BGH, Be­schluss vom 09.06.2020 – VI­II ZR 315/19

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin er­warb von der be­klag­ten Ver­trags­händ­le­rin im De­zem­ber 2013 ein Die­sel­fahr­zeug mit ei­nem von der Her­stel­le­rin ein­ge­bau­ten Mo­tor EA189 ( Schad­stoff­klas­se 5) zum Preis von 22.890,01 €. Die Soft­ware zur Mo­tor­steue­rung ver­fügt über zwei un­ter­schied­li­che Be­triebs­mo­di. Auf dem Prüf­stand wird der „Mo­dus 1“ ak­ti­viert, der den Stick­oxid­aus­stoß ver­rin­gert, wäh­rend bei den im nor­ma­len Stra­ßen­ver­kehr an­zu­tref­fen­den Be­din­gun­gen der zu ei­nem hö­he­ren Aus­tritt von Stick­oxi­den füh­ren­de „Mo­dus 0“ ein­ge­schal­tet ist. Das Fahr­zeug wur­de der Klä­ge­rin am 20.02.2014 über­ge­ben.

Mit An­walts­schrei­ben vom 22.09.2017 ver­lang­te die Klä­ge­rin die Neu­lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Fahr­zeugs, was die Be­klag­te ab­lehn­te. Die­ser An­spruch ist – ne­ben ei­nem An­trag auf Frei­stel­lung von au­ßer­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten (1.899,24 €) und ei­nem An­trag auf Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten – auch Ge­gen­stand der vor­lie­gen­den Kla­ge. Die­se wur­de am 25.04.2018 ein­ge­reicht und der Be­klag­ten am 15.05.2018 zu­ge­stellt. Die Be­klag­te hat die Ein­re­de der Ver­jäh­rung er­ho­ben.

Die Vor­in­stan­zen ha­ben die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­grün­dung hat das Be­ru­fungs­ge­richt (OLG Karls­ru­he, Urt. v. 07.11.2019 – 17 U 245/18, NJW-RR 2020, 377) aus­ge­führt, der An­spruch auf Nach­lie­fe­rung ge­mäß § 439 I Fall 2 BGB sei ge­mäß § 438 I Nr. 3, II BGB ver­jährt. Ein arg­lis­ti­ges Ver­hal­ten der Be­klag­ten, das zur An­wen­dung der Re­gel­ver­jäh­rung füh­re (§ 438 III BGB), sei nicht ge­ge­ben. Ein mög­li­ches arg­lis­ti­ges Ver­hal­ten der Her­stel­le­rin sei der Be­klag­ten nicht zu­zu­rech­nen, weil der Her­stel­ler nach höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung nicht Er­fül­lungs­ge­hil­fe des Händ­lers sei. Ein zum Neu­be­ginn der Ver­jäh­rung füh­ren­des An­er­kennt­nis i. S. des § 212 I Nr. 1 BGB durch das Auf­spie­len ei­nes Soft­ware­up­dates sei nicht er­folgt. Die Nach­rüs­tung sei erst nach Er­lass des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils und da­mit nach Ab­lauf der maß­geb­li­chen Ver­jäh­rungs­frist von zwei Jah­ren ab Aus­lie­fe­rung durch­ge­führt wor­den. Zu­dem ha­be die Be­klag­te ih­re Ver­pflich­tung zur Nach­bes­se­rung stets be­strit­ten und da­mit das Up­date nicht in dem Be­wusst­sein auf­ge­spielt, zur Man­gel­be­sei­ti­gung ver­pflich­tet zu sein. Die Er­he­bung der Ein­re­de der Ver­jäh­rung sei auch nicht treu­wid­rig.

Der von der Klä­ge­rin ver­folg­te Nach­lie­fe­rungs­an­spruch kön­ne ent­ge­gen der An­sicht der Klä­ge­rin nicht im We­ge ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs nach §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB gel­tend ge­macht wer­den. Denn Rechts­fol­ge ei­nes der­ar­ti­gen An­spruchs sei le­dig­lich der Er­satz des Ver­trau­ens­scha­dens; ein Er­fül­lungs­an­spruch be­ste­he da­ge­gen nicht.

