BGH, Hin­weis­be­schluss vom 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17
(vor­an­ge­hend: OLG Bam­berg, Be­schluss vom 20.09.2017 – 6 U 5/17)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger hat im Früh­jahr 2015 von der Be­klag­ten für 31.350 € ei­nen Neu­wa­gen VW Ti­gu­an 2.0 TDI mit ei­nem Die­sel­mo­tor der Bau­rei­he EA189 er­wor­ben. Nach den – in der Re­vi­si­ons­in­stanz nicht an­ge­grif­fe­nen – Fest­stel­lun­gen der Vor­in­stan­zen ist das Fahr­zeug mit ei­ner Soft­ware aus­ge­stat­tet, die den Stick­oxid­aus­stoß auf dem Prüf­stand ge­gen­über dem nor­ma­len Fahr­be­trieb re­du­ziert.

Das Land­ge­richt ist in­so­weit, oh­ne dies nä­her zu be­grün­den, von ei­ner „un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­vor­rich­tung“ aus­ge­gan­gen, die da­zu füh­re, dass das Fahr­zeug nicht die Be­schaf­fen­heit auf­wei­se, die der Käu­fer er­war­ten kön­ne (vgl. § 434 I 2 Nr. 2 BGB), so­dass der Pkw man­gel­haft sei. Das Be­ru­fungs­ge­richt (OLG Bam­berg, Beschl. v. 02.08.2017 – 6 U 5/17, DAR 2018, 143; Beschl. v. 20.09.2017 – 6 U 5/17, ju­ris) hat of­fen­ge­las­sen, ob es die­se recht­li­che Be­ur­tei­lung teilt. Denn es hat den vom Klä­ger im vor­lie­gen­den Pro­zess gel­tend ge­mach­ten An­spruch auf Er­satz­lie­fe­rung ei­nes neu­en Fahr­zeugs je­den­falls des­halb für un­be­grün­det er­ach­tet, weil es das mitt­ler­wei­le al­lein noch her­ge­stell­te Nach­fol­ge­mo­dell („VW Ti­gu­an der zwei­ten Ge­ne­ra­ti­on“) mit Rück­sicht auf des­sen ab­wei­chen­de Mo­to­ri­sie­rung (110 statt 103 kW und Höchst­ge­schwin­dig­keit von 201–204 statt 182–192 km/h) und an­de­re Ma­ße (6 cm mehr Fahr­zeug­län­ge, 8 cm brei­te­rer Rad­stand) nicht mehr als „gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge Sa­che“ an­ge­se­hen hat; ei­ne Er­satz­lie­fe­rung sei des­halb un­mög­lich und je­den­falls aus die­sem Grund vom Ver­käu­fer nicht ge­schul­det.

Das Re­vi­si­ons­ge­richt – der VI­II. Zi­vil­se­nat des BGH – hat mit Be­schluss vom 08.01.2019 „nach vor­läu­fi­ger recht­li­cher Be­ur­tei­lung zur Vor­be­rei­tung der münd­li­chen Ver­hand­lung be­züg­lich der vor­aus­sicht­lich ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­gen“ die nach­ste­hen­den Hin­wei­se er­teilt.

Hin­wei­se des BGH: [3]    II. Mit der vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­ge­be­nen Be­grün­dung dürf­te – nach vor­läu­fi­ger Ein­schät­zung des Se­nats – der vom Klä­ger gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Nach­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che (§ 437 Nr. 1, §§ 434 I, 439 I Fall 2 BGB) nicht zu­rück­zu­wei­sen sein.

[4]    1. Es dürf­te – was das Be­ru­fungs­ge­richt of­fen­ge­las­sen hat – vom Vor­lie­gen ei­nes Sach­man­gels aus­zu­ge­hen sein. Ge­mäß § 434 I 2 Nr. 2 BGB ist ei­ne Sa­che (nur dann) frei von Sach­män­geln, wenn sie sich für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net und ei­ne Be­schaf­fen­heit auf­weist, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und, die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann. Die­se An­for­de­run­gen dürf­te das Fahr­zeug des Klä­gers im in­so­weit maß­geb­li­chen Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs bei Aus­lie­fe­rung En­de Ju­li 2015 nicht er­füllt ha­ben.

[5]    a) Für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net sich ein Kraft­fahr­zeug grund­sätz­lich nur dann, wenn es ei­ne Be­schaf­fen­heit auf­weist, die we­der sei­ne (wei­te­re) Zu­las­sung zum Stra­ßen­ver­kehr hin­dert noch an­sons­ten sei­ne Ge­brauchs­fä­hig­keit auf­hebt oder be­ein­träch­tigt (vgl. Se­nat, Urt. v. 29.06.201 – VI­II ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 40; Urt. v. 26.10.2016 – VI­II ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 15; Urt. v. 24.10.2018 – VI­II ZR 66/17, ZIP 2018, 2272 = NJW 2019, 292 Rn. 29 [zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ vor­ge­se­hen]; je­weils m. w. Nachw.). Dem dürf­te das vom Klä­ger er­wor­be­ne Fahr­zeug bei Ge­fahr­über­gang nicht ge­nügt ha­ben. Nach den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts war es zu die­sem Zeit­punkt werk­sei­tig mit ei­ner Soft­ware aus­ge­stat­tet, die den Stick­oxid­aus­stoß auf dem Prüf­stand ge­gen­über dem Aus­stoß im nor­ma­len Fahr­be­trieb re­du­ziert. Dass die­ser Zu­stand – et­wa durch ei­ne Nach­rüs­tung – zwi­schen­zeit­lich ver­än­dert wur­de, ist nicht er­sicht­lich. Da­nach dürf­te das Fahr­zeug mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ver­se­hen sein, auf­grund de­rer die Ge­fahr ei­ner Be­triebs­un­ter­sa­gung durch die für die Zu­las­sung zum Stra­ßen­ver­kehr zu­stän­di­ge Zu­las­sungs­be­hör­de be­steht.

[6]    aa) Bei der im Fahr­zeug des Klä­gers vor­han­de­nen Ein­rich­tung, die bei er­kann­tem Prüf­stand­lauf ei­ne ver­stärk­te Ab­gas­rück­füh­rung ak­ti­viert, dürf­te es sich um ei­ne nach Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 20.06.2007 über die Typ­ge­neh­mi­gung von Kraft­fahr­zeu­gen hin­sicht­lich der Emis­sio­nen von leich­ten Per­so­nen­kraft­wa­gen und Nutz­fahr­zeu­gen (Eu­ro 5 und Eu­ro 6) und über den Zu­gang zu Re­pa­ra­tur- und War­tungs­in­for­ma­tio­nen für Fahr­zeu­ge (ABl. 2007 L 171, 1; nach­fol­gend: VO 715/2007/EG) un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung han­deln.

