BGH, Be­schluss vom 29.09.2021 – VI­II ZR 226/19

Sach­ver­halt: Der Klä­ger er­warb von der Be­klag­ten mit Kauf­ver­trag vom 09.12.2010 für 20.400 € ei­nen mit ei­nem Die­sel­mo­tor (Eu­ro 5) Ge­braucht­wa­gen. Das Fahr­zeug wies ei­ne be­son­de­re soft­ware­ge­steu­er­te Vor­rich­tung zur Steue­rung der Ab­gas­rück­füh­rung auf, die er­kann­te, wenn auf ei­nem Rol­len­prüf­stand sei­ne Schad­stoff­emis­sio­nen er­mit­telt wur­den. In die­sem Fall wur­de ein Be­triebs­mo­dus („Mo­dus 1“) ak­ti­viert, in dem die Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te hö­her und des­halb der Stick­oxid(NO_X)-Aus­stoß ge­rin­ger war als in dem Mo­dus, im dem das Fahr­zeug nor­mal im Stra­ßen­ver­kehr be­trie­ben wur­de („Mo­dus 0“).

Nach­dem das Kraft­fahrt-Bun­des­amt die Soft­ware als un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung be­an­stan­det hat­te, ent­wi­ckel­te die Fahr­zeug­her­stel­le­rin ein Soft­ware­up­date, des­sen In­stal­la­ti­on hin­sicht­lich der NO_X-Emis­sio­nen der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge ei­nen vor­schrifts­mä­ßi­gen Zu­stand her­stel­len soll­te. Die­ses – vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt frei­ge­ge­be­ne – Up­date stand für das Fahr­zeug des Klä­gers ab dem 14.12.2016 zur Ver­fü­gung, wor­über die Fahr­zeug­her­stel­le­rin den Klä­ger auch im De­zem­ber 2016 in­for­mier­te.

Mit Schrei­ben vom 20.12.2016 er­klär­te der – an­walt­lich ver­tre­te­ne – Klä­ger ge­gen­über der Be­klag­ten den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag und for­der­te sie auf, die­sen Ver­trag bis zum 29.12.2016 rück­ab­zu­wi­ckeln. Dem kam die Be­klag­te nicht nach. Am 17.08.2017 ließ der Klä­ger das Soft­ware­up­date bei sei­nem Fahr­zeug von der Be­klag­ten in­stal­lie­ren.

Mit sei­ner Kla­ge hat der Klä­ger die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses zu­züg­lich Auf­wen­dun­gen für Re­pa­ra­tu­ren in Hö­he von 1.777,17 € und Zin­sen, Zug um Zug ge­gen die Rück­ge­währ des er­wor­be­nen Fahr­zeugs so­wie ge­gen Zah­lung ei­ner noch zu be­zif­fern­den Nut­zungs­ent­schä­di­gung, ver­langt. Au­ßer­dem hat er die Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten so­wie den Er­satz vor­ge­richt­lich an­ge­fal­le­ner Rechts­an­walts­kos­ten be­gehrt. Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Ober­lan­des­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klä­gers durch Be­schluss ge­mäß § 522 II ZPO zu­rück­ge­wie­sen. Die da­ge­gen ge­rich­te­te Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de des Klä­gers, mit der er sein Kla­ge­be­geh­ren wei­ter­ver­folg­te, hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: [5]    II. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung – so­weit für das Ver­fah­ren der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de von In­ter­es­se – im We­sent­li­chen aus­ge­führt:

[6]    Zwar sei das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug auf­grund der ver­wen­de­ten Soft­ware bei Über­ga­be an den Klä­ger man­gel­haft i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB ge­we­sen. Ein Rück­tritts­recht des Klä­gers sei je­doch nach § 323 I, II BGB aus­ge­schlos­sen, weil die­ser der Be­klag­ten un­strei­tig kei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt ha­be.

[7]    Ins­be­son­de­re lä­gen kei­ne be­son­de­ren Um­stän­de ge­mäß § 323 II Nr. 3 BGB vor, die un­ter Ab­wä­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen den so­for­ti­gen Rück­tritt des Klä­gers recht­fer­tig­ten. Auch nach dem Vor­trag des Klä­gers selbst sei nicht im An­satz von ei­ner arg­lis­ti­gen Täu­schung durch die Be­klag­te als Ver­käu­fe­rin des Ge­braucht­fahr­zeugs aus­zu­ge­hen. Ei­ne mög­li­che arg­lis­ti­ge Täu­schung des Her­stel­lers müs­se sich die Be­klag­te nicht zu­rech­nen las­sen.

[8]   Die Nach­bes­se­rung durch die Be­klag­te sei für den Klä­ger auch nicht un­zu­mut­bar, was sich be­reits dar­aus er­ge­be, dass der Klä­ger im Jah­re 2017 das Auf­spie­len des Up­dates letzt­end­lich tat­säch­lich durch die­se ha­be durch­füh­ren las­sen. Ei­ne mög­li­che arg­lis­ti­ge Täu­schung des Her­stel­lers füh­re im Üb­ri­gen nicht zwin­gend da­zu, dass das Ver­trau­ens­ver­hält­nis zur Be­klag­ten als Ver­käu­fe­rin zer­rüt­tet sei. Dar­über hin­aus sei die Er­stel­lung des Up­dates in Ab­spra­che mit dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt er­folgt und das Up­date erst nach Frei­ga­be und Zu­las­sung durch die­ses durch­ge­führt wor­den. Ein un­zu­mut­ba­res Zu­war­ten, bis das Up­date zur Ver­fü­gung ge­stan­den ha­be, sei vor­lie­gend of­fen­sicht­lich nicht ge­ge­ben, da der Klä­ger be­reits im De­zem­ber 2016 über das ver­füg­ba­re Up­date in­for­miert wor­den sei.

