BGH, Ur­teil vom 30.07.2020 – VI ZR 5/20
(vor­an­ge­hend: OLG Ko­blenz, Ur­teil vom 02.12.2019 – 12 U 804/19)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger er­warb im Au­gust 2016 von der Au­to­haus S-GmbH ei­nen ge­brauch­ten VW Tou­ran (Son­der­mo­dell „Match“) mit ei­ner Lauf­leis­tung von rund 80.000 km zum Preis von 13.600 €. Das von der Be­klag­ten her­ge­stell­te Fahr­zeug ist mit ei­nem 2,0-Li­ter-Die­sel­mo­tor des Typs EA189 (Eu­ro 5) aus­ge­stat­tet.

Die im Zu­sam­men­hang mit dem Mo­tor ver­wen­de­te Soft­ware er­kennt, ob das Fahr­zeug auf ei­nem Prüf­stand dem Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus (NEFZ) un­ter­zo­gen wird, und schal­tet in die­sem Fall vom re­gu­lä­ren Ab­gas­rück­füh­rungs­mo­dus 0 in ei­nen stick­oxid-op­ti­mier­ten Ab­gas­rück­füh­rungs­mo­dus 1. Es er­ge­ben sich da­durch auf dem Prüf­stand ge­rin­ge­re Stick­oxid-Emis­si­ons­wer­te als im nor­ma­len Fahr­be­trieb. Die Grenz­wer­te der Eu­ro-5-Norm wur­den nur im Mo­dus 1 ein­ge­hal­ten.

Vor Ab­schluss des Kauf­ver­tra­ges, am 22.09.2015, gab die Be­klag­te ei­ne Ad-hoc-Mit­tei­lung nach § 15 WpHG so­wie ei­ne gleich­lau­ten­de Pres­se­er­klä­rung her­aus, die aus­zugs­wei­se wie folgt lau­ten:

„Volks­wa­gen treibt die Auf­klä­rung von Un­re­gel­mä­ßig­kei­ten ei­ner ver­wen­de­ten Soft­ware bei Die­sel­mo­to­ren mit Hoch­druck vor­an. … Auf­fäl­lig sind Fahr­zeu­ge mit Mo­to­ren vom Typ EA189 mit ei­nem Ge­samt­vo­lu­men von welt­weit rund elf Mil­lio­nen Fahr­zeu­gen. Aus­schließ­lich bei die­sem Mo­tor­typ wur­de ei­ne auf­fäl­li­ge Ab­wei­chung zwi­schen Prüf­stands­wer­ten und rea­lem Fahr­be­trieb fest­ge­stellt. Volks­wa­gen ar­bei­tet mit Hoch­druck dar­an, die­se Ab­wei­chun­gen mit tech­ni­schen Maß­nah­men zu be­sei­ti­gen. Das Un­ter­neh­men steht da­zu der­zeit in Kon­takt mit den zu­stän­di­gen Be­hör­den und dem deut­schen Kraft­fahrt-Bun­des­amt.“

Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt wer­te­te die Steue­rung als un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung und gab der Be­klag­ten im Ok­to­ber 2015 durch nach­träg­li­che Ne­ben­be­stim­mun­gen zur Typ­ge­neh­mi­gung auf, die Vor­schrifts­mä­ßig­keit der be­reits im Ver­kehr be­find­li­chen Fahr­zeu­ge zu ge­währ­leis­ten. Die Be­klag­te ent­wi­ckel­te in der Fol­ge un­ter an­de­rem für Fahr­zeu­ge mit Mo­to­ren des Typs EA189 mit 2,0 l Hub­raum ein Soft­ware­up­date. Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt gab die Nach­rüs­tung für den hier be­trof­fe­nen Fahr­zeug­typ frei. Auch das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug er­hielt ein Soft­ware­up­date, nach­dem der Klä­ger den Wa­gen er­wor­ben hat­te.

Mit sei­ner Kla­ge ver­langt der Klä­ger Scha­dens­er­satz in Hö­he des für das Fahr­zeug ge­zahl­ten Kauf­prei­ses nebst Zin­sen, Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs. Fer­ner be­gehrt er den Er­satz von Auf­wen­dun­gen und vor­ge­richt­lich ent­stan­de­nen Rechts­an­walts­kos­ten so­wie die Fest­stel­lung, dass sich die Be­klag­te in An­nah­me­ver­zug be­fin­det.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung des Klä­gers hat­te eben­so we­nig Er­folg wie sei­ne Re­vi­si­on.

Aus den Grün­den: [8]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung (12 U 804/19, BeckRS 2019, 36722) dar­auf ge­stützt, dass dem Klä­ger kein Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­gen die Be­klag­te zu­ste­he. Ein An­spruch aus § 823 II BGB i. V. mit § 6 I, § 27 I EG-FGV schei­te­re dar­an, dass die ge­nann­ten Vor­schrif­ten der EG-Fahr­zeug­ge­neh­mi­gungs­ver­ord­nung eben­so wie Art. 5 II der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 nicht dem Ver­mö­gens­schutz ei­nes Kraft­fahr­zeu­ger­wer­bers dien­ten. Für ei­nen An­spruch aus § 823 II BGB i. V. mit § 263 I StGB feh­le es be­reits an ei­ner Täu­schungs­hand­lung, weil der Klä­ger ei­ne sol­che nicht sub­stan­zi­iert dar­ge­legt ha­be. Zwar ha­be er be­strit­ten, Kennt­nis von der Ab­gas­pro­ble­ma­tik ge­habt zu ha­ben. Der Er­wi­de­rung der Be­klag­ten, dass es an­ge­sichts der brei­ten Me­di­en­be­richt­er­stat­tung nach der Ad-hoc-Mit­tei­lung vom 22.09.2015 un­mög­lich ge­we­sen sei, an die­ser Be­richt­er­stat­tung vor­bei­zu­kom­men, so­dass da­von aus­zu­ge­hen sei, dass der Klä­ger sich in Kennt­nis der Soft­ware für den Er­werb des Fahr­zeugs ent­schie­den ha­be, sei der Klä­ger nicht mehr sub­stan­zi­iert ent­ge­gen­ge­tre­ten. Selbst wenn der Klä­ger aber ei­nem Irr­tum über die Ver­wen­dung der Um­schalt­lo­gik bei dem be­trof­fe­nen Fahr­zeug un­ter­le­gen sein soll­te, feh­le es je­den­falls an ei­ner vor­sätz­li­chen Täu­schungs­hand­lung der Be­klag­ten, die kau­sal für den vom Klä­ger be­haup­te­ten Scha­den ha­be sein kön­nen. Schließ­lich er­ge­be sich ein An­spruch auch nicht aus § 826 BGB. Es feh­le be­reits an der be­son­de­ren Ver­werf­lich­keit des Han­delns der Be­klag­ten zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt des mit Ab­schluss des Kauf­ver­trags er­folg­ten Scha­den­s­ein­tritts. Zwar ha­be die Be­klag­te, als sie das Fahr­zeug in den Ver­kehr ge­bracht ha­be, in sit­ten­wid­ri­ger Wei­se den Neu­wa­gen­käu­fer ge­schä­digt, durch fort­wäh­ren­des Ver­schwei­gen der ge­set­zes­wid­ri­gen Soft­ware­pro­gram­mie­rung an ih­rem sit­ten­wid­ri­gen Ver­hal­ten fest­ge­hal­ten und an­schlie­ßend auch nach­tei­lig auf die Ver­mö­gens­la­ge ah­nungs­lo­ser Zweit- und Dritter­wer­ber des sach­man­gel­be­haf­te­ten Fahr­zeugs ein­ge­wirkt. Nach­dem die Be­klag­te aber mit Her­aus­ga­be der Ad-hoc-Mit­tei­lung ob­jek­tiv den Feh­ler bei der Ab­gas­füh­rung ein­ge­räumt so­wie des­sen Be­sei­ti­gung in Ab­stim­mung mit dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt an­ge­kün­digt und wei­te­re Maß­nah­men er­grif­fen ha­be, kön­ne ihr je­den­falls in Be­zug auf po­ten­zi­el­le Ge­braucht­wa­gen­käu­fer ab Herbst 2015 kein ver­werf­li­ches Ver­hal­ten (mehr) an­ge­las­tet wer­den. Die Grün­de, die ihr Ver­hal­ten bis Herbst 2015 sit­ten­wid­rig er­schei­nen lie­ßen, sei­en da­mit weg­ge­fal­len. Dar­über hin­aus feh­le es an der Kau­sa­li­tät des Ver­hal­tens der Or­ga­ne der Be­klag­ten für den vom Klä­ger gel­tend ge­mach­ten Scha­den. Der Klä­ger ha­be nicht sub­stan­zi­iert dar­ge­legt, wes­halb ihm, trotz der Auf­klä­rungs­maß­nah­men der Be­klag­ten und des über Mo­na­te an­dau­ern­den Echos hier­auf, ver­bor­gen ge­blie­ben sein wol­le, dass das Fahr­zeug mit der un­zu­läs­si­gen Um­schalt­lo­gik aus­ge­stat­tet ge­we­sen sei.