[7]    (1) Die Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007, in de­ren An­wen­dungs­be­reich auch das Fahr­zeug des Klä­gers fällt (Art. 2 I, 10 VO 715/2007/EG), legt ge­mein­sa­me tech­ni­sche Vor­schrif­ten der Mit­glied­staa­ten für die EG-Typ­ge­neh­mi­gung von Kraft­fahr­zeu­gen hin­sicht­lich ih­rer Schad­stoff­emis­sio­nen fest (Art. 1 I VO 715/2007/EG). Da­bei re­gelt sie un­ter an­de­rem auch die An­for­de­run­gen, die die Her­stel­ler von Neu­fahr­zeu­gen zu er­fül­len ha­ben, um ei­ne EG-Typ­ge­neh­mi­gung zu er­hal­ten (Art. 5 VO 715/2007/EG). Die ge­nann­te Ver­ord­nung wird un­ter an­de­rem er­gänzt durch die Ver­ord­nung (EG) Nr. 692/2008 der Kom­mis­si­on vom 18.07.2008 zur Durch­füh­rung und Än­de­rung der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 (ABl. 2008 L 199, 1). Die­se „Durch­füh­rungs­ver­ord­nung“ re­gelt in Art. 3 I, dass der Her­stel­ler für die Er­lan­gung der EG-Typ­ge­neh­mi­gung die Über­ein­stim­mung mit den in den An­hän­gen im Ein­zel­nen kon­kre­ti­sier­ten Prüf­be­din­gun­gen nach­zu­wei­sen hat, und ver­langt in Art. 3 IX Un­terabs. 3 bei Die­sel­fahr­zeu­gen zu­sätz­lich wei­te­re Nach­wei­se im Hin­blick auf Stick­oxid­emis­sio­nen, un­ter an­de­rem auch „zur Ar­beits­wei­se des Ab­gas­rück­füh­rungs­sys­tems“.

[8]    Was un­ter ei­ner EG-Typ­ge­neh­mi­gung zu ver­ste­hen ist, be­stim­men die ge­nann­ten Ver­ord­nun­gen nicht; dies er­gibt sich viel­mehr aus der Le­gal­de­fi­ni­ti­on in Art. 3 Nr. 5 der Richt­li­nie 2007/46/EG des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 05.09.2007 zur Schaf­fung ei­nes Rah­mens für die Ge­neh­mi­gung von Kraft­fahr­zeu­gen und Kraft­fahr­zeug­an­hän­gern so­wie von Sys­te­men, Bau­tei­len und selbst­stän­di­gen tech­ni­schen Ein­hei­ten für die­se Fahr­zeu­ge (ABl. 2007 L 263, 1 – Rah­men­richt­li­nie). Da­nach ist ei­ne EG-Typ­ge­neh­mi­gung das Ver­fah­ren, nach dem ein Mit­glied­staat der Eu­ro­päi­schen Uni­on ei­nem Her­stel­ler ge­gen­über be­schei­nigt, dass ein Typ ei­nes Fahr­zeugs, ei­nes Sys­tems oder ei­nes Bau­teils oder ei­ner selbst­stän­di­gen tech­ni­schen Ein­heit den ein­schlä­gi­gen Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten und tech­ni­schen An­for­de­run­gen der Rah­men­richt­li­nie und der in ih­rem An­hang IV oder XI auf­ge­führ­ten Rechts­ak­te ent­spricht. Die­se Be­griffs­be­stim­mung hat der deut­sche Norm­ge­ber auch in § 2 Nr. 4 lit. a FZV über­nom­men.

[9]    (2) Die Ver­wen­dung der be­tref­fen­den Soft­ware im Fahr­zeug des Klä­gers dürf­te nach Art. 5 II VO 715/2007/EG un­zu­läs­sig sein.

[10]   (a) Nach Art. 5 I VO 715/2007/EG hat der Her­stel­ler von ihm ge­fer­tig­te Neu­fahr­zeu­ge der­ge­stalt aus­zu­rüs­ten, dass die Bau­tei­le, die das Emis­si­ons­ver­hal­ten vor­aus­sicht­lich be­ein­flus­sen, so kon­stru­iert, ge­fer­tigt und mon­tiert sind, dass das Fahr­zeug un­ter nor­ma­len Be­triebs­be­din­gun­gen den Vor­ga­ben der Ver­ord­nung und ih­ren Durch­füh­rungs­maß­nah­men ent­spricht. Da­mit soll si­cher­ge­stellt wer­den, dass sich die vor­ge­ge­be­nen Emis­si­ons­grenz­wer­te auf das tat­säch­li­che Ver­hal­ten der Fahr­zeu­ge bei ih­rer Ver­wen­dung be­zie­hen (vgl. Er­wä­gungs­grund 12 der VO 715/2007/EG) und dass die zur Ver­bes­se­rung der Luft­qua­li­tät und zur Ein­hal­tung der Luft­ver­schmut­zungs­grenz­wer­te er­for­der­li­che er­heb­li­che Min­de­rung der Stick­oxid­emis­sio­nen bei Die­sel­fahr­zeu­gen (vgl. Er­wä­gungs­grund 6 der VO 715/2007/EG) er­reicht wird.

[11]   Fol­ge­rich­tig sieht die Ver­ord­nung die Ver­wen­dung von Ab­schalt­ein­rich­tun­gen, die die Wir­kung von Emis­si­ons­kon­troll­sys­te­men ver­rin­gern, strikt als un­zu­läs­sig an (Art. 5 II 1 VO 715/2007/EG), so­fern nicht die aus­drück­lich nor­mier­ten Aus­nah­me­tat­be­stän­de (Art. 5 II 2 VO 715/2007/EG) grei­fen (vgl. auch Deut­scher Bun­des­tag, Wis­sen­schaft­li­che Diens­te, WD 7 – 3000 – 031/16, S. 12 ff.). Da­bei ist ei­ne „Ab­schalt­ein­rich­tung“ ge­mäß Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG de­fi­niert als je­des Kon­struk­ti­ons­teil, das die Tem­pe­ra­tur, die Fahr­zeug­ge­schwin­dig­keit, die Mo­tor­dreh­zahl, den ein­ge­leg­ten Ge­trie­be­gang, den Un­ter­druck im Ein­lass­krüm­mer oder sons­ti­ge Pa­ra­me­ter er­mit­telt, um die Funk­ti­on ei­nes be­lie­bi­gen Teils des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems zu ak­ti­vie­ren, zu ver­än­dern, zu ver­zö­gern oder zu de­ak­ti­vie­ren, wo­durch die Wirk­sam­keit des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems un­ter Be­din­gun­gen, die bei nor­ma­lem Fahr­zeug­be­trieb ver­nünf­ti­ger­wei­se zu er­war­ten sind, ver­rin­gert wird.

