Die­sel­par­ti­kel­fil­ter lei­de, be­tref­fe dies ei­ne ab­gas­re­du­zie­ren­de Ein­rich­tung, die nach der Frei­ga­beer­klä­rung des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes aber hin­sicht­lich Funk­ti­on und Le­bens­dau­er nicht zu be­an­stan­den sei. So­weit der Klä­ger all­ge­mein ei­ne ge­rin­ge­re Le­bens­dau­er des Mo­tors be­an­stan­de, tra­ge er an­ge­sichts des Be­strei­tens der Be­klag­ten in kei­ner Wei­se vor, wel­che Tei­le au­ßer­halb des Ab­gas­rei­ni­gungs­sys­tems kon­kret da­von vor­aus­sicht­lich be­trof­fen sei­en.

[18]   Oh­ne Sub­stanz be­haup­te der Klä­ger ei­nen auch nach der In­stal­la­ti­on des Soft­ware­up­dates (und des Strö­mungs­gleich­rich­ters) ver­blei­ben­den Min­der­wert des Fahr­zeugs. Zum ei­nen kön­ne – an­ders als bei ei­nem re­pa­rier­ten Un­fall­fahr­zeug – nach Vor­nah­me der vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt an­ge­ord­ne­ten Maß­nah­me von ei­nem mer­kan­ti­len Min­der­wert nicht die Re­de sein. Im Üb­ri­gen sei der Markt für Ge­braucht­fahr­zeu­ge der­art trans­pa­rent, dass dem Klä­ger der Vor­trag ei­nes kon­kret be­zif­fer­ten Min­der­werts zu­mut­bar sei.

[19]   Im Hin­blick dar­auf, dass auch ei­ne Nach­bes­se­rung mög­lich sei, be­ste­he ge­mäß § 439 III BGB a.F. kein An­spruch auf Neu­lie­fe­rung. Denn letz­te­re sei nur mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich (re­la­ti­ve Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit). Für die Fra­ge der re­la­ti­ven Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit sei­en die Kos­ten der Nach­er­fül­lung der ver­lang­ten Art mit der an­de­ren mög­li­chen Art zu ver­glei­chen. In­so­weit sei von dem Ver­kaufs­wert der Sa­che in man­gel­frei­em Zu­stand aus­zu­ge­hen und die­ser mit den Kos­ten ei­ner Nach­bes­se­rung zu ver­glei­chen. Von Be­deu­tung sei­en fer­ner die Aus­wir­kun­gen des Man­gels für den Käu­fer und et­wai­ge Nach­tei­le bei der an­de­ren Art der Nach­er­fül­lung.

[20]   Hier be­haup­te die Be­klag­te Be­schaf­fungs­kos­ten ei­nes gleich­wer­tig aus­ge­stat­te­ten Mo­dells VW Cad­dy IV mit 75-kW-Mo­tor von 27.536,60 €. Da­von ab­zu­zie­hen sei der bei der Be­klag­ten ver­blei­ben­de Wert des vom Klä­ger zu­rück­zu­ge­ben­den Fahr­zeugs, den sie mit 11.178 € er­rech­net ha­be. Dem ha­be der Klä­ger nichts von Sub­stanz ent­ge­gen­ge­hal­ten. Selbst nach sei­ner Be­rech­nung ha­be die Be­klag­te 11.849,10 € für die Nach­lie­fe­rung auf­zu­wen­den.

[21]   Dies ste­he in kei­nem Ver­hält­nis zu den Um­rüst­kos­ten von rund 100 €, die für das Auf­spie­len des Up­dates (nebst Mon­ta­ge des Strö­mungs­git­ters) an­fie­len und dem Kun­den nicht in Rech­nung ge­stellt wür­den. Die Kos­ten für die Ent­wick­lung des Soft­ware­up­dates sei­en nicht hin­zu­zu­rech­nen, zu­mal die­se Kos­ten nicht der Be­klag­ten, son­dern dem Her­stel­ler ent­stan­den sei­en. Un­ge­ach­tet des­sen ha­be die Be­klag­te die Kos­ten der Um­rüs­tung mit um­ge­rech­net le­dig­lich 7 € pro Ein­zel­fahr­zeug be­zif­fert. Selbst un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Ent­wick­lungs­kos­ten für das Soft­ware­up­date er­hö­he sich der Ge­samt­auf­wand ins­ge­samt um­ge­rech­net auf le­dig­lich 74,97 € brut­to pro Fahr­zeug. Der Klä­ger ha­be hin­ge­gen nur pau­schal Nach­bes­se­rungs­kos­ten von 4.000 bis 5.000 € pro Fahr­zeug be­haup­tet. Im Ver­gleich zu ma­xi­mal 100 € Nach­bes­se­rungs­kos­ten wä­re die Neu­lie­fe­rung für die Be­klag­te mit 11.849,10 € so­mit um mehr als das 117-fa­che teu­rer und da­mit un­ver­hält­nis­mä­ßig.

[22]   Die Be­deu­tung des Man­gels recht­fer­ti­ge im ge­ge­be­nen Fall ei­ne an­de­re Be­wer­tung nicht. Die Ge­fahr ei­ner Still­le­gung des vom Klä­ger er­wor­be­nen Fahr­zeugs ha­be je­den­falls zur Zeit der Gel­tend­ma­chung des An­spruchs ge­gen­über der Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 08.05.2017 nicht mehr be­stan­den, nach­dem die vom Her­stel­ler ent­wi­ckel­ten Ab­hil­fe­maß­nah­men vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­neh­migt und dem Klä­ger vom Her­stel­ler des Fahr­zeugs an­ge­bo­ten wor­den sei­en. Es kön­ne auch nicht au­ßer Be­tracht blei­ben, dass der Klä­ger das Fahr­zeug seit dem Er­werb un­strei­tig un­ein­ge­schränkt nut­zen kön­ne und tat­säch­lich nut­ze.

[23]   II. Die­se Be­ur­tei­lung hält recht­li­cher Nach­prü­fung in ent­schei­den­den Punk­ten nicht stand. Mit der vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­ge­be­nen Be­grün­dung, der Kla­ge­an­trag zu 1 sei man­gels hin­rei­chen­der Be­stimmt­heit un­zu­läs­sig (§ 253 II Nr. 2 ZPO), je­den­falls aber sei die Kla­ge un­be­grün­det, weil die Be­klag­te sich auf die Ein­re­de der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit be­ru­fen kön­ne (§ 439 III BGB a.F.), kann ein An­spruch des Klä­gers auf Er­satz­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che ge­mäß § 437 Nr. 1, § 434 I 2 Nr. 2, § 439 I Fall 2 BGB nicht ver­neint wer­den.

[24]   1. Rechts­feh­ler­haft hat das Be­ru­fungs­ge­richt die Kla­ge be­reits als un­zu­läs­sig an­ge­se­hen, weil der auf die Lie­fe­rung ei­nes Nach­fol­ge­mo­dells ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag zu 1 den Be­stimmt­heits­an­for­de­run­gen des § 253 II Nr. 2 ZPO nicht ge­nü­ge.

[25]   a) Das Be­stimmt­heits­ge­bot des § 253 II Nr. 2 ZPO dient da­zu, den Streit­ge­gen­stand ab­zu­gren­zen und zu­gleich die Grund­la­ge für ei­ne et­wa er­for­der­li­che Zwangs­voll­stre­ckung zu schaf­fen. Dar­an ge­mes­sen ist ein Kla­ge­an­trag grund­sätz­lich hin­rei­chend be­stimmt, wenn er den er­ho­be­nen An­spruch kon­kret be­zeich­net, da­durch den Rah­men der ge­richt­li­chen Ent­schei­dungs­be­fug­nis (§ 308 ZPO) ab­steckt, In­halt und Um­fang der ma­te­ri­el­len Rechts­kraft der be­gehr­ten Ent­schei­dung (§ 322 ZPO) er­ken­nen lässt, das Ri­si­ko ei­nes Un­ter­lie­gens des Klä­gers nicht durch ver­meid­ba­re Un­ge­nau­ig­keit auf den Be­klag­ten ab­wälzt und schließ­lich ei­ne Zwangs­voll­stre­ckung aus dem Ur­teil oh­ne Fort­set­zung des Streits im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren er­war­ten lässt (st. Rspr.; s. BGH, Urt. v. 21.03.2018 – VI­II ZR 68/17, BGHZ 218, 139 Rn. 15; Urt. v. 09.03.2021 – VI ZR 73/20, NJW 2021, 1756 Rn. 15; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 19, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 118/20, ju­ris Rn. 24; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 357/20, ju­ris Rn. 17; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 275/19, ju­ris Rn. 19; je­weils m. w. Nachw.).

[26]   b) Die­sen An­for­de­run­gen wird der Kla­ge­an­trag zu 1 ge­recht.

[27]   aa) Da­bei kann hier da­hin­ste­hen, ob die Voll­stre­ckung – wo­von das Be­ru­fungs­ge­richt aus­ge­gan­gen ist – im We­ge der Weg­nah­me der Sa­che durch den Ge­richts­voll­zie­her ge­mäß §§ 883 f. ZPO er­folg­te (so OLG Köln, Urt. v. 02.04.2020 – 18 U 60/19, ju­ris Rn. 74) oder – als Vor­nah­me ei­ner ver­tret­ba­ren Hand­lung – durch Er­satz­vor­nah­me ge­mäß § 887 ZPO, et­wa durch Be­stel­lung ei­nes ent­spre­chen­den Er­satz­fahr­zeugs durch den Klä­ger bei ei­nem an­de­ren Händ­ler, durch­zu­füh­ren wä­re (so OLG Karls­ru­he, Urt. v. 25.05.2019 – 13 U 144/17, NJW-RR 2019, 869 Rn. 46). Denn in bei­den Fäl­len lie­ße sich an­hand des ge­stell­ten An­trags, der un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Kla­ge­be­grün­dung aus­zu­le­gen ist, und des auf sei­ner Grund­la­ge ge­schaf­fe­nen Ti­tels bei der dem je­wei­li­gen Voll­stre­ckungs­or­gan ob­lie­gen­den sach­ge­rech­ten Aus­le­gung des Ur­teils (vgl. zur ge­bo­te­nen Aus­le­gung BGH, Beschl. v. 08.07.2020 – XII ZB 334/19, NJW-RR 2020, 1137 Rn. 11 m. w. Nachw.) oh­ne Wei­te­res be­ur­tei­len, in­wie­weit der Voll­stre­ckungs­ge­gen­stand der im Ti­tel be­schrie­be­nen Sa­che ent­spricht.

[28]   bb) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat in­so­weit – wie die Re­vi­si­on mit Recht rügt – über­se­hen, dass der In­halt und die Reich­wei­te des Kla­ge­be­geh­rens nicht nur durch den Wort­laut des ge­stell­ten Kla­ge­an­trags be­stimmt wird; viel­mehr ist die­ser un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Kla­ge­be­grün­dung aus­zu­le­gen (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 21.03.2018 – VI­II ZR 68/17, BGHZ 218, 139 Rn. 31; Urt. v. 21.06.2016 – II ZR 305/14, WM 2016, 1599 Rn. 12; Urt. v. 21.02.2012 – X ZR 111/09, NJW-RR 2012, 872 Rn. 23; Beschl. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 39; je­weils m. w. Nachw.; s. auch Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 357/20, ju­ris Rn. 18 [mar­kier­ter Pro­spekt­aus­zug]; OLG Frank­furt a. M., Urt. v. 20.05.2020 – 17 U 328/19, ju­ris Rn. 62 [in der Fahr­zeug­rech­nung do­ku­men­tier­te Kon­fi­gu­ra­ti­on]).

[29]   (1) Nach den vom Be­ru­fungs­ge­richt in Be­zug ge­nom­me­nen Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts ist der In­halt des Kauf­ver­trags Ge­gen­stand der Kla­ge­be­grün­dung. Dort ist un­ter der Über­schrift „Volks­wa­gen Cad­dy 1.6 TDI, 105 PS, 7 Sit­zer/​PDC/​BC/​Cli­matr.“ Fol­gen­des ver­ein­bart:

„Auf­bau: Van/​Klein­bus, Leis­tung: 75​KW, Fahr­ge­stell-Num­mer: […], Far­be: schwarz met., Ge­trie­be: ma­nu­ell 5 Gang, Hub­raum: 1598 ccm, Treib­stoff: Die­sel, An­hän­ger­kupp­lung: nein […].“

[30]   In der Ru­brik „Aus­stat­tung“ ist an­ge­ge­ben:

„4 Air­bags, 5 Tü­ren, ABS, Au­ßen­tem­pe­ra­tur, Bord­com­pu­ter, Dach­re­ling, ESP, ele­kr. Fens­ter, elektr. Spie­gel, fahr­be­reit, Front­an­trieb, HU/​AU neu, Kli­ma­au­to­ma­tik, Le­der­lenk­rad, me­tal­lic, Mit­tel­arm­leh­ne, PDC hi, Par­ti­kel­fil­ter, Ra­dio CD, Schie­be­tür, Ser­vo­len­kung, Trak­ti­ons­kon­trol­le, Weg­fahr­sper­re, ZV mit FB; mp3-fä­hig“.

[31]   (2) Aus der von den Par­tei­en ver­ein­bar­ten Aus­stat­tung des ge­kauf­ten Pkw kann – da der Klä­ger ein gleich­ar­ti­ges und gleich­wer­ti­ges Er­satz­fahr­zeug be­gehrt – mit hin­rei­chen­der Be­stimmt­heit auf die er­for­der­li­che Aus­stat­tung des ge­ge­be­nen­falls nach­zu­lie­fern­den Pkw aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on ge­schlos­sen wer­den. So­weit Ab­kür­zun­gen von Aus­stat­tungs­merk­ma­len ver­wen­det wer­den, sind die­se all­ge­mein ge­bräuch­lich; auch die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung be­an­stan­det dies nicht.

[32]   Der von der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat vor­ge­brach­te Ge­sichts­punkt, das Nach­fol­ge­mo­dell wer­de mit ver­schie­de­nen Leis­tungs­stär­ken (ab 55 kW) an­ge­bo­ten, steht der Be­stimmt­heit des Kla­ge­an­trags zu 1 – auch vor dem Hin­ter­grund der Schrift­sät­ze des Klä­gers – eben­falls nicht ent­ge­gen. Dies gilt ins­be­son­de­re im Hin­blick dar­auf, dass der Klä­ger in sei­ner Re­plik vom 05.01.2018 – wie die Re­vi­si­on in der münd­li­chen Ver­hand­lung zu Recht gel­tend ge­macht hat – vor­ge­tra­gen hat, dass das Nach­fol­ge­mo­dell auch mit 75 kW an­ge­bo­ten wird. Da­mit ist der von der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung an­ge­führ­te Um­stand, dass der Klä­ger in der Kla­ge­schrift zu­nächst noch vor­ge­tra­gen hat, die PS-Zahl ha­be sich ver­än­dert, nicht ge­eig­net, die Un­be­stimmt­heit des Kla­ge­an­trags zu 1 zu be­grün­den. Über­dies war die Be­klag­te nach den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts in der La­ge, die An­for­de­run­gen an die Kon­fi­gu­ra­ti­on ei­nes gleich­ar­tig und gleich­wer­tig aus­ge­stat­te­ten Fahr­zeugs mit ei­nem 75-kW-Mo­tor zu be­stim­men. Denn sie hat sich nicht ge­hin­dert ge­se­hen, die Be­schaf­fungs­kos­ten für ein sol­ches Fahr­zeug prä­zi­se vor­zu­tra­gen. So­weit das Be­ru­fungs­ge­richt schließ­lich ge­meint hat, von dem Kri­te­ri­um der „tech­ni­schen“ Aus­stat­tung sei­en rei­ne Kom­fort­merk­ma­le, wie ei­ne be­stimm­te Far­be, nicht er­fasst, über­sieht es, dass die Far­be aus­drück­lich im Kauf­ver­trag ver­ein­bart ist.