[9]    II. Die Re­vi­si­on des Klä­gers ist un­be­grün­det, da ihm kei­ne – hier al­lein in Be­tracht kom­men­den – de­liktsrecht­li­chen An­sprü­che ge­gen die Be­klag­te zu­ste­hen.

[10]   1. Die Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts, der Klä­ger kön­ne den gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch auf Er­stat­tung des Kauf­prei­ses (und wei­te­rer für den Er­werb des Fahr­zeugs ge­tä­tig­ter Auf­wen­dun­gen) nicht aus § 823 II BGB i. V. mit § 6 I, § 27 I EG-FGV oder Art. 5 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 her­lei­ten, ist frei von Rechts­feh­lern.

[11]   a) Der Klä­ger stützt sei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch dar­auf, dass er von der Be­klag­ten zur Ein­ge­hung ei­ner un­ge­woll­ten Ver­bind­lich­keit ver­an­lasst wor­den sei. Wie der Se­nat in sei­nem Ur­teil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 76 – aus­ge­führt hat, liegt das In­ter­es­se, nicht zur Ein­ge­hung ei­ner un­ge­woll­ten Ver­bind­lich­keit ver­an­lasst zu wer­den, nicht im Auf­ga­ben­be­reich des § 6 I, § 27 I EG-FGV. Es sind auch im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren kei­ne An­halts­punk­te da­für er­sicht­lich, dass der Ge­setz- und Ver­ord­nungs­ge­ber mit den ge­nann­ten Vor­schrif­ten (auch) ei­nen Schutz der all­ge­mei­nen Hand­lungs­frei­heit und spe­zi­ell des wirt­schaft­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts der ein­zel­nen Käu­fer be­zweck­te und an die (auch fahr­läs­si­ge) Er­tei­lung ei­ner in­halt­lich un­rich­ti­gen Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung ei­nen ge­gen den Her­stel­ler ge­rich­te­ten An­spruch auf (Rück-)Ab­wick­lung ei­nes mit ei­nem Drit­ten ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trags hät­te knüp­fen wol­len. An­de­res er­gibt sich nicht aus dem von der Re­vi­si­on an­ge­führ­ten Ge­sichts­punkt, dass die Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung ge­mäß Er­wä­gungs­grund 0 des An­hangs IX der Richt­li­nie 2007/46/EG in der Fas­sung der Ver­ord­nung (EG) Nr. 385/2009 ei­ne Er­klä­rung des Fahr­zeug­her­stel­lers dar­stellt, in der dem Fahr­zeug­käu­fer ver­si­chert wird, dass das von ihm er­wor­be­ne Fahr­zeug zum Zeit­punkt sei­ner Her­stel­lung mit den in der Eu­ro­päi­schen Uni­on gel­ten­den Rechts­vor­schrif­ten über­ein­stimmt (vgl. Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 75). Auch wenn der ge­nann­te Er­wä­gungs­grund, eben­so wie Er­wä­gungs­grund 3 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 385/2009, wo­nach die An­ga­ben auf der Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung für die be­tei­lig­ten Ver­brau­cher ver­ständ­lich sein sol­len, in per­sön­li­cher Hin­sicht auch den Fahr­zeug­käu­fer im Blick hat, er­fasst sie in sach­li­cher Hin­sicht das hier gel­tend ge­mach­te In­ter­es­se nicht. Ei­ne Ein­be­zie­hung die­ses In­ter­es­ses er­gibt sich schließ­lich ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on nicht dar­aus, dass die in Art. 46 der Richt­li­nie 2007/46/EG vor­ge­se­he­nen Sank­tio­nen auch ge­währ­leis­ten sol­len, dass der Käu­fer ei­nes Fahr­zeugs im Be­sitz ei­ner Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung ist, die es ihm er­laubt, das Fahr­zeug ge­mäß An­hang IX die­ser Richt­li­nie in je­dem Mit­glied­staat zu­zu­las­sen, oh­ne zu­sätz­li­che tech­ni­sche Un­ter­la­gen vor­le­gen zu müs­sen (EuGH, Urt. v. 04.10.2018 – C-668/16, ECLI:EU:C:2018:802 = BeckRS 2018, 23568 Rn. 87 – Kom­mis­si­on/Deutsch­land).

[12]   b) Das In­ter­es­se, nicht zur Ein­ge­hung ei­ner un­ge­woll­ten Ver­bind­lich­keit ver­an­lasst zu wer­den, liegt of­fen­sicht­lich auch nicht im Auf­ga­ben­be­reich des Art. 5 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007.

[13]   a) Ge­mäß Art. 5 I der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 hat der Her­stel­ler das Fahr­zeug so aus­zu­rüs­ten, dass die Bau­tei­le, die das Emis­si­ons­ver­hal­ten vor­aus­sicht­lich be­ein­flus­sen, so kon­stru­iert, ge­fer­tigt und mon­tiert sind, dass das Fahr­zeug un­ter nor­ma­len Be­triebs­be­din­gun­gen der Ver­ord­nung und ih­ren Durch­füh­rungs­maß­nah­men ent­spricht. Ge­mäß Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 ist die Ver­wen­dung von Ab­schalt­ein­rich­tun­gen, die die Wir­kung von Emis­si­ons­kon­troll­sys­te­men ver­rin­gern, un­zu­läs­sig; Satz 2 re­gelt Aus­nah­me­fäl­le. Die Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 dient, wie sich aus ih­ren Er­wä­gungs­grün­den er­gibt, der Voll­endung des Bin­nen­markts durch Ein­füh­rung ge­mein­sa­mer tech­ni­scher Vor­schrif­ten zur Be­gren­zung der Emis­sio­nen von Kraft­fahr­zeu­gen (Er­wä­gungs­grün­de 1, 27) so­wie dem Um­welt­schutz, ins­be­son­de­re der Ver­bes­se­rung der Luft­qua­li­tät (Er­wä­gungs­grün­de 1, 4 bis 7). Er­wähnt sind fer­ner die Sen­kung der Ge­sund­heits­kos­ten und der Ge­winn zu­sätz­li­cher Le­bens­jah­re (Er­wä­gungs­grund 7). Auch hier fehlt es an jeg­li­chen An­halts­punk­ten da­für, dass die Ver­ord­nung, ins­be­son­de­re ihr Art. 5, dem Schutz des wirt­schaft­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts des ein­zel­nen Fahr­zeu­ger­wer­bers die­nen könn­te.