[12]   (b) Aus­ge­hend von die­sen weit­ge­fass­ten Be­stim­mun­gen dürf­te es sich auch bei der im Fahr­zeug des Klä­gers in­stal­lier­ten Soft­ware um ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung nach Art. 5 II VO 715/2007/EG han­deln (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 28.05.2018 – 27 U 13/17, ju­ris Rn. 2; OLG Ko­blenz, Beschl. v. 27.09.2017 – 2 U 4/17, NJW-RR 2018, 376 Rn. 20; OVG Müns­ter, Beschl. v. 17.08.2018 – 8 B 548/18, ju­ris Rn. 1; Führ, NVwZ 2017, 265, 266; Leg­ner, VuR 2018, 251, 253; Har­rie­hau­sen, NJW 2018, 3137, 3140). Denn ei­ne sol­che Soft­ware er­kennt, ob sich das Fahr­zeug in ei­nem Prüf­zy­klus zur Er­mitt­lung der Emis­si­ons­wer­te be­fin­det, und schal­tet in die­sem Fall in ei­nen Mo­dus, bei dem ver­stärkt Ab­ga­se in den Mo­tor zu­rück­ge­lan­gen und sich so der Aus­stoß an Stick­oxi­den (NO_X-Wer­te) ver­rin­gert. Im nor­ma­len Fahr­be­trieb hin­ge­gen ak­ti­viert ei­ne sol­che Soft­ware ei­nen an­de­ren Mo­dus, bei dem die Ab­gas­rück­füh­rung nur in ge­rin­ge­rem Um­fang statt­fin­det; sie er­mit­telt al­so auf­grund tech­ni­scher Pa­ra­me­ter die be­tref­fen­de Be­triebs­art des Fahr­zeugs – Prüf­stand­lauf oder Echt­be­trieb – und ak­ti­viert oder de­ak­ti­viert dem­entspre­chend die Ab­gas­rück­füh­rung, was un­mit­tel­bar die Wirk­sam­keit des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems be­ein­träch­tigt.

[13]   (c) So­weit Art. 5 II 2 VO 715/2007/EG in be­stimm­ten Fäl­len die Ver­wen­dung von Ab­schalt­ein­rich­tun­gen ge­stat­tet, dürf­ten die hier­für er­for­der­li­chen (en­gen) Vor­aus­set­zun­gen vor­lie­gend nicht er­füllt sein. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat sich mit die­ser Fra­ge nicht nä­her be­fasst. Die vor­ge­se­he­nen Aus­nah­men dürf­ten – nicht zu­letzt auf­grund des in Art. 5 I VO 715/2007/EG aus­drück­lich be­nann­ten Re­ge­lungs­zwecks die­ser Vor­schrift – von vorn­her­ein nicht in Be­tracht kom­men, wenn die be­tref­fen­de Ab­schalt­ein­rich­tung ge­ra­de da­zu dient, bei er­kann­tem Prüf­be­trieb ein vom Echt­be­trieb ab­wei­chen­des Emis­si­ons­ver­hal­ten des Fahr­zeugs her­bei­zu­füh­ren, um auf die­se Wei­se die Ein­hal­tung der (an­dern­falls nicht er­reich­ten) Emis­si­ons­grenz­wer­te si­cher­zu­stel­len.

[14]   Auf­grund der be­schrie­be­nen Wir­kungs­wei­se der Soft­ware dürf­te es sich we­der um ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung han­deln, die not­wen­dig ist, um den Mo­tor vor ei­ner Be­schä­di­gung oder ei­nem Un­fall zu schüt­zen und den si­che­ren Be­trieb des Fahr­zeugs zu ge­währ­leis­ten (Art. 5 II 2 lit. a VO 715/2007/EG), noch um ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung, die nicht län­ger ar­bei­tet, als dies zum An­las­sen des Mo­tors er­for­der­lich ist (Art. 5 II 2 lit. b VO 715/2007/EG).

[15]   Es ist auch nicht er­kenn­bar, dass „die Be­din­gun­gen in den Ver­fah­ren zur Prü­fung der Ver­duns­tungs­emis­sio­nen und der durch­schnitt­li­chen Aus­puff­emis­sio­nen im We­sent­li­chen ent­hal­ten sind“ (Art. 5 II 2 lit. c VO 715/2007/EG). Denn wie ein Blick in ei­ne frü­he­re Fas­sung des Ver­ord­nungs­ent­wurfs zeigt, ist die­se – aus­ge­hend vom Wort­laut zu­nächst schwer ver­ständ­li­che – Aus­nah­me nur dann ein­schlä­gig, wenn die Be­din­gun­gen, „un­ter de­nen die Ein­rich­tung ar­bei­tet“, im Emis­si­ons­prüf­ver­fah­ren im We­sent­li­chen „be­rück­sich­tigt“ sind (vgl. da­zu den Kom­mis­si­ons­ent­wurf vom 21.12.2005, KOM[2005] 683 endg., S. 18). Die in Art. 5 II 2 lit. c VO 715/2007/EG vor­ge­se­he­ne Pri­vi­le­gie­rung ist da­her nur dann ein­schlä­gig, wenn die Ab­schalt­ein­rich­tung des­halb greift, weil dies durch die Prüf­ver­fah­ren zur Emis­si­ons­mes­sung im We­sent­li­chen vor­ge­ge­ben wird (s. auch Deut­scher Bun­des­tag, Wis­sen­schaft­li­che Diens­te, WD 7 – 3000 – 031/16, S. 18). Dass durch die dem­ge­gen­über ge­än­der­te For­mu­lie­rung in der ver­ab­schie­de­ten Fas­sung der VO 715/2007/EG ein an­de­rer Aus­sa­ge­ge­halt be­ab­sich­tigt war, ist nicht er­sicht­lich (in die­sem Sin­ne deut­li­cher nun­mehr auch Art. 19 Satz 2 lit. c [Ver­bot von Ab­schalt­ein­rich­tun­gen] der zum 01.01.2016 in Kraft ge­tre­te­nen Ver­ord­nung [EU] Nr. 168/2013 des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 15.01.2013 über die Ge­neh­mi­gung und Markt­über­wa­chung von zwei- oder drei­räd­ri­gen und vier­räd­ri­gen Fahr­zeu­gen; ABl. 2013 L 60, 52).