[33]   2. In­fol­ge­des­sen lässt sich die Zu­rück­wei­sung der Be­ru­fung mit der Be­grün­dung, der auf die Nach­lie­fe­rung ei­nes Fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Fahr­zeug­gene­ra­ti­on ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag zu 1 sei man­gels hin­rei­chen­der Be­stimmt­heit un­zu­läs­sig, nicht auf­recht­er­hal­ten. Eben­falls zu Un­recht hat das Be­ru­fungs­ge­richt in­so­weit in ei­ner Hilfs­be­grün­dung an­ge­nom­men, die Kla­ge sei je­den­falls un­be­grün­det. Denn wenn das Be­ru­fungs­ge­richt – wie hier – die Kla­ge als un­zu­läs­sig an­sieht, darf es sie nicht da­ne­ben oder statt­des­sen als un­be­grün­det ab­wei­sen. Die Aus­füh­run­gen zur feh­len­den Be­grün­det­heit gel­ten in sei­nem sol­chen Fall als nicht ge­schrie­ben (BGH, Urt. v. 04.05.2018 – V ZR 266/16, NJW-RR 2018, 974 Rn. 15; Urt. v. 03.07.2009 – V ZR 58/06, ju­ris Rn. 11; Urt. v. 26.01.2006 – IX ZR 282/03, ZIn­sO 2006, 260, 261; Beschl. v. 28.01.2014 – VI ZR 248/13, ju­ris Rn. 10). Das Be­ru­fungs­ur­teil ist da­her – so­weit der Kla­ge­an­trag zu 1 be­trof­fen ist – oh­ne Be­fas­sung mit der Be­grün­det­heit des An­trags auf­zu­he­ben (§ 562 I ZPO). Die Sa­che ist, da sie nicht zur End­ent­schei­dung reif ist, an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 563 I 1 ZPO), da­mit es über die Be­grün­det­heit des Kla­ge­an­trags zu 1 ent­schei­den und die hier­zu er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen tref­fen kann.

[34]   So­weit das Be­ru­fungs­ge­richt die Kla­ge­an­trä­ge zu 2 und 3 (Fest­stel­lung des Ver­zugs der Be­klag­ten mit der Rück­nah­me des Fahr­zeugs und Frei­stel­lung von vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten des Klä­gers) als un­be­grün­det an­ge­se­hen hat, kann mit der vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­ge­be­nen Be­grün­dung das Be­ste­hen sol­cher An­sprü­che (§ 293 BGB; §§ 257, 280 I, II, 286 I, 288 IV, § 439 II BGB) nicht ver­neint wer­den. Die Be­grün­det­heit die­ser An­sprü­che hängt – wie das Be­ru­fungs­ge­richt im An­satz zu­tref­fend er­kannt hat – da­von ab, ob der Klä­ger, wie er auch mit dem Kla­ge­an­trag zu 1 gel­tend ge­macht hat, die Er­satz­lie­fe­rung des Nach­fol­ge­mo­dells VW Cad­dy IV ver­lan­gen kann. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat sich je­doch in­so­weit nicht mit al­len sich stel­len­den Rechts­fra­gen be­fasst und die von ihm er­ör­ter­ten recht­li­chen As­pek­te teil­wei­se rechts­feh­ler­haft be­wer­tet.

[35]   Noch zu­tref­fend ist das Be­ru­fungs­ge­richt al­ler­dings da­von aus­ge­gan­gen, dass das vom Klä­ger er­wor­be­ne Fahr­zeug bei Über­ga­be am 16. Ju­ni 2015 mit ei­nem Sach­man­gel be­haf­tet war (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB; da­zu im Fol­gen­den un­ter a). Auch die Be­ur­tei­lung des Be­ru­fungs­ge­richts, der Nach­lie­fe­rung ei­nes gleich­ar­ti­gen und gleich­wer­ti­gen Nach­fol­ge­mo­dells ste­he grund­sätz­lich nicht ent­ge­gen, dass das vom Klä­ger er­wor­be­ne Fahr­zeug­mo­dell der drit­ten Ge­ne­ra­ti­on im maß­geb­li­chen Zeit­punkt des Zu­gangs des Nach­lie­fe­rungs­ver­lan­gens nicht mehr her­ge­stellt wur­de (§ 275 I BGB), ist – ent­ge­gen der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung – im Aus­gangs­punkt frei von re­vi­si­ons­recht­lich be­acht­li­chen Rechts­feh­lern. Je­doch lässt sich auf der Grund­la­ge der vom Be­ru­fungs­ge­richt bis­her ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht ab­schlie­ßend be­ur­tei­len, ob bei bei­der­seits in­ter­es­sen­ge­rech­ter Ver­trags­aus­le­gung (§§ 133, 157 BGB) das be­gehr­te Nach­fol­ge­mo­dell der vier­ten Ge­ne­ra­ti­on auf­grund ei­nes er­heb­li­chen Mehr­werts nur ge­gen ei­ne an­ge­mes­se­ne Zu­zah­lung von der ver­trag­li­chen Be­schaf­fungs­pflicht der Be­klag­ten um­fasst ist (da­zu im Fol­gen­den un­ter b). Zu­dem ist die Wür­di­gung des Be­ru­fungs­ge­richts, die Be­klag­te sei auf­grund der von ihr er­ho­be­nen Ein­re­de der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit (§ 439 III BGB in der ge­mäß Art. 229 § 39 EGBGB für vor dem 01.01.2018 ent­stan­de­ne Schuld­ver­hält­nis­se gel­ten­den Fas­sung [im Fol­gen­den: § 439 III BGB a.F.]; nun­mehr § 439 IV BGB) be­rech­tigt, die Er­satz­lie­fe­rung ei­nes Neu­fahr­zeugs we­gen Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der da­mit – im Ver­gleich zur Nach­bes­se­rung durch das vom Fahr­zeug­her­stel­ler an­ge­bo­te­ne Soft­ware­up­date – ver­bun­de­nen Kos­ten zu ver­wei­gern, mit den im Rah­men des § 439 III BGB a.F. maß­geb­li­chen Grund­sät­zen der Dar­le­gungs- und Be­weis­last nicht zu ver­ein­ba­ren (da­zu im Fol­gen­den un­ter c).

[36]   a) Frei von Rechts­män­geln hat das Be­ru­fungs­ge­richt fest­ge­stellt, das von der Be­klag­ten ge­lie­fer­te Fahr­zeug sei man­gel­be­haf­tet, weil es zur Zeit des Ge­fahr­über­gangs bei Aus­lie­fe­rung am 16.06.2015 so­wie bei Zu­gang des Ge­währ­leis­tungs­be­geh­rens vom 08.05.2017 (zur Maß­geb­lich­keit bei­der Zeit­punk­te: Se­nat, Urt. v. 27.05.2020 – VI­II ZR 315/18, BGHZ 226, 1 Rn. 42 f.) mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung in Ge­stalt ei­ner Prüf­stan­der­ken­nungs­soft­ware aus­ge­stat­tet war (und noch ist). Ge­mäß § 434 I 2 Nr. 2 BGB ist ei­ne Sa­che nur dann frei von Sach­män­geln, wenn sie sich für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net und ei­ne Be­schaf­fen­heit auf­weist, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann. Ei­ne ent­spre­chen­de Eig­nung ist ei­ner Kauf­sa­che nicht erst dann ab­zu­spre­chen, wenn ih­re Taug­lich­keit ganz auf­ge­ho­ben, son­dern be­reits dann, wenn ih­re Eig­nung her­ab­ge­setzt ist (vgl. Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 35, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; Urt. v. 26.04.2017 – VI­II ZR 80/16, NJW 2017, 2817 Rn. 18; Urt. v. 26.10.2016 – VI­II ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 15 f.).

[37]   Da­nach fehlt dem Fahr­zeug des Klä­gers die Eig­nung für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB, weil es bei der Über­ga­be mit ei­ner – den Stick­oxid­aus­stoß auf dem Prüf­stand ge­gen­über dem nor­ma­len Fahr­be­trieb re­du­zie­ren­den – Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. von Art. 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007/EG des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 20.06.2007 über die Typ­ge­neh­mi­gung von Fahr­zeu­gen hin­sicht­lich der Emis­sio­nen von leich­ten Per­so­nen­kraft­wa­gen und Nutz­fahr­zeu­gen (Eu­ro 5 und Eu­ro 6) und über den Zu­gang zu Re­pa­ra­tur- und War­tungs­in­for­ma­tio­nen für Fahr­zeu­ge (ABl. 2007 L 171, 1) ver­se­hen war, die ge­mäß Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung un­zu­läs­sig ist (zur Un­zu­läs­sig­keit der Prüf­stan­der­ken­nungs­soft­ware: EuGH, Urt. v. 17.12.2020 – C-693/18, ECLI:EU:C:2020:1040 = NJW 2021, 1216 Rn. 59 ff., 68, 93 – CLCV). Denn in ei­nem sol­chen Fall be­steht die la­ten­te Ge­fahr ei­ner Be­triebs­un­ter­sa­gung durch die für die Zu­las­sung zum Stra­ßen­ver­kehr zu­stän­di­ge Be­hör­de, so­dass der wei­te­re (un­ge­stör­te) Be­trieb des Fahr­zeugs im öf­fent­li­chen Stra­ßen­ver­kehr nicht mehr ge­währ­leis­tet ist. Dies gilt un­ab­hän­gig da­von, ob die im je­wei­li­gen Ein­zel­fall zu­stän­di­ge Zu­las­sungs­be­hör­de be­reits ei­ne ent­spre­chen­de Be­triebs­un­ter­sa­gung nach § 5 I der Ver­ord­nung über die Zu­las­sung von Fahr­zeu­gen zum Stra­ßen­ver­kehr (Fahr­zeug-Zu­las­sungs­ver­ord­nung – FZV) aus­ge­spro­chen hat. Die den Käu­fer an der ge­wöhn­li­chen Ver­wen­dung hin­dern­de Be­schaf­fen­heit liegt näm­lich nicht erst in der be­hörd­lich ver­füg­ten Un­ter­sa­gung des Be­triebs, son­dern be­reits in der durch die un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung her­vor­ge­ru­fe­nen Mög­lich­keit ei­nes ent­spre­chen­den be­hörd­li­chen Ein­grei­fens (aus­führ­lich: Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 35 ff, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 118/20, ju­ris Rn. 38 ff.; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 357/20, ju­ris Rn. 31 ff.; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 275/19, ju­ris Rn. 33 ff.; s. auch Se­nat, Beschl. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 6 ff., 21 ff.).

[38]   b) Nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts lässt sich al­ler­dings un­ter den im Streit­fall ge­ge­be­nen Um­stän­den nicht ab­schlie­ßend be­ur­tei­len, ob dem Klä­ger der gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Nach­er­fül­lung durch Lie­fe­rung ei­nes man­gel­haf­ten Neu­fahr­zeugs un­ein­ge­schränkt oder un­ter den hier ge­ge­be­nen Um­stän­den auf­grund ei­ner nach bei­den Sei­ten hin in­ter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung der auf den Ab­schluss des Kauf­ver­trags ge­rich­te­ten Wil­lens­er­klä­run­gen der Par­tei­en (§§ 133, 157 BGB) nur ge­gen ei­ne an­ge­mes­se­ne Zu­zah­lung zu­steht.

[39]   aa) Im Aus­gangs­punkt noch zu­tref­fend hat das Be­ru­fungs­ge­richt un­ter Zu­grun­de­le­gung der ein­schlä­gi­gen Recht­spre­chung des Se­nats an­ge­nom­men, dass al­lein auf­grund ei­ner nach Ver­trags­schluss be­zie­hungs­wei­se nach Über­ga­be er­folg­ten Ein­füh­rung ei­nes Nach­fol­ge­mo­dells ein An­spruch des Käu­fers ei­nes man­gel­be­haf­te­ten Neu­fahr­zeugs ge­gen den Ver­käu­fer auf Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en, fa­brik­neu­en und ty­penglei­chen Er­satz­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on des Her­stel­lers nicht ge­ne­rell ge­mäß § 275 I BGB we­gen Un­mög­lich­keit der Leis­tung aus­ge­schlos­sen ist. Die hier­ge­gen er­ho­be­nen Ein­wän­de der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung grei­fen aus den Grün­den, die der Se­nat in sei­nen Ur­tei­len vom 21.07.2021 ein­ge­hend aus­ge­führt hat, nicht durch (Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 35 ff., zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 118/20, ju­ris Rn. 42 ff.; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 275/19, ju­ris Rn. 39 ff.; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 357/20, ju­ris Rn. 37 ff.).

[40]   bb) So­weit die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung gel­tend macht, der Klä­ger ha­be ein re­impor­tier­tes Fahr­zeug er­wor­ben und ver­lan­ge nun­mehr die Lie­fe­rung ei­nes „fa­brik­neu­en“ (wohl für den deut­schen Markt pro­du­zier­ten) Nach­fol­ge­mo­dells, steht dies der Be­schaf­fungs­pflicht der Be­klag­ten eben­falls grund­sätz­lich nicht ent­ge­gen. Denn das Be­ru­fungs­ge­richt hat kei­ne Fest­stel­lun­gen da­zu ge­trof­fen, dass es sich bei dem er­wor­be­nen Fahr­zeug al­lein auf­grund des Re­imports nicht um ein Neu­fahr­zeug han­delt. Über­gan­ge­nen Sach­vor­trag zeigt die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung nicht auf.

[41]   cc) Oh­ne Er­folg be­an­stan­det die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung wei­ter, dem Nach­lie­fe­rungs­be­geh­ren ste­he un­ter den hier ge­ge­be­nen Um­stän­den be­reits ent­ge­gen, dass der Klä­ger am 13.06.2015 be­wusst ein Aus­lauf­mo­dell er­wor­ben ha­be, weil die drit­te Mo­dell­ge­ne­ra­ti­on des VW Cad­dy nur bis Ju­ni 2015 ge­baut wor­den und im Zeit­punkt des Kauf­ver­trags­ab­schlus­ses das Nach­fol­ge­mo­dell be­reits be­stell­bar ge­we­sen sei.