[9]   Auch der vom Klä­ger be­haup­te­te mer­kan­ti­le Min­der­wert, der durch kei­ner­lei Tat­sa­chen kon­kre­ti­siert wer­de, so­wie der be­haup­te­te Man­gel­ver­dacht hin­sicht­lich wei­te­rer Män­gel, die sich aus dem Up­date er­ge­ben wür­den, führ­ten zu kei­ner an­de­ren Be­wer­tung. Viel­mehr ha­be der Klä­ger nach sei­nen ei­ge­nen An­ga­ben im Ter­min vor dem Land­ge­richt ei­nen hö­he­ren Kraft­stoff­ver­brauch, mit dem er un­ter an­de­rem den mer­kan­ti­len Min­der­wert be­grün­de, nicht fest­ge­stellt. Der vom Klä­ger erst­mals in der Be­ru­fungs­be­grün­dung ge­stell­te An­trag auf Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens zum Be­weis da­für, dass un­ge­ach­tet des Soft­ware­up­dates der Min­der­wert des Fahr­zeugs durch den Ab­gas­skan­dal 30 % be­tra­ge, sei be­reits nach § 531 I, II Nr. 3 ZPO ver­spä­tet und da­mit un­zu­läs­sig. Zu­dem ha­be der Klä­ger kei­ner­lei kon­kre­te An­knüp­fungs­tat­sa­chen für ei­ne sol­che Be­gut­ach­tung vor­ge­tra­gen, so­dass es sich hier­bei um ei­ne schlich­te Be­haup­tung ins Blaue hin­ein han­de­le.

[10]   III. Die zu­läs­si­ge Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de hat in der Sa­che Er­folg und führt ge­mäß § 544 IX ZPO zur Auf­he­bung des an­ge­foch­te­nen Be­schlus­ses und zur Zu­rück­ver­wei­sung der Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt. Die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung ver­letzt in ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Wei­se den An­spruch des Klä­gers auf Ge­wäh­rung recht­li­chen Ge­hörs (Art. 103 I GG). Denn das Be­ru­fungs­ge­richt hat ge­hör­s­wid­rig das hin­rei­chend sub­stan­zi­ier­te Vor­brin­gen des Klä­gers zu durch das Soft­ware­up­date her­vor­ge­ru­fe­nen Fol­ge­schä­den so­wie zu ei­nem am Fahr­zeug be­ste­hen­den mer­kan­ti­len Min­der­wert über­gan­gen und in der Fol­ge ver­säumt, die hier­für vom Klä­ger an­ge­bo­te­nen Sach­ver­stän­di­gen­be­wei­se zu er­he­ben. Die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, der be­züg­lich des Be­ste­hens ei­nes Min­der­werts ge­stell­te An­trag auf Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens sei nach § 531 II ZPO aus­ge­schlos­sen, ist eben­falls of­fen­kun­dig feh­ler­haft und ge­hörs­ver­let­zend.

[11]   1. Das Ge­bot recht­li­chen Ge­hörs (Art. 103 I GG) ver­pflich­tet das Ge­richt, die Aus­füh­run­gen der Pro­zess­be­tei­lig­ten zur Kennt­nis zu neh­men und in Er­wä­gung zu zie­hen. Als grund­rechts­glei­ches Recht soll es si­cher­stel­len, dass die Ent­schei­dung frei von Ver­fah­rens­feh­lern er­geht, wel­che ih­ren Grund in der un­ter­las­se­nen Kennt­nis­nah­me und der Nicht­be­rück­sich­ti­gung des Sach­vor­trags der Par­tei­en ha­ben. In die­sem Sin­ne ge­bie­tet Art. 103 I GG in Ver­bin­dung mit den Grund­sät­zen der Zi­vil­pro­zess­ord­nung auch die Be­rück­sich­ti­gung er­heb­li­cher Be­weis­an­trä­ge. Die Nicht­be­rück­sich­ti­gung ei­nes er­heb­li­chen Be­weis­an­ge­bots ver­stößt ge­gen Art. 103 I GG, wenn sie im Pro­zess­recht kei­ne Stüt­ze mehr fin­det (st. Rspr.; vgl. hier­zu BVerfG, Beschl. v. 08.11.1978 – 1 BvR 158/78, BVerfGE 50, 32, 35 f.; Beschl. v. 29.11.1983 – 1 BvR 1313/82, BVerfGE 65, 305, 307; Beschl. v. 30.01.1985 – 1 BvR 393/84, BVerfGE 69, 141, 143 f.; ; BVerfG [1. Kam­mer des Zwei­ten Se­nats], Beschl. v. 25.03.2020 – 2 BvR 113/20, ju­ris Rn. 45; Se­nat, Beschl. v. 11.10.2016 – VI­II ZR 300/15, NJW-RR 2017, 75 Rn. 10; Beschl. v. 28.01.2020 – VI­II ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 4; Beschl. v. 26.05.2020 – VI­II ZR 64/19, NJW-RR 2020, 1019 Rn. 13; Beschl. v. 08.09.2021 – VI­II ZR 258/20, ju­ris Rn. 13; je­weils m. w. Nachw.).

[12]   Dies gilt auch dann, wenn die Nicht­be­rück­sich­ti­gung des be­tref­fen­den Sach­vor­trags so­wie ei­nes da­mit zu­sam­men­hän­gen­den Be­weis­an­ge­bots dar­auf be­ruht, dass das Ge­richt ver­fah­rens­feh­ler­haft über­spann­te An­for­de­run­gen an den Vor­trag ei­ner Par­tei ge­stellt hat. Ei­ne sol­che nur schein­bar das Par­tei­vor­brin­gen wür­di­gen­de Ver­fah­rens­wei­se stellt sich als Wei­ge­rung des Tatrich­ters dar, in der nach Art. 103 I GG ge­bo­te­nen Wei­se den Par­tei­vor­trag zur Kennt­nis zu neh­men und sich mit ihm in­halt­lich aus­ein­an­der­zu­set­zen (vgl. BGH, Urt. v. 22.07.2009 – II ZR 143/08, NJW 2009, 2598 Rn. 2; Se­nat, Beschl. v. 21.10.2014 – VI­II ZR 34/14, NJW-RR 2015, 910 Rn. 13; Beschl. v. 21.02.2017 – VI­II ZR 1/16, NJW 2017, 1877 Rn. 10; Beschl. v. 22.06.2021 – VI­II ZR 134/20, NJW-RR 2021, 1093 Rn. 16; je­weils m. w. Nachw.).