Schließ­lich kön­ne der von der Klä­ge­rin gel­tend ge­mach­te Er­fül­lungs­an­spruch auch nicht auf §§ 280 I, 241, 443, 823 II BGB i. V. mit Art. 12, 18 der Richt­li­nie 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-FGV ge­stützt wer­den. Ei­ne Ga­ran­tie nach § 443 BGB ha­be die Be­klag­te nicht ein­ge­räumt. Aus den wei­ter zi­tier­ten Nor­men er­ge­be sich – un­ge­ach­tet der Fra­ge ih­rer Ein­schlä­gig­keit – eben­falls kein Er­fül­lungs­an­spruch, der auf Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en fa­brik­neu­en Fahr­zeugs ge­rich­tet sei. Denn Scha­dens­er­satz­an­sprü­che aus ei­ner un­er­laub­ten Hand­lung rich­te­ten sich, weil die de­lik­ti­sche Haf­tung nicht an das Be­ste­hen ei­ner Ver­bind­lich­keit und de­ren Nicht- oder Schlechter­fül­lung an­knüp­fe, nach höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung in der Re­gel al­lein auf das – hier nicht ver­folg­te – Er­hal­tungs­in­ter­es­se.

Die Re­vi­si­on hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht zu­ge­las­sen. Die da­ge­gen ge­rich­te­te Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de der Klä­ge­rin hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: [7]    II. Die zu­läs­si­ge Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de hat in der Sa­che kei­nen Er­folg, weil die Klä­ge­rin die von ihr gel­tend ge­mach­ten Re­vi­si­ons­zu­las­sungs­grün­de der grund­sätz­li­chen Be­deu­tung der Rechts­sa­che (§ 543 II 1 Nr. 1 ZPO) und der Fort­bil­dung des Rechts (§ 543 II 1 Nr. 2 Fall 1 ZPO) nicht dar­ge­legt hat (§ 544 IV 3 ZPO).

[8]    1.  Ent­ge­gen der An­sicht der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de kommt den von ihr als grund­sätz­lich be­wer­te­ten Rechts­fra­gen (Zu­rech­nung des Ver­hal­tens der Her­stel­le­rin im Rah­men des § 438 III BGB; Treu­wid­rig­keit der Ver­jäh­rungs­ein­re­de; Auf­spie­len ei­nes Soft­ware­up­dates als An­er­kennt­nis i. S. des § 212 I Nr. 1 BGB; Un­kennt­nis vom Vor­han­den­sein ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung als ver­jäh­rungs­hem­men­de „hö­he­re Ge­walt“ i. S. von § 206 BGB; § 27 I EG-FGV und wei­te­re Vor­schrif­ten als zur Ver­trags­nich­tig­keit füh­ren­de Schutz­ge­set­ze i. S. von § 134 BGB; Vor­lie­gen ei­nes de­lik­ti­schen Ein­griffs in die Ei­gen­tü­mer­be­fug­nis­se bei Auf­he­bung der be­stim­mungs­ge­mä­ßen Brauch­bar­keit des Kraft­fahr­zeugs durch die Mo­tor­steue­rungs­soft­ware) kei­ne Grund­satz­be­deu­tung zu.

[9]    a) Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BGH hat ei­ne Rechts­sa­che grund­sätz­li­che Be­deu­tung, wenn sie ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che, klä­rungs­be­dürf­ti­ge und klä­rungs­fä­hi­ge Rechts­fra­ge auf­wirft, die sich in ei­ner un­be­stimm­ten Viel­zahl von Fäl­len stel­len kann und des­we­gen das abs­trak­te In­ter­es­se der All­ge­mein­heit an der ein­heit­li­chen Ent­wick­lung und Hand­ha­bung des Rechts be­rührt, das heißt all­ge­mein von Be­deu­tung ist (vgl. nur BGH, Beschl. v. 27.03.2003 – V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 291; Beschl. v. 02.07.2019 – VI­II ZR 74/18, NJW-RR 2019, 1202 Rn. 10; je­weils m. w. Nachw.). Die­se Vor­aus­set­zun­gen müs­sen in der Be­schwer­de­be­grün­dung dar­ge­legt wer­den (§ 544 IV 3 ZPO); die blo­ße Be­haup­tung, die Streit­sa­che ha­be grund­sätz­li­che Be­deu­tung, ge­nügt hier­für nicht. Der Be­schwer­de­füh­rer muss viel­mehr kon­kret auf die Rechts­fra­ge, ih­re Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit, Klä­rungs­be­dürf­tig­keit und Klä­rungs­fä­hig­keit so­wie ih­re über den Ein­zel­fall hin­aus­ge­hen­de Be­deu­tung ein­ge­hen. Ins­be­son­de­re sind Aus­füh­run­gen da­zu er­for­der­lich, aus wel­chen Grün­den, in wel­chem Um­fang und von wel­cher Sei­te die be­tref­fen­de Rechts­fra­ge um­strit­ten ist (BGH, Beschl. v. 01.10.2002 – XI ZR 71/02, BGHZ 152, 182, 191; Beschl. v. 27.03.2003 – V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 291; Beschl. v. 02.07.2019 – VI­II ZR 74/18, NJW-RR 2019, 1202 Rn. 10; je­weils m. w. Nachw.).