[14]   bb) An­de­res er­gibt sich ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on nicht aus dem Ge­bot ei­ner mög­lichst wirk­sa­men An­wen­dung des Ge­mein­schafts­rechts (ef­fet uti­le) und den hier­zu an­ge­führ­ten Ur­tei­len des EuGH vom 17.09.2002 (C-253/00, ECLI:EU:C:2002:497 = DVBl 2002, 1620 – Muñoz und Su­pe­ri­or Frui­ti­co­la) und vom 25.07.2008 (C-237/07, ECLI:EU:C:2008:447 = NVwZ 2008, 984 – Ja­n­ecek). Da­nach kann die vol­le Wirk­sam­keit der Re­ge­lung von ge­mein­schafts­recht­li­chen Qua­li­täts­nor­men, die un­ter an­de­rem dem lau­te­ren Han­del und der Markt­trans­pa­renz die­nen, vor­aus­set­zen, dass de­ren Be­ach­tung im We­ge ei­nes Zi­vil­pro­zes­ses durch­ge­setzt wer­den kann, den ein Wirt­schafts­teil­neh­mer ge­gen ei­nen Kon­kur­ren­ten an­strengt (EuGH, Urt. v. 17.09.2002 – C-253/00, ECLI:EU:C:2002:497 = DVBl 2002, 1620 Rn. 30 ff.). Wei­ter kann es mit dem zwin­gen­den Cha­rak­ter ei­ner Richt­li­nie, die den Schutz der öf­fent­li­chen Ge­sund­heit be­zweckt, un­ver­ein­bar sein, grund­sätz­lich aus­zu­schlie­ßen, dass ei­ne mit der Richt­li­nie auf­er­leg­te Ver­pflich­tung von ei­ner be­trof­fe­nen Per­son gel­tend ge­macht wer­den kann. Des­halb müs­sen Per­so­nen, die un­mit­tel­bar von der Ge­fahr ei­ner Über­schrei­tung von Grenz­wer­ten be­trof­fen sind, bei den zu­stän­di­gen Be­hör­den, ge­ge­be­nen­falls un­ter An­ru­fung des zu­stän­di­gen Ge­richts, die in der Richt­li­nie für die­sen Fall zwin­gend vor­ge­se­he­ne Er­stel­lung ei­nes Ak­ti­ons­plans er­wir­ken kön­nen (EuGH, Urt. v. 25.07.2008 – C-237/07, ECLI:EU:C:2008:447 = NVwZ 2008, 984 Rn. 35 ff.). In bei­den Fäl­len ging es um die Durch­set­zung der Be­ach­tung von ge­mein­schafts­recht­li­chen Be­stim­mun­gen, die mit dem Wett­be­werbs­schutz bzw. dem Ge­sund­heits­schutz zu­min­dest auch die In­ter­es­sen der je­wei­li­gen Klä­ger (Kon­kur­rent; von Grenz­wert­über­schrei­tun­gen un­mit­tel­bar Be­trof­fe­ner) im Blick hat­ten. Nach der Recht­spre­chung des EuGH kön­nen ei­nem Ein­zel­nen we­gen der Ver­let­zung von Ge­mein­schafts­recht auch Scha­dens­er­satz­an­sprü­che ge­gen ei­ne an­de­re Pri­vat­per­son zu­ste­hen. Vor­aus­set­zung ist aber (ähn­lich wie für Ent­schä­di­gungs­an­sprü­che ge­gen den Staat, vgl. nur EuGH, Urt. v. 24.03.2009 – C-445/06, ECLI:EU:C:2009:178 = NVwZ 2009, 771 Rn. 20 – Dans­ke Slag­te­ri­er), dass das ver­letz­te Ge­mein­schafts­recht dem Ein­zel­nen Rech­te ver­leiht (vgl. EuGH, Urt. v. 20.09.2001 – C-453/99, ECLI:EU:C:2001:465 = GRUR 2002, 367 Rn. 23, 25 – Cou­ra­ge und Crehan [zu Art. 85, 86 EG-Ver­trag]). Aus dem Grund­satz des ef­fet uti­le er­gibt sich da­ge­gen nicht das Ge­bot, dem Ein­zel­nen Scha­dens­er­satz­an­sprü­che ge­gen ei­ne Pri­vat­per­son für die Ver­let­zung ob­jek­ti­ven Ge­mein­schafts­rechts zu ge­wäh­ren und da­mit in­di­vi­du­el­le In­ter­es­sen durch­zu­set­zen, die die je­wei­li­ge ge­mein­schafts­recht­li­che Be­stim­mung nicht schützt. Es ist da­her we­der not­wen­dig noch ge­recht­fer­tigt, im An­wen­dungs­be­reich des § 823 II BGB bei der Ver­let­zung von Uni­ons­recht con­tra le­gem auf den in­di­vi­du­al­schüt­zen­den Cha­rak­ter der ver­letz­ten Norm zu ver­zich­ten und un­ab­hän­gig da­von Scha­dens­er­satz zu ge­wäh­ren (ent­ge­gen MünchKomm-BGB/Wag­ner, 7. Aufl., § 823 Rn. 481).

[15]   cc) Nach die­sen Grund­sät­zen kann der Klä­ger aus ei­ner Ver­let­zung des Art. 5 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 ei­ne Haf­tung der Be­klag­ten auf Scha­dens­er­satz in Form der Rück­ab­wick­lung ei­nes un­ge­wollt ab­ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trags auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung des ef­fet uti­le nicht her­lei­ten. Er wür­de da­mit sein wirt­schaft­li­ches Selbst­be­stim­mungs­recht durch­set­zen, das durch die Ver­ord­nung nicht ge­schützt ist.

[16]   c) Ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen an den EuGH (Art. 267 III AEUV) we­gen der Aus­le­gung der ge­nann­ten Vor­schrif­ten ist ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on nicht ver­an­lasst. Ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen ist er­for­der­lich, wenn sich ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che und der ein­heit­li­chen Aus­le­gung be­dür­fen­de Fra­ge des Uni­ons­rechts stellt. Das ist hier nicht der Fall. Die Rechts­la­ge ist so­wohl im Hin­blick auf § 6 I, § 27 I EG-FGV (vgl. Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 77) als auch im Hin­blick auf Art. 5 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 wie dar­ge­stellt von vorn­her­ein ein­deu­tig („ac­te clai­re“, vgl. EuGH, Urt. v. 06.10.1982 – Rs 283/81, ECLI:EU:C:1982:335 = Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258 – Cil­fit u. a.; BVerfG [3. Kam­mer des Zwei­ten Se­nats], Beschl. v. 28.08.2014 – 2 BvR 2639/09, NVwZ 2015, 52 Rn. 35). An­de­res er­gibt sich nicht aus dem Um­stand, dass die Land­ge­rich­te Stutt­gart (BeckRS 2020, 3558), Ge­ra (7 O 1188/18, ju­ris) und Er­furt (8 O 1045/18, ju­ris) Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen an den EuGH zur Aus­le­gung der ge­nann­ten Vor­schrif­ten ge­rich­tet ha­ben (vgl. EuGH, Urt. v. 09.09.2015 – C-72/14, C-197/14, ECLI:EU:C:2015:564 = ju­ris Rn. 56–63 – X und van Di­jk).

[17]   2. Dem Klä­ger steht auch kein An­spruch aus § 823 II BGB i. V. mit § 263 I StGB, § 31 BGB zu.

[18]   Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 823 II BGB i. V. mit § 263 I StGB setzt haf­tungs­be­grün­dend vor­aus, dass sämt­li­che ob­jek­ti­ven und sub­jek­ti­ven Merk­ma­le des Be­trugs­tat­be­stands i. S. von § 263 I StGB (als Schutz­ge­setz i. S. von § 823 II BGB) er­füllt sind. Es kann da­hin­ste­hen, ob und ge­ge­be­nen­falls durch wel­ches Ver­hal­ten im Zu­sam­men­hang mit der Ver­wen­dung der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung (vgl. da­zu Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 17) in straf­recht­lich re­le­van­ter Wei­se ge­täuscht wor­den ist und ob die Täu­schung, wie die Re­vi­si­on meint, fort­ge­wirkt und auch noch im Au­gust 2016 beim Klä­ger ei­nen straf­recht­lich re­le­van­ten Irr­tum er­regt hat (vgl. all­ge­mein zu Täu­schung und Irr­tum im Zu­sam­men­hang mit dem sog. Die­selskan­dal: Brand, wis­tra 2019, 169, 171 ff.; Brand/Hotz, NZG 2017, 976, 977 f.; Eg­gert, in: Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 14. Aufl., Rn. 1895b f.; Münch­Komm-StGB/He­fen­dehl, 3. Aufl., § 263 Rn. 124, 252; Is­fen, JA 2016, 1, 2 f.). Denn je­den­falls fehlt es an der Be­rei­che­rungs­ab­sicht und der in die­sem Zu­sam­men­hang er­for­der­li­chen Stoff­gleich­heit des er­streb­ten rechts­wid­ri­gen Ver­mö­gens­vor­teils mit ei­nem et­wai­gen Ver­mö­gens­scha­den.