[13]   Eben­so ver­letzt es den An­spruch der Par­tei auf Ge­wäh­rung recht­li­chen Ge­hörs (Art. 103 I GG), wenn ein An­griffs- oder Ver­tei­di­gungs­mit­tel ei­ner Par­tei des­we­gen un­be­rück­sich­tigt bleibt, weil der Tatrich­ter es in of­fen­kun­dig feh­ler­haf­ter An­wen­dung ei­ner Präk­lu­si­ons­vor­schrift wie der­je­ni­gen des § 531 ZPO zu Un­recht zu­rück­ge­wie­sen hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschl. v. 27.02.2018 – VI­II ZR 90/17, NJW 2018, 1686 Rn. 13; Beschl. v. 20.03.2019 – VII ZR 182/18, NJW-RR 2019, 726 Rn. 15; Beschl. v. 23.09.2020 – IV ZR 74/20, Fam­RZ 2020, 2021 Rn. 8; je­weils m. w. Nachw.).

[14]   2. Ge­mes­sen an die­sen Maß­stä­ben ist dem Be­ru­fungs­ge­richt ei­ne Ge­hörs­ver­let­zung nach Art. 103 I GG an­zu­las­ten. Wie die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de mit Recht rügt, hät­te das Be­ru­fungs­ge­richt den Sach­vor­trag des Klä­gers zu Fol­ge­schä­den des Soft­ware­up­dates und zu ei­nem mer­kan­ti­len Min­der­wert in­fol­ge der Be­trof­fen­heit des Fahr­zeugs vom so­ge­nann­ten Ab­gas­skan­dal nicht pau­schal und oh­ne nä­he­re Be­grün­dung als „durch kei­ner­lei Tat­sa­chen kon­kre­ti­siert“ und „schlich­te Be­haup­tung ins Blaue hin­ein“ ab­tun dür­fen, son­dern viel­mehr die dies­be­züg­lich an­ge­bo­te­nen Sach­ver­stän­di­gen­be­wei­se er­he­ben müs­sen.

[15]   a) Ein Sach­vor­trag zur Be­grün­dung ei­nes An­spruchs ist be­reits dann schlüs­sig und er­heb­lich, wenn die Par­tei Tat­sa­chen vor­trägt, die in Ver­bin­dung mit ei­nem Rechts­satz ge­eig­net und er­for­der­lich sind, das gel­tend ge­mach­te Recht als in der Per­son der Par­tei ent­stan­den er­schei­nen zu las­sen. Die An­ga­be nä­he­rer Ein­zel­hei­ten ist nicht er­for­der­lich, so­weit die­se für die Rechts­fol­gen nicht von Be­deu­tung sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2014 – VI­II ZR 88/13, NJW 2015, 934 Rn. 43; Beschl. v. 29.01.2020 – VI­II ZR 80/18, BGHZ 224, 302 Rn. 55; Beschl. v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 20; Se­nat, Beschl. v. 28.01.2020 – VI­II ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 7; Beschl. v. 22.06.2021 – VI­II ZR 134/20, NJW-RR 2021, 1093 Rn. 33). Das gilt ins­be­son­de­re dann, wenn die Par­tei kei­ne un­mit­tel­ba­re Kennt­nis von den Vor­gän­gen hat (BGH, Beschl. v. 26.10.2016 – IV ZR 52/14, NJW-RR 2017, 22 Rn. 27; Se­nat, Beschl. v. 28.01.2020 – VI­II ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 7). Das Ge­richt muss nur in die La­ge ver­setzt wer­den, auf­grund des tat­säch­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei zu ent­schei­den, ob die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für das Be­ste­hen des gel­tend ge­mach­ten Rechts vor­lie­gen. Sind die­se An­for­de­run­gen er­füllt, ist es Sa­che des Tatrich­ters, in die Be­weis­auf­nah­me ein­zu­tre­ten und da­bei ge­ge­be­nen­falls die be­nann­ten Zeu­gen oder die zu ver­neh­men­de Par­tei nach wei­te­ren Ein­zel­hei­ten zu be­fra­gen oder ei­nem Sach­ver­stän­di­gen die be­weis­er­heb­li­chen Streit­fra­gen zu un­ter­brei­ten (st. Rspr; vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2014 – VI­II ZR 88/13, NJW 2015, 934 Rn. 43; Beschl. v. 29.01.2020 – VI­II ZR 80/18, BGHZ 224, 302 Rn. 55; Beschl. v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 20).

[16]   Da­bei ist es ei­ner Par­tei grund­sätz­lich nicht ver­wehrt, ei­ne tat­säch­li­che Auf­klä­rung auch hin­sicht­lich sol­cher Um­stän­de zu ver­lan­gen, über die sie selbst kein zu­ver­läs­si­ges Wis­sen be­sitzt und auch nicht er­lan­gen kann, die sie aber nach La­ge der Ver­hält­nis­se für wahr­schein­lich oder mög­lich hält (vgl. Se­nat, Urt. v. 29.01.2020 – VI­II ZR 385/18, NJW-RR 2020, 615 Rn. 83; Beschl. v. 28.01.2020 – VI­II ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 8; je­weils m. w. Nachw.). Sie darf auch von ihr nur ver­mu­te­te Tat­sa­chen ins­be­son­de­re dann als Be­haup­tung in ei­nen Rechts­streit ein­füh­ren, wenn sie man­gels ent­spre­chen­der Er­kennt­nis­quel­len oder Sach­kun­de kei­ne si­che­re Kennt­nis von ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Ein­zel­tat­sa­chen hat (BGH, Urt. v. 18.05.2021 – VI ZR 401/19, NJW-RR 2021, 886 Rn. 19 m. w. Nachw.). Ei­ne Be­haup­tung ist erst dann un­be­acht­lich, wenn sie oh­ne greif­ba­re An­halts­punk­te für das Vor­lie­gen ei­nes be­stimm­ten Sach­ver­halts will­kür­lich „aufs Ge­ra­te­wohl“ oder „ins Blaue hin­ein“ auf­ge­stellt wor­den ist (st. Rspr.; vgl. et­wa BGH, Urt. v. 26.04.2018 – VII ZR 139/17, NJW 2019, 76 Rn. 34; Urt. v. 07.02.2019 – III ZR 498/16, NJW 2019, 1137 Rn. 37; Se­nat, Urt. v. 29.01.2020 – VI­II ZR 385/18, NJW-RR 2020, 615 Rn. 83; Urt. v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 22; je­weils m. w. Nachw.). Bei der An­nah­me von Will­kür in die­sem Sin­ne ist Zu­rück­hal­tung ge­bo­ten; in der Re­gel wird sie nur beim Feh­len jeg­li­cher tat­säch­li­cher An­halts­punk­te ge­recht­fer­tigt wer­den kön­nen (BGH, Urt. v. 27.05.2003 – IX ZR 283/99, NJW-RR 2004, 337 un­ter II 1; Beschl. v. 16.04.2015 – IX ZR 195/14, NJW-RR 2015, 829 Rn. 13; Beschl. v. 28.01.2020 – VI­II ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 8).