[10]   Klä­rungs­be­dürf­tig sind (nur) sol­che ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­gen, de­ren Be­ant­wor­tung zwei­fel­haft ist oder zu de­nen un­ter­schied­li­che Auf­fas­sun­gen ver­tre­ten wer­den und die noch nicht höchst­rich­ter­lich ge­klärt sind (BVerfG [1. Kam­mer des Ers­ten Se­nats], Beschl. v. 26.08.2009 – 1 BvR 2111/08, ju­ris Rn. 6; BVerfG [1. Kam­mer des Zwei­ten Se­nats], Beschl. v. 06.06.2018 – 2 BvR 350/18, ju­ris Rn. 17 m. w. Nachw.).

[11]   b) Die­sen Dar­le­gungs­an­for­de­run­gen ge­nügt die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de nicht.

[12]   aa) Dies gilt zu­nächst für die Fra­ge der Zu­rech­nung ei­nes mög­li­chen arg­lis­ti­gen Ver­hal­tens der Her­stel­le­rin.

[13]   (1) Die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de führt zum Be­leg ei­nes hier­zu be­ste­hen­den Mei­nungs­streits (die ober­ge­richt­li­che Recht­spre­chung ver­neint – so­weit er­sicht­lich – durch­gän­gig ei­ne sol­che Zu­rech­nung, vgl. nur die vom Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­ge­be­nen Nach­wei­se) drei in­stanz­ge­richt­li­che Ent­schei­dun­gen an, wo­bei es sich bei ei­ner um ei­nen un­ver­öf­fent­lich­ten Hin­weis- und Be­weis­be­schluss des LG Köln vom 30.05.2017 (32 O 219/16) han­delt, des­sen In­halt von der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de nicht mit­ge­teilt wur­de und bei dem es sich um ei­ne rei­ne Zwi­schen­ent­schei­dung han­delt, die von vorn­her­ein kei­nen zu­las­sungs­re­le­van­ten Mei­nungs­streit be­grün­den kann.

[14]   Bei der wei­ter an­ge­führ­ten Ent­schei­dung des OLG Mün­chen vom 23.03.2017 – 3 U 4316/16, ju­ris Rn. 15 – han­delt es sich um ei­nen Kos­ten­be­schluss nach § 91a ZPO, der nicht die Fra­ge der Zu­rech­nung ei­nes arg­lis­ti­gen Ver­hal­tens im Rah­men des § 438 BGB oder des § 123 BGB be­traf. Viel­mehr hat­te sich das OLG Mün­chen mit der Fra­ge zu be­fas­sen, ob sich ein Käu­fer im Hin­blick auf ei­ne erst in Zu­kunft be­ste­hen­de Nach­bes­se­rungs­mög­lich­keit (Soft­ware­up­date) auf ei­ne Nach­frist von mehr als ei­nem Jahr ein­las­sen muss. Dies hat es ver­neint und in die­sem Zu­sam­men­hang aus­ge­führt, der Ver­käu­fer, der sich in­so­weit das Ver­hal­ten des Her­stel­lers zu­rech­nen las­sen müs­se, da er sich des­sen Mit­hil­fe zur Nach­er­fül­lung zu­nut­ze ma­che, ha­be in­ner­halb von mehr als 14 Mo­na­ten die Nach­er­fül­lung nicht zu­we­ge ge­bracht und müs­se da­her den Rück­tritt des Käu­fers hin­neh­men. Im Üb­ri­gen hat der­sel­be Se­nat des OLG Mün­chen mit Ur­teil vom 03.07.2019 – 3 U 4029/18, ju­ris Rn. 37 – ei­ne Zu­rech­nung des Wis­sens der Her­stel­le­rin ge­mäß § 166 BGB und da­mit ei­ne Arg­list i. S. des § 438 III BGB ver­neint.