[16]   Mit­hin dürf­te vor­lie­gend auch die Aus­nah­me­vor­schrift des Art. 5 II 2 lit. c VO 715/2007/EG nicht ein­schlä­gig sein, da aus­ge­hend von den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts nichts da­für spricht, dass die im Fahr­zeug des Klä­gers vor­han­de­ne Ab­schalt­ein­rich­tung durch die Prüf­ver­fah­ren zur Emis­si­ons­mes­sung vor­ge­ge­ben war, son­dern da­zu die­nen dürf­te, un­er­kannt auf das Emis­si­ons­prüf­ver­fah­ren ein­zu­wir­ken.

[17]   bb) In­fol­ge der nach Art. 5 II VO 715/2007/EG (wohl) un­zu­läs­si­ger­wei­se im Fahr­zeug des Klä­gers in­stal­lier­ten Ab­schalt­ein­rich­tung dürf­te der wei­te­re (un­ge­stör­te) Be­trieb des Fahr­zeugs des Klä­gers im öf­fent­li­chen Stra­ßen­ver­kehr bei Ge­fahr­über­gang nicht ge­währ­leis­tet sein und das Fahr­zeug sich so­mit nicht zur ge­wöhn­li­chen Ver­wen­dung i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB eig­nen. Ein Pkw, der auf­grund sei­ner Aus­rüs­tung mit ei­ner Soft­ware, die ei­nen spe­zi­el­len Mo­dus für den Prüf­stand­lauf so­wie ei­nen hier­von ab­wei­chen­den Mo­dus für den All­tags­be­trieb vor­sieht und hier­durch im Prüf­zy­klus ver­bes­ser­te Stick­oxid­wer­te ge­ne­riert, dürf­te be­reits des­halb ei­nen Sach­man­gel auf­wei­sen (vgl. hier­zu auch OLG Mün­chen, Beschl. v. 23.03.2017 – 3 U 4316/16, ju­ris Rn. 13; OLG Köln, Beschl. v. 27.03.2018 – 18 U 134/17, ju­ris Rn. 11 m. w. Nachw.; OLG Nürn­berg, Urt. v. 24.04.2018 – 6 U 409/17, NZV 2018, 315 Rn. 38; fer­ner OLG Frank­furt a. M., Urt. v. 31.08.2018 – 25 U 17/18, ju­ris Rn. 53; Witt, NJW 2017, 3681, 3682; Har­rie­hau­sen, NJW 2018, 3137, 3138).

[18]   (1) Denn nach § 5 I FZV kann die zu­stän­di­ge Zu­las­sungs­be­hör­de in Fäl­len, in de­nen sich ein Fahr­zeug als nicht vor­schrifts­mä­ßig nach der Fahr­zeug-Zu­las­sungs­ver­ord­nung er­weist, dem Ei­gen­tü­mer oder Hal­ter ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Be­sei­ti­gung der Män­gel set­zen oder den Be­trieb des Fahr­zeugs auf öf­fent­li­chen Stra­ßen be­schrän­ken oder un­ter­sa­gen.

[19]   Nach der ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung sind Fahr­zeu­ge, die mit ei­ner nach Art. 5 II VO 715/2007/EG un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ver­se­hen sind, auch dann „nicht vor­schrifts­mä­ßig“ i. S. von § 5 I FZV, wenn der Hal­ter ei­ner Auf­for­de­rung zur Ent­fer­nung der Ab­schalt­ein­rich­tung mit­tels ei­nes von der zu­stän­di­gen Typ­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de zu­ge­las­se­nen Soft­ware­up­dates nicht Fol­ge leis­tet, da ein sol­ches Fahr­zeug ent­ge­gen den in § 3 I 2 FZV nor­mier­ten Zu­las­sungs­vor­aus­set­zun­gen kei­nem ge­neh­mig­ten Typ (mehr) ent­spricht (vgl. et­wa OVG Müns­ter, Beschl. v. 17.08.2018 – 8 B 548/18, ju­ris Rn. 24 ff.; VG Düs­sel­dorf, Urt. v. 24.01.2018 – 6 K 12341/17, ju­ris Rn. 269 ff., 347 ff.; VG Karls­ru­he, Beschl. v. 26.02.2018 – 12 K 16702/17, ju­ris Rn. 22; VG Sig­ma­rin­gen, Beschl. v. 04.04.2018 – 5 K 1476/18, ju­ris Rn. 20; VG Stutt­gart, Beschl. v. 27.04.2018 – 8 K 1962/18, ju­ris Rn. 10 ff.; VG Köln, Beschl. v. 29.05.2018 – 18 L 854/18, ju­ris Rn. 15; VG Mag­de­burg, Beschl. v. 02.07.2018 – 1 B 268/18, ju­ris Rn. 7 ff.).

[20]   (2) Da so­mit bei Kraft­fahr­zeu­gen, die ent­ge­gen zwin­gen­der uni­ons­recht­li­cher Vor­schrif­ten in­stal­lier­te Ab­schalt­ein­rich­tun­gen auf­wei­sen, zur Her­stel­lung ih­rer Vor­schrifts­mä­ßig­keit ei­ne ent­spre­chen­de Nach­rüs­tung er­for­der­lich ist, sieht sich der Hal­ter ei­nes sol­chen Fahr­zeugs, so lan­ge ei­ne ord­nungs­ge­mä­ße Nach­rüs­tung (noch) nicht durch­ge­führt wor­den ist, ei­ner dro­hen­den Be­triebs­be­schrän­kung oder -un­ter­sa­gung nach § 5 I FZV aus­ge­setzt. Die­se Ge­fahr be­steht nicht erst bei ei­ner – hier aber durch Be­scheid des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes vom 14.10.2015 an den Fahr­zeug­her­stel­ler be­reits er­teil­ten – Um­rüs­tungs­an­ord­nung der zu­stän­di­gen Typ­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de, son­dern auch schon dann, wenn die­se Be­hör­de ei­ne ent­spre­chen­de Maß­nah­me ge­gen­über dem Her­stel­ler noch nicht ge­for­dert hat. Denn auch dann liegt im An­satz be­reits ein Sach­ver­halt („Man­gel­an­la­ge“/Grund­man­gel) vor, der – ge­ge­be­nen­falls in Ver­bin­dung mit wei­te­ren Um­stän­den (vor al­lem ei­ner Ent­schei­dung bzw. Äu­ße­rung der zu­stän­di­gen Typ­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de) – da­zu füh­ren kann, dass die Zu­las­sungs­be­hör­de ei­ne Be­triebs­un­ter­sa­gung oder -be­schrän­kung nach § 5 I FZV vor­nimmt, weil das Fahr­zeug we­gen der ge­gen Art. 5 II VO 715/2007/EG ver­sto­ßen­den Ab­schalt­ein­rich­tung nicht dem ge­neh­mig­ten Typ (§ 3 I 2 FZV) ent­spricht.