[17]   b) Ge­mes­sen hier­an hat der Klä­ger aus­rei­chend sub­stan­zi­iert dar­ge­legt, dass nach sei­ner Auf­fas­sung durch das be­klag­ten­seits zur Be­sei­ti­gung des Sach­man­gels der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung (vgl. hier­zu aus­führ­lich Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, ZIP 2021, 1706 Rn. 24 ff. m. w. Nachw., zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt) an­ge­bo­te­ne und in­zwi­schen auf­ge­spiel­te Soft­ware­up­date Fol­ge­schä­den am Fahr­zeug ent­stün­den und zu­dem auch un­ab­hän­gig von der Durch­füh­rung des Up­dates ein mer­kan­ti­ler Min­der­wert des Fahr­zeugs ver­blei­be, wes­we­gen die für ei­nen Rück­tritt nach § 323 I BGB grund­sätz­lich er­for­der­li­che vor­he­ri­ge Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung vor­lie­gend ent­behr­lich ge­we­sen sei (§ 326 V, § 323 II Nr. 3, § 440 Satz 1 Fall 3 BGB). Bei sei­ner ge­gen­tei­li­gen Auf­fas­sung hat das Be­ru­fungs­ge­richt die An­for­de­run­gen an ei­nen sub­stan­zi­ier­ten und schlüs­si­gen Sach­vor­trag über­spannt.

[18]   aa) Das Be­ru­fungs­ge­richt hät­te dem un­ter Be­weis ge­stell­ten Vor­brin­gen des Klä­gers zu den ne­ga­ti­ven tech­ni­schen Aus­wir­kun­gen des Soft­ware­up­dates für das Fahr­zeug nach­ge­hen müs­sen.

[19]   (1) Der Klä­ger hat wie­der­holt gel­tend ge­macht, ihm sei ei­ne Nach­bes­se­rung durch ein vom Her­stel­ler ent­wi­ckel­tes Soft­ware­up­date (un­ter an­de­rem) des­we­gen un­mög­lich be­zie­hungs­wei­se un­zu­mut­bar, weil es nach Durch­füh­rung des Up­dates in vie­len Fäl­len zu wei­te­ren Män­geln in Form ei­ner Er­hö­hung der Emis­si­ons­wer­te und des Kraft­stoff­ver­brauchs, ei­ner Ver­schlech­te­rung der Mo­tor­leis­tung so­wie ver­stärk­ten Ver­schleiß­er­schei­nun­gen kom­me; über­dies sprin­ge auch nach dem Up­date ab ei­ner Ge­schwin­dig­keit von 121 km/h der „Dreck­mo­dus“ wie­der an. Dies­be­züg­lich hat er sich auf ver­schie­de­ne Ent­schei­dun­gen von In­stanz­ge­rich­ten be­ru­fen und die von ihm be­fürch­te­ten Fol­ge­schä­den des Up­dates – un­ter Be­zug­nah­me auf ei­ne von ihm aus­zugs­wei­se vor­ge­leg­te fach­li­che Pu­bli­ka­ti­on – un­ter an­de­rem da­mit be­grün­det, dass es tech­nisch und che­misch nur mög­lich sei, den NO_X-Wert oh­ne Leis­tungs­ein­bu­ßen zu sen­ken, wenn der Ver­brauch sub­stan­zi­ell er­höht wer­de, wo­durch wie­der­um die CO₂-Wer­te und gleich­zei­tig auch die Ruß­par­ti­kel­wer­te ex­po­nen­ti­ell an­stie­gen. Zum Nach­weis der von ihm des­halb dro­hen­den Fol­ge­schä­den ei­nes auf die Ent­fer­nung der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ge­rich­te­ten Up­dates hat er sich wie­der­holt auf die Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens be­ru­fen.

[20]   Da­mit hat der Klä­ger aus­rei­chend ei­ne von ihm für wahr­schein­lich er­ach­te­te, nicht ord­nungs­ge­mä­ße Nach­bes­se­rung durch das Soft­ware­up­date dar­ge­tan, auf­grund de­rer ge­ge­be­nen­falls ei­ne vor­he­ri­ge Frist­set­zung nach § 323 I BGB ent­behr­lich hät­te sein kön­nen. Ins­be­son­de­re durf­te er sich da­bei als Laie auf nur ver­mu­te­te Tat­sa­chen stüt­zen, denn er kann man­gels ei­ge­ner Sach­kun­de und hin­rei­chen­den Ein­blicks in die Funk­ti­ons­wei­se des Soft­ware­up­dates kei­ne ge­naue Kennt­nis von des­sen kon­kre­ter (Aus-)Wir­kung ha­ben, wes­we­gen er be­tref­fend die von ihm be­fürch­te­ten Fol­ge­schä­den letzt­lich auf Ver­mu­tun­gen an­ge­wie­sen ist und die­se na­tur­ge­mäß nur auf ent­spre­chen­de An­halts­punk­te stüt­zen kann (vgl. Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, ZIP 2021, 1706 Rn. 85 f., zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; BGH, Beschl. v. 28.01.2020 – VI­II ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 7 ff.; Beschl. v. 26.03.2019 – VI ZR 163/17, VersR 2019, 835 Rn. 11 ff.). Wei­te­re Ein­zel­hei­ten, et­wa zum Um­fang ei­ner Ver­rin­ge­rung der Fahr­zeugleis­tung, zu ei­ner Er­hö­hung des Ab­gas­aus­sto­ßes oder selbst zu ei­nem An­stieg des Kraft­stoff­ver­brauchs, sind von ihm nicht zu for­dern. Die­se sind viel­mehr im Rah­men der Be­weis­auf­nah­me – al­so im We­ge der Ein­ho­lung des vom Klä­ger an­ge­bo­te­nen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens – zu klä­ren.