[42]   (1) Al­ler­dings kann es un­ter den je­wei­li­gen, vom Tatrich­ter zu wür­di­gen­den Um­stän­den des Ein­zel­falls in Be­tracht kom­men, dass ei­ne Be­schaf­fungs­pflicht des Ver­käu­fers aus­schei­det, wenn beim Er­werb des ur­sprüng­lich ge­lie­fer­ten Fahr­zeugs die Markt­ein­füh­rung des Nach­fol­ge­mo­dells un­mit­tel­bar be­vor­stand, es sich al­so um ein so­ge­nann­tes Aus­lauf­mo­dell ge­han­delt ha­ben könn­te, wel­ches der Käu­fer (mög­li­cher­wei­se) aus preis­li­chen Er­wä­gun­gen be­wusst an­stel­le ei­nes be­reits an­ge­kün­dig­ten Nach­fol­ge­mo­dells er­wirbt (vgl. Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 118/20, ju­ris Rn. 79; in ei­nem sol­chen Fall ei­ne Er­stre­ckung der Be­schaf­fungs­pflicht auf das Nach­fol­ge­mo­dell ver­nei­nend et­wa OLG Ko­blenz, Urt. v. 09.09.2019 – 12 U 773/18, VersR 2020, 171, 174 [Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zu­rück­ge­wie­sen durch Se­nat, Beschl. v. 06.07.2020 – VI­II ZR 274/19, n. v.]; OLG Mün­chen, Urt. v. 17.12.2020 – 24 U 212/19, n. v. [EU-Re­import; Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zu­rück­ge­wie­sen durch Se­nat, Beschl. v. 03.08.2021 – VI­II ZR 14/21, n. v.]; OLG Mün­chen, Urt. v. 16.01.2020 – 1 U 1004/18, BeckRS 2020, 23052 Rn. 21; an­ders hin­ge­gen OLG Stutt­gart, Urt. v. 29.07.2019 – 5 U 45/18, WM 2019, 2085 Rn. 43).

[43]   (2) Die­se Grund­sät­ze kom­men hier je­doch nicht zum Tra­gen. Denn im ge­ge­be­nen Fall hat das Be­ru­fungs­ge­richt zwar fest­ge­stellt, dass das vom Klä­ger er­wor­be­ne Mo­dell seit Ju­ni 2015 – dem Mo­nat, in dem auch der Kauf­ver­trag ge­schlos­sen wur­de – nicht mehr pro­du­ziert wird. Es hat je­doch kei­ne Fest­stel­lun­gen zu den Grün­den, aus de­nen der Klä­ger das nur noch bis Ju­ni 2015 pro­du­zier­te Mo­dell VW Cad­dy III er­wor­ben hat, ge­trof­fen. In den Vor­in­stan­zen et­wa über­gan­ge­nen Sach­vor­trag der Be­klag­ten zeigt die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung er­neut nicht auf. Sie macht le­dig­lich un­zu­tref­fend gel­tend, es han­de­le sich hier­bei nicht um Tat­sa­chen, son­dern um ei­ne (na­he­lie­gen­de) Schluss­fol­ge­rung.

[44]   dd) Auch ist das am 08.05.2017 gel­tend ge­mach­te Nach­lie­fe­rungs­be­geh­ren des Klä­gers, wel­ches der Be­klag­ten am Fol­ge­tag auf dem Post­weg zu­ge­gan­gen ist, nicht des­halb aus­ge­schlos­sen, weil es erst rund 23 Mo­na­te nach Kauf­ver­trags­ab­schluss am 13.06.2015 er­ho­ben wor­den ist.

[45]   Al­ler­dings führt, wie der Se­nat ent­schie­den hat, ei­ne nach bei­den Sei­ten hin in­ter­es­sen­ge­rech­te Aus­le­gung des Par­tei­wil­lens bei Ver­trags­schluss im Fall ei­nes Ver­brauchs­gü­ter­kaufs da­zu, dass die von ei­nem Ver­käu­fer über­nom­me­ne Be­schaf­fungs­pflicht be­züg­lich ei­nes neu­wer­ti­gen Nach­fol­ge­mo­dells zeit­lich nicht un­ein­ge­schränkt, son­dern nur dann be­steht, wenn ein Nach­lie­fe­rungs­an­spruch in­ner­halb ei­nes als sach­ge­recht und an­ge­mes­sen zu be­wer­ten­den Zeit­raums von zwei Jah­ren ab Ver­trags­ab­schluss gel­tend ge­macht wird. Denn der Käu­fer ei­nes Ver­brauchs­guts hat für die ge­lie­fer­te man­gel­haf­te Sa­che, die durch Nut­zung fort­lau­fend an Wert ver­liert, ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung nicht zu zah­len (§ 474 I 1, V 1 BGB in der bis zum 31.12.2017 gel­ten­den Fas­sung; nun­mehr § 474 I 1, § 475 III 1 BGB). Be­reits aus die­sem Grund ist bei ei­ner bei­der­seits in­ter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung der Wil­lens­er­klä­run­gen der Par­tei­en ei­nes Ver­brauchs­gü­ter­kauf­ver­trags – vor al­lem beim Kauf von Neu­fahr­zeu­gen, die be­reits nach kur­zer Zeit ei­nen deut­li­chen Wert­ver­lust er­lei­den – ei­ne Aus­tausch­bar­keit von Kauf­ge­gen­stand und Er­satz­sa­che grund­sätz­lich nur dann an­zu­neh­men, wenn der Ver­brau­cher sein Nach­lie­fe­rungs­be­geh­ren in­ner­halb ei­nes an die Län­ge der re­gel­mä­ßi­gen kauf­recht­li­chen Ver­jäh­rungs­frist (zwei Jah­re, § 438 I Nr. 3 BGB) an­ge­lehn­ten Zeit­raums – be­gin­nend ab dem für die Wil­lens­bil­dung maß­geb­li­chen Zeit­punkt des Kauf­ver­trags­ab­schlus­ses – gel­tend macht (Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 54, 65 ff., zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 118/20, ju­ris Rn. 58, 69 ff.; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 275/19, ju­ris Rn. 55, 66 ff.; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 357/20, ju­ris Rn. 53, 64 ff.). Die vor­ge­nann­te zeit­li­che Gren­ze ist hier in­des nicht über­schrit­ten.

[46]   ee) Je­doch ist nach dem bis­he­ri­gen Sach- und Streit­stand nicht aus­zu­schlie­ßen, dass die Be­schaf­fungs­pflicht der Be­klag­ten in an­de­rer Wei­se ein­ge­schränkt sein könn­te.

[47]   (1) Nach den bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts lässt sich bei in­ter­es­sen­ge­rech­ter Aus­le­gung der auf den Ab­schluss des Kauf­ver­trags ge­rich­te­ten Wil­lens­er­klä­run­gen der Par­tei­en (§§ 133, 157 BGB) nicht aus­schlie­ßen, dass das vom Klä­ger be­gehr­te Nach­fol­ge­mo­dell der vier­ten Fahr­zeug­gene­ra­ti­on des VW Cad­dy ei­nen er­heb­li­chen Mehr­wert ge­gen­über dem vom Klä­ger er­wor­be­nen Mo­dell der drit­ten Fahr­zeug­gene­ra­ti­on auf­weist.

[48]   Wie der Se­nat in sei­nen Ur­tei­len vom 21.07.2021 aus­ge­spro­chen hat (Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 56, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 118/20, ju­ris Rn. 60; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 275/19, ju­ris Rn. 57; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 357/20, ju­ris Rn. 55), kann bei ei­nem Ver­brauchs­gü­ter­kauf un­ab­hän­gig von der Be­rück­sich­ti­gung der – hier ge­wahr­ten – zeit­li­chen Gren­ze der Be­schaf­fungs­pflicht im Rah­men der nach bei­den Sei­ten hin in­ter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung der zum Ver­trags­schluss füh­ren­den Wil­lens­er­klä­run­gen bei ei­nem er­heb­li­chen Mehr­wert der Er­satz­sa­che An­lass zu der Prü­fung be­ste­hen, ob die Par­tei­en bei Ver­trags­schluss die Er­satz­lie­fe­rung ei­nes Nach­fol­ge­mo­dells (ins­be­son­de­re bei Fahr­zeu­gen) über­ein­stim­mend nur ge­gen ei­ne an­ge­mes­se­ne Zu­zah­lung als aus­tausch­bar mit dem ur­sprüng­lich ge­lie­fer­ten Kauf­ge­gen­stand an­ge­se­hen ha­ben (vgl. auch EuGH, Urt. v. 16.06.2011 – C-65/09 und C-87/09, ECLI:EU:C:2011:396 = Slg. 2011, I-5257 Rn. 76 – Gebr. We­ber und Putz; Se­nat, Urt. v. 21.12.2011 – VI­II ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 27, 35; Urt. v. 07.04.2021 – VI­II ZR 191/19, ju­ris Rn. 33 [zur Kos­ten­be­tei­li­gung des Ver­käu­fers bei dem Aus­bau der man­gel­haf­ten und dem Ein­bau der man­gel­frei­en Sa­che durch den Käu­fer]; OLG Stutt­gart, Beschl. v. 14.09.2011 – 10 W 9/11, NJW-RR 2011, 1589, 1590 [zur Kos­ten­be­tei­li­gung des Be­stel­lers bei ei­ner über den Stand der Tech­nik bei Ver­trags­schluss hin­aus­ge­hen­den werk­ver­trag­li­chen Nach­er­fül­lung). Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on steht da­bei al­ler­dings nicht die Aus­le­gung von Uni­ons­recht in Fra­ge, son­dern der Ge­sichts­punkt, wel­chen Wil­len die Ver­trags­par­tei­en bei Ver­trags­schluss bei bei­der­seits in­ter­es­sen­ge­rech­ter Aus­le­gung ge­bil­det ha­ben (Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 66 ff., zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 118/20, ju­ris Rn. 69; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 275/19, ju­ris Rn. 68, 66 ff.; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 357/20, ju­ris Rn. 66).

[49]   Falls ei­ne da­nach vom Käu­fer an­ge­bo­te­ne, vom Ver­käu­fer aber hö­her an­ge­setz­te Zu­zah­lung aus Sicht des Tatrich­ters nach des­sen frei­em Schät­zungs­er­mes­sen nicht an­ge­mes­sen sein soll­te, um ei­nem sol­chen Wert­un­ter­schied Rech­nung zu tra­gen, ent­fällt nach dem in­ter­es­sen­ge­recht aus­zu­le­gen­den Par­tei­wil­len re­gel­mä­ßig ei­ne Be­schaf­fungs­pflicht des Ver­käu­fers.

[50]   (2) In sei­nen vor­ge­nann­ten Ur­tei­len vom 21.07.2021 (Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 66 ff., zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 118/20, ju­ris Rn. 69; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 275/19, ju­ris Rn. 68, 66 ff.; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 357/20, ju­ris Rn. 66) hat der Se­nat man­gels Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit of­fen­las­sen kön­nen, un­ter wel­chen tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne sol­che Zu­zah­lung in Be­tracht kommt, ins­be­son­de­re an­hand wel­chen Maß­stabs der Wert­un­ter­schied zu be­stim­men, ab wel­cher Gren­ze er als er­heb­lich zu be­ur­tei­len und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne ge­ge­be­nen­falls in Be­tracht kom­men­de Zu­zah­lung als an­ge­mes­sen zu be­wer­ten ist.

[51]   (a) Nach dem wohl­ver­stan­de­nen In­ter­es­se der Par­tei­en ist in­so­weit nicht an­zu­neh­men, dass sie den Wert­un­ter­schied zwi­schen dem er­wor­be­nen Fahr­zeug und dem im We­ge der Nach­lie­fe­rung be­gehr­ten Nach­fol­ge­mo­dell an­hand klein­tei­li­ger und zu­dem oh­ne Ein­ho­lung ei­nes auf­wen­di­gen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens auch kaum fest­zu­stel­len­der Um­stän­de, wie et­wa den Pro­duk­ti­ons­kos­ten der be­tref­fen­den Fahr­zeu­ge oder den auf ver­bes­ser­te Aus­stat­tung des Nach­fol­ge­mo­dells zu­rück­zu­füh­ren­den Mehr­wert, be­mes­sen hät­ten. Eben­so we­nig er­scheint die Ori­en­tie­rung an ei­nem ein­zel­fall­ab­hän­gi­gen Ver­gleichs­maß­stab in­ter­es­sen­ge­recht, wie et­wa dem letzt­lich auch vom je­wei­li­gen Ver­hand­lungs­ge­schick ab­hän­gen­den Ein­kaufs- oder Ver­kaufs­preis der be­tref­fen­den Fahr­zeu­ge.

[52]   Viel­mehr ist im Grund­satz ei­ne ge­ne­ra­li­sie­ren­de Be­trach­tungs­wei­se ge­bo­ten, wo­nach der Wert­un­ter­schied ty­pi­siert an­hand des in der Re­gel un­schwer und ob­jek­tiv fest­zu­stel­len­den Lis­ten­prei­ses der je­wei­li­gen Fahr­zeu­ge be­stimmt wird.

[53]   In­so­weit kommt es bei dem vom Käu­fer er­wor­be­nen man­gel­haf­ten Fahr­zeug auf den Zeit­punkt des Ver­trags­ab­schlus­ses an, bei dem vom Käu­fer be­gehr­ten Nach­fol­ge­mo­dell auf den Zeit­punkt des Zu­gangs des Nach­lie­fe­rungs­ver­lan­gens. Bei der ge­bo­te­nen ge­ne­ra­li­sie­ren­den, vom Ein­zel­fall re­gel­mä­ßig los­ge­lös­ten Be­trach­tungs­wei­se kann re­gel­mä­ßig erst ab ei­nem An­stieg des Lis­ten­prei­ses von ei­nem Vier­tel zwi­schen dem Ab­schluss des Kauf­ver­trags und dem Nach­lie­fe­rungs­ver­lan­gen von ei­nem er­heb­li­chen Mehr­wert aus­ge­gan­gen wer­den. Dar­un­ter kommt ei­ne Zu­zah­lung nicht in Be­tracht. Ist die ge­nann­te Dif­fe­renz er­reicht, ist bei bei­der­seits in­ter­es­sen­ge­rech­ter Ver­trags­aus­le­gung nicht die ge­sam­te Dif­fe­renz, son­dern nur ein Teil hier­von vom Käu­fer im We­ge der Zu­zah­lung aus­zu­glei­chen.