[15]   Das von der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de fer­ner an­ge­führ­te Ur­teil des LG Aa­chen vom 05.10.2017 (12 O 201/16, ju­ris) be­traf eben­falls ei­ne an­de­re Fall­ge­stal­tung. Es ging um ein Min­de­rungs­ver­lan­gen, bei dem sich die Fra­ge stell­te, ob ei­ne Nach­frist­set­zung ent­behr­lich war. Da­bei hat es das Land­ge­richt aus­drück­lich da­hin­ste­hen las­sen, ob der Käu­fer durch die Ver­käu­fe­rin ge­täuscht wur­de und ob bzw. in­wie­weit ei­ne et­wai­ge Täu­schung durch die Her­stel­le­rin der Ver­käu­fe­rin zu­zu­rech­nen wä­re (Urt. v. 05.10.2017 – 12 O 201/16, ju­ris Rn. 37).

[16]   (2) Da­von ab­ge­se­hen sind die Grund­sät­ze der Wis­sens­zu­rech­nung höchst­rich­ter­lich hin­rei­chend ge­klärt.

[17]   (a) Die vom BGH auf­ge­stell­ten Grund­sät­ze, wo­nach nicht nur Ver­hand­lungs­füh­rer und -ge­hil­fen (hier gilt § 166 BGB ana­log), son­dern auch sol­che Be­tei­lig­te, die we­gen ih­rer en­gen Be­zie­hun­gen zum be­tref­fen­den Ver­trags­part­ner als des­sen Ver­trau­ens­per­son er­schei­nen, nicht als Drit­te i. S. von § 123 II BGB an­zu­se­hen sind (vgl. et­wa BGH, Urt. v. 17.11.1960 – VII ZR 115/59, BGHZ 33, 302, 310; Urt. v. 20.11.1995 – II ZR 209/94, NJW 1996, 1051 un­ter 3; Urt. v. 20.01.2005 – I ZR 95/01, NJW-RR 2005, 1277 un­ter II 2 b bb m. w. Nachw.), be­dür­fen im Streit­fall kei­ner wei­te­ren Klä­rung. Denn ei­ne sol­che Be­zie­hung zwi­schen (Ver­trags-)Händ­ler und Her­stel­le­rin, die aus Bil­lig­keits­grün­den ei­ne Zu­rech­nung des Ver­hal­tens der Her­stel­le­rin ge­bie­ten wür­de, be­steht be­züg­lich des vor­lie­gend al­lein maß­geb­li­chen Ab­schlus­ses des Kauf­ver­trags mit dem Kun­den er­sicht­lich nicht. Die von der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de an­ge­führ­ten Ge­sichts­punk­te tra­gen ei­ne sol­che An­nah­me nicht.

[18]   (b) Wei­ter ist höchst­rich­ter­lich ge­klärt, dass sich die Zu­rech­nung des Ver­hal­tens ei­ner sons­ti­gen Hilfs­per­son nach den­sel­ben Maß­stä­ben wie bei § 278 BGB be­stimmt, so­dass es dar­auf an­kommt, ob ei­ne von ihr vor­ge­nom­me­ne Hand­lung zu dem all­ge­mei­nen Um­kreis des Auf­ga­ben­be­reichs ge­hört, zu des­sen Wahr­neh­mung sie be­stellt ist (Se­nat, Urt. v. 28.09.1988 – VI­II ZR 160/87, NJW 1989, 287 un­ter II 4 c; Urt. v. 30.03.2011 – VI­II ZR 94/10, NJW 2011, 2874 Rn. 16; je­weils m. w. Nachw.). Wie der Se­nat aber in stän­di­ger Recht­spre­chung aus­ge­spro­chen hat, ist ein Her­stel­ler oder Lie­fe­rant nicht Er­fül­lungs­ge­hil­fe des Ver­käu­fers im Rah­men sei­ner kauf­recht­li­chen Pflich­ten (vgl. et­wa Urt. v. 02.04.2014 – VI­II ZR 46/13, BGHZ 200, 337 Rn. 31 m. w. Nachw.). Dies ist auch in der Be­grün­dung zum Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz (BT-Drs. 14/6040, S. 210) so fest­ge­hal­ten („Bei der Er­fül­lung der Ver­schaf­fungs­pflicht be­dient sich der Ver­käu­fer nicht des Her­stel­lers, die Her­stel­lung der Sa­che ist nicht in den Pflich­ten­kreis des Ver­käu­fers ein­be­zo­gen. Der Wa­ren­her­stel­ler ist des­halb eben­so we­nig Er­fül­lungs­ge­hil­fe des Ver­käu­fers, wie […]“). Dies gilt – an­ders als die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de meint – auch für die Fahr­zeug­bran­che (vgl. et­wa BGH, Urt. v. 24.10.2018 – VI­II ZR 66/17, BGHZ 220, 134 Rn. 97). Un­ter An­wen­dung der Maß­stä­be des § 278 BGB kann da­her – wie das Be­ru­fungs­ge­richt rich­tig ge­se­hen hat – ei­ne Zu­rech­nung des Ver­hal­tens der Her­stel­le­rin nicht er­fol­gen.