[21]   (2) So­weit das Be­ru­fungs­ge­richt dem­ge­gen­über pau­schal ge­meint hat, der Klä­ger ha­be sei­ne Be­haup­tun­gen „durch kei­ner­lei Tat­sa­chen kon­kre­ti­siert“, hat es des­sen Aus­füh­run­gen nicht in der nach Art. 103 I GG ge­bo­te­nen Wei­se zur Kennt­nis ge­nom­men und sich nicht mit ih­nen in­halt­lich aus­ein­an­der­ge­setzt. Den be­schrie­be­nen stren­gen Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Be­haup­tung „ins Blaue hin­ein“ ge­nügt es nicht, dass das Be­ru­fungs­ge­richt – wie zu­vor be­reits das Land­ge­richt – in­so­weit ein­zig dar­auf ver­wie­sen hat, der Klä­ger ha­be bis zum Ter­min vor dem Land­ge­richt (al­so rund sechs Mo­na­te nach Durch­füh­rung des Up­dates) ei­ge­ne Er­mitt­lun­gen zu ei­nem ge­stie­ge­nen Kraft­stoff­ver­brauch noch nicht an­ge­stellt. Oh­ne­hin ist zu be­den­ken, dass ei­ne aus­sa­ge­kräf­ti­ge Fest­stel­lung ent­spre­chen­der Wer­te vor und nach dem Soft­ware­up­date – al­so hin­sicht­lich des Kraft­stoff­ver­brauchs, aber auch be­tref­fend die Fahr­zeugleis­tung oder den Ab­gas­aus­stoß – spe­zi­fi­sche tech­ni­sche Kennt­nis­se, Fä­hig­kei­ten und Ge­rät­schaf­ten er­for­dern wird, so­dass der­ar­ti­ge An­for­de­run­gen von der dar­le­gungs­be­las­te­ten Par­tei oh­ne vor­he­ri­ge Ein­ho­lung ei­nes (kos­ten­träch­ti­gen) Pri­vat­gut­ach­tens letzt­lich gar nicht er­füllt wer­den könn­ten.

[22]   (3) Schließ­lich führt auch der von der Be­klag­ten­sei­te wie­der­holt her­vor­ge­ho­be­ne Um­stand, dass in der von ihr vor­ge­leg­ten Be­schei­ni­gung des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes vom 03.11.2016 un­ter an­de­rem aus­ge­führt wird, „die ur­sprüng­lich vom Her­stel­ler an­ge­ge­be­nen Kraft­stoff­ver­brauchs­wer­te und CO₂-Emis­sio­nen wur­den in Prü­fun­gen durch ei­nen tech­ni­schen Dienst be­stä­tigt“, und wei­ter an­ge­ge­ben wird, „die bis­he­ri­ge Mo­tor­leis­tung und das ma­xi­ma­le Dreh­mo­ment blie­ben un­ver­än­dert“, nicht zu er­höh­ten Sub­stan­zi­ie­rungs­an­for­de­run­gen beim Klä­ger als Lai­en, zu­mal das Kraft­fahrt-Bun­des­amt nicht of­fen­ge­legt hat, auf wel­che Wei­se die­se Er­kennt­nis­se kon­kret ge­won­nen wur­den. Al­len­falls führt der Be­scheid des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes da­zu, dass die Be­klag­te das Vor­brin­gen des Klä­gers un­ter Be­ru­fung auf die Frei­ga­be­be­stä­ti­gung des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes sub­stan­zi­iert be­strei­ten kann (s. be­reits Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, ZIP 2021, 1706 Rn. 87 m. w. Nachw., zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt).

[23]   bb) Dar­über hin­aus hät­te das Be­ru­fungs­ge­richt auch über die Be­haup­tung des Klä­gers, das Soft­ware­up­date kön­ne we­gen des hier­von un­be­rühr­ten mer­kan­ti­len Min­der­werts zu kei­ner voll­stän­di­gen Män­gel­be­sei­ti­gung füh­ren, Be­weis er­he­ben müs­sen. Der Klä­ger hat vor­ge­tra­gen – und dies von vorn­her­ein eben­falls un­ter Sach­ver­stän­di­gen­be­weis ge­stellt –, das Fahr­zeug sei un­ab­hän­gig da­von, ob es nach dem Up­date in tech­ni­scher Hin­sicht noch Nach­tei­le auf­wei­se, je­den­falls auch des­halb wei­ter­hin (un­be­heb­bar) man­gel­haft, weil es von dem Ab­gas­skan­dal be­trof­fen und des­halb mit ei­nem Ma­kel be­haf­tet sei, der zu ei­nem er­heb­lich ge­rin­ge­ren Wie­der­ver­kaufs­wert füh­re.