[54]   (b) Bei der dem Tatrich­ter ob­lie­gen­den Be­mes­sung der Hö­he des zu­zu­zah­len­den Be­trags ist da­bei zu be­rück­sich­ti­gen, dass die­ser den Nach­er­fül­lungs­an­spruch des Käu­fers nicht aus­höh­len darf (vgl. EuGH, Urt. v. 16.06.2011 – C-65/09 und C-87/09, ECLI:EU:C:2011:396 = Slg. 2011, I-5257 Rn. 76 – Gebr. We­ber und Putz; Se­nat, Urt. v. 21.12.2011 – VI­II ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 35 [je­weils zum Recht des Käu­fers auf Er­stat­tung von Aus- und Ein­bau­kos­ten]). Die Zu­zah­lung soll viel­mehr ei­nem er­heb­li­chen Mehr­wert des Nach­fol­ge­mo­dells in ei­ner Hö­he Rech­nung tra­gen, wel­che bei bei­der­seits in­ter­es­sen­ge­rech­ter Ver­trags­aus­le­gung an­ge­mes­sen ist. Sie hat nicht die Auf­ga­be, den Ver­käu­fer von jeg­li­cher mit der Nach­er­fül­lung ein­her­ge­hen­den wirt­schaft­li­chen Be­las­tung zu be­frei­en. Die mit dem Ver­trags­ab­schluss vom Ver­käu­fer für den Fall der Man­gel­haf­tig­keit der Kauf­sa­che über­nom­me­ne Be­schaf­fungs­pflicht kann viel­mehr – je nach Par­tei­wil­len – durch­aus zu ei­ner zu­sätz­li­chen wirt­schaft­li­chen Be­las­tung des Ver­käu­fers füh­ren (vgl. Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 44, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 118/20, ju­ris Rn. 48; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 275/19, ju­ris Rn. 45; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 357/20, ju­ris Rn. 43). Da­nach er­scheint bei bei­der­seits in­ter­es­sen­ge­rech­ter Ver­trags­aus­le­gung bei ei­nem er­heb­li­chen Mehr­wert des im We­ge der Nach­lie­fe­rung ver­lang­ten Nach­fol­ge­mo­dells des Fahr­zeugs, der ab ei­nem An­stieg des Lis­ten­prei­ses von ei­nem Vier­tel an­zu­neh­men ist, in der Re­gel ei­ne Zu­zah­lung in Hö­he ei­nes Drit­tels die­ser Dif­fe­renz als an­ge­mes­sen. In Aus­nah­me­fäl­len mag un­ter Be­rück­sich­ti­gung der vom Tatrich­ter um­fas­send zu wür­di­gen­den Um­stän­de al­ler­dings ei­ne hö­he­re Zu­zah­lung in Be­tracht kom­men, die je­doch die Hälf­te die­ser Dif­fe­renz nicht über­schrei­ten darf.

[55]   (c) Die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für ei­nen er­heb­li­chen Mehr­wert des Nach­fol­ge­mo­dells und ei­ne hier­aus fol­gen­de Ob­lie­gen­heit des Käu­fers zur Zu­zah­lung trägt der Ver­käu­fer. Be­an­sprucht er ei­ne Zu­zah­lung, so hat er ei­nen er­heb­lich er­höh­ten Lis­ten­preis des Nach­fol­ge­mo­dells dar­zu­le­gen und im Be­strei­tens­fall zu be­wei­sen. Dies ent­spricht den An­for­de­run­gen an den für die Un­mög­lich­keit ge­mäß § 275 I BGB dar­le­gungs­pflich­ti­gen Schuld­ners (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.2012 – XII ZR 117/10, BGHZ 195, 50 Rn. 53; s. auch BGH, Urt. v. 21.05.2010 – V ZR 244/09, NJW 2010, 2341 Rn. 9 [in­so­weit zu § 275 II BGB]; MünchKomm-BGB/​Ernst, 8. Aufl., § 275 Rn. 169; Grü­ne­berg/​Grü­ne­berg, BGB, 81. Aufl., § 275 Rn. 34). Falls der Käu­fer die je­weils an­ge­mes­se­ne Zu­zah­lung nicht – auch nicht nach­träg­lich – an­bie­tet, son­dern nur ei­ne sol­che, die aus Sicht des Tatrich­ters nach des­sen frei­em Schät­zungs­er­mes­sen dem Wert­un­ter­schied nicht Rech­nung trägt, ent­fällt nach dem in­ter­es­sen­ge­recht aus­zu­le­gen­den Par­tei­wil­len re­gel­mä­ßig ei­ne Be­schaf­fungs­pflicht des Ver­käu­fers (vgl. Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 56, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 118/20, ju­ris Rn. 60; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 275/19, ju­ris Rn. 57; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 357/20, ju­ris Rn. 55).

[56]   (3) Nach die­sen Grund­sät­zen ist es im Streit­fall nicht aus­ge­schlos­sen, dass ein Mo­dell der vier­ten Fahr­zeug­gene­ra­ti­on des VW Cad­dy – nicht zu­letzt un­ter Be­rück­sich­ti­gung des von der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung vor­ge­brach­ten Ge­sichts­punkts des Re­imports – ei­nen er­heb­li­chen Mehr­wert ge­gen­über dem vom Klä­ger be­stell­ten Mo­dell der drit­ten Fahr­zeug­gene­ra­ti­on auf­weist und dem­entspre­chend bei ei­ner vom Klä­ger be­gehr­ten Nach­lie­fe­rung ei­nes Fahr­zeugs aus der Nach­fol­ge­ge­ne­ra­ti­on ei­ne von ihm zu leis­ten­de an­ge­mes­se­ne Zu­zah­lung ei­ner nach bei­den Sei­ten hin in­ter­es­sen­ge­rech­ten Ver­trags­aus­le­gung ent­spricht. Zwar sind die von der Be­klag­ten für das Nach­fol­ge­mo­dell be­haup­te­ten Be­schaf­fungs­kos­ten von 27.536,60 € ge­gen­über dem un­strei­ti­gen Kauf­preis von 19.910 € (brut­to) für das vom Klä­ger er­wor­be­ne Mo­dell als Ver­gleichs­maß­stab nicht maß­geb­lich, weil es – wie aus­ge­führt – auf die je­wei­li­gen Lis­ten­prei­se an­kommt. Die vor­ge­nann­ten Be­trä­ge kön­nen je­doch ein ge­wis­ses In­diz für ei­nen er­heb­lich ge­stei­ger­ten Lis­ten­preis dar­stel­len und un­ter die­sen Um­stän­den ei­ne Ob­lie­gen­heit des Klä­gers zu ei­ner an­ge­mes­se­nen Zu­zah­lung nach Maß­ga­be der vor­ste­hend ge­nann­ten Grund­sät­ze aus­lö­sen. Hier­zu wird das Be­ru­fungs­ge­richt nach er­gän­zen­dem Vor­trag der Par­tei­en wei­te­re Fest­stel­lun­gen zu tref­fen ha­ben.

[57]   c) Rechts­feh­ler­haft hat das Be­ru­fungs­ge­richt schließ­lich ei­nen An­spruch des Klä­gers auf Er­satz­lie­fe­rung mit der Be­grün­dung ver­neint, dem ste­he die von der Be­klag­ten er­ho­be­ne Ein­re­de der re­la­ti­ven Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit nach der Be­stim­mung des § 439 III BGB a.F. ent­ge­gen. Nach die­ser Vor­schrift kann der Ver­käu­fer die vom Käu­fer ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung ver­wei­gern, wenn sie nur mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich ist (Satz 1). Da­bei sind ins­be­son­de­re der Wert der Sa­che in man­gel­frei­em Zu­stand, die Be­deu­tung des Man­gels und die Fra­ge zu be­rück­sich­ti­gen, ob auf die an­de­re Art der Nach­er­fül­lung nicht oh­ne er­heb­li­che Nach­tei­le für den Käu­fer zu­rück­ge­grif­fen wer­den könn­te (Satz 2).

[58]   Ob die vom Käu­fer ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung im Ver­gleich zu der an­de­ren Va­ri­an­te we­gen der da­mit ver­bun­de­nen Auf­wen­dun­gen für den Ver­käu­fer un­ver­hält­nis­mä­ßi­ge Kos­ten ver­ur­sacht und die­sen des­halb un­an­ge­mes­sen be­las­tet, ent­zieht sich ei­ner ver­all­ge­mei­ne­rungs­fä­hi­gen Be­trach­tung und ist auf­grund ei­ner um­fas­sen­den In­ter­es­sen­ab­wä­gung und Wür­di­gung al­ler maß­geb­li­chen Um­stän­de des kon­kre­ten Ein­zel­falls und un­ter Be­rück­sich­ti­gung der in § 439 III BGB a.F. ge­nann­ten Kri­te­ri­en fest­zu­stel­len (vgl. BGH, Urt. v. 04.04.2014 – V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 41, 45; Urt. v. 24.10.2018 – VI­II ZR 66/17, BGHZ 220, 134 Rn. 59).

[59]   aa) Auf die Ein­re­de der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Nach­lie­fe­rung kann sich der Ver­käu­fer, wenn er den Käu­fer auf Nach­bes­se­rung ver­wei­sen will, nicht be­ru­fen, so­fern der vor­han­de­ne Man­gel durch die von ihm an­ge­bo­te­ne Nach­bes­se­rung nicht voll­stän­dig, nach­hal­tig und fach­ge­recht be­sei­tigt wird. Denn ei­ne Nach­bes­se­rung i. S. von § 439 I BGB setzt vor­aus, dass der vor­han­de­ne Man­gel auf die­se Wei­se be­ho­ben wird (vgl. hier­zu Se­nat, Urt. v. 24.10.2018 – VI­II ZR 66/17, BGHZ 220, 134 Rn. 76; Urt. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 36, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; Beschl. v. 09.11.2021 – VI­II ZR 184/20, ju­ris Rn. 18; je­weils m. w. Nachw.). Das be­trifft nicht nur den ur­sprüng­li­chen Man­gel, der be­reits bei Über­ga­be der Sa­che vor­han­den war. Denn ei­ne ord­nungs­ge­mä­ße Nach­bes­se­rung liegt nur dann vor, wenn hier­durch auch (nicht zu ver­nach­läs­si­gen­de) Fol­ge­män­gel nicht her­vor­ge­ru­fen wer­den.

[60]   Im ge­ge­be­nen Fall ist zwar nicht strei­tig, dass das dem Klä­ger an­ge­bo­te­ne Soft­ware­up­date die Prüf­stan­der­ken­nungs­soft­ware ent­fernt und da­mit den bei Über­ga­be vor­han­de­nen Sach­man­gel in Ge­stalt der la­tent dro­hen­den Be­triebs­un­ter­sa­gung durch die für die Zu­las­sung zum Stra­ßen­ver­kehr zu­stän­di­ge Be­hör­de be­sei­tigt. Dar­über hin­aus darf das Soft­ware­up­date je­doch auch Fol­ge­män­gel nicht ver­ur­sa­chen. Dies ist man­gels rechts­feh­ler­frei­er Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts of­fen.

[61]   bb) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat da­bei ver­kannt, dass die Dar­le­gungs- und Be­weis­last grund­sätz­lich die Be­klag­te trifft. Nach dem all­ge­mei­nen Grund­satz, wo­nach rechts­ver­nich­ten­de Ein­wen­dun­gen von der Par­tei dar­zu­le­gen sind, die sich hier­auf be­ruft (vgl. nur Se­nat, Urt. v. 24.02.2016 – VI­II ZR 38/15, NJW 2016, 2645 Rn. 40 m. w. Nachw.), ist der Ver­käu­fer grund­sätz­lich dar­le­gungs- und be­weis­be­las­tet für das Vor­lie­gen der tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keits­ein­re­de des § 439 III BGB a.F. (Stau­din­ger/​Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2013, § 439 Rn. 128; MünchKomm-BGB/​Wes­ter­mann, 8. Aufl., § 439 Rn. 35; Be­cker, in: Baum­gär­tel/​Lau­men/​Prüt­ting, Hand­buch der Be­weis­last, 4. Aufl., § 439 BGB Rn. 2).

[62]   Da­zu ge­hört bei ei­nem Ver­brauchs­gü­ter­kauf auch die Dar­le­gung, dass die ei­ne Art der Nach­er­fül­lung – hier die Nach­bes­se­rung – mög­lich ist. Denn die Er­he­bung der Ein­re­de der (ab­so­lu­ten) Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit ist dem Ver­käu­fer beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf ver­wehrt, wenn die an­de­re Art der Nach­er­fül­lung – hier die Nach­lie­fe­rung – un­mög­lich ist (§ 275 I BGB) oder wenn der Ver­käu­fer die­se nach § 275 II oder III BGB be­zie­hungs­wei­se ge­mäß § 439 III BGB a.F. (§ 439 IV BGB n.F.) be­rech­tig­ter­wei­se ver­wei­gert. Wie der Se­nat auf­grund der Recht­spre­chung des EuGH (Urt. v. 16.06.2011 – C-65/09 und C-87/09, ECLI:EU:C:2011:396 = Slg. 2011, I-5257 Rn. 71 – Gebr. We­ber und Putz) ent­schie­den hat, ist § 439 III BGB a.F. beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf richt­li­ni­en­kon­form ein­schrän­kend da­hin ge­hend an­zu­wen­den, dass dem Ver­käu­fer in die­sem Fall die Be­ru­fung auf die Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keits­ein­re­de – hier be­tref­fend die Nach­lie­fe­rung – nicht er­laubt ist (Se­nat, Urt. v. 21.12.2011 – VI­II ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 35 f.; seit dem 01.01.2018 aus­drück­lich ge­re­gelt in § 475 IV 1 BGB in der bis zum 31.12.2021 gel­ten­den Fas­sung).

[63]   Der Ver­käu­fer muss dem­ge­mäß in ers­ter Li­nie dar­le­gen und er­for­der­li­chen­falls be­wei­sen, dass die dem Käu­fer an­ge­bo­te­ne Nach­bes­se­rung den Kauf­ge­gen­stand in den ge­schul­de­ten ver­trags­ge­mä­ßen Zu­stand ver­setzt, ins­be­son­de­re den vor­han­de­nen Sach­man­gel voll­stän­dig, nach­hal­tig und fach­ge­recht be­sei­tigt. Da­zu zählt ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung auch, dass der Ver­käu­fer dar­legt und ge­ge­be­nen­falls be­weist, dass die als Nach­bes­se­rung an­ge­bo­te­ne Maß­nah­me Fol­ge­män­gel nicht ver­ur­sacht, weil – wie aus­ge­führt – die Nach­bes­se­rung an­de­ren­falls nicht fach­ge­recht ist und die Kauf­sa­che nicht in den ge­schul­de­ten ver­trags­ge­mä­ßen Zu­stand ver­setz­te. Hier­an än­dert der von der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung in der münd­li­chen Ver­hand­lung an­ge­führ­te Um­stand nichts, dass in­so­weit ei­ne blo­ße Pro­gno­se­ent­schei­dung auf der Grund­la­ge der Ein­schät­zung be­tei­lig­ter Fach­be­hör­den zu tref­fen sei. Denn nach kauf­recht­li­chen Grund­sät­zen ist ent­ge­gen der Sicht­wei­se der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung nicht le­dig­lich ei­ne Pro­gno­se­ent­schei­dung zu tref­fen, son­dern das Ge­richt hat sich, ge­ge­be­nen­falls durch Be­weis­auf­nah­me, über die Taug­lich­keit der an­ge­bo­te­nen Nach­bes­se­rungs­maß­nah­me Ge­wiss­heit zu ver­schaf­fen.