[19]   a) Der sub­jek­ti­ve Tat­be­stand des § 263 I StGB setzt die Ab­sicht vor­aus, sich oder ei­nem Drit­ten ei­nen rechts­wid­ri­gen Ver­mö­gens­vor­teil zu ver­schaf­fen. Da­bei müs­sen der vom Tä­ter er­streb­te Ver­mö­gens­vor­teil und der ver­ur­sach­te Ver­mö­gens­scha­den ein­an­der „spie­gel­bild­lich“ ent­spre­chen (BGH, Beschl. v. 07.12.2010 – 3 StR 434/10, ju­ris Rn. 10), das ei­ne muss al­so „gleich­sam die Kehr­sei­te des an­de­ren“ sein (Stoff­gleich­heit; BGH, Urt. v. 06.05.1954 – 5 StR 74/54, BGHSt 6, 115, 116 = ju­ris Rn. 11; Urt. v. 04.12.2002 – 2 StR 332/02, wis­tra 2003, 180 = ju­ris Rn. 6). Da­zu müs­sen er­streb­ter Ver­mö­gens­vor­teil und ein­ge­tre­te­ner Ver­mö­gens­nach­teil durch die­sel­be Ver­mö­gens­ver­fü­gung ver­mit­telt sein (BGH, Urt. v. 06.05.1954 – 5 StR 74/54, BGHSt 6, 115, 116 = ju­ris Rn. 12; Urt. v. 29.05.1987 – 3 StR 242/86, BGHSt 34, 379, 391 = ju­ris Rn. 49). Der Vor­teil muss dem Tä­ter oder dem Drit­ten di­rekt aus dem ge­schä­dig­ten Ver­mö­gen zu­flie­ßen (BGH, Urt. v. 04.12.2002 – 2 StR 332/02, wis­tra 2003, 180 = ju­ris Rn. 6). Für die Ab­sicht, ei­nem Drit­ten ei­nen rechts­wid­ri­gen Ver­mö­gens­vor­teil zu ver­schaf­fen, ge­nügt es, dass es dem Tä­ter auf den Ver­mö­gens­vor­teil als si­che­re und er­wünsch­te Fol­ge sei­nes Han­delns an­kommt, mag auch der Vor­teil von ihm nur als Mit­tel zu ei­nem an­der­wei­ti­gen Zweck er­strebt wer­den (BGH, Beschl. v. 23.02.1961 – 4 StR 7/61, BGHSt 16, 1, 6 = ju­ris Rn. 15; Beschl. v. 09.06.2009 – 5 StR 394/08, NStZ 2009, 506 Rn. 21), et­wa weil es sich bei ihm um ein not­wen­di­ges Zwi­schen­ziel zur Er­rei­chung ei­nes End­ziels han­delt (Dan­ne­cker, in: Graf/Jä­ger/Wit­tig, Wirt­schafts- und Steu­er­straf­recht, 2. Aufl., § 263 StGB Rn. 118, 121; Brand/Hotz, NZG 2017, 976, 979).

[20]   b) Um ei­ne trag­fä­hi­ge Aus­sa­ge zur Stoff­gleich­heit zwi­schen dem vom Op­fer er­lit­te­nen Ver­mö­gens­scha­den und dem vom Tä­ter er­streb­ten rechts­wid­ri­gen Ver­mö­gens­vor­teil zu tref­fen, be­darf es der Fest­stel­lung des Ver­mö­gens­scha­dens (vgl. BGH, Beschl. v. 08.06.2011 – 3 StR 115/11, DAR 2013, 159 Rn. 7).

[21]   aa) Ein Ver­mö­gens­scha­den i. S. von § 263 I StGB tritt ein, wenn die Ver­mö­gens­ver­fü­gung des Ge­täusch­ten bei wirt­schaft­li­cher Be­trach­tungs­wei­se un­mit­tel­bar zu ei­ner nicht durch Zu­wachs aus­ge­gli­che­nen Min­de­rung des Ge­samt­werts sei­nes Ver­mö­gens führt (Prin­zip der Ge­samts­al­die­rung; st. Rspr., vgl. nur BGH, Urt. v. 08.10.2014 – 1 StR 359/13, BGHSt 60, 1 Rn. 31 m. w. Nachw.). Die Be­wer­tung des Ver­mö­gens­scha­dens i. S. von § 263 I StGB er­folgt nach ob­jek­ti­ven wirt­schaft­li­chen Ge­sichts­punk­ten. § 263 StGB schützt we­der das blo­ße Af­fek­ti­ons­in­ter­es­se noch die wirt­schaft­li­che Dis­po­si­ti­ons­frei­heit noch die Wahr­heit im Ge­schäfts­ver­kehr, son­dern al­lein das Ver­mö­gen (BGH, Urt. v. 08.10.2014 – 1 StR 359/13, BGHSt 60, 1 Rn. 32; Urt. v. 16.06.2016 – 1 StR 20/16, NJW 2016, 3543 Rn. 35; Dan­ne­cker, in: Graf/Jä­ger/Wit­tig, a. a. O., § 263 StGB Rn. 88, 101). Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on liegt da­her al­lein im Ab­schluss ei­nes Ver­trags, den der Be­trof­fe­ne oh­ne die Täu­schung nicht ge­schlos­sen hät­te, noch kein Ver­mö­gens­scha­den i. S. von § 263 I StGB (Dan­ne­cker, in: Graf/Jä­ger/Wit­tig, a. a. O., § 263 StGB Rn. 101 m. w. Nachw.; zu den en­gen Vor­aus­set­zun­gen des Ver­mö­gens­scha­dens un­ter dem Ge­sichts­punkt des per­sön­li­chen Scha­den­s­ein­schlags vgl. z. B. BGH, Beschl. v. 02.07.2014 – 5 StR 182/14, NStZ 2014, 517 Rn. 12; Urt. v. 12.06.2018 – 3 StR 171/17, NStZ-RR 2018, 283). Im Hin­blick auf das Be­stimmt­heits­ge­bot und Ana­lo­gie­ver­bot (vgl. BVerfG, Beschl. v. 23.06.2010 – 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09, 2 BvR 491/09, BVerfGE 126, 170, 226 ff. [zu § 266 StGB]; Beschl. v. 07.12.2011 – 2 BvR 2500/09, 2 BvR 1857/10, BVerfGE 130, 1, 47 [zu § 263 StGB]) sind die An­for­de­run­gen an die Fest­stel­lung ei­nes Ver­mö­gens­scha­dens i. S. von § 263 I StGB an­de­re als an die Fest­stel­lung ei­nes Scha­dens i. S. von § 826 BGB (vgl. zu Letz­te­rem Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 44 ff.).

[22]   bb) Bei ei­nem – wie hier – durch be­haup­te­tes be­trü­ge­ri­sches Ver­hal­ten be­wirk­ten Ver­trags­ab­schluss er­gibt ein Ver­gleich der Ver­mö­gens­la­ge vor und nach dem Ver­trags­ab­schluss, ob ein Ver­mö­gens­scha­den ein­ge­tre­ten ist. Da­bei sind die bei­der­sei­ti­gen Ver­trags­ver­pflich­tun­gen zu ver­glei­chen (Ein­ge­hungs­scha­den). Die­ser zu­nächst durch die rein rech­ne­ri­sche Ge­gen­über­stel­lung der wirt­schaft­li­chen Wer­te der ge­gen­sei­ti­gen ver­trag­li­chen An­sprü­che be­stimm­te Scha­den ma­te­ria­li­siert sich mit der Er­brin­gung der ver­spro­che­nen Leis­tung des Ge­schä­dig­ten (Er­fül­lungs­scha­den) und be­misst sich nach der Dif­fe­renz zwi­schen dem wirt­schaft­li­chen Wert der Leis­tung und dem­je­ni­gen der Ge­gen­leis­tung, so­weit ei­ne sol­che vom Tä­ter er­bracht wird (BGH, Urt. v. 08.10.2014 – 1 StR 359/13, BGHSt 60, 1 Rn. 31; Urt. v. 16.06.2016 – 1 StR 20/16, NJW 2016, 3543 Rn. 34; Beschl. v. 07.12.2010 – 3 StR 434/10, ju­ris Rn. 10; vgl. auch Se­nat, Urt. v. 19.07.2011 – VI ZR 367/09, NJW-RR 2011, 1661 Rn. 16). Er­gibt sich da­nach ein Wert­ge­fäl­le zum Nach­teil des durch die Täu­schung Be­trof­fe­nen, weil er et­wa ge­gen Be­zah­lung des vol­len Kauf­prei­ses ei­ne min­der­wer­ti­ge Wa­re er­hält, so liegt ein Ver­mö­gens­scha­den vor (BGH, Urt. v. 08.10.2014 – 1 StR 359/13, BGHSt 60, 1 Rn. 33 m. w. Nachw.).

[23]   cc) Nach die­sen Grund­sät­zen hat der Klä­ger vor­lie­gend dann ei­nen Ver­mö­gens­scha­den er­lit­ten, wenn das von ihm er­wor­be­ne Fahr­zeug im Hin­blick auf die Ver­wen­dung ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung und et­wai­ge da­mit ver­bun­de­ne Ri­si­ken den ver­ein­bar­ten und ge­zahl­ten Kauf­preis nicht wert war. Die Ver­mö­gens­ein­bu­ße ist dann auf die Dif­fe­renz zwi­schen dem ge­zahl­ten Kauf­preis und dem Wert des vom Klä­ger er­wor­be­nen Fahr­zeugs zu be­zif­fern (vgl. hier­zu Brand, wis­tra 2019, 169, 174; Brand/Hotz, NZG 2017, 976, 978 f.; Münch­Komm-StGB/He­fen­dehl, a. a. O., § 263 Rn. 593 f.; Is­fen, JA 2016, 1, 4; Riehm, DAR 2016, 12, 13).