[24]   (1) Das Ver­blei­ben ei­nes mer­kan­ti­len Min­der­werts trotz voll­stän­di­ger Be­he­bung ei­nes ur­sprüng­li­chen Man­gels wird von der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung in be­stimm­ten Fäl­len an­ge­nom­men. Ins­be­son­de­re bei Un­fall­fahr­zeu­gen ist an­er­kannt, dass selbst nach voll­stän­di­ger und fach­ge­rech­ter Be­sei­ti­gung des Un­fall­scha­dens we­gen ei­nes mer­kan­ti­len Min­der­werts noch ein Man­gel ver­blei­ben kann, weil der Cha­rak­ter ei­nes Fahr­zeugs als Un­fall­fahr­zeug sich nicht durch Nach­bes­se­rung be­sei­ti­gen lässt (vgl. Se­nat, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 17; Urt. v. 12.03.2008 – VI­II ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 18, 21; Urt. v. 10.10.2007 – VI­II ZR 330/06, NJW 2008, 53 Rn. 20; Urt. v. 20.05.2009 – VI­II ZR 191/07, BGHZ 181, 170 Rn. 16; zu Ge­bäu­den s. et­wa BGH, Urt. v. 10.12.2010 – V ZR 203/09, ju­ris Rn. 12 f.; Urt. v. 06.12.2012 – VII ZR 84/10, NJW 2013, 525 Rn. 19; je­weils m. w. Nachw.). Dem liegt die Über­le­gung zu­grun­de, dass trotz voll­stän­di­ger und ord­nungs­ge­mä­ßer In­stand­set­zung ei­nes er­heb­lich be­schä­dig­ten Kraft­fahr­zeugs bei ei­nem gro­ßen Teil des Pu­bli­kums, vor al­lem we­gen ei­nes nicht aus­zu­schlie­ßen­den Ver­dachts ver­bor­gen ge­blie­be­ner Schä­den und des Ri­si­kos hö­he­rer Scha­den­s­an­fäl­lig­keit in­fol­ge nicht fach­ge­rech­ter Re­pa­ra­tur, ei­ne den Preis be­ein­flus­sen­de Ab­nei­gung ge­gen den Er­werb ei­nes der­art be­schä­dig­ten Kraft­fahr­zeugs be­steht (vgl. BGH, Urt. v. 23.11.2004 – VI ZR 357/03, BGHZ 161, 151, 159 f.; Urt. v. 20.05.2009 – VI­II ZR 191/07, BGHZ 181, 170 Rn. 16; je­weils m. w. Nachw.). Die Ei­gen­schaft als Un­fall­fahr­zeug kann da­nach selbst dann man­gel­be­grün­dend wir­ken, wenn im Ein­zel­fall die Be­fürch­tung ei­nes Fol­ge­scha­dens in Wahr­heit un­be­grün­det ist (vgl. be­reits BGH, Urt. v. 20.06.1968 – III ZR 32/66, WM 1968, 1220 un­ter A II 3).

[25]   (2) Ob die Ei­gen­schaft ei­nes vom so­ge­nann­ten Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeugs – ins­be­son­de­re wenn es über ei­nen Die­sel­mo­tor des Typs EA189 ver­fügt – in ver­gleich­ba­rer Wei­se ei­nen (un­be­heb­ba­ren) Sach­man­gel dar­stellt, weil sie eben­falls ei­nen mer­kan­ti­len Min­der­wert zur Fol­ge hat, lässt sich bis­lang – an­ders als für die Ei­gen­schaft als Un­fall­fahr­zeug – nicht all­ge­mein­gül­tig und ab­schlie­ßend be­ant­wor­ten (nach ei­nem Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten in ei­nem kon­kre­ten Fall ver­nei­nend zu­letzt et­wa OLG Karls­ru­he, Urt. v. 23.03.2021 – 17 U 102/18, NJW-RR 2021, 852 [zu § 441 BGB]). Denn bis­lang ist we­der ge­klärt, wie sich die bei den be­trof­fe­nen Fahr­zeu­gen ver­bau­ten Ab­schalt­ein­rich­tun­gen be­zie­hungs­wei­se die zu ih­rer Ent­fer­nung vor­ge­nom­me­nen Soft­ware­up­dates auf das Fahr­zeug im Üb­ri­gen aus­wir­ken, noch – was in­so­weit ent­schei­dend ist –, ob be­zie­hungs­wei­se in­wie­weit auf­grund des­sen bei wei­ten Tei­len des Pu­bli­kums we­gen ei­nes nicht aus­zu­schlie­ßen­den Ver­dachts ver­bor­gen ge­blie­be­ner Schä­den oder des Ri­si­kos hö­he­rer Scha­den­s­an­fäl­lig­keit ei­ne den Preis be­ein­flus­sen­de Ab­nei­gung ge­gen den Er­werb ei­nes der­art be­schä­dig­ten Kraft­fahr­zeugs be­steht, die sich in ei­ner ent­spre­chen­den Her­ab­set­zung des Ver­kehrs­wer­tes nie­der­schlägt.

[26]   Vor die­sem Hin­ter­grund ist es (je­den­falls der­zeit) für ei­nen sub­stan­zi­ier­ten Sach­vor­trag aus­rei­chend, dass der Klä­ger be­haup­tet hat, die un­ge­wis­sen Aus­wir­kun­gen des Soft­ware­up­dates so­wie das in­fol­ge des Ab­gas­skan­dals all­ge­mein ge­sun­ke­ne Ver­trau­en in von der Volks­wa­gen AG pro­du­zier­te Die­sel­fahr­zeu­ge führ­ten da­zu, dass al­lein auf­grund des Ma­kels „vom Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nes Fahr­zeug“ ein Kraft­fahr­zeug auf dem frei­en Markt ei­nen er­heb­li­chen Wert­ver­lust er­fah­re. So­weit das Be­ru­fungs­ge­richt dem­ge­gen­über von ei­nem Vor­trag „ins Blaue hin­ein“ aus­geht, weil der Klä­ger kei­ner­lei kon­kre­te An­knüp­fungs­tat­sa­chen vor­ge­tra­gen ha­be, auf die ein Sach­ver­stän­di­ger sei­ne Be­gut­ach­tung auf­bau­en könn­te, ist be­reits nicht er­kenn­bar, dass es das Vor­brin­gen des Klä­gers über­haupt zur Kennt­nis ge­nom­men und sich in­halt­lich mit ihm aus­ein­an­der­ge­setzt hat so­wie wel­ches wei­te­re – vom Klä­ger tat­säch­lich er­füll­ba­re – Vor­brin­gen das Be­ru­fungs­ge­richt er­war­tet ha­ben wür­de. Ob das vom Klä­ger er­wor­be­ne Fahr­zeug tat­säch­lich von dem be­haup­te­ten Wert­ver­lust be­trof­fen ist – was die Be­klag­te be­strei­tet – und ob die­ser tat­säch­lich kau­sal auf die Be­trof­fen­heit vom so­ge­nann­ten Ab­gas­skan­dal zu­rück­zu­füh­ren ist – und nicht, wie die Be­klag­te vor­trägt, al­len­falls mit der Be­fürch­tung von Fahr­ver­bo­ten für Die­sel­fahr­zeu­ge in den In­nen­städ­ten zu­sam­men­hängt – ist ei­ne Tat­fra­ge, die durch Ein­ho­lung des hier­für zum Be­weis an­ge­bo­te­nen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens zu klä­ren sein wird (vgl. auch be­reits Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, ZIP 2021, 1706 Rn. 84 m. w. Nachw.).