[21]   (3) Die im Fal­le ei­ner (noch) nicht er­folg­ten Nach­rüs­tung – zu­min­dest la­tent – be­ste­hen­de Ge­fahr ei­ner Be­triebs­un­ter­sa­gung oder -be­schrän­kung durch die Zu­las­sungs­be­hör­de hät­te dem­nach aus kauf­recht­li­cher Sicht zur Fol­ge, dass bei den be­trof­fe­nen Fahr­zeu­gen die Eig­nung für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB fehlt. Ei­ne ent­spre­chen­de Eig­nung ist ei­ner Kauf­sa­che nicht erst dann ab­zu­spre­chen, wenn ih­re Taug­lich­keit ganz auf­ge­ho­ben, son­dern be­reits dann, wenn ih­re Eig­nung her­ab­ge­setzt ist (vgl. Se­nat, Urt. v. 26.04.2017 – VI­II ZR 80/16, NJW 2017, 2817 Rn. 18 m. w. Nachw.; Urt. v. 26.10.2016 – VI­II ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 15 f.).

[22]   Von ei­ner solch ver­min­der­ten Eig­nung dürf­te bei Fahr­zeu­gen, die mit (noch) nicht nach­ge­rüs­te­ten Mo­to­ren des Typs EA189 aus­ge­stat­tet sind, aus­zu­ge­hen sein. Denn der Käu­fer ei­nes sol­chen Fahr­zeugs muss je­der­zeit da­mit rech­nen, es auf­grund be­hörd­li­cher An­ord­nung – un­ter Um­stän­den so­gar un­ter An­ord­nung der so­for­ti­gen Voll­zie­hung (vgl. et­wa OVG Müns­ter, Beschl. v. 17.08.2018 – 8 B 548/18, ju­ris Rn. 1) – nicht mehr im öf­fent­li­chen Stra­ßen­ver­kehr nut­zen zu dür­fen. Dies dürf­te un­ab­hän­gig da­von gel­ten, ob die im je­wei­li­gen Ein­zel­fall zu­stän­di­ge Zu­las­sungs­be­hör­de be­reits ei­ne ent­spre­cl1en­de Be­triebs­un­ter­sa­gung nach § 5 I FZV aus­ge­spro­chen hat oder ei­ne sol­che (zu­nächst) un­ter­blie­ben ist. Die den Käu­fer an der ge­wöhn­li­chen Ver­wen­dung hin­dern­de Be­schaf­fen­heit lä­ge näm­lich nicht erst in der be­hörd­lich ver­füg­ten Un­ter­sa­gung des Be­triebs, son­dern be­reits in der durch die un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung her­vor­ge­ru­fe­nen Mög­lich­keit ei­nes ent­spre­chen­den be­hörd­li­chen Ein­grei­fens (vgl. BGH, Urt. v. 18.01.2017 – VI­II ZR 234/15, NJW 2017, 1666 Rn. 21 f.; Urt. v. 11.12.1992 – V ZR 204/91, NJW-RR 1993, 396 [un­ter II 2]; je­weils zum Rechts­man­gel).

[23]   b) Da sich das Fahr­zeug des Klä­gers so­mit bei Ge­fahr­über­gang En­de Ju­li 2015 und zum Zeit­punkt des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens im Ok­to­ber 2015 we­gen (la­tent) dro­hen­der Be­triebs­un­ter­sa­gung nicht für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung ge­eig­net ha­ben dürf­te, wä­re es un­ab­hän­gig da­von man­gel­haft i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB, ob es die Be­schaf­fen­heit auf­wies, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach Art der Sa­che er­war­ten konn­te. Denn die in der ge­nann­ten Vor­schrift ge­nann­ten Merk­ma­le der Sa­che (Ver­wen­dungs­eig­nung und üb­li­che Be­schaf­fen­heit) müs­sen ku­mu­la­tiv vor­lie­gen, da­mit die Sa­che frei von Sach­män­geln ist (BGH, Urt. v. 30.11.2012 – V ZR 25/12, NJW 2013, 1671 Rn. 13 m. w. Nachw.).

[24]   2. Nach vor­läu­fi­ger Ein­schät­zung des Se­nats könn­te die Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts von Rechts­feh­lern be­ein­flusst sein, dem Klä­ger ste­he ein An­spruch auf Er­satz­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che (§ 437 Nr. 1, § 434 I 2 Nr. 2, § 439 I Fall 2 BGB) des­halb nicht zu, weil Fahr­zeug­mo­del­le der ers­ten Ge­ne­ra­ti­on des VW Ti­gu­an nicht mehr her­ge­stellt wür­den, so­dass die von der Be­klag­ten ge­for­der­te Leis­tung un­mög­lich sei (§ 275 I BGB) und der Klä­ger die Lie­fe­rung ei­nes VW Ti­gu­an der seit dem Jahr 2016 her­ge­stell­ten zwei­ten Ge­ne­ra­ti­on nicht be­an­tragt ha­be (§ 308 I 1 ZPO).

[25]   a) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat un­ter an­de­rem an­ge­nom­men, dem gel­tend ge­mach­ten An­spruch auf Er­satz­lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Neu­fahr­zeugs ste­he ent­ge­gen, dass die ver­lang­te Leis­tung un­mög­lich sei (§ 275 I BGB). Maß­geb­lich sei in­so­weit, ob der Ver­käu­fer ei­ne gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge Sa­che be­schaf­fen kön­ne. Dies sei hier nicht der Fall, weil der Klä­ger ein Fahr­zeug­mo­dell der ers­ten Ge­ne­ra­ti­on des VW Ti­gu­an er­wor­ben ha­be, sol­che Fahr­zeu­ge je­doch seit dem Jahr 2016 nicht mehr her­ge­stellt wür­den. Ein VW Ti­gu­an der nun­mehr pro­du­zier­ten zwei­ten Ge­ne­ra­ti­on stel­le – so das Be­ru­fungs­ge­richt – kei­ne gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge Sa­che dar, weil ein sol­ches Fahr­zeug ei­ne an­de­re Mo­to­ri­sie­rung auf­wei­se, näm­lich 110 kW (150 PS) statt 103 kW (140 PS). Die Höchst­ge­schwin­dig­keit be­tra­ge nun­mehr 202–204 km/h an­stel­le von 182-193 km/h. Au­ßer­dem sei­en die Fahr­zeu­ge der zwei­ten Mo­dell­ge­ne­ra­ti­on um 6 cm län­ger und der Rad­stand um 8 cm brei­ter.