[19]   bb) Auch be­züg­lich der Fra­ge der Treu­wid­rig­keit der Er­he­bung der Ver­jäh­rungs­ein­re­de fehlt es an der Dar­le­gung ei­ner Grund­satz­be­deu­tung. Die­se Fra­ge ist ei­ner abs­trak­ten Klä­rung nicht zu­gäng­lich, weil es bei der Be­ur­tei­lung der Treu­wid­rig­keit auf die je­wei­li­gen Um­stän­de des Ein­zel­falls an­kommt. Zu­dem fehlt es an Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts zur „Be­treu­er­tä­tig­keit“ der Be­klag­ten beim Kauf­ver­trags­ab­schluss, was die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de nicht hin­rei­chend an­ge­grif­fen hat.

[20]   cc) Hin­sicht­lich der Fra­gen, ob das Auf­spie­len ei­nes Soft­ware­up­dates ein den Neu­be­ginn der Ver­jäh­rung aus­lö­sen­des An­er­kennt­nis nach § 212 I Nr. 1 BGB dar­stel­len und die Un­kennt­nis von der ein­ge­bau­ten Steue­rungs­soft­ware ei­ne Ver­jäh­rungs­hem­mung nach § 206 BGB we­gen „hö­he­rer Ge­walt“ aus­lö­sen kann, führt die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de eben­falls nicht aus, wes­halb in­so­weit höchst­rich­ter­li­cher Klä­rungs­be­darf be­ste­hen soll. Sie be­schränkt sich auf die nicht nä­her be­grün­de­te Be­haup­tung, die­se Fra­gen sei­en für tau­sen­de Ver­fah­ren von Be­deu­tung, legt aber nicht dar, dass in­so­weit ein Mei­nungs­streit be­steht oder aus sons­ti­gen Grün­den ei­ne Ent­schei­dung des BGH ge­bo­ten ist. Durch die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung sind die Vor­aus­set­zun­gen und der An­wen­dungs­be­reich der ge­nann­ten Vor­schrif­ten hin­rei­chend kon­tu­riert, so­dass ih­re An­wen­dung auf Fall­ge­stal­tun­gen wie die vor­lie­gen­de vor­ge­zeich­net ist.

[21]   Da­von ab­ge­se­hen stel­len sich die­se Fra­gen im Streit­fall nicht, weil das Soft­ware­up­date erst nach Ab­lauf der Ver­jäh­rung auf­ge­spielt wor­den ist und ei­ne Ver­jäh­rungs­hem­mung nach § 206 BGB oh­ne­hin nicht in Be­tracht kommt, da die von der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de als „hö­he­re Ge­walt“ be­wer­te­te Un­kennt­nis von dem Vor­han­den­sein ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung be­reits vor Ein­tritt der Hem­mung nach § 206 BGB (die nur wäh­rend der letz­ten sechs Mo­na­te der zwei­jäh­ri­gen Ver­jäh­rungs­frist – hier al­so ab 20.08.2015 – er­fol­gen kann) spä­tes­tens En­de 2015 durch das von sämt­li­chen Me­di­en be­kannt ge­mach­te Vor­ge­hen der Her­stel­le­rin be­ho­ben war.