[27]   (3) In eben­falls ge­hörs­ver­let­zen­der Wei­se ist das Be­ru­fungs­ge­richt zu­dem da­von aus­ge­gan­gen, das an­ge­bo­te­ne Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten zum Be­weis des mer­kan­ti­len Min­der­werts sei auch des­halb nicht ein­zu­ho­len, weil der Klä­ger den ent­spre­chen­den An­trag erst­mals in der Be­ru­fungs­be­grün­dung ge­stellt ha­be und es sich da­mit um ein neu­es An­griffs­mit­tel han­del­te, wel­ches nach § 531 II ZPO in der Be­ru­fungs­in­stanz nicht mehr zu­zu­las­sen sei.

[28]   Denn neu i. S. des § 531 II ZPO ist ein Be­weis­an­tritt nur dann, wenn er ent­we­der in der ers­ten In­stanz über­haupt nicht oder zwar zu­nächst ge­stellt, aber im Fol­gen­den auf ihn ver­zich­tet wor­den ist (vgl. BGH, Urt. v. 31.05.2017 – VI­II ZR 69/16, NJW 2017, 2288 Rn. 21; Beschl. v. 25.04.2019 – I ZR 170/18, TranspR 2019, 376 Rn. 17). Vor­lie­gend hat der Klä­ger – wor­auf die Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de zu Recht hin­weist – je­doch be­reits in ers­ter In­stanz (Re­plik) ein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten zum Be­weis der Be­haup­tung an­ge­bo­ten, das mit dem Ma­kel des Ab­gas­skan­dals be­haf­te­te Fahr­zeug er­fah­re als sol­ches auf dem frei­en Markt ei­nen er­heb­li­chen Wert­ver­lust. Al­lein die so­dann in der Be­ru­fungs­be­grün­dung vor­ge­nom­me­ne (nicht nä­her be­grün­de­te) Er­gän­zung, die­ser Min­der­wert be­tra­ge vor und nach dem Up­date „30 %“, führt nicht zu ei­nem neu­en Be­weis­an­trag i. S. von § 531 II ZPO (vgl. BGH, Urt. v. 08.06.2004 – span class=“no­wrap“>VI ZR 199/03, BGHZ 159, 245, 251; Urt. v. 21.12.2011 – span class=“no­wrap“>VI­II ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 15; Urt. v. 19.02.2016 – span class=“no­wrap“>V ZR 216/14, NJW 2016, 2315 Rn. 27; Se­nat, Beschl. v. 23.08.2016 – span class=“no­wrap“>VI­II ZR 178/15, NJW-RR 2017, 72 Rn. 20; Beschl. v. 26.05.2020 – span class=“no­wrap“>VI­II ZR 64/19, NJW-RR 2020, 1019 Rn. 26).

[29]   3. Dem Er­folg der vom Klä­ger gel­tend ge­mach­ten Ge­hörs­ver­let­zung steht, ab­wei­chend von der Auf­fas­sung der Be­schwer­de­er­wi­de­rung, nicht der all­ge­mei­ne Grund­satz der Sub­si­dia­ri­tät ent­ge­gen.

[30]   a) Der Sub­si­dia­ri­täts­grund­satz for­dert, dass ein Be­tei­lig­ter über das Ge­bot der Er­schöp­fung des Rechts­wegs im en­ge­ren Sin­ne hin­aus al­le nach La­ge der Sa­che zur Ver­fü­gung ste­hen­den pro­zes­sua­len Mög­lich­kei­ten er­grei­fen muss, um ei­ne Kor­rek­tur der gel­tend ge­mach­ten Grund­rechts­ver­let­zung zu er­wir­ken oder ei­ne sol­che zu ver­hin­dern (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 09.02.2011 – VI­II ZR 285/09, WuM 2011, 178 Rn. 10; Urt. v. 14.06.2018 – III ZR 54/17, BGHZ 219, 77 Rn. 37; Urt. v. 18.11.2020 – VI­II ZR 123/20, NJW-RR 2021, 76 Rn. 67; Beschl. v. 28.03.2019 – IX ZR 147/18, ZIn­sO 2019, 1026 Rn. 4; Beschl. v. 28.01.2020 – VI­II ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 15; je­weils m. w. Nachw.). Die­ser Grund­satz ist nicht auf das Ver­hält­nis zwi­schen Ver­fas­sungs- und Fach­ge­richts­bar­keit be­schränkt, son­dern gilt auch im Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de- und Re­vi­si­ons­ver­fah­ren (vgl. Se­nat, Beschl. v. 28.01.2020 – VI­II ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 15). Denn ei­ner Re­vi­si­on kommt bei der Ver­let­zung von Ver­fah­rens­grund­rech­ten auch die Funk­ti­on zu, prä­sum­tiv er­folg­rei­che Ver­fas­sungs­be­schwer­den ver­meid­bar zu ma­chen. Da­her sind für ih­re Be­ur­tei­lung die glei­chen Vor­aus­set­zun­gen maß­ge­bend, die nach der Recht­spre­chung des BVerfG zum Er­folg ei­ner Ver­fas­sungs­be­schwer­de führ­ten (vgl. BGH, Beschl. v. 27.03.2003 – V ZR 291/02, BGHZ 154, 288, 296 f.).