[26]   aa) Im An­schluss an die Ent­schei­dung des Be­ru­fungs­ge­richts ha­ben auch an­de­re Ober­lan­des­ge­rich­te auf den Ge­sichts­punkt ei­ner leis­tungs­stär­ke­ren Mo­to­ri­sie­rung im Zu­ge ei­nes Mo­dell­wech­sels oder auf die Zer­ti­fi­zie­rung für ei­ne hö­he­re Ab­gas­norm ab­ge­stellt und ge­meint, vor­nehm­lich die­se Um­stän­de stün­den ei­nem An­spruch des Käu­fers auf Er­satz­lie­fe­rung ei­nes Fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on ent­ge­gen (OLG Köln, Beschl. v. 06.03.2018 – 16 U 110/17, ju­ris Rn. 9; OLG Mün­chen, Beschl. v. 02.07.2018 – 8 U 1710/17, ju­ris Rn. 27; OLG Je­na, Urt. v. 15.08.2018 – 7 U 721/17, NZV 2018, 571 f.; OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 09.11.2018 – 22 U 2/18, BeckRS 2018, 29177 Rn. 55; OLG Ham­burg, Urt. v. 21.12.2018 – 11 U 55/18, ju­ris Rn. 46 ff.; s. auch OLG Karls­ru­he, Beschl. v. 06.12.2018 – 17 U 4/18, ju­ris Rn. 30).

[27]   Nach ei­ner an­de­ren in der In­stanz­recht­spre­chung ver­tre­te­nen An­sicht ist auch nach ei­nem Mo­dell­wech­sel ein An­spruch des Käu­fers ei­nes man­gel­haf­ten Neu­fahr­zeugs ge­gen den Ver­käu­fer auf Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en fa­brik­neu­en und ty­penglei­chen, ent­spre­chend aus­ge­stat­te­ten Er­satz­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on des Her­stel­lers nicht ge­mäß § 275 I BGB aus­ge­schlos­sen (s. nur LG Ham­burg, Urt. v. 20.04.2018 – 313 O 31/17, ju­ris Rn. 29 ff.; Urt. v. 07.03.2018 – 329 O 105/17, DAR 2018, 273, 274, 276 f.; LG Ra­vens­burg, Urt. v. 06.03.2018 – 2 O 96/17, ju­ris Rn. 49; LG Of­fen­burg, Urt. v. 21.03.2017 – 3 O 77/16, VuR 2017, 269, 271).

[28]   bb) Der Se­nat ten­diert zu der letzt­ge­nann­ten Auf­fas­sung.

[29]   Das Be­ru­fungs­ge­richt dürf­te bei der Be­ur­tei­lung der hier maß­geb­li­chen Fra­ge, ob der An­spruch des Käu­fers auf Er­satz­lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Neu­fahr­zeugs ge­mäß § 439 I Fall 2 BGB grund­sätz­lich auch ein Fahr­zeug der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on er­fas­sen kann, so­fern das bei Ver­trags­ab­schluss maß­geb­li­che Mo­dell nicht mehr pro­du­ziert wird und we­der vom Ver­käu­fer noch von ei­nem Drit­ten be­schafft wer­den kann, die Be­deu­tung der in­ter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung der Wil­lens­er­klä­run­gen der Kauf­ver­trags­par­tei­en (§§ 133, 157 BGB) nicht hin­rei­chend in den Blick ge­nom­men ha­ben.

[30]   Ob ei­ne Er­satz­lie­fe­rung in Be­tracht kommt, ist, wie der Se­nat be­reits ent­schie­den hat, nach dem durch Aus­le­gung zu er­mit­teln­den Wil­len der Ver­trags­par­tei­en bei Ver­trags­schluss zu be­ur­tei­len (§§ 133, 157 BGB; Se­nat, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 23). Ei­ne da­hin ge­hen­de Er­mitt­lung und Aus­le­gung des Wil­lens der Ver­trags­par­tei­en hat das Be­ru­fungs­ge­richt aber un­ter­las­sen. Dies dürf­te vom Se­nat nach­zu­ho­len sein, da die hier­für maß­geb­li­chen Um­stän­de bei vor­läu­fi­ger Be­wer­tung fest­ge­stellt und wei­te­re Fest­stel­lun­gen nicht zu er­war­ten sind.

[31]   (1) Im Aus­gangs­punkt dürf­te da­bei zu be­rück­sich­ti­gen sein, dass es sich beim Kauf ei­nes Neu­fahr­zeugs zwar re­gel­mä­ßig – oh­ne an­ders­lau­ten­de Ver­ein­ba­rung der Ver­trags­par­tei­en – um ei­ne Gat­tungs­schuld (§ 243 I BGB) han­delt (Se­nat, Urt. v. 17.10.2018 – VI­II ZR 212/17, NJW 2019, 80 Rn. 20 [zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt]). Bei der hier er­öff­ne­ten Fra­ge, ob die vom Käu­fer nach Maß­ga­be des § 439 I Fall 2 BGB be­gehr­te Er­satz­lie­fe­rung un­mög­lich ist, dürf­te aber die Un­ter­schei­dung zwi­schen Stück­kauf und Gat­tungs­kauf nicht maß­geb­lich sein, denn im Rah­men der Nach­er­fül­lung hat der Ge­setz­ge­ber des am 01.01.2002 in Kraft ge­tre­te­nen Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 26.11.2001 (Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz, BGBl. 2001 I 3138) die­se Un­ter­schei­dung aus­drück­lich als ver­zicht­bar an­ge­se­hen (BT-Drs. 14/6040, S. 230 [zu § 439 BGB]; s. auch BT-Drs. 14/6040, S. 94). Dem­ge­mäß ist nach dem Wort­laut des § 439 BGB we­der hin­sicht­lich der Nach­bes­se­rung noch hin­sicht­lich der Er­satz­lie­fe­rung maß­ge­bend, ob ein Stück­kauf oder ein Gat­tungs­kauf vor­liegt (Se­nat, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 20). Viel­mehr dürf­te bei der vom Schuld­ner ver­trag­lich über­nom­me­nen Be­schaf­fungs­pflicht an­zu­set­zen sein (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 132; Se­nat, Urt. v. 17.10.2018 – VI­II ZR 212/17, NJW 2019, 80 Rn. 20), de­ren In­halt und Reich­wei­te durch in­ter­es­sen­ge­rech­te Aus­le­gung des Kauf­ver­trags zu be­stim­men ist (§§ 133, 157 BGB).