[22]   dd) Hin­sicht­lich des an­geb­li­chen Ver­botscha­rak­ters der von der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de an­ge­führ­ten Vor­schrif­ten mit der Fol­ge ei­ner Nich­tig­keit nach § 134 BGB ist ein Zu­las­sungs­grund eben­falls nicht dar­ge­legt. Die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de be­gnügt sich auch hier mit dem un­zu­rei­chen­den pau­scha­len Ver­weis auf ei­ne Be­deu­tung für ei­ne Viel­zahl von Ver­fah­ren.

[23]   Da­von ab­ge­se­hen ist die von der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de for­mu­lier­te Fra­ge nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. Denn wä­ren die von ihr ge­nann­ten Vor­schrif­ten Ver­bots­nor­men i. S. von § 134 BGB und der Kauf­ver­trag nich­tig, könn­te sie die be­gehr­te Nach­er­fül­lung ge­mäß § 439 I Fall 2 BGB nicht ver­lan­gen. Die wei­ter von ihr ge­nann­ten Vor­schrif­ten ge­ben kei­nen An­spruch auf Lie­fe­rung ei­nes neu­en Fahr­zeugs. Dies gilt nicht nur für de­lik­ti­sche An­sprü­che (da­zu nä­her un­ter ee), son­dern – wie das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend aus­ge­führt hat – auch für An­sprü­che aus Ver­schul­den bei Ver­trags­schluss, die un­ab­hän­gig da­von auch des­we­gen nicht be­ste­hen, weil – wie das Be­ru­fungs­ge­richt im Zu­sam­men­hang mit An­sprü­chen aus De­likt rechts­feh­ler­frei ent­schie­den hat – das Ver­hal­ten der Her­stel­le­rin der Be­klag­ten nicht zu­zu­rech­nen ist.

[24]   ee) Hin­sicht­lich der von der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de wei­ter für rechts­grund­sätz­lich er­ach­te­ten Fra­ge, ob ein Ein­griff in die Ei­gen­tü­mer­be­fug­nis­se im Sin­ne ei­nes De­likt­recht­stat­be­stands vor­liegt, wenn durch ei­ne Ab­gas­ma­ni­pu­la­ti­on die be­stim­mungs­ge­mä­ße Brauch­bar­keit des Fahr­zeugs auf­ge­ho­ben wird, ist durch die höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung ge­klärt, dass sol­che – ge­mäß § 249 I BGB zwar auf Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on (und nicht nur auf Geld­er­satz) ge­rich­te­te – An­sprü­che in der Re­gel nicht den Er­satz des Er­fül­lungs­in­ter­es­ses er­mög­li­chen, wes­we­gen der An­spruch­stel­ler grund­sätz­lich nicht ver­lan­gen kann, so ge­stellt zu wer­den, als ob ei­ne Ver­bind­lich­keit ord­nungs­ge­mäß er­füllt wor­den wä­re (BGH, Urt. v. 18.01.2011 – VI ZR 325/09, BGHZ 188, 78 Rn. 8; Urt. v. 14.05.2012 – II ZR 130/10, NJW 2012, 3510 Rn. 14).

[25]   Wird – wie vor­lie­gend – ein Scha­den gel­tend ge­macht, der le­dig­lich den auf der Man­gel­haf­tig­keit be­ru­hen­den Un­wert der Sa­che für das Nut­zungs- und Äqui­va­lenzin­ter­es­se des Käu­fers aus­drückt, ist für de­lik­ti­sche Scha­dens­er­satz­an­sprü­che kein Raum (BGH, Urt. v. 18.01.1983 – VI ZR 310/79, NJW 1983, 810 un­ter II 1 b; Urt. v. 16.12.2008 – VI ZR 170/07, NJW 2009, 272 Rn. 19 m. w. Nachw.). Denn die de­lik­ti­schen Ver­kehrs­pflich­ten sind grund­sätz­lich nicht dar­auf ge­rich­tet, die Er­war­tung des Käu­fers zu schüt­zen, Wert und Nut­zungs­mög­lich­keit ei­ner man­gel­frei­en Sa­che zu er­hal­ten (BGH, Urt. v. 18.01.1983 – VI ZR 310/79, NJW 1983, 810 un­ter II 1 b; Urt. v. 16.12.2008 – VI ZR 170/07, NJW 2009, 272 Rn. 19). Da die de­lik­ti­sche Haf­tung nicht an das Be­ste­hen ei­ner Ver­bind­lich­keit und de­ren Nicht- oder Schlechter­fül­lung an­knüpft, stellt sich im De­liktsrecht die Fra­ge nach dem Er­fül­lungs­in­ter­es­se re­gel­mä­ßig nicht; viel­mehr rich­tet sich der de­lik­ti­sche Scha­dens­er­satz­an­spruch grund­sätz­lich al­lein auf Er­satz des Er­hal­tungs­in­ter­es­ses und da­mit auf das ne­ga­ti­ve In­ter­es­se (BGH, Urt. v. 18.01.2011 – VI ZR 325/09, BGHZ 188, 78 Rn. 8 f.; Urt. v. 14.05.2012 – II ZR 130/10, NJW 2012, 3510 Rn. 14).