[24]   c) Es be­steht kei­ne Stoff­gleich­heit die­ser et­wai­gen Ver­mö­gens­ein­bu­ße des Klä­gers mit den denk­ba­ren Ver­mö­gens­vor­tei­len, die ein ver­fas­sungs­mä­ßi­ger Ver­tre­ter der Be­klag­ten (§ 31 BGB) für sich oder ei­nen Drit­ten er­strebt ha­ben könn­te (i. E. eben­so OLG Bam­berg, Urt. v. 24.07.2019 – 8 U 38/19, BeckRS 2019, 21335 Rn. 25 f.; OLG Ko­blenz, Urt. v. 06.02.2020 – 6 U 1219/19, ju­ris Rn. 39; Urt. v. 19.12.2019 – 1 U 855/19, BeckRS 2020, 7196 Rn. 32; OLG Stutt­gart, Urt. v. 07.08.2019 – 9 U 9/19, ju­ris Rn. 31 f.).

[25]   aa) Ei­ne Ab­sicht der ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Ver­tre­ter der Be­klag­ten, sich bzw. die Be­klag­te an dem Ge­braucht­wa­gen­ver­kauf un­mit­tel­bar zu be­rei­chern, ist aus Rechts­grün­den schon des­halb aus­ge­schlos­sen, weil sie bzw. die Be­klag­te aus dem Kauf­ver­trag zwi­schen dem Klä­ger und der Au­to­haus S-GmbH über den streit­ge­gen­ständ­li­chen Ge­braucht­wa­gen kei­nen un­mit­tel­ba­ren Vor­teil zie­hen konn­ten (vgl. Brand/Hotz, NZG 2017, 976, 979). Ein et­wai­ger dem Klä­ger ent­stan­de­ner Scha­den kann stoff­gleich al­len­falls mit dem Vor­teil sein, der der Au­to­haus S-GmbH aus dem Fahr­zeug­ver­kauf zu­ge­flos­sen ist.

[26]   bb) Aber auch ei­ne Ab­sicht der ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Ver­tre­ter der Be­klag­ten, der Au­to­haus S-GmbH ei­nen mit dem Scha­den des Klä­gers stoff­glei­chen Ver­mö­gens­vor­teil zu ver­schaf­fen, kann – wei­te­re Fest­stel­lun­gen sind nicht zu er­war­ten – aus­ge­schlos­sen wer­den. Ins­be­son­de­re kann die Be­rei­che­rung der Au­to­haus S-GmbH um den An­teil des Kauf­prei­ses, der über den Wert des Fahr­zeugs hin­aus­ging, nicht als not­wen­di­ges und be­ab­sich­tig­tes Zwi­schen­ziel zur Er­rei­chung der ei­ge­nen Zie­le der ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Ver­tre­ter der Be­klag­ten an­ge­se­hen wer­den. Wie der Se­nat in sei­nem Ur­teil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 22, 25 – zu ei­ner Haf­tung der Be­klag­ten aus § 826 BGB aus­ge­führt hat, be­stand – wo­von das Be­ru­fungs­ge­richt auch im vor­lie­gen­den Fall aus­ge­gan­gen ist – das Ziel der ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Ver­tre­ter der Be­klag­ten im Zu­sam­men­hang mit dem In­ver­kehr­brin­gen von Fahr­zeu­gen mit un­zu­läs­si­ger Ab­schalt­ein­rich­tung dar­in, die­se Fahr­zeu­ge kos­ten­güns­ti­ger als ihr sonst mög­lich zu pro­du­zie­ren, mög­lichst vie­le von ih­nen ab­zu­set­zen und da­mit ih­ren Ge­winn zu er­hö­hen. Die­ses Ziel ließ sich mit dem Ver­kauf der Neu­wa­gen er­rei­chen. Die Er­rei­chung des Ziels setz­te da­ge­gen nicht not­wen­dig vor­aus, dass bei et­wai­gen spä­te­ren Zweit- oder Dritt­ver­käu­fen der­sel­ben Fahr­zeu­ge als Ge­braucht­wa­gen zu­guns­ten des je­wei­li­gen Ge­braucht­wa­gen­ver­käu­fers ein et­wai­ger über dem Wert des je­wei­li­gen Fahr­zeugs lie­gen­der Kauf­preis er­neut rea­li­siert wür­de. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Be­klag­te das Un­wert­ur­teil, sit­ten­wid­rig i. S. von § 826 BGB ge­han­delt zu ha­ben, vor Auf­de­ckung des so­ge­nann­ten Die­selskan­dals auch im Hin­blick auf un­wis­sen­de Ge­braucht­wa­gen­käu­fer traf (Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 16, 25) und sie von ei­nem Wie­der­ver­kauf der Fahr­zeu­ge auf dem Ge­braucht­wa­gen­markt aus­ge­hen muss­te. Auch mag sie ein all­ge­mei­nes In­ter­es­se an ei­nem Ge­braucht­wa­gen­han­del mit von ihr her­ge­stell­ten Fahr­zeu­gen zu „gu­ten“ Prei­sen ge­habt ha­ben. Mit die­sem In­ter­es­se geht aber nicht – ins­be­son­de­re nicht im Sin­ne ei­nes not­wen­di­gen Zwi­schen­ziels – die Ab­sicht ein­her, mit je­dem er­neu­ten Ver­kauf des­sel­ben Fahr­zeugs den je­wei­li­gen Ge­braucht­wa­gen­ver­käu­fer um ei­nen et­wai­gen den ei­gent­li­chen Wert des Fahr­zeugs über­stei­gen­den An­teil am Kauf­preis zu be­rei­chern. Erst recht kann den ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Ver­tre­tern der Be­klag­ten ei­ne sol­che Ab­sicht nicht schon im Zeit­punkt des In­ver­kehr­brin­gens des Fahr­zeugs und ei­ner da­mit mög­li­cher­wei­se ein­her­ge­hen­den be­trü­ge­ri­schen Tat­hand­lung un­ter­stellt wer­den.

[27]   3. Dem Klä­ger steht auch kein Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 826 BGB zu. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat das Ver­hal­ten der Be­klag­ten auf der Grund­la­ge der von ihm rechts­feh­ler­frei ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen mit Recht nicht als sit­ten­wid­rig i. S. des § 826 BGB an­ge­se­hen.

[28]   a) Die Qua­li­fi­zie­rung ei­nes Ver­hal­tens als sit­ten­wid­rig ist ei­ne Rechts­fra­ge, die der un­ein­ge­schränk­ten Kon­trol­le durch das Re­vi­si­ons­ge­richt un­ter­liegt (st. Rspr., vgl. nur Se­nat, Urt. v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 15 m. w. Nachw.; Urt. v. 07.05.2019 – VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8).

[29]   Sit­ten­wid­rig ist ein Ver­hal­ten, das nach sei­nem Ge­samt­cha­rak­ter, der durch um­fas­sen­de Wür­di­gung von In­halt, Be­weg­grund und Zweck zu er­mit­teln ist, ge­gen das An­stands­ge­fühl al­ler bil­lig und ge­recht Den­ken­den ver­stößt. Da­für ge­nügt es im All­ge­mei­nen nicht, dass der Han­deln­de ei­ne Pflicht ver­letzt und ei­nen Ver­mö­gens­scha­den her­vor­ruft. Viel­mehr muss ei­ne be­son­de­re Ver­werf­lich­keit sei­nes Ver­hal­tens hin­zu­tre­ten, die sich aus dem ver­folg­ten Ziel, den ein­ge­setz­ten Mit­teln, der zu­ta­ge ge­tre­te­nen Ge­sin­nung oder den ein­ge­tre­te­nen Fol­gen er­ge­ben kann (st. Rspr., vgl. nur Se­nat, Urt. v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 16 m. w. Nachw.; Urt. v. 07.05.2019 – VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8 m. w. Nachw.). Schon zur Fest­stel­lung der Sit­ten­wid­rig­keit kann es da­her auf Kennt­nis­se, Ab­sich­ten und Be­weg­grün­de des Han­deln­den an­kom­men, die die Be­wer­tung sei­nes Ver­hal­tens als ver­werf­lich recht­fer­ti­gen. Die Ver­werf­lich­keit kann sich auch aus ei­ner be­wuss­ten Täu­schung er­ge­ben (Se­nat, Urt. v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 16 m. w. Nachw.). Ins­be­son­de­re bei mit­tel­ba­ren Schä­di­gun­gen kommt es fer­ner dar­auf an, dass den Schä­di­ger das Un­wert­ur­teil, sit­ten­wid­rig ge­han­delt zu ha­ben, ge­ra­de auch in Be­zug auf die Schä­den des­je­ni­gen trifft, der An­sprü­che aus § 826 BGB gel­tend macht (Se­nat, Urt. v. 07.05.2019 – VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8; Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 15).