[64]   Al­ler­dings ist zu­guns­ten des Ver­käu­fers zu be­rück­sich­ti­gen, dass die Frei­heit von Fol­ge­män­geln nach Vor­nah­me der noch aus­ste­hen­den Nach­bes­se­rung ei­ne ne­ga­ti­ve Tat­sa­che dar­stellt und er die­sen Ne­ga­tiv­be­weis nicht all­um­fas­send und all­ge­mein füh­ren kann. Denn da­zu müss­te er al­le auch nur ent­fernt in Be­tracht zu zie­hen­den Um­stän­de aus­räu­men, was ihm nicht zu­mut­bar ist. Es reicht da­her aus, die von dem Käu­fer kon­kret dar­ge­leg­ten tat­säch­li­chen Um­stän­de aus­zu­räu­men. Ge­lingt dem Ver­käu­fer dies, ist der Be­weis der ne­ga­ti­ven Tat­sa­che er­bracht (vgl. BGH, Urt. v. 12.11.2010 – V ZR 181/09, BGHZ 188, 43 Rn. 12; Urt. v. 05.12.2012 – VI­II ZR 74/12, NJW 2013, 1299 Rn. 36; Urt. v. 28.07.2015 – XI ZR 434/14, BGHZ 206, 305 Rn. 21; Urt. v. 19.10.2017 – III ZR 565/16, BGHZ 216, 245 Rn. 21 ff.; Urt. v. 08.01.2019 – II ZR 139/17, NJW-RR 2019, 747 Rn. 31; Urt. v. 06.03.2020 – V ZR 2/19, ZIP 2020, 2240 Rn. 10; Urt. v. 22.10.2020 – IX ZR 208/18, NJW-RR 2020, 1500 Rn. 11). Vor die­sem Hin­ter­grund muss der Käu­fer nach den Grund­sät­zen der se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last – im Rah­men des ihm (als tech­ni­schen Lai­en) Zu­mut­ba­ren – kon­kret vor­tra­gen, aus wel­chem Grund die als Nach­bes­se­rung an­ge­bo­te­ne Maß­nah­me nach sei­ner Auf­fas­sung nicht zu ei­nem Zu­stand führt, der frei von Män­geln und Fol­ge­schä­den ist.

[65]   cc) Den vor­be­zeich­ne­ten Grund­sät­zen trägt das Be­ru­fungs­ur­teil nicht Rech­nung. Trä­fe das Vor­brin­gen des Klä­gers zu, wo­nach das Soft­ware­up­date Fol­ge­män­gel ver­ur­sa­che, lä­ge in dem an­ge­bo­te­nen Auf­spie­len des Up­dates kei­ne ge­eig­ne­te Man­gel­be­sei­ti­gung, so dass die Be­klag­te die Nach­lie­fe­rung als al­lein mög­li­che Art der Nach­er­fül­lung nicht ge­mäß § 439 III BGB a.F. we­gen un­ver­hält­nis­mä­ßi­ger Kos­ten ver­wei­gern dürf­te. Das Be­ru­fungs­ge­richt, das in sei­nem Ur­teil im We­sent­li­chen dar­auf ab­ge­stellt hat, der Klä­ger ha­be hier­zu nicht hin­rei­chend vor­ge­tra­gen, hat in­so­weit die An­for­de­run­gen an den Sach­vor­trag des Käu­fers über­spannt.

[66]   (1) Ent­ge­gen der An­sicht des Be­ru­fungs­ge­richts hat der Klä­ger nach Maß­ga­be der ihm ob­lie­gen­den se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last – im Rah­men des ihm als tech­ni­schen Lai­en Zu­mut­ba­ren – hin­rei­chend vor­ge­tra­gen, war­um das Up­date nach sei­ner Auf­fas­sung nicht zu ei­nem man­gel­frei­en Zu­stand führt. Der Klä­ger darf sich in­so­weit auch auf nur ver­mu­te­te Tat­sa­chen stüt­zen, denn er kann man­gels ei­ge­ner Sach­kun­de und hin­rei­chen­den Ein­blicks in die Funk­ti­ons­wei­se des Soft­ware­up­dates kei­ne ge­naue Kennt­nis von des­sen kon­kre­ten Aus­wir­kun­gen ha­ben. Da­her ist er im Hin­blick auf die von ihm be­haup­te­ten Fol­ge­män­gel letzt­lich auf Ver­mu­tun­gen an­ge­wie­sen und kann die­se na­tur­ge­mäß nur auf ent­spre­chen­de An­halts­punk­te stüt­zen (Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 85 f.; Beschl. v. 28.01.2020 – VI­II ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 7 ff.). Un­ter die­sen Um­stän­den kön­nen an die Dar­le­gungs­last des Käu­fers hin­sicht­lich der Un­ge­eig­net­heit des Up­dates zur fach­ge­rech­ten Nach­bes­se­rung auf­grund be­haup­te­ter Fol­ge­män­gel kei­ne ho­hen An­for­de­run­gen ge­stellt wer­den. Dies gilt selbst in Fall­ge­stal­tun­gen ei­ner pri­mä­ren Dar­le­gungs­last des Käu­fers (vgl. Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 85 f.; Beschl. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 226/19, ju­ris Rn. 17 ff. [je­weils zur Ent­behr­lich­keit der Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung ge­mäß § 326 V, § 323 II Nr. 3, § 440 Satz 1 Fall 3 BGB]) und erst recht bei ei­ner – wie hier – le­dig­lich se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last des Käu­fers.

[67]   (2) Et­was an­de­res wä­re erst dann an­zu­neh­men, wenn ei­ne vom Käu­fer be­haup­te­te Tat­sa­che so un­ge­nau be­zeich­net wä­re, dass ih­re Er­heb­lich­keit nicht be­ur­teilt wer­den kann oder wenn sie oh­ne greif­ba­re An­halts­punk­te für das Vor­lie­gen ei­nes be­stimm­ten Sach­ver­halts will­kür­lich „aufs Ge­ra­te­wohl“ oder „ins Blaue hin­ein“ auf­ge­stellt wor­den ist, mit­hin aus der Luft ge­grif­fen ist und sich des­halb als rechts­miss­bräuch­lich dar­stellt. Bei die­ser An­nah­me ist al­ler­dings Zu­rück­hal­tung ge­bo­ten; in der Re­gel wird sie nur bei Feh­len jeg­li­cher An­halts­punk­te in Be­tracht kom­men (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Beschl. v. 28.01.2020 – VI­II ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 8; Beschl. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 226/19, ju­ris Rn. 16). Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung lie­gen die stren­gen Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen Sach­vor­trag „ins Blaue hin­ein“ an­ge­sichts der vom Klä-ger hin­rei­chend an­ge­führ­ten An­halts­punk­te je­doch nicht vor.

[68]   dd) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat un­ter Ver­ken­nung der le­dig­lich se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last des Klä­gers zu Un­recht in ver­schie­de­ner Hin­sicht die An­ga­be nicht er­for­der­li­cher Ein­zel­hei­ten ver­langt und da­mit die hier zu stel­len­den Sub­stan­zi­ie­rungs­an­for­de­run­gen über­spannt. Dies be­trifft na­ment­lich den Sach­vor­trag des Klä­gers, mit dem Soft­ware­up­date wer­de er­neut ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung im­ple­men­tiert, nun­mehr in Form ei­nes so­ge­nann­ten Ther­mo­fens­ters (da­zu im Fol­gen­den un­ter (1)). Zu­dem hat das Be­ru­fungs­ge­richt das Vor­brin­gen des Klä­gers zu wei­te­ren Fol­ge­män­geln des Up­dates (da­zu im Fol­gen­den un­ter (2)) so­wie zu ei­nem selbst im Fall fach­ge­rech­ter Nach­bes­se­rung ver­blei­ben­den mer­kan­ti­len Min­der­wert des Fahr­zeugs (da­zu im Fol­gen­den un­ter (3)) rechts­feh­ler­haft als nicht hin­rei­chend sub­stan­zi­iert an­ge­se­hen.

[69]   (1) So­weit der Klä­ger be­an­stan­det, mit dem Soft­ware­up­date wer­de er­neut ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung im­ple­men­tiert, nun­mehr in Ge­stalt ei­ner tem­pe­ra­tur­ab­hän­gi­gen Steue­rung der Ab­gas­rück­füh­rung, wo­nach ih­re vol­le Funk­ti­ons­fä­hig­keit nur bei Au­ßen­tem­pe­ra­tu­ren zwi­schen 15 und 33 °C und im Fahr­be­trieb un­ter 250 Hö­hen­me­tern ge­währ­leis­tet sei (sog. Ther­mo­fens­ter), hat das Be­ru­fungs­ge­richt un­ter Ver­ken­nung der se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last des Klä­gers über­höh­te Sub­stan­zi­ie­rungs­an­for­de­run­gen ge­stellt.

[70]   (a) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat le­dig­lich aus­ge­führt, der Klä­ger be­haup­te zwar das Vor­han­den­sein ei­ner wei­te­ren Ab­schalt­ein­rich­tung in Form ei­ner Ab­schal­tung der Ab­gas­rei­ni­gung bei Au­ßen­tem­pe­ra­tu­ren un­ter 15 °C und über 33 °C so­wie ober­halb von 250 m See­hö­he, er sei je­doch den de­tail­lier­ten Er­klä­run­gen der Be­klag­ten, das Ther­mo­fens­ter sei zum Schutz der „Bau­tei­le“ er­for­der­lich und die Hö­hen­be­schrän­kung nicht vor­han­den, nicht wei­ter ent­ge­gen­ge­tre­ten.

[71]   An­hand die­ser Aus­füh­run­gen kann re­vi­si­ons­recht­lich nicht aus­ge­schlos­sen wer­den, dass das dem Klä­ger an­ge­bo­te­ne Soft­ware­up­date ei­nen Fol­ge­man­gel ver­ur­sacht, weil mit dem da­bei zum Ein­satz kom­men­den Ther­mo­fens­ter ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. von Art. 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 in­stal­liert wird, die nach Maß­ga­be der Be­stim­mung des Art. 5 II der Ver­ord­nug (EG) Nr. 715/2007 un­zu­läs­sig ist, und des­halb – je­den­falls la­tent – die ob­jek­ti­ve Ge­fahr ei­ner Be­triebs­un­ter­sa­gung des Fahr­zeugs durch die für die Zu­las­sung zum Stra­ßen­ver­kehr zu­stän­di­ge Be­hör­de droht. Zwar reicht ein sol­cher Ge­set­zes­ver­stoß noch nicht aus, um das Ver­hal­ten des Her­stel­lers als sit­ten­wid­rig i. S. von § 826 BGB zu qua­li­fi­zie­ren (vgl. BGH, Beschl. v. 09.03.2021 – VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 Rn. 25 ff.; Urt. v. 23.09.2021 – III ZR 200/20, ju­ris Rn. 22); gleich­wohl wä­re die vom Ver­käu­fer an­ge­bo­te­ne Nach­bes­se­rung un­zu­rei­chend.

[72]   (aa) Nach Art. 5 I der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 – in de­ren An­wen­dungs­be­reich auch das Fahr­zeug des Klä­gers fällt (Art. 2 I, 10) – hat der Her­stel­ler von ihm ge­fer­tig­te Neu­fahr­zeu­ge der­ge­stalt aus­zu­rüs­ten, dass die Bau­tei­le, die das Emis­si­ons­ver­hal­ten vor­aus­sicht­lich be­ein­flus­sen, so kon­stru­iert, ge­fer­tigt und mon­tiert sind, dass das Fahr­zeug un­ter nor­ma­len Be­triebs­be­din­gun­gen den Vor­ga­ben der Ver­ord­nung und ih­ren Durch­füh­rungs­maß­nah­men ent­spricht. Fol­ge­rich­tig sieht die Ver­ord­nung die Ver­wen­dung von Ab­schalt­ein­rich­tun­gen, die die Wir­kung von Emis­si­ons­kon­troll­sys­te­men ver­rin­gern, strikt als un­zu­läs­sig an (Art. 5 II 1), so­fern nicht die in Art. 5 II 2 aus­drück­lich nor­mier­ten Aus­nah­me­tat­be­stän­de grei­fen (vgl.  Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 27, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 118/20, ju­ris Rn. 31; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 357/20, ju­ris Rn. 23; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 275/19, ju­ris Rn. 25; Beschl. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 11).

[73]   (aaa) Ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung ist ge­mäß Art. 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 de­fi­niert als je­des Kon­struk­ti­ons­teil, das die Tem­pe­ra­tur, die Fahr­zeug­ge­schwin­dig­keit, die Mo­tor­dreh­zahl, den ein­ge­leg­ten Ge­trie­be­gang, den Un­ter­druck im Ein­lass­krüm­mer oder sons­ti­ge Pa­ra­me­ter er­mit­telt, um die Funk­ti­on ei­nes be­lie­bi­gen Teils des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems zu ak­ti­vie­ren, zu ver­än­dern, zu ver­zö­gern oder zu de­ak­ti­vie­ren, wo­durch die Wirk­sam­keit des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems un­ter Be­din­gun­gen, die bei nor­ma­lem Fahr­zeug­be­trieb ver­nünf­ti­ger­wei­se zu er­war­ten sind, ver­rin­gert wird.

[74]   Zu ei­nem sol­chen Kon­struk­ti­ons­teil zählt nach der Recht­spre­chung des EuGH (im Fol­gen­den: Ge­richts­hof) auch ei­ne in den Rech­ner der Mo­tor­steue­rung in­te­grier­te oder auf ihn ein­wir­ken­de Soft­ware, da sie auf die Funk­ti­on des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems ein­wirkt und des­sen Wirk­sam­keit ver­rin­gert (EuGH, Urt. v. 17.12.2020 – C-693/18, ECLI:EU:C:2020:1040 = NJW 2021, 1216 Rn. 68 – CLCV; s. auch Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 28, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 118/20, ju­ris Rn. 32; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 357/20, ju­ris Rn. 24; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 275/19, ju­ris Rn. 26 [je­weils zur Prüf­stan­der­ken­nungs­soft­ware]; vgl. auch Ge­ne­ral­an­walt Ran­tos, Schluss­an­trä­ge v. 23.09.2021 – C-128/20, C-134/20 und C-145/20, ECLI:EU:C:2021:758 = ju­ris Rn. 87 ff. [zu ei­nem mit dem Soft­ware­up­date in­stal­lier­ten Ther­mo­fens­ter, auf­grund des­sen die Ab­gas­rück­füh­rung nur dann voll funk­ti­ons­fä­hig ist, wenn Au­ßen­tem­pe­ra­tu­ren zwi­schen 15 und 33 °C herr­schen und der Fahr­be­trieb un­ter­halb von 1000 Hö­hen­me­tern statt­fin­det]). Im Streit­fall hat das Be­ru­fungs­ge­richt – in­so­weit zu­guns­ten des Klä­gers – nicht in Zwei­fel ge­zo­gen, dass das hier ein­ge­setz­te Ther­mo­fens­ter ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung im vor­ge­nann­ten Sinn ist.