[26]   2. So­weit – was man­gels Ein­ge­hens auf die Vor­aus­set­zun­gen des § 543 II ZPO un­klar ist – die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de auch hin­sicht­lich der von ihr brei­ter aus­ge­führ­ten Fra­ge, ob §§ 6, 27 EG-FGV oder die Vor­schrif­ten der Ver­ord­nung 715/2007/EG bzw. der Richt­li­nie 2007/46/EG Schutz­ge­set­ze i. S. des § 823 II BGB dar­stel­len, ei­nen Zu­las­sungs­grund für ge­ge­ben er­ach­ten soll­te, schei­det ei­ne (oh­ne­hin nicht dar­ge­leg­te) Klä­rungs­be­dürf­tig­keit aus, weil sich hier­aus – wie vor­ste­hend be­reits aus­ge­führt – der gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Nach­lie­fe­rung nicht er­ge­ben kann. Da­her ist auch ei­ne Vor­la­ge an den Ge­richts­hof der Eu­ro­päi­schen Uni­on nach Art. 267 AEUV zu den von der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de auf der Grund­la­ge ei­nes Vor­la­ge­be­schlus­ses des LG Ge­ra vom 30.08.2019 (7 O 1188/18, ju­ris) for­mu­lier­ten Fra­gen nicht ver­an­lasst.

[27]   3. Ent­ge­gen der An­nah­me der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de ist ei­ne Zu­las­sung der Re­vi­si­on auch nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt der Fort­bil­dung des Rechts ge­bo­ten.

[28]   a) So­weit die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de Fort­bil­dungs­be­darf be­züg­lich der von ihr für er­for­der­lich ge­hal­te­nen Klä­rung sieht, ob die Ein­re­de der Ver­jäh­rung treu­wid­rig ist, wenn der Ver­trags­händ­ler für den Her­stel­ler als „Be­treu­er“ ge­gen­über dem Käu­fer tä­tig ist, lässt sich die auf ei­nen Ein­zel­fall be­zo­ge­ne Fra­ge der Treu­wid­rig­keit nicht abs­trakt klä­ren. Die Grund­sät­ze zur Treu­wid­rig­keit sind in­zwi­schen höchst­rich­ter­lich so aus­ge­reift, dass sie ei­ne hin­rei­chen­de Ori­en­tie­rungs­hil­fe für den Tatrich­ter bil­den. Da­von ab­ge­se­hen stellt sich die­se Fra­ge im Streit­fall nicht, weil nicht fest­ge­stellt ist, dass die Be­klag­te die Klä­ge­rin für die Her­stel­le­rin beim Kauf­ver­trags­ab­schluss „be­treut“ hat, und die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de hier­ge­gen kei­ne durch­grei­fen­den Rü­gen er­hebt.

[29]   b) Oh­ne Er­folg be­ruft sich die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de schließ­lich auf Fort­bil­dungs­be­darf be­züg­lich der Fra­ge, ob das Vor­han­den­sein ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung nicht – wie vom Se­nat in sei­nem Hin­weis­be­schluss vom 08.01.2019 (VI­II ZR 225/17, NJW 2019, 1133) an­ge­nom­men – (nur) ei­nen Sach­man­gel, son­dern (auch) ei­nen Rechts­man­gel im Sin­ne von § 435 BGB dar­stellt. Auch in­so­weit legt die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de be­reits ei­nen Zu­las­sungs­grund nicht dar, son­dern be­schränkt sich dar­auf vor­zu­tra­gen, wes­halb auf­grund der von ihr zi­tier­ten Recht­spre­chung des Se­nats (auch) ein Rechts­man­gel an­zu­neh­men sei.