[32]   (2) Bei der Be­stim­mung des In­halts und der Reich­wei­te der ver­trag­li­chen Be­schaf­fungs­pflicht des Ver­käu­fers dürf­te zu­nächst dem aus den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en her­vor­ge­hen­den Vor­rang des An­spruchs auf Nach­er­fül­lung Rech­nung zu tra­gen sein; der den §§ 437 ff. BGB zu­grun­de liegt und der ei­ner­seits dem Käu­fer das ge­wäh­ren will, was die­ser ver­trag­lich zu be­an­spru­chen hat und an­de­rer­seits dem Ver­käu­fer ei­ne letz­te Chan­ce ein­räu­men will, den mit der Rück­ab­wick­lung des Ver­trags ver­bun­de­nen wirt­schaft­li­chen Nach­teil ab­zu­wen­den (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 93 ff., 220 f., 230; Se­nat, Urt. v. 23.02.2005 – VI­II ZR 100/04, BGHZ 162, 219, 226 f.; Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 19). Die­se ge­setz­li­che Wer­tung könn­te das Be­ru­fungs­ge­richt hin­sicht­lich des hier in Re­de ste­hen­den Nach­lie­fe­rungs­ver­lan­gens nicht hin­rei­chend be­rück­sich­tigt und auf die­se Wei­se vor­schnell auf § 275 I BGB zu­rück­ge­grif­fen ha­ben.

[33]   (3) Wei­ter ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass die Pflicht des Ver­käu­fers zur Er­satz­be­schaf­fung nach § 439 I Fall 2 BGB, wo­von auch das Be­ru­fungs­ge­richt aus­geht, gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge Sa­chen er­fasst, denn der An­spruch des Käu­fers auf Er­satz­lie­fe­rung rich­tet sich dar­auf, dass an­stel­le der ur­sprüng­lich ge­lie­fer­ten man­gel­haf­ten Kauf­sa­che nun­mehr ei­ne man­gel­freie, im Üb­ri­gen aber gleich­ar­ti­ge und – funk­tio­nell so­wie ver­trags­mä­ßig – gleich­wer­ti­ge Sa­che zu lie­fern ist (vgl. Se­nat, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 17, 23; Urt. v. 15.07.2008 – VI­II ZR 211/07, BGHZ 177, 224 Rn. 18; Urt. v. 17.10.2012 – VI­II ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 24; Urt. v. 24.10.2018 – VI­II ZR 66/17, ZIP 2018, 2272 Rn. 41). Die Er­satz­be­schaf­fung ist da­mit nicht dar­auf be­schränkt, ei­ne man­gel­freie, im Üb­ri­gen aber mit dem Kauf­ge­gen­stand iden­ti­sche Sa­che zu lie­fern.

[34]   Für die Fra­ge, ob ein Man­gel durch ei­ne gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge Er­satz­leis­tung be­ho­ben wer­den kann, dürf­te es so­mit dar­auf an­kom­men, ob die Ver­trags­be­tei­lig­ten die kon­kre­te Leis­tung nach dem Ver­trags­zweck und ih­rem er­kenn­ba­ren Wil­len als aus­tausch­bar an­ge­se­hen ha­ben (BGH, Urt. v. 21.11.2017 – X ZR 111/16, NJW 2018, 789 Rn. 8, un­ter Hin­weis auf Se­nat, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 22 ff.).

[35]   (a) Da­bei dürf­te zu be­ach­ten sein, dass beim Kauf ei­nes Neu­fahr­zeugs mit der Pro­duk­ti­on und dem Markt­ein­tritt ei­nes Nach­fol­ge­mo­dells ty­pi­scher­wei­se zu rech­nen ist. Den Par­tei­en, na­ment­lich dem Fahr­zeug­händ­ler, ist bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags in der Re­gel be­wusst, dass der Fahr­zeug­her­stel­ler nach ge­wis­ser Zeit ei­nen Mo­dell­wech­sel vor­neh­men kann und das bis­he­ri­ge Mo­dell nicht mehr pro­du­ziert. Am Markt tritt das Nach­fol­ge­mo­dell an die Stel­le des nicht mehr ak­tu­el­len Vor­gän­ger­mo­dells. Nach­fol­ge­mo­del­le sind da­bei in der Re­gel in man­cher Hin­sicht fort­ent­wi­ckelt, sei es durch die Klas­si­fi­ka­ti­on nach neu­en eu­ro­päi­schen Ab­gas­nor­men und Än­de­run­gen der Mo­tor­tech­nik, durch Fort­schrit­te bei Si­cher­heits- und As­sis­tenz­sys­te­men und ent­spre­chen­den um­fang­rei­che­rem Ein­satz von Steue­rungs­soft­ware, durch Än­de­rung bei Ab­mes­sun­gen, Ge­wicht, Kraft­stoff­ver­brauch und For­men­spra­che oder et­wa durch ver­mehr­ten Kom­fort. Auf die­se Wei­se er­setzt das Nach­fol­ge­mo­dell am Markt sei­nen Vor­gän­ger und tritt an des­sen Stel­le.