[75]   (bbb) Je­doch ist die wei­te­re An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, der Ein­satz ei­nes Ther­mo­fens­ters mit den hier in Re­de ste­hen­den Tem­pe­ra­tur- und Hö­hen­wer­ten sei zu­läs­sig, von Rechts­feh­lern be­ein­flusst. Als Aus­nah­me­tat­be­stand, aus dem sich die Zu­läs­sig­keit ei­nes Ther­mo­fens­ters mit den hier ge­wähl­ten Tem­pe­ra­tur- und Hö­hen­wer­ten er­ge­ben könn­te, kommt im Streit­fall le­dig­lich Art. 5 II 2 lit. a der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 in Be­tracht. Die­ser setzt vor­aus, dass die Ein­rich­tung not­wen­dig ist, um den Mo­tor vor Be­schä­di­gung oder Un­fall zu schüt­zen und um den si­che­ren Be­trieb des Fahr­zeugs zu ge­währ­leis­ten.

[76]   Da­bei ist zu be­ach­ten, dass die Aus­nah­me­tat­be­stän­de des Art. 5 II 2 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 eng aus­zu­le­gen sind, um das grund­sätz­lich gel­ten­de Ver­bot von Ab­schalt­ein­rich­tun­gen nicht aus­zu­höh­len (vgl. EuGH, Urt. v. 17.12.2020 – C-693/18, ECLI:EU:C:2020:1040 = NJW 2021, 1216 Rn. 111 – CLCV; Se­nat, Beschl. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 13). Ein Un­fall im Sin­ne die­ser Vor­schrift ist nur ein un­vor­her­ge­se­he­nes und plötz­li­ches Er­eig­nis, das Schä­den oder Ge­fah­ren, wie et­wa Ver­let­zun­gen oder den Tod nach sich zieht (EuGH, Urt. v. 17.12.2020 – C-693/18, ECLI:EU:C:2020:1040 = NJW 2021, 1216 Rn. 108 – CLCV). Der Be­griff der Be­schä­di­gung im Sin­ne der hier maß­geb­li­chen Norm be­zeich­net ei­nen im All­ge­mei­nen auf ei­ner ge­walt­sa­men oder plötz­li­chen Ur­sa­che be­ru­hen­den Scha­den (vgl. EuGH, Urt. v. 17.12.2020 – C-693/18, ECLI:EU:C:2020:1040 = NJW 2021, 1216 Rn. 108 – CLCV). Um den Aus­nah­me­tat­be­stand des Art. 5 II 2 lit. a der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 zu er­fül­len, muss die Ab­schalt­ein­rich­tung so­mit den Mo­tor vor plötz­li­chen und au­ßer­ge­wöhn­li­chen Schä­den schüt­zen. Nur Be­schä­di­gungs­ri­si­ken, die zu ei­ner kon­kre­ten Ge­fahr wäh­rend des Be­triebs des Fahr­zeugs füh­ren, sind ge­eig­net, die Ver­wen­dung der Ab­schalt­ein­rich­tung zu recht­fer­ti­gen. Die Be­wah­rung des Mo­tors vor Ver­schleiß und Ver­schmut­zung ge­nügt nicht (EuGH, Urt. v. 17.12.2020 – C-693/18, ECLI:EU:C:2020:1040 = NJW 2021, 1216 Rn. 113 f. – CLCV).

[77]   Ob im ge­ge­be­nen Fall die nach die­ser Maß­ga­be er­for­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des Aus­nah­me­tat­be­stands er­füllt sind, lässt sich an­hand der bis­he­ri­gen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts re­vi­si­ons­recht­lich nicht be­ur­tei­len. Wel­chen Sach­vor­trag die für die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Aus­nah­me­vor­schrift dar­le­gungs­pflich­ti­ge Be­klag­te ge­hal­ten hat, hat das Be­ru­fungs­ge­richt be­reits nicht fest­ge­stellt. Schon aus die­sem Grund ent­behrt die Be­ur­tei­lung, das Ther­mo­fens­ter sei zum Schutz von „Bau­tei­len“ er­for­der­lich, ei­ner hin­rei­chen­den tat­säch­li­chen Grund­la­ge. Zu­dem hat das Be­ru­fungs­ge­richt aus dem Blick ver­lo­ren, dass es ge­mäß Art. 5 II 2 lit. a der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 auf den Schutz des Mo­tors an­kommt und nicht pau­schal auf den Schutz von „Bau­tei­len“.

[78]   In An­be­tracht des­sen wird das Be­ru­fungs­ge­richt den von der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung in Be­zug ge­nom­me­nen Sach­vor­trag der Be­klag­ten, die die Exis­tenz ei­nes sol­chen Ther­mo­fens­ters je­den­falls in dem hier ge­wähl­ten Tem­pe­ra­tur­be­reich nicht in Ab­re­de stellt, je­doch be­haup­tet, das Ri­si­ko ei­ner Be­lag- oder Lack­bil­dung kön­ne zu ei­nem Ver­sa­gen des Ab­gas­rück­füh­rungs­sys­tems füh­ren (s. auch Bun­des­mi­nis­te­ri­um für &Ver­kehr und di­gi­ta­le In­fra­struk­tur (Hrsg.), Be­richt der Un­ter­su­chungs­kom­mis­si­on „Volks­wa­gen", Stand: April 2016, S. 18, so­wie BT-Drs. 18/12900, S. 436 f.), un­ter Be­rück­sich­ti­gung der nach Er­lass des Be­ru­fungs­ur­teils vom Ge­richts­hof auf­ge­stell­ten Grund­sät­ze in sei­nem Ur­teil vom 17.12.2020 (EuGH, Urt. v. 17.12.2020 – C-693/18, ECLI:EU:C:2020:1040 = NJW 2021, 1216 – CLCV) zu wür­di­gen ha­ben, ge­ge­be­nen­falls un­ter Be­rück­sich­ti­gung von Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen, die bei dem Ge­richts­hof an­hän­gig sind und den durch das hier in Re­de ste­hen­de Ther­mo­fens­ter de­fi­nier­ten An­wen­dungs­be­reich be­tref­fen (vgl. OGH, Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen v. 17.03.2020 – 10 Ob 44/19x, beim EuGH ge­führt un­ter C-145/20; auch Lan­des­ge­richt Kla­gen­furt, Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen v. 19.02.2020, beim EuGH ge­führt un­ter C-128/20; Lan­des­ge­richt Ei­sen­stadt, Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen v. 29.01.2020, beim EuGH ge­führt un­ter C-134/20; s. auch die in den vor­ge­nann­ten Rechts­sa­chen er­gan­ge­nen Schluss­an­trä­ge des Ge­ne­ral­an­walts Ran­tos vom 23.09.2021, ECLI:EU:C:2021:758 = ju­ris Rn. 105 ff.).

[79]   (bb) An­ders als es im Be­ru­fungs­ur­teil an­klingt, kann dem Klä­ger der Frei­ga­be­be­scheid des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes vom 03.11.2016 nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den. Im Hin­blick auf Ab­schalt­ein­rich­tun­gen heißt es dort le­dig­lich, un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tun­gen sei­en nicht mehr vor­han­den; die nach Vor­nah­me des Soft­ware­up­dates vor­han­de­nen Ab­schalt­ein­rich­tun­gen sei­en zu­läs­sig.

[80]   (aaa) Un­ge­ach­tet des­sen, dass ein Ther­mo­fens­ter in dem Be­scheid nicht ein­mal er­wähnt ist, son­dern nur pau­schal dar­auf ver­wie­sen wird, dass Ab­schalt­ein­rich­tun­gen – so­weit vor­han­den – als zu­läs­sig ein­zu­stu­fen sei­en, ver­mag der Be­scheid nicht, die recht­li­che Be­ur­tei­lung, ob ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung nach dem Maß­stab des Art. 5 II 2 lit. a der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 zu­läs­sig ist, ei­ner ei­gen­stän­di­gen zi­vil­ge­richt­li­chen Prü­fung zu ent­zie­hen.

[81]   In­so­weit hat das Be­ru­fungs­ge­richt al­ler­dings zu Recht nicht auf die Tat­be­stands­wir­kung ei­nes Ver­wal­tungs­akts ab­ge­stellt; auch die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung macht dies nicht gel­tend. Maß­geb­li­cher Re­ge­lungs­ge­gen­stand des Be­scheids vom 03.11.2016 ist aus­schließ­lich die Frei­ga­be des Up­dates. Bei den wei­te­ren Aus­füh­run­gen des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes, wo­nach vor­han­de­ne Ab­schalt­ein­rich­tun­gen zu­läs­sig sei­en, han­delt es sich um Be­grün­dungs­ele­men­te, die von dem Re­ge­lungs­in­halt und da­mit der Tat­be­stands­wir­kung des Ver­wal­tungs­akts selbst nicht er­fasst wer­den (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 16.03.2021 – VI ZR 773/20, VersR 2021, 650 Rn. 14; Urt. v. 04.08.2020 – II ZR 174/19, BGHZ 226, 329 Rn. 36; Urt. v. 12.01.2007 – V ZR 268/05, NJW-RR 2007, 523 Rn. 11; Urt. v. 04.02.2004 – XII ZR 301/01, BGHZ 158, 19, 22).

[82]   Die zi­vil­recht­li­che Be­ur­tei­lung, ob auf­grund der Un­zu­läs­sig­keit der Ab­schalt­ein­rich­tung – je­den­falls la­tent – die Ge­fahr ei­ner Be­triebs­un­ter­sa­gung des Fahr­zeugs droht, so­dass ihm die Eig­nung für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB fehlt, ist dem­ge­mäß un­ab­hän­gig von dem vor­ge­nann­ten Frei­ga­be­be­scheid vor­zu­neh­men. Die Ge­fahr ei­ner Be­triebs­un­ter­sa­gung durch die für die Zu­las­sung zum Stra­ßen­ver­kehr zu­stän­di­ge Be­hör­de ist zu­dem an der ob­jek­ti­ven Rechts­la­ge zu mes­sen. Sie hängt nicht da­von ab, ob die im je­wei­li­gen Ein­zel­fall zu­stän­di­ge Zu­las­sungs­be­hör­de ei­ne ent­spre­chen­de Be­triebs­un­ter­sa­gung nach § 5 I FZV aus­ge­spro­chen hat oder ei­ne sol­che (zu­nächst) un­ter­blie­ben ist. Die den Käu­fer an der ge­wöhn­li­chen Ver­wen­dung hin­dern­de Be­schaf­fen­heit liegt – wie aus­ge­führt (oben II 2 a) – näm­lich nicht erst in der be­hörd­lich ver­füg­ten Un­ter­sa­gung des Be­triebs, son­dern be­reits in der durch die un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung her­vor­ge­ru­fe­nen Mög­lich­keit ei­nes ent­spre­chen­den be­hörd­li­chen Ein­grei­fens.

[83]   (bbb) Der In­halt des Frei­ga­be­be­scheids vom 03.11.2016 ver­mag es auch nicht, die An­for­de­run­gen an die se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last des Klä­gers zu er­hö­hen, zu­mal das Kraft­fahrt-Bun­des­amt be­reits nicht of­fen­ge­legt hat, auf wel­che Ab­schalt­ein­rich­tun­gen es sich be­zieht und auf wel­che Wei­se es sei­ne Er­kennt­nis­se kon­kret ge­won­nen hat. Al­len­falls führt der Be­scheid des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes da­zu, dass die (dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­te) Be­klag­te das Vor­brin­gen des Klä­gers un­ter Be­ru­fung auf die Frei­ga­be des Up­dates sub­stan­zi­iert be­strei­ten kann (vgl. Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 87, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; Beschl. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 226/19, ju­ris Rn. 22).

[84]   (cc) Die Be­klag­te kann dem Er­satz­lie­fe­rungs­be­geh­ren des Klä­gers schließ­lich auch nicht ent­ge­gen­hal­ten, das von ihm be­gehr­te Nach­fol­ge­mo­dell sei mit ei­nem ver­gleich­ba­ren Ther­mo­fens­ter aus­ge­stat­tet. Da­hin ge­hen­de Fest­stel­lun­gen hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht ge­trof­fen. Über­gan­ge­nen Sach­vor­trag der Be­klag­ten zeigt die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung nicht auf.

[85]   (b) Im Zu­sam­men­hang mit dem Ther­mo­fens­ter rügt die Re­vi­si­on des Wei­te­ren, das Be­ru­fungs­ge­richt ha­be den Sach­vor­trag des Klä­gers zu ei­ner Fehl­funk­ti­on des On-Board-Dia­gno­se-Sys­tems (nach­ste­hend: OBD-Sys­tem) über­gan­gen. Die Fehl­funk­ti­on be­ste­he auch nach dem Soft­ware­up­date wei­ter, weil das OBD-Sys­tem Über­schrei­tun­gen der NO_X-Wer­te auf­grund der De­ak­ti­vie­rung des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems au­ßer­halb der durch das Ther­mo­fens­ter vor­ge­ge­be­nen Au­ßen­tem­pe­ra­tu­ren als Feh­ler nicht an­zei­ge. Die Vor­aus­set­zun­gen für die Er­tei­lung ei­ner Typ­ge­neh­mi­gung lä­gen da­her nicht vor. Da­mit dringt die Re­vi­si­on nicht durch. Zwar hat das Be­ru­fungs­ge­richt die Funk­ti­on des OBD-Sys­tems le­dig­lich im Hin­blick auf die Prüf­stan­der­ken­nungs­soft­ware ge­wür­digt, wel­che mit dem Soft­ware­up­date be­sei­tigt wird, nicht aber im Hin­blick auf das mit dem Soft­ware­up­date im­ple­men­tier­te Ther­mo­fens­ter. Das da­hin ge­hen­de Vor­brin­gen des Klä­gers ist je­doch nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich.

[86]   (aa) Dass das OBD-Sys­tem die Funk­ti­on ei­nes Teils des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems selbst ak­ti­viert, ver­än­dert, ver­zö­gert oder de­ak­ti­viert und so­mit sei­ner­seits als Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. von Art. 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 zu be­wer­ten wä­re, macht die Re­vi­si­on nicht gel­tend (ver­nei­nend in­so­weit OLG Karls­ru­he, Urt. v. 30.10.2020 – 17 U 296/19, ju­ris Rn. 72 [Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zu­rück­ge­wie­sen durch BGH, Beschl. v. 19.05.2021 – VII ZR 229/20, n. v.]; OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 12.05.2021 – 18 U 526/19, ju­ris Rn. 38 f.; OLG Dres­den, Urt. v. 01.07.2021 – 11a U 1085/20, ju­ris Rn. 41).

[87]   (bb) Oh­ne Er­folg be­an­stan­det die Re­vi­si­on, dass das OBD-Sys­tem die Über­schrei­tung von Grenz­wer­ten nicht er­fas­se, wel­che auf der Ab­schal­tung des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems bei Au­ßen­tem­pe­ra­tu­ren un­ter 15 und über 33 °C be­ruh­ten.