[30]   Da für die Be­wer­tung ei­nes schä­di­gen­den Ver­hal­tens als (nicht) sit­ten­wid­rig in ei­ner Ge­samt­schau (vgl. Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 16) des­sen Ge­samt­cha­rak­ter zu er­mit­teln ist, ist ihr das ge­sam­te Ver­hal­ten des Schä­di­gers bis zum Ein­tritt des Scha­dens beim kon­kre­ten Ge­schä­dig­ten zu­grun­de zu le­gen. Dies wird ins­be­son­de­re dann be­deut­sam, wenn die ers­te po­ten­zi­ell scha­den­sur­säch­li­che Hand­lung und der Ein­tritt des Scha­dens zeit­lich aus­ein­an­der­fal­len und der Schä­di­ger sein Ver­hal­ten zwi­schen­zeit­lich nach au­ßen er­kenn­bar ge­än­dert hat. Zu kurz greift es da­her, in sol­chen Fäl­len ent­we­der nur auf den Zeit­punkt der „Tat­hand­lung“ bzw. der „Tat“ (so et­wa OLG Karls­ru­he, Urt. v. 09.01.2020 – 17 U 133/19, ju­ris Rn. 51; OLG Ol­den­burg, Urt. v. 12.03.2020 – 14 U 105/19, ju­ris Rn. 35; OLG Stutt­gart, Urt. v. 07.08.2019 – 9 U 9/19, ju­ris Rn. 41; Urt. v. 19.12.2019 – 7 U 85/19, BeckRS 2019, 40971 Rn. 31; teil­wei­se un­ter Be­ru­fung auf MünchKomm-BGB/Wag­ner, a. a. O., § 826 Rn. 9; Stau­din­ger/Oechs­ler, BGB, Neu­be­arb. 2018, § 826 Rn. 59) oder, wie es hier das Be­ru­fungs­ge­richt ge­tan hat, nur auf den des Scha­den­s­ein­tritts (so u. a. auch OLG Cel­le, Beschl. v. 01.07.2019 – 7 U 33/19, ZIP 2019, 2012 Rn. 20; OLG Köln, Urt. v. 06.06.2019 – 24 U 5/19, ju­ris Rn. 44, 46; teil­wei­se un­ter Be­ru­fung auf das Se­nats­ur­teil vom 04.06.2013 – VI ZR 288/12, NJW-RR 2013, 1448 Rn. 13) ab­zu­stel­len.

[31]   Ei­ne sol­che Sicht­wei­se lässt sich ins­be­son­de­re nicht aus der Recht­spre­chung des BGH her­lei­ten. Da­nach ver­bie­tet es sich le­dig­lich, im Rah­men des § 826 BGB ein Ver­hal­ten aus der Ex-post-Per­spek­ti­ve zu be­wer­ten, es al­so – un­ter Zu­grun­de­le­gung heu­ti­ger An­schau­un­gen und Ver­hält­nis­se – rück­wir­kend als sit­ten­wid­rig ein­zu­stu­fen (Se­nat, Urt. v. 04.06.2013 – VI ZR 288/12, NJW-RR 2013, 1448 Rn. 13; eben­so schon RG, Urt. v. 01.06.1937 – III 289/35, RGZ 155, 257, 282). Geht es um die Be­ur­tei­lung der Sit­ten­wid­rig­keit ei­nes Rechts­ge­schäfts ge­mäß § 138 I BGB, so sind nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BGH die Ver­hält­nis­se im Zeit­punkt sei­ner Vor­nah­me bzw. des Ver­trags­schlus­ses maß­geb­lich, wäh­rend es auf die spä­te­re Ent­wick­lung für die Gül­tig­keit des Rechts­ge­schäfts nicht an­kommt (BGH, Urt. v. 09.11.1978 – VII ZR 54/77, BGHZ 72, 308, 314; Urt. v. 28.02.1989 – IX ZR 130/88, BGHZ 107, 92, 96 f.; Urt. v. 29.06.2007 – V ZR 1/06, NJW 2007, 2841 Rn. 13; Urt. v. 12.04.2016 – XI ZR 305/14, BGHZ 210, 30 Rn. 46). Da­bei ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass ein ver­trag­li­ches Schuld­ver­hält­nis in al­ler Re­gel be­reits mit dem Ver­trags­schluss, so er denn wirk­sam ist, be­grün­det wird. Im Fal­le der sit­ten­wid­ri­gen vor­sätz­li­chen Schä­di­gung ge­mäß § 826 BGB wird das ge­setz­li­che Schuld­ver­hält­nis erst mit Ein­tritt des Scha­dens beim kon­kre­ten Ge­schä­dig­ten (der un­ter be­stimm­ten Vor­aus­set­zun­gen eben­falls in ei­nem Ver­trags­ab­schluss lie­gen kann, vgl. Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 44 ff.) be­grün­det, weil der haf­tungs­be­grün­den­de Tat­be­stand des § 826 BGB die Zu­fü­gung ei­nes Scha­dens zwin­gend vor­aus­setzt. Des­halb kann im Rah­men des § 826 BGB ein Ver­hal­ten, das sich ge­gen­über zu­nächst be­trof­fe­nen (an­de­ren) Ge­schä­dig­ten als sit­ten­wid­rig dar­stell­te, auf­grund ei­ner Ver­hal­tens­än­de­rung des Schä­di­gers vor Ein­tritt des Scha­dens bei dem kon­kre­ten Ge­schä­dig­ten die­sem ge­gen­über nicht mehr als sit­ten­wid­rig zu wer­ten sein. Ei­ne sol­che Ver­hal­tens­än­de­rung kann so­mit be­reits der Be­wer­tung sei­nes Ge­samt­ver­hal­tens als sit­ten­wid­rig – ge­ra­de in Be­zug auf den gel­tend ge­mach­ten, erst spä­ter ein­ge­tre­te­nen Scha­den und ge­ra­de im Ver­hält­nis zu dem erst spä­ter Ge­schä­dig­ten – ent­ge­gen­ste­hen und ist nicht erst im Rah­men der Kau­sa­li­tät ab­hän­gig von den Vor­stel­lun­gen des je­wei­li­gen Ge­schä­dig­ten zu be­rück­sich­ti­gen (ent­ge­gen Pet­zold, NJW 2020, 1326, 1327, 1329).

[32]   b) Bei der dem­nach ge­bo­te­nen Ge­samt­be­trach­tung ist auf der Grund­la­ge der vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­trof­fe­nen und von der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen das Ver­hal­ten der Be­klag­ten ge­gen­über dem Klä­ger, wie vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend ge­se­hen, nicht als sit­ten­wid­rig zu be­ur­tei­len.

[33]   aa) Der Se­nat hat im Ur­teil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 16 ff. – auf der Grund­la­ge der im dor­ti­gen Ver­fah­ren ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen aus­ge­führt, dass und war­um das Ver­hal­ten der Be­klag­ten im Zu­sam­men­hang mit dem In­ver­kehr­brin­gen der mit der Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware ver­se­he­nen Mo­to­ren auch ge­gen­über Ge­braucht­wa­gen­käu­fern als mit­tel­bar Ge­schä­dig­ten, die das Fahr­zeug vor der Ver­hal­tens­än­de­rung der Be­klag­ten im Herbst 2015 er­war­ben, ob­jek­tiv sit­ten­wid­rig war. Da­bei hat der Se­nat dar­auf ab­ge­stellt, dass die Be­klag­te auf­grund ei­ner für ih­ren Kon­zern ge­trof­fe­nen grund­le­gen­den stra­te­gi­schen Ent­schei­dung bei der Mo­to­ren­ent­wick­lung im ei­ge­nen Kos­ten- und Ge­winn­in­ter­es­se durch be­wuss­te und ge­woll­te Täu­schung des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes sys­te­ma­tisch, lang­jäh­rig und in gro­ßem Um­fang Fahr­zeu­ge mit Mo­to­ren mit un­zu­läs­si­ger Ab­schalt­ein­rich­tung in den Ver­kehr ge­bracht ha­be, wo­mit ei­ne er­höh­te Be­las­tung der Um­welt so­wie die Ge­fahr ein­her­ge­gan­gen sei­en, dass bei ei­ner Auf­de­ckung des Sach­ver­halts ei­ne Be­triebs­be­schrän­kung oder -un­ter­sa­gung hin­sicht­lich der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge er­fol­gen könn­te (Rn. 16). Die Be­klag­te ha­be sich so­wohl im Hin­blick auf die für den ein­zel­nen Käu­fer mög­li­cher­wei­se ein­tre­ten­den Fol­gen und Schä­den als auch im Hin­blick auf die in­so­weit gel­ten­den Rechts­vor­schrif­ten, ins­be­son­de­re zum Schutz der Ge­sund­heit der Be­völ­ke­rung und der Um­welt, gleich­gül­tig ge­zeigt (Rn. 23). Arg­lo­se Käu­fer der be­makel­ten Fahr­zeu­ge hät­ten auf die Ein­hal­tung der ge­setz­li­chen Vor­ga­ben ver­trau­en und sich dar­auf auch ver­las­sen dür­fen (Rn. 24). Sie hät­ten die Ein­hal­tung der ent­spre­chen­den Vor­ga­ben arg­los als selbst­ver­ständ­lich vor­aus­ge­setzt. Die Arg­lo­sig­keit und das Ver­trau­en der Fahr­zeug­käu­fer – auch der Ge­braucht­wa­gen­käu­fer – ha­be sich die Be­klag­te ge­zielt zu­nut­ze ge­macht, was ei­ner be­wuss­ten arg­lis­ten Täu­schung der­je­ni­gen, die ein sol­ches Fahr­zeug er­wer­ben, gleich­ste­he. Die Be­klag­te tref­fe das Un­wert­ur­teil, sit­ten­wid­rig ge­han­delt zu ha­ben, ge­ra­de auch im Hin­blick auf die Schä­di­gung al­ler un­wis­sen­den Käu­fer der be­makel­ten Fahr­zeu­ge. Die­se Schä­di­gung stel­le die zwangs­läu­fi­ge Fol­ge des In­ver­kehr­brin­gens der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge dar und lie­ge un­mit­tel­bar in der Ziel­rich­tung des sit­ten­wid­ri­gen Ver­hal­tens (Rn. 25).