[30]   aa) Da­von ab­ge­se­hen be­steht ein Be­dürf­nis für ei­ne höchst­rich­ter­li­che Ori­en­tie­rungs­hil­fe nicht. Auf­grund der Recht­spre­chung des Se­nats ist ge­klärt, dass ein Rechts­man­gel vor­liegt, wenn Rech­te ei­nes Drit­ten ei­ne in­di­vi­du­el­le Be­las­tung des Käu­fers er­ge­ben, al­so ge­eig­net sind, ihn in der un­ge­stör­ten Aus­übung der ihm nach § 903 Satz 1 BGB ge­büh­ren­den Rechts­po­si­ti­on zu be­ein­träch­ti­gen (Se­nat, Urt. v. 18.01.2017 – VI­II ZR 234/15, NJW 2017, 1666 Rn. 16 m. w. Nachw.). Wei­ter ist ge­klärt, dass auf öf­fent­li­chem Recht be­ru­hen­de Ein­griffs­be­fug­nis­se, Be­schrän­kun­gen und Bin­dun­gen, die die Nut­zung der Kauf­sa­che be­ein­träch­ti­gen, ei­nen Rechts­man­gel be­grün­den kön­nen und dies in Ab­gren­zung zu den dem Be­reich der Sach­män­gel­ge­währ­leis­tung (§ 434 BGB) zu­zu­ord­nen­den Sach­ver­hal­ten je­den­falls dann gilt, wenn das Ein­grei­fen öf­fent­lich-recht­li­cher Nor­men nicht Fol­ge der (auch) ei­nen Sach­man­gel be­grün­den­den nicht ver­trags­ge­mä­ßen Be­schaf­fen­heit der Kauf­sa­che ist; an­dern­falls liegt es na­he, (nur) ei­nen Sach­man­gel an­zu­neh­men (Se­nat, Urt. v. 18.01.2017 – VI­II ZR 234/15, NJW 2017, 1666 Rn. 18 m. w. Nachw.).

[31]   Fer­ner hat der Se­nat deut­lich ge­macht, dass sich ein Kraft­fahr­zeug zur ge­wöhn­li­chen Ver­wen­dung (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB) nur eig­net, wenn es ei­ne Be­schaf­fen­heit auf­weist, die we­der sei­ne (wei­te­re) Zu­las­sung zum Stra­ßen­ver­kehr hin­dert noch an­sons­ten sei­ne Ge­brauchs­fä­hig­keit auf­hebt oder be­ein­träch­tigt (vgl. Hin­weis­be­schl. vom 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 5 m. w. Nachw.). Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen hat der Se­nat das – zu ei­nem mög­li­chen Ein­grei­fen der Be­hör­den füh­ren­de und da­mit die wei­te­re Zu­las­sung zum Stra­ßen­ver­kehr ge­fähr­den­de – Vor­han­den­sein ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung als Sach­man­gel (und nicht als Rechts­man­gel) ein­ge­stuft.

[32]   bb) Da­von ab­ge­se­hen ist die Fra­ge, ob das Vor­han­den­sein ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung (auch) als Rechts­man­gel an­zu­se­hen sei, nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich. Die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de geht wohl un­aus­ge­spro­chen da­von aus, dass in die­sem Fal­le an­de­re Ver­jäh­rungs­re­geln als bei ei­nem Sach­man­gel An­wen­dung fän­den. Dies trifft aber nicht zu, denn Sach- und Rechts­män­gel ha­ben nach neu­em Recht die­sel­ben Rechts­fol­gen; die Vor­schrif­ten der §§ 437 ff. BGB – und da­mit auch die Ver­jäh­rungs­re­ge­lung des § 438 BGB – gel­ten für bei­de Ar­ten von Män­geln (BGH, Urt. v. 27.02.2015 – V ZR 133/14, ju­ris Rn. 16 f.).

[33]   4. Von ei­ner wei­te­ren Be­grün­dung sieht der Se­nat nach § 544 VI 2 BGB ab.

[34]   5. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf § 97 I ZPO.