[88]   (aaa) Der Über­wa­chung des Ther­mo­fens­ters durch das OBD-Sys­tem kommt ei­ne ei­gen­stän­di­ge Be­deu­tung für das im Hin­blick auf die hier maß­geb­li­che Fra­ge der Ord­nungs­mä­ßig­keit der dem Klä­ger an­ge­bo­te­nen Nach­bes­se­rung i. S. von § 439 I Fall 1 BGB nicht zu. So­fern die Re­du­zie­rung der Ab­gas­rück­füh­rung durch das Ther­mo­fens­ter in dem hier in Re­de ste­hen­den Tem­pe­ra­tur- und Hö­hen­be­reich als un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. von Art. 5 II 2 lit. a der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 zu be­wer­ten sein soll­te, wä­re be­reits dies als un­zu­rei­chen­de Nach­bes­se­rung an­zu­se­hen, oh­ne dass es zu­sätz­lich auf die Über­wa­chung des Ther­mo­fens­ters durch das OBD-Sys­tem an­kä­me. Soll­te das hier ge­wähl­te Ther­mo­fens­ter hin­ge­gen zu­läs­sig sein, wä­re die an­ge­bo­te­ne Nach­bes­se­rung durch das Soft­ware­up­date un­ter die­sem Ge­sichts­punkt nicht zu be­an­stan­den.

[89]   Schon des­halb ist ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen an den Ge­richts­hof (Art. 267 III AEUV) nicht ge­bo­ten, weil ein sol­ches nur er­for­der­lich wä­re, wenn sich ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che und der ein­heit­li­chen Aus­le­gung be­dür­fen­de Fra­ge des Uni­ons­rechts stellt (vgl. nur EuGH, Urt. v. 06.10.2021 – C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799 = NJW 2021, 3303 Rn. 33 f. – Con­sor­zio Ita­li­an Ma­nage­ment e Ca­ta­nia Mul­ti­ser­vi­zi; Urt. v. 09.09.2015 – C-160/14, ECLI:EU:C:2015:565 = EuZW 2016, 111 Rn. 38 – Fer­rei­ra da Sil­va e Bri­to; BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 16). Be­reits Ers­te­res ist hier nicht der Fall.

[90]   (bbb) Zu­dem ver­kennt die Re­vi­si­on die Funk­ti­on des OBD-Sys­tems. Nach Art. 3 Nr. 9 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 han­delt es sich da­bei um ein Sys­tem für die Emis­si­ons­über­wa­chung, das in der La­ge ist, mit­hil­fe rech­ner­ge­spei­cher­ter Feh­ler­codes den Be­reich von Fehl­funk­tio­nen an­zu­zei­gen. Der Be­griff der "Fehl­funk­ti­on“ be­zeich­net nach Art. 2 Nr. 20 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 692/2008 der Kom­mis­si­on vom 18.07.2008 zur Durch­füh­rung und Än­de­rung der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 (ABl. 2008 L 199, 1) den Aus­fall oder das feh­ler­haf­te Ar­bei­ten ei­nes emis­si­ons­re­le­van­ten Bau­teils oder Sys­tems, der be­zie­hungs­wei­se das ein Über­schrei­ten der in An­hang XI Ab­satz 3.3.2 ge­nann­ten Emis­si­ons­grenz­wer­te zur Fol­ge hät­te, oder den Fall, dass das OBD-Sys­tem nicht in der La­ge ist, die grund­le­gen­den An­for­de­run­gen von An­hang XI an die Über­wa­chungs­funk­tio­nen zu er­fül­len.

[91]   Nach die­ser Maß­ga­be ist es er­sicht­lich nicht Auf­ga­be des OBD-Sys­tems, zwi­schen ei­ner recht­lich zu­läs­si­gen und ei­ner recht­lich un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung zu un­ter­schei­den. Ar­bei­tet ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung – sei sie recht­lich zu­läs­sig oder un­zu­läs­sig – mit­hin tech­nisch so, wie sie pro­gram­miert ist, liegt ei­ne Fehl­funk­ti­on nicht vor, so­dass die An­zei­ge ei­ner Fehl­funk­ti­on nicht ver­an­lasst ist (vgl. OLG Frank­furt a. M., Urt. v. 07.07.2021 – 17 U 63/19, ju­ris Rn. 54; OLG Bran­den­burg, Urt. v. 07.06.2021 – 1 U 104/19, ju­ris Rn. 39; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 14.05.2021 – 8 U 14/20, ju­ris Rn. 77; OLG Hamm, Urt. v. 28.01.2021 – 18 U 21/20, ju­ris Rn. 164). Dies ist der­art of­fen­kun­dig, dass für ei­nen ver­nünf­ti­gen Zwei­fel kein Raum bleibt. Auch aus die­sem Grund ist von ei­ner Vor­la­ge an den Ge­richts­hof ab­zu­se­hen („ac­te clair“; vgl. et­wa EuGH, Urt. v. 06.10.2021 – C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799 = NJW 2021, 3303 Rn. 33, 39 ff. – Con­sor­zio Ita­li­an Ma­nage­ment e Ca­ta­nia Mul­ti­ser­vi­zi; Urt. v. 09.09.2015 – C-160/14, ECLI:EU:C:2015:565 = EuZW 2016, 111 Rn. 38 – Fer­rei­ra da Sil­va e Bri­to; Urt. v. 06.10.1982 – Rs. 283/81, ECLI:EU:C:1982:335 = NJW 1983, 1257, 1258 – CIL­FIT; Se­nat, Urt. v. 24.02.2021 – VI­II ZR 36/20, BGHZ 229, 59 Rn. 22 m. w. Nachw.).

[92]   (2) Dem Be­ru­fungs­ge­richt un­ter­lau­fe­ne Rechts­feh­ler zeigt die Re­vi­si­on in­des im Hin­blick auf wei­te­re Fol­ge­män­gel auf, die das Soft­ware­up­date nach dem Vor­brin­gen des Klä­gers ver­ur­sacht. Auch in­so­weit hat das Be­ru­fungs­ge­richt die An­for­de­run­gen an die se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last des Klä­gers über­spannt.

[93]   (a) Der Klä­ger hat un­ter Hin­weis auf US-ame­ri­ka­ni­sche Fach­pu­bli­ka­tio­nen gel­tend ge­macht, durch das Soft­ware­up­date er­hö­he sich der Kraft­stoff­ver­brauch auch bei dem ihm ge­kauf­ten Fahr­zeug um mehr als 10 % ge­gen­über den An­ga­ben im Kauf­ver­trag. Zu­dem ver­rin­ge­re sich die Mo­tor­leis­tung, wäh­rend die Par­ti­k­el­e­mis­sio­nen zu­näh­men.

[94]   Fer­ner hat der Klä­ger be­haup­tet, in zahl­rei­chen Fäl­len sei es nach der In­stal­la­ti­on des Soft­ware­up­dates zu ver­stopf­ten Ab­gas­rück­füh­rungs­ven­ti­len und in der Fol­ge zu ei­nem Zu­set­zen des Par­ti­kel­fil­ters ge­kom­men. Die­ser müs­se häu­fi­ger aus­ge­tauscht wer­den, weil sei­ne Re­ge­ne­ra­ti­ons­fä­hig­keit und Rei­ni­gungs­ka­pa­zi­tät stär­ker ab­näh­men. Der Leis­tungs­ab­fall kön­ne da­zu füh­ren, dass die Mo­tor­steue­rung un­ver­mit­telt in den Not­lauf­mo­dus wech­se­le und das Fahr­zeug nur noch mit ge­rin­ger Ge­schwin­dig­keit fort­be­wegt wer­den kön­ne.

[95]   Die Re­vi­si­on ver­weist des Wei­te­ren auf Sach­vor­trag des Klä­gers, wo­nach ei­ne mit dem Soft­ware­up­date ein­her­ge­hen­de Er­hö­hung des Ein­spritz­drucks die Halt­bar­keit des Mo­tors und des Die­sel­par­ti­kel­fil­ters be­ein­träch­ti­ge; die zu er­war­ten­de Lauf­leis­tung des Fahr­zeugs von min­des­tens 400.000 km ver­kür­ze sich da­durch um we­nigs­tens 50 %.

[96]   (b) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat auch im Hin­blick auf die vor­ge­nann­ten, vom Klä­ger be­haup­te­ten Fol­ge­män­gel ver­kannt, dass er sei­ner se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last nach­ge­kom­men ist. In An­be­tracht des­sen ist es Auf­ga­be der pri­mär dar­le­gungs­pflich­ti­gen Be­klag­ten, die von dem Klä­ger hin­rei­chend kon­kret be­haup­ten tat­säch­li­chen Um­stän­de aus­zu­räu­men, ge­ge­be­nen­falls un­ter An­bie­tung von Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten. Der Klä­ger hat aus­rei­chend ei­ne von ihm für wahr­schein­lich er­ach­te­te nicht ord­nungs­ge­mä­ße Nach­bes­se­rung durch das Soft­ware­up­date dar­ge­tan. Ins­be­son­de­re durf­te er sich – wie aus­ge­führt – als Laie auf nur ver­mu­te­te Tat­sa­chen stüt­zen, denn er kann man­gels ei­ge­ner Sach­kun­de und hin­rei­chen­den Ein­blicks in die Funk­ti­ons­wei­se des Soft­ware­up­dates kei­ne ge­naue Kennt­nis von des­sen kon­kre­ten (Aus-)Wir­kun­gen ha­ben und ist des­halb letzt­lich im Hin­blick auf die von ihm be­fürch­te­ten ne­ga­ti­ven tech­ni­schen Aus­wir­kun­gen auf Ver­mu­tun­gen an­ge­wie­sen.

[97]   Wie auf­ge­zeigt, führt auch der vom Be­ru­fungs­ge­richt mehr­fach her­an­ge­zo­ge­ne Um­stand, dass in dem Frei­ga­be­be­scheid des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes vom 03.11.2016 un­ter an­de­rem (pau­schal) er­klärt wird, nach Vor­nah­me des Up­dates sei­en hin­sicht­lich der Schad­stoff­emis­sio­nen und der Dau­er­halt­bar­keit der emis­si­ons­min­dern­den Ein­rich­tun­gen die Grenz­wer­te so­wie die sons­ti­gen An­for­de­run­gen ein­ge­hal­ten, die ur­sprüng­lich vom Her­stel­ler an­ge­ge­be­nen Kraft­stoff­ver­brauchs­wer­te und CO₂-Emis­sio­nen be­stä­tigt und die bis­he­ri­ge Mo­tor­leis­tung un­ver­än­dert, nicht zu er­höh­ten Sub­stan­zi­ie­rungs­an­for­de­run­gen an den Klä­ger als Lai­en.

[98]   (3) Zu Recht rügt die Re­vi­si­on zu­dem, das Be­ru­fungs­ge­richt ha­be die Sub­stan­zi­ie­rungs­an­for­de­run­gen an die se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last des Klä­gers auch im Hin­blick auf ei­nen von ihm be­haup­te­ten, nach dem Soft­ware­up­date ver­blei­ben­den mer­kan­ti­len Min­der­wert des Fahr­zeugs über­spannt.

[99]   (a) Der Klä­ger hat vor­ge­tra­gen, un­ab­hän­gig da­von, ob das Auf­spie­len des Up­dates tech­ni­sche Fol­ge­män­gel ver­ur­sa­che, sei – eben­so wie bei ei­nem Un­fall­wa­gen trotz fach­ge­recht re­pa­rier­ter Un­fall­schä­den – bei ei­ner Wei­ter­ver­äu­ße­rung mit ho­hen Preis­ab­schlä­gen zu rech­nen. In­so­weit hat der Klä­ger be­haup­tet, der Min­der­wert lie­ge bei min­des­tens 10 % des Kauf­prei­ses. Die Re­vi­si­on nimmt in­so­weit un­ter an­de­rem Be­zug auf vom Klä­ger vor­ge­leg­te Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten aus an­de­ren Ver­fah­ren, die für Fahr­zeu­ge, wel­che eben­falls mit ei­nem Mo­tor der Bau­rei­he EA189 aus­ge­stat­tet wa­ren, Min­der­wer­te zwi­schen 4 % und 10 % des Kauf­prei­ses er­mit­telt hät­ten.

[100]  (b) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat da­zu aus­ge­führt, der da­hin ge­hen­de Sach­vor­trag des Klä­gers sei oh­ne Sub­stanz ge­blie­ben. An­ders als bei ei­nem re­pa­rier­ten Un­fall­fahr­zeug ge­he es nicht um ei­ne Ein­wir­kung auf die me­cha­ni­sche Kon­struk­ti­on. Im Üb­ri­gen sei der Ge­braucht­wa­gen­markt der­art trans­pa­rent, dass dem Klä­ger der Vor­trag ei­nes kon­kret be­zif­fer­ten Min­der­werts zu­mut­bar sei. Auch die­se Be­ur­tei­lung ist von Rechts­feh­lern be­ein­flusst. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat nicht nur den Sach­vor­trag des Klä­gers über­gan­gen, mit dem er den be­haup­te­ten Min­der­wert kon­kret be­zif­fert hat. Zu Un­recht hat es auch die Mög­lich­keit ei­nes mer­kan­ti­len Min­der­werts von vorn­her­ein auf voll­stän­dig und fach­ge­recht re­pa­rier­te Un­fall­fahr­zeu­ge be­schränkt.

[101]  Ins­be­son­de­re bei Un­fall­fahr­zeu­gen ist an­er­kannt, dass selbst nach voll­stän­di­ger und fach­ge­rech­ter Be­sei­ti­gung des Un­fall­scha­dens we­gen ei­nes mer­kan­ti­len Min­der­werts noch ein Man­gel ver­blei­ben kann, weil der Cha­rak­ter ei­nes Fahr­zeugs als Un­fall­fahr­zeug nicht durch Nach­bes­se­rung zu be­sei­ti­gen ist (s. aus­führ­lich Se­nat, Urt. v. 20.05.2009 – VI­II ZR 191/07, BGHZ 181, 170 Rn. 16; Beschl. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 226/19, ju­ris Rn. 24; je­weils m. w. Nachw.). Ob al­ler­dings die Ei­gen­schaft ei­nes vom so­ge­nann­ten Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeugs – ins­be­son­de­re wenn es über ei­nen Die­sel­mo­tor des Typs EA189 ver­fügt – in ver­gleich­ba­rer Wei­se ei­nen (un­be­heb­ba­ren) Sach­man­gel dar­stellt, weil sie eben­falls ei­nen mer­kan­ti­len Min­der­wert zur Fol­ge hat, lässt sich bis­lang – an­ders als die Ei­gen­schaft als Un­fall­fahr­zeug – nicht all­ge­mein­gül­tig und ab­schlie­ßend be­ant­wor­ten (nach ei­nem Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten im kon­kre­ten Fall ver­nei­nend zu­letzt et­wa OLG Karls­ru­he, Urt. v. 23.03.2021 – 17 U 102/18, NJW-RR 2021, 852 Rn. 39 [zu § 441 BGB]). Denn bis­lang ist we­der ge­klärt, wie sich die in den be­trof­fe­nen Fahr­zeu­gen ver­bau­te un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung (Prüf­stan­der­ken­nungs­soft­ware) auf das Fahr­zeug im Üb­ri­gen aus­wirkt, noch – was in­so­weit ent­schei­dend ist –, ob und in­wie­weit auf­grund des­sen bei wei­ten Tei­len des Pu­bli­kums we­gen ei­nes nicht aus­zu­schlie­ßen­den Ver­dachts ver­bor­gen ge­blie­be­ner Schä­den oder des Ri­si­kos hö­he­rer Scha­den­s­an­fäl­lig­keit ei­ne den Preis be­ein­flus­sen­de Ab­nei­gung ge­gen den Er­werb ei­nes der­ar­ti­gen Kraft­fahr­zeugs be­steht, der sich in ei­ner ent­spre­chen­den Her­ab­set­zung des Ver­kehrs­werts nie­der­schlägt (vgl. Se­nat, Beschl. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 226/19, ju­ris Rn. 25; Beschl. v. 09.11.2021 – VI­II ZR 184/20, ju­ris Rn. 21).