[34]   bb) Vor­lie­gend kann zu­guns­ten des Klä­gers un­ter­stellt wer­den, dass sich auch im hie­si­gen Ver­fah­ren die­sel­ben Fest­stel­lun­gen zur Ge­sin­nung und zum Ver­hal­ten der Be­klag­ten ge­gen­über Käu­fern, die ihr Fahr­zeug vor dem 22.09.2015 er­war­ben, tref­fen lie­ßen. Selbst dann wur­den aber durch die vom Be­ru­fungs­ge­richt fest­ge­stell­te Ver­hal­tens­än­de­rung der Be­klag­ten we­sent­li­che Ele­men­te, die das Un­wert­ur­teil ih­res bis­he­ri­gen Ver­hal­tens ge­gen­über bis­he­ri­gen Käu­fern be­grün­de­ten, der­art re­la­ti­viert, dass der Vor­wurf der Sit­ten­wid­rig­keit be­zo­gen auf ihr Ge­samt­ver­hal­ten ge­ra­de ge­gen­über dem Klä­ger und ge­ra­de im Hin­blick auf den Scha­den, der bei ihm durch den Ab­schluss ei­nes un­ge­woll­ten Kauf­ver­trags im Au­gust 2016 ent­stan­den sein könn­te, nicht mehr ge­recht­fer­tigt ist.

[35]   (1) Nach den von der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts kam es vor Ab­schluss des Kauf­ver­trags im Au­gust 2016 zu fol­gen­den Er­eig­nis­sen: Die Be­klag­te gab am 22.09.2015 ei­ne Ad-hoc-Mit­tei­lung und ei­ne gleich­lau­ten­de Pres­se­mit­tei­lung her­aus, in der sie „Un­re­gel­mä­ßig­kei­ten“ in Be­zug auf die ver­wen­de­te Soft­ware bei Die­sel­mo­to­ren vom Typ EA189 ein­räum­te, die in welt­weit mehr als elf Mil­lio­nen Fahr­zeu­gen ver­baut sei­en. Sie sprach in der Mit­tei­lung von ei­ner „auf­fäl­li­gen Ab­wei­chung“ zwi­schen Prüf­stands­wer­ten und rea­lem Fahr­be­trieb so­wie da­von, an der Be­sei­ti­gung die­ser Ab­wei­chun­gen mit tech­ni­schen Maß­nah­men zu ar­bei­ten und hier­zu im Kon­takt mit den zu­stän­di­gen Be­hör­den und dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt zu ste­hen. Sie ar­bei­te­te mit dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt, das ihr die Ent­fer­nung der Soft­ware und Maß­nah­men zur Wie­der­her­stel­lung der Vor­schrifts­mä­ßig­keit auf­er­leg­te, zu­sam­men. Sie schal­te­te auf ih­rer Web­site ei­nen Link zu ei­ner Such­ma­schi­ne frei, mit de­ren Hil­fe durch Ein­ga­be der Fahr­zeug-Iden­ti­fi­zie­rungs­num­mer (FIN) fest­ge­stellt wer­den konn­te, ob ein kon­kre­tes Fahr­zeug mit der be­an­stan­de­ten Mo­tor­steue­rungs­soft­ware aus­ge­stat­tet war. Sie in­for­mier­te ih­re Ser­vice­part­ner und Ver­trags­händ­ler über die Ver­wen­dung der Um­schalt­lo­gik. Sie stell­te ein Soft­ware­up­date be­reit, um den rechts­wid­ri­gen Zu­stand zu be­sei­ti­gen. Vor und nach Au­gust 2016 wur­den die Hal­ter der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge auf­ge­for­dert, die­se zum Auf­spie­len des Soft­ware­up­dates in die Werk­stät­ten zu brin­gen.

[36]   Über die Ver­wen­dung der Ab­schalt­ein­rich­tung ist ab Sep­tem­ber 2015 in Pres­se, Funk und Fern­se­hen um­fang­reich und wie­der­holt be­rich­tet und in der brei­ten Öf­fent­lich­keit dis­ku­tiert wor­den. Sie war un­ter Be­zeich­nun­gen wie „Die­sel-Gate“, „Die­selskan­dal“, „VW-Ab­gas­skan­dal“ mo­na­te­lang ein die Nach­rich­ten be­herr­schen­des The­ma. Auch über die Ein­rich­tung des Links zur Such­ma­schi­ne auf der Web­site der Be­klag­ten, die Maß­nah­men des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes und die Be­reit­stel­lung des Soft­ware­up­dates wur­de in den Me­di­en breit be­rich­tet.

[37]   (2) Aus­ge­hend von die­sen Fest­stel­lun­gen war be­reits die Mit­tei­lung der Be­klag­ten vom 22.09.2015 ob­jek­tiv ge­eig­net, das Ver­trau­en po­ten­zi­el­ler Käu­fer von Ge­braucht­wa­gen mit VW-Die­sel­mo­to­ren in ei­ne vor­schrifts­ge­mä­ße Ab­gas­tech­nik zu zer­stö­ren, dies­be­züg­li­che Arg­lo­sig­keit al­so zu be­sei­ti­gen. Auf­grund der Ver­laut­ba­rung und ih­rer als si­cher vor­her­zu­se­hen­den me­dia­len Ver­brei­tung war ty­pi­scher­wei­se nicht mehr da­mit zu rech­nen, dass Käu­fer von ge­brauch­ten VW-Fahr­zeu­gen mit Die­sel­mo­to­ren die Er­fül­lung der hier maß­geb­li­chen ge­setz­li­chen Vor­ga­ben noch als selbst­ver­ständ­lich vor­aus­set­zen wür­den. Für die Aus­nut­zung ei­ner dies­be­züg­li­chen Arg­lo­sig­keit war da­mit kein Raum mehr; hier­auf konn­te das ge­än­der­te Ver­hal­ten der Be­klag­ten nicht mehr ge­rich­tet sein. Aus der Mit­tei­lung vom 22.09.2015 ging wei­ter her­vor, dass „die zu­stän­di­gen Be­hör­den“ und das Kraft­fahrt-Bun­des­amt be­reits in­vol­viert wa­ren. Die an­schlie­ßen­de Be­richt­er­stat­tung über die An­ord­nun­gen des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes ge­gen­über der Be­klag­ten ließ er­war­ten, dass ein Miss­lin­gen der be­hörd­li­cher­seits ge­for­der­ten Her­stel­lung ei­nes vor­schrifts­mä­ßi­gen Zu­stands – auch für die Fahr­zeug­hal­ter – nicht fol­gen­los blei­ben wür­de. Die Be­klag­te hat ih­re stra­te­gi­sche un­ter­neh­me­ri­sche Ent­schei­dung, im ei­ge­nen Kos­ten- und Ge­winn­in­ter­es­se das Kraft­fahrt-Bun­des­amt und letzt­lich die Fahr­zeug­käu­fer zu täu­schen, er­setzt durch die Stra­te­gie, an die Öf­fent­lich­keit zu tre­ten, Un­re­gel­mä­ßig­kei­ten ein­zu­räu­men und in Zu­sam­men­ar­beit mit dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt Maß­nah­men zur Be­sei­ti­gung des ge­setz­wid­ri­gen Zu­stands zu er­ar­bei­ten, um die Ge­fahr ei­ner Be­triebs­be­schrän­kung oder -un­ter­sa­gung (s. hier­zu Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 20 f.) zu ban­nen. Tat­säch­lich ist ihr dies durch die Ent­wick­lung und Be­reit­stel­lung ei­nes Soft­ware­up­dates für den hier be­trof­fe­nen Fahr­zeug­typ und an­de­re Ty­pen ge­lun­gen, mag das Soft­ware­up­date in dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug auch erst nach dem Er­werb durch den Klä­ger auf­ge­spielt wor­den sein. In­dem die Be­klag­te ih­re Ver­trags­händ­ler über die Ver­wen­dung der Ab­schalt­ein­rich­tung in­for­miert hat, hat sie sie zu­dem in die La­ge ver­setzt, et­wai­ge Kauf­in­ter­es­sen­ten über die Ab­gas­pro­ble­ma­tik der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge auf­zu­klä­ren. Fer­ner räum­te die Be­klag­te je­dem, der Kennt­nis von der Fahr­zeug-Iden­ti­fi­zie­rungs­num­mer des je­wei­li­gen Fahr­zeugs hat­te, die Mög­lich­keit ein, sich selbst im In­ter­net Klar­heit zu ver­schaf­fen, ob das Fahr­zeug der Nach­rüs­tung be­durf­te. Ih­re bis­lang gleich­gül­ti­ge Ge­sin­nung im Hin­blick auf et­wai­ge Fol­gen und Schä­den für Käu­fer ih­rer Fahr­zeu­ge hat sie da­mit auf­ge­ge­ben. Ihr nun­meh­ri­ges Be­mü­hen um die Ein­hal­tung der ge­setz­li­chen Vor­ga­ben zeugt zu­dem von der Auf­ga­be ih­rer gleich­gül­ti­gen und rück­sichts­lo­sen Ge­sin­nung im Hin­blick auf die die Um­welt und Ge­sund­heit der Be­völ­ke­rung schüt­zen­den Rechts­vor­schrif­ten.