[36]   (b) Die­se Ge­sichts­punk­te dürf­ten auch bei der Be­ur­tei­lung der Aus­tausch­bar­keit der Leis­tung nach ei­nem Mo­dell­wech­sel Ge­wicht er­lan­gen. Ein mehr oder we­ni­ger gro­ßer Än­de­rungs­um­fang dürf­te für die In­ter­es­sen­la­ge der Ver­trags­par­tei­en, ins­be­son­de­re des Ver­käu­fers, in der Re­gel oh­ne Be­lang sein, zu­mal der Fahr­zeug­her­stel­ler tech­ni­sche oder an­de­re Än­de­run­gen auch oh­ne äu­ßer­lich er­kenn­ba­ren Mo­dell­wech­sel vor­neh­men kann. Auch die in der ln­stanz­recht­spre­chung teil­wei­se für maß­geb­lich er­ach­te­te Un­ter­schei­dung zwi­schen ei­nem „Face­lift“ und ei­nem Mo­dell­wech­sel (s. et­wa OLG Je­na, Urt. v. 15.08.2018 – 7 U 721/17, NZV 2018, 571, 572) dürf­te in­so­weit nicht ent­schei­dend sein. Viel­mehr steht für den mit ei­nem An­spruch des Käu­fers auf Er­satz­lie­fe­rung kon­fron­tier­ten Ver­käu­fer ei­nes Neu­wa­gens nach ei­nem Mo­dell­wech­sel – so­fern ein Neu­fahr­zeug der nicht mehr ak­tu­el­len Mo­dell­rei­he nicht mehr zu be­schaf­fen ist – im Mit­tel­punkt, wel­che Er­satz­be­schaf­fungs­kos­ten er für das Nach­fol­ge­mo­dell auf­wen­den müss­te. Die In­ter­es­sen­la­ge des Ver­käu­fers dürf­te in die­ser La­ge nicht we­sent­lich an­ders zu be­ur­tei­len sein, als wä­re das zur Zeit des Ab­schlus­ses des Kauf­ver­tra­ges pro­du­zier­te Mo­dell noch lie­fer­bar.

[37]   Die da­nach ent­schei­den­de Fra­ge, ob die Kos­ten der Er­satz­be­schaf­fung – nach dem Vor­trag der Be­klag­ten, auf den die Re­vi­si­on Be­zug nimmt, hier 28.000 € net­to ab­züg­lich des Ver­äu­ße­rungs­er­lö­ses für das vom Klä­ger er­wor­be­ne Fahr­zeug in Hö­he von 19.330 € net­to – im Ein­zel­fall un­ver­hält­nis­mä­ßig sind und des­halb ein Be­schaf­fungs­hin­der­nis dar­stel­len könn­ten, dürf­te nicht an­hand von § 275 I BGB zu be­ant­wor­ten sein. Denn für das Kauf­recht hat der Ge­setz­ge­ber die­se Fra­ge vor­nehm­lich dem An­wen­dungs­be­reich des § 439 IV BGB (bzw. des hier in zeit­li­cher Hin­sicht noch an­wend­ba­ren § 439 III BGB a.F.) zu­ge­wie­sen (BT-Drs. 14/6040, S. 232). Zu die­sen Ge­sichts­punk­ten hat das Be­ru­fungs­ge­richt – aus sei­ner Sicht fol­ge­rich­tig – kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen.

[38]   (c) Aus­ge­hend von die­sen vor­läu­fi­gen Er­wä­gun­gen des Se­nats dürf­te das Be­ru­fungs­ge­richt den Vor­rang der Nach­er­fül­lung nicht hin­rei­chend be­ach­tet ha­ben, so­dass dem An­spruch des Klä­gers auf die be­gehr­te Er­satz­lie­fe­rung nicht ent­ge­gen­ste­hen dürf­te, dass das nun­mehr al­lein zur Ver­fü­gung ste­hen­de Nach­fol­ge­mo­dell tech­nisch in ver­schie­de­ner Hin­sicht, un­ter an­de­rem im Hin­blick auf die vom Be­ru­fungs­ge­richt in ers­ter Li­nie ge­nann­te Mo­to­ri­sie­rung, Än­de­run­gen auf­weist.

[39]   b) Vor dem be­schrie­be­nen (ma­te­ri­ell-recht­li­chen) Hin­ter­grund er­scheint fer­ner die Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts frag­lich, der Klä­ger kön­ne schon des­halb nicht Er­satz­lie­fe­rung ei­nes VW Ti­gu­an der zwei­ten Ge­ne­ra­ti­on ver­lan­gen, weil er ei­nen da­hin ge­hen­den An­trag nicht ge­stellt ha­be, so­dass das Be­ru­fungs­ge­richt zu ei­ner ent­spre­chen­den Ver­ur­tei­lung nicht be­fugt ge­we­sen sei (§ 308 I 1 ZPO). Denn das Pro­zess­recht soll das ma­te­ri­el­le Recht ver­wirk­li­chen und nicht des­sen Durch­set­zung ver­meid­bar ver­hin­dern. In­halt und die Reich­wei­te des Kla­ge­be­geh­rens wer­den des­halb nicht nur durch den Wort­laut des ge­stell­ten Kla­ge­an­trags be­stimmt; viel­mehr ist die­ser un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Kla­ge­be­grün­dung aus­zu­le­gen (Se­nat, Urt. v. 21.03.2018 – VI­II ZR 68/17, NJW 2018, 3448 Rn. 31 [zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt]; Urt. v. 21.03.2018 – VI­II ZR 84/17, WuM 2018, 278 Rn. 36; je­weils m. w. Nachw.).

[40]   Nach die­ser Maß­ga­be hat das Be­ru­fungs­ge­richt un­ter den hier ge­ge­be­nen Um­stän­den mög­li­cher­wei­se zu stren­ge An­for­de­run­gen an die Be­stimmt­heit des Kla­ge­be­geh­rens ge­mäß § 253 II Nr. 2 ZPO ge­stellt und sei­ne Ent­schei­dungs­be­fug­nis (§ 308 I 1 ZPO) in un­zu­läs­si­ger Wei­se ver­engt.

[41]   So be­zeich­net der vom Klä­ger ge­stell­te An­trag zwar ein Fahr­zeug mit ei­ner Mo­tor­leis­tung von „103 kW (140 PS)“, wäh­rend ein VW Ti­gu­an der zwei­ten Ge­ne­ra­ti­on nach den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts 110 kW (150 PS) auf­weist. Den­noch rich­tet sich das Be­geh­ren des Klä­gers, was letzt­lich auch das Be­ru­fungs­ge­richt ge­se­hen hat, un­ver­kenn­bar auf die Er­satz­lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en VW Ti­gu­an, sei es das Nach­fol­ge­mo­dell oder – so­fern auch die­ses nicht mehr zu be­schaf­fen sein soll­te – das nun­mehr pro­du­zier­te Mo­dell. Als sol­ches dürf­te ge­ra­de ein Fahr­zeug der zwei­ten Ge­ne­ra­ti­on in­fra­ge kom­men, mög­li­cher­wei­se – so­fern die ers­te Mo­dell­rei­he ins­ge­samt man­gel­haft war und auch nicht nach­ge­rüs­tet wer­den konn­te – so­gar aus­schließ­lich ein sol­ches Fahr­zeug.

Hin­weis: Der Klä­ger hat sei­ne Re­vi­si­on un­ter Hin­weis dar­auf zu­rück­ge­nom­men, dass sich die Par­tei­en ver­gli­chen hät­ten.