[102]  Des­halb ist es je­den­falls der­zeit für ei­nen sub­stan­zi­ier­ten Sach­vor­trag aus­rei­chend, dass der Klä­ger be­haup­tet hat, die un­ge­wis­sen Aus­wir­kun­gen des Soft­ware­up­dates so­wie das in­fol­ge des Ab­gas­skan­dals all­ge­mein ge­sun­ke­ne Ver­trau­en in die von der Volks­wa­gen AG pro­du­zier­ten Die­sel­fahr­zeu­ge führ­ten da­zu, dass al­lein auf­grund des Ma­kels „vom Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nes Fahr­zeug“ ein Kraft­fahr­zeug auf dem frei­en Markt ei­nen er­heb­li­chen Wert­ver­lust er­fah­re. Dies gilt selbst dann, wenn der Käu­fer pri­mär dar­le­gungs­be­las­tet ist (Se­nat, Beschl. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 226/19, ju­ris Rn. 26) und erst recht für ei­nen Käu­fer, dem – wie hier – le­dig­lich ei­ne se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last ob­liegt.

[103]  In An­se­hung des­sen war der Klä­ger nicht ge­hal­ten, dem Vor­trag der Be­klag­ten da­zu ent­ge­gen­zu­tre­ten, der Fahr­zeug­wert ver­fal­le al­len­falls auf­grund der Dis­kus­si­on über Die­sel­fahr­ver­bo­te, nicht aber auf­grund des so­ge­nann­ten Ab­gas­skan­dals und der In­stal­la­ti­on des Soft­ware­up­dates. Viel­mehr wird das Be­ru­fungs­ge­richt den da­hin ge­hen­den Sach­vor­trag der Be­klag­ten zu wür­di­gen und er­for­der­li­chen­falls ih­ren Be­weis­an­ge­bo­ten nach­zu­ge­hen ha­ben (§ 286 I ZPO).

[104]  III. Nach al­le­dem kann das Be­ru­fungs­ur­teil ins­ge­samt kei­nen Be­stand ha­ben und ist auf­zu­he­ben (§ 562 I ZPO). Die nicht zur End­ent­schei­dung rei­fe Sa­che ist im Um­fang der Auf­he­bung zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 563 I 1 ZPO), da­mit die­ses die er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen tref­fen kann.

[105]  Für das wei­te­re Ver­fah­ren weist der Se­nat auf Fol­gen­des hin:

[106]  1. Soll­te das Be­ru­fungs­ge­richt – nach­dem es die ge­bo­te­nen Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen hat – wei­ter­hin zu dem Schluss kom­men, das Soft­ware­up­date be­sei­ti­ge nicht nur die be­reits bei Aus­lie­fe­rung vor­han­de­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung (Prüf­stan­der­ken­nungs­soft­ware), son­dern füh­re we­der zu den vom Klä­ger gel­tend ge­mach­ten Fol­ge­män­geln noch zu ei­nem mer­kan­ti­len Min­der­wert, wä­re die tatrich­ter­li­che Be­wer­tung, die Be­klag­te kön­ne die vom Klä­ger ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung (Er­satz­lie­fe­rung) ver­wei­gern, weil sie nur mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich sei (§ 439 III 1 BGB a.F.; re­la­ti­ve Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit), ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on rechts­feh­ler­frei.

[107]  a) Die Be­ur­tei­lung des Be­ru­fungs­ge­richts, die Kos­ten der Er­satz­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che sei­en im Streit­fall um ein Viel­fa­ches – hier et­wa um das 117-Fa­che – hö­her als die Kos­ten der Nach­bes­se­rung, lässt ei­nen Rechts­feh­ler nicht er­ken­nen.

[108]  aa) Die Re­vi­si­on macht oh­ne Er­folg gel­tend, die Kos­ten der Er­satz­lie­fe­rung sei­en bei dem ge­bo­te­nen Kos­ten­ver­gleich nicht zu be­rück­sich­ti­gen, weil der Letzt­ver­käu­fer, hier die Be­klag­te, sie im We­ge des Rück­griffs (§ 478 II BGB in der ge­mäß Art. 229 § 39 EGBGB für vor dem 01.01.2018 ent­stan­de­ne Schuld­ver­hält­nis­se gel­ten­den Fas­sung [im Fol­gen­den: a.F.]; nun­mehr § 445a I BGB) auf sei­nen Lie­fe­ran­ten ab­wäl­zen kön­ne, so­fern der letz­te Kauf­ver­trag in der Ket­te ein Ver­brauchs­gü­ter­kauf war (§ 478 I BGB a.F.).

[109]  Nach § 478 II BGB a.F. kann zwar beim Ver­kauf ei­ner neu her­ge­stell­ten Sa­che – so­fern ein vom Ver­brau­cher gel­tend ge­mach­ter Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang auf den Un­ter­neh­mer (Letzt­ver­käu­fer, hier die Be­klag­te) vor­han­den war – der Un­ter­neh­mer von sei­nem Lie­fe­ran­ten Er­satz der Auf­wen­dun­gen ver­lan­gen, die der Un­ter­neh­mer im Ver­hält­nis zum Ver­brau­cher nach § 439 II BGB „zu tra­gen hat­te“. Die Rück­griff­vor­aus­set­zun­gen sind hin­ge­gen nicht ge­ge­ben, wenn der Un­ter­neh­mer sich im Ver­hält­nis zum Ver­brau­cher auf die Ein­re­de der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit be­ru­fen kann. Re­gress­fä­hig ist dann nur der auf die an­de­re Art der Nach­er­fül­lung ent­fal­len­de Be­trag be­züg­lich des­sen dem Un­ter­neh­mer die Ein­re­de aus § 439 III BGB a.F./​§ 439 IV BGB n.F. nicht zu­stand (ju­risPK-BGB/​Ball, Stand: 01.02.2020, § 445a Rn. 11; BeckOGK/​Ar­nold, Stand: 01.09.2021, § 445a Rn. 86 m. w. Nachw.). Dem­ge­mäß könn­te der Vor­lie­fe­rant dem Rück­griff des Un­ter­neh­mers ge­ge­be­nen­falls ent­ge­gen­hal­ten, dass die­ser die vom Ver­brau­cher ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung ge­mäß § 439 III BGB a.F./​§ 439 IV BGB hät­te ver­wei­gern dür­fen (vgl. MünchKomm-BGB/​Lo­renz, 8. Aufl., § 445a Rn. 28; Be­ckOK-BGB/​Faust, Stand: 01.11.2021, § 445a Rn. 20; BeckOGK-BGB/​Ar­nold, a. a. O., § 445a Rn. 87). Be­reits die Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en zum Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz se­hen dies vor (BT-Drs. 14/6040, S. 249 [zu § 478 II BGB]; eben­so die Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en zu der Nach­fol­ge­be­stim­mung des § 445a BGB, vgl. BT-Drs. 18/8486, S. 41 f.).

[110]  bb) Eben­falls oh­ne Er­folg rügt die Re­vi­si­on, das Be­ru­fungs­ge­richt ha­be rechts­feh­ler­haft Nach­bes­se­rungs­kos­ten von ma­xi­mal 100 € pro Fahr­zeug be­rück­sich­tigt, hin­ge­gen nicht be­ach­tet, dass der Klä­ger Nach­bes­se­rungs­kos­ten von 4.000 € bis 5.000 € pro Fahr­zeug be­haup­tet ha­be. Der Klä­ger hat zur Be­grün­dung aus­ge­führt, die vom Be­ru­fungs­ge­richt für die Nach­bes­se­rung zu­grun­de ge­leg­ten Kos­ten be­rück­sich­tig­ten die Kos­ten der Ent­wick­lung des Soft­ware­up­dates nicht. Dass die Ent­wick­lungs­kos­ten für das Up­date oh­ne­hin nicht bei der Be­klag­ten an­fal­len, son­dern beim Her­stel­ler des Fahr­zeugs, kann da­bei im Streit­fall au­ßer Be­tracht blei­ben. Denn das Be­ru­fungs­ge­richt hat die Ent­wick­lungs­kos­ten des Soft­ware­up­dates aus­drück­lich ge­wür­digt und die­se – mit Rück­sicht auf den kon­kre­ten Vor­trag der Be­klag­ten zu den Kos­ten der Nach­bes­se­rung – an­ge­sichts der Viel­zahl der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge auf le­dig­lich 7 € pro Fahr­zeug ge­schätzt (§ 287 II, I 1, 2 ZPO). Da­ge­gen ist re­vi­si­ons­recht­lich nichts zu er­in­nern.

[111]  b) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat sei­ner tatrich­ter­li­chen Be­ur­tei­lung auch rechts­feh­ler­frei zu­grun­de ge­legt, dass nicht al­lein auf das Kos­ten­ver­hält­nis der bei­den Ar­ten der Nach­er­fül­lung ab­zu­stel­len ist, son­dern hat be­ach­tet, dass § 439 III 2 BGB a.F. wei­te­re Wer­tungs­ge­sichts­punk­te her­vor­hebt. Da­nach ist ins­be­son­de­re auf den Wert der Sa­che in man­gel­frei­em Zu­stand, die Be­deu­tung des Man­gels so­wie auf die Fra­ge Rück­sicht zu neh­men, ob auf die an­de­re Art der Nach­er­fül­lung oh­ne er­heb­li­che Nach­tei­le für den Käu­fer zu­rück­ge­grif­fen wer­den könn­te.

[112]  aa) Ver­geb­lich rügt die Re­vi­si­on, das Be­ru­fungs­ge­richt ha­be da­bei das Ver­schul­den des Fahr­zeug­her­stel­lers un­be­ach­tet ge­las­sen. Zwar ist im Rah­men von § 439 III BGB a.F. bei der ge­bo­te­nen um­fas­sen­den Wür­di­gung der Um­stän­de des Ein­zel­falls zu be­rück­sich­ti­gen, in­wie­weit der Ver­käu­fer den Man­gel zu ver­tre­ten hat. Wie der Se­nat je­doch be­reits mehr­fach ent­schie­den hat, muss sich der Fahr­zeug­händ­ler ein mög­li­ches arg­lis­ti­ges Ver­hal­ten des Her­stel­lers beim In­ver­kehr­brin­gen des Kauf­ge­gen­stands nicht zu­rech­nen las­sen (vgl. Se­nat, Urt. v. 02.04.2014 – VI­II ZR 46/13, BGHZ 200, 337 Rn. 31 m. w. Nachw.; Urt. v. 24.10.2018 – VI­II ZR 66/17, BGHZ 220, 134 Rn. 97; zum sog. Ab­gas­skan­dal s. Se­nat, Urt. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 29, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 90, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt [zu § 440 Satz 1 Fall 3 BGB]; Beschl. v. 09.06.2020 – VI­II ZR 315/19, NJW 2020, 3312 Rn. 18). Dies gilt erst recht für die Be­klag­te, die ver­trag­li­che Be­zie­hun­gen zum Fahr­zeug­her­stel­ler gar nicht un­ter­hielt, son­dern das Fahr­zeug an­der­wei­tig er­wor­ben hat.

[113]  bb) Auch der Um­stand, dass die Nach­bes­se­rung letzt­lich durch den Fahr­zeug­her­stel­ler selbst be­zie­hungs­wei­se durch die In­stal­la­ti­on ei­nes von die­sem ent­wi­ckel­ten Soft­ware­up­dates vor­ge­nom­men wer­den sol­le, recht­fer­tigt im vor­lie­gen­den Fall kei­ne an­de­re Be­trach­tung. Denn der Klä­ger hat da­durch, dass er trotz des von ihm an­ge­führ­ten arg­lis­ti­gen Ver­hal­tens des Her­stel­lers die Er­satz­lie­fe­rung ei­nes Neu­fahr­zeugs des be­sag­ten Fahr­zeug­her­stel­lers ver­langt, zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass er das Ver­trau­en in ge­ra­de die­sen Her­stel­ler trotz des­sen arg­lis­ti­gen Han­delns nicht ver­lo­ren hat (vgl. Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 91, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; s. be­reits BGH, Urt. v. 12.03.2010 – V ZR 147/09, NJW 2010, 1805 Rn. 10). Wes­halb im Hin­blick auf ein mög­li­ches arg­lis­ti­ges Ver­hal­ten des Her­stel­lers für den Käu­fer al­lein ei­ne Nach­bes­se­rung durch ein von die­sem nach­träg­lich ent­wi­ckel­tes Soft­ware­up­date, nicht aber durch ei­ne Er­satz­lie­fe­rung ei­nes von dem­sel­ben Her­stel­ler pro­du­zier­ten Nach­fol­ge­mo­dells un­zu­mut­bar sein soll­te, ist we­der vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich.

[114]  2. Ent­ge­gen der von der Re­vi­si­on ver­tre­te­nen Auf­fas­sung hat das Be­ru­fungs­ge­richt schließ­lich zu­tref­fend ent­schie­den, dass sich der von dem Klä­ger gel­tend ge­mach­te, auf das (Nach-) Er­fül­lungs­in­ter­es­se ge­rich­te­te An­spruch we­der un­ter dem Ge­sichts­punkt des grund­sätz­lich auf den Er­satz des Ver­trau­ens­scha­dens be­schränk­ten An­spruchs aus Ver­schul­den bei den Ver­trags­ver­hand-lun­gen (§§ 280 I, 311 II, 241 II BGB; Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 118/20, ju­ris Rn. 83 m. w. Nachw.) noch aus grund­sätz­lich al­lein auf den Er­satz des Er­hal­tungs­in­ter­es­ses und da­mit auf das ne­ga­ti­ve In­ter­es­se ge­rich­te­ten de­lik­ti­schen Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen er­gibt (Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 275/19, ju­ris Rn. 81 f..; Beschl. v. 09.06.2020 – VI­II ZR 315/19, NJW 2020, 3312 Rn. 25).