[38]   Der Se­nat ver­kennt nicht, dass sich die Be­klag­te im Herbst 2015 in ei­ner La­ge be­fand, in der die Ab­gas­ma­ni­pu­la­ti­on auf­ge­deckt und sie zu ei­ner Re­ak­ti­on ge­zwun­gen war. Auch ist ihr die um­fas­sen­de me­dia­le Be­richt­er­stat­tung, mit der die Pro­ble­ma­tik der brei­ten Öf­fent­lich­keit zu­gäng­lich ge­macht und dort über Mo­na­te und Jah­re in Er­in­ne­rung ge­hal­ten wur­de, nicht als ei­ge­ne Auf­klä­rungs­ar­beit zu­zu­rech­nen. Die me­dia­le Ver­brei­tung ist aber bei der Be­ur­tei­lung, wel­che An­stren­gun­gen von der Be­klag­ten zu un­ter­neh­men wa­ren, um ihr Ver­hal­ten im Rah­men der not­wen­di­gen Ge­samt­be­trach­tung als nicht sit­ten­wid­rig er­schei­nen zu las­sen, zu be­rück­sich­ti­gen (so zu­tref­fend OLG Stutt­gart, Urt. v. 26.11.2019 – 10 U 199/19, NZV 2020, 196 Rn. 44). Bei der ge­bo­te­nen Ge­samt­be­trach­tung kann das Ver­hal­ten der Be­klag­ten bis zum Ab­schluss des streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­ver­trags im Au­gust 2016 ei­ner Täu­schung nicht mehr gleich­ge­setzt wer­den. We­sent­li­che Um­stän­de, auf­grund de­rer ihr Ver­hal­ten ge­gen­über frü­he­ren Käu­fern als ver­werf­lich zu wer­ten war, sind be­reits im Herbst 2015 ent­fal­len. Dass die Be­klag­te die Ab­schalt­ein­rich­tung nicht selbst als il­le­gal ge­brand­markt hat, son­dern im Ge­gen­teil die­ser (zu­tref­fen­den) Be­wer­tung in der Fol­ge­zeit ent­ge­gen­ge­tre­ten ist, dass sie ei­ne be­wuss­te Ma­ni­pu­la­ti­on ge­leug­net hat und dass sie mög­li­cher­wei­se wei­te­re Schrit­te zur um­fas­sen­den Auf­klä­rung hät­te un­ter­neh­men kön­nen, reicht für die Be­grün­dung des gra­vie­ren­den Vor­wurfs der sit­ten­wid­ri­gen Schä­di­gung ge­gen­über dem Klä­ger nicht aus. Ins­be­son­de­re war ein aus mo­ra­li­scher Sicht ta­del­lo­ses Ver­hal­ten der Be­klag­ten oder ei­ne Auf­klä­rung, die tat­säch­lich je­den po­ten­zi­el­len Käu­fer er­reicht und ei­nen Fahr­zeu­ger­werb in Un­kennt­nis der Ab­schalt­ein­rich­tung si­cher ver­hin­dert, zum Aus­schluss ob­jek­ti­ver Sit­ten­wid­rig­keit nicht er­for­der­lich. Käu­fern, die sich, wie der Klä­ger, erst für ei­nen Kauf ent­schie­den ha­ben, nach­dem die­se ihr Ver­hal­ten, wie be­schrie­ben, ge­än­dert hat­te, wur­de – un­ab­hän­gig von ih­ren Kennt­nis­sen vom „Die­selskan­dal“ im All­ge­mei­nen und ih­ren Vor­stel­lun­gen von der Be­trof­fen­heit des Fahr­zeugs im Be­son­de­ren – nicht sit­ten­wid­rig ein Scha­den zu­ge­fügt (i. E. – wenn auch teil­wei­se un­ter Zu­rech­nungs­ge­sichts­punk­ten – eben­so z. B. OLG Bam­berg, Urt. v. 14.01.2020 – 5 U 240/19, BeckRS 2020, 8090 Rn. 16; OLG Cel­le, Beschl. v. 01.07.2019 – 7 U 33/19, ZIP 2019, 2012 Rn. 20 ff.; OLG Frank­furt a.  M., Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 156/19, NJW-RR 2020, 83 Rn. 33 ff.; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 09.01.2020 – 17 U 133/19, ju­ris Rn. 55 ff.; OLG Ko­blenz, Urt. v. 06.02.2020 – 6 U 1219/19, ju­ris Rn. 28 ff.; OLG Köln, Urt. v. 27.03.2020 – 1 U 88/19, ju­ris Rn. 39 ff.; Urt. v. 06.06.2019 – 24 U 5/19, ju­ris Rn. 44 ff.; OLG Mün­chen, Urt. v. 05.02.2020 – 3 U 6342/19, ju­ris Rn. 23; Urt. v. 27.01.2020 – 21 U 1896/19, ju­ris Rn. 25 f.; OLG Stutt­gart, Urt. v. 26.11.2019 – 10 U 199/19, NZV 2020, 196 Rn. 34 ff., 44 ff. mit zust. Anm. Lempp; Urt. v. 23.01.2020 – 13 U 244/18, ju­ris Rn. 73 ff.; Urt. v. 07.08.2019 – 9 U 9/19, ju­ris Rn. 42 ff.; OLG Je­na, Urt. v. 10.02.2020 – 3 U 544/19, ju­ris Rn. 30 ff.; a. A. OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019 – I-13 U 149/18, NJW-RR 2019, 1428 Rn. 65 f.; OLG Ko­blenz, Urt. v. 13.03.2020 – 8 U 1351/19, ju­ris Rn. 54 ff.; OLG Ol­den­burg, Urt. v. 12.03.2020 – 14 U 105/19, ju­ris Rn. 34 ff.; OLG Schles­wig, Urt. v. 06.12.2019 – 17 U 69/19, NJW-RR 2020, 483 Rn. 38 f.; OLG Stutt­gart, Urt. v. 19.12.2019 – 7 U 85/19, BeckRS 2019, 40971 Rn. 30 ff.; Urt. v. 02.04.2020 – 2 U 249/19, ju­ris Rn. 20 ff.; dif­fe­ren­zie­rend Heese, NJW 2019, 257, 262 f.).

[39]   c) Nach al­le­dem kommt es nicht dar­auf an, ob das (ur­sprüng­li­che) Ver­hal­ten der Be­klag­ten kau­sal für den Ab­schluss des Kauf­ver­trags durch den Klä­ger war und ob die dies­be­züg­li­chen Aus­füh­run­gen des Be­ru­fungs­ge­richts frei von Rechts­feh­lern sind.