[31]   b) Ein dies­be­züg­li­ches Ver­säum­nis ist dem Klä­ger vor­lie­gend je­doch nicht an­zu­las­ten. Die Mög­lich­keit, auf den Hin­weis­be­schluss ge­mäß § 522 II 2 ZPO Stel­lung zu neh­men – der nach all­ge­mei­ner Auf­fas­sung dem Zweck dient, dem Be­ru­fungs­füh­rer recht­li­ches Ge­hör zu ge­wäh­ren –, hat er mit sei­nem Schrift­satz vom 07.06.2019 ge­nutzt. Hier­in hat er aus­ge­führt, dass er ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts ei­ne Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung für ent­behr­lich hal­te, wo­bei er dies un­ter weit­ge­hen­der Wie­der­ho­lung sei­nes erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens er­neut (un­ter an­de­rem) mit ei­nem un­be­heb­ba­ren mer­kan­ti­len Min­der­wert des Fahr­zeugs und der Ge­fahr von Fol­ge­schä­den durch das Up­date be­grün­det und zum Be­weis, wie be­reits in ers­ter In­stanz, („wie­der­ho­lend“) je­weils die Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens an­ge­bo­ten hat.

[32]   Zwar darf ei­ne Par­tei auf den Hin­weis des Be­ru­fungs­ge­richts, ihr Vor­trag sei un­sub­stan­zi­iert, zur Er­fül­lung der An­for­de­run­gen des Sub­si­dia­ri­täts­grund­sat­zes nicht mit der Be­grün­dung, ihr sei wei­te­rer Sach­vor­trag nicht mög­lich, auf ei­ne Stel­lung­nah­me zum ge­richt­li­chen Hin­weis­be­schluss ver­zich­ten, son­dern kann un­ter Um­stän­den auch ge­hal­ten sein, dem Ge­richt die oben ge­nann­te höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung zu den stren­gen An­for­de­run­gen an ei­ne Be­haup­tung „ins Blaue hin­ein“ vor Au­gen zu füh­ren und da­mit bei­zei­ten der ge­rüg­ten Ge­hörs­ver­let­zung ent­ge­gen­zu­wir­ken (vgl. zu ei­nem sol­chen Fall Se­nat, Beschl. v. 28.01.2020 – VI­II ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 17). Vor­lie­gend be­stand für der­ar­ti­ge wei­ter­ge­hen­de (recht­li­che) Aus­füh­run­gen in­des kei­ne Ver­an­las­sung. Denn der Klä­ger hat in sei­ner Stel­lung­nah­me zum Hin­weis­be­schluss zahl­rei­che an­de­re ge­richt­li­che Ent­schei­dun­gen auf­ge­führt, die ver­gleich­ba­ren Vor­trag zu Fol­ge­män­geln des Soft­ware­up­dates ha­ben aus­rei­chen las­sen. Da­mit han­delt es sich um ei­nen an­de­ren Sach­ver­halt als in dem Fall, der dem Se­nats­be­schluss vom 28.01.2020 – VI­II ZR 57/19, NJW 2020, 1740 – zu­grun­de lag.

[33]   4. Die vom Klä­ger gel­tend ge­mach­te Ge­hörs­ver­let­zung war auch ent­schei­dungs­er­heb­lich (§ 544 IX ZPO). Denn es ist nicht aus­zu­schlie­ßen, dass das Be­ru­fungs­ge­richt, hät­te es das Vor­brin­gen des Klä­gers in ge­bo­te­ner Wei­se zur Kennt­nis ge­nom­men und den an­ge­bo­te­nen Sach­ver­stän­di­gen­be­weis zu den be­haup­te­ten Fol­ge­schä­den des Up­dates und zum mer­kan­ti­len Min­der­wert des Fahr­zeugs er­ho­ben, zu der Über­zeu­gung ge­langt wä­re, dass mit Blick auf die vom Klä­ger im Rück­tritts­schrei­ben als maß­geb­li­che Nach­er­fül­lungs­va­ri­an­te ge­wähl­te (s. hier­zu Se­nat, Urt. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 111/20, ju­ris Rn. 28 ff., 39 ff. m. w. Nachw.) Nach­bes­se­rung durch das Soft­ware­up­date be­son­de­re Um­stän­de vor­la­gen, die un­ter Ab­wä­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen ei­nen so­for­ti­gen Rück­tritt auch oh­ne vor­he­ri­ge Frist­set­zung recht­fer­tig­ten (§ 323 II Nr. 3 BGB) oder auf­grund de­rer es we­gen Un­zu­mut­bar­keit für den Klä­ger nach § 440 1 Fall 3 BGB oder we­gen Un­mög­lich­keit (bei­der Ar­ten) der Nach­er­fül­lung nach § 326 V BGB ei­ner sol­chen Frist­set­zung nicht be­durft hät­te, so­dass der Klä­ger aus die­sem Grund nicht mit sei­nem auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags ge­rich­te­ten Be­geh­ren aus­ge­schlos­sen ge­we­sen wä­re (vgl. hier­zu be­reits Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, ZIP 2021, 1706 Rn. 82 ff. m. w. Nachw., zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt).

[34]   IV. Nach al­le­dem ist der Be­schluss des Be­ru­fungs­ge­richts auf­zu­he­ben und der Rechts­streit zur neu­en Ent­schei­dung und Ver­hand­lung un­ter Be­ach­tung der Rechts­auf­fas­sung des Se­nats an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 544 IX ZPO). Der Se­nat macht da­bei von der – auch auf den Fall ei­ner Zu­rück­ver­wei­sung nach § 544 IX ZPO ent­spre­chend an­wend­ba­ren – Mög­lich­keit Ge­brauch, die Sa­che an ei­nen an­de­ren Se­nat des Be­ru­fungs­ge­richts zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 563 I 2 ZPO; vgl. BGH, Beschl. v. 01.02.2007 – V ZR 200/06, NJW-RR 2007, 1221 Rn. 12; Beschl. v. 12.05.2002 – VI­II ZR 171/19, NJW 2020, 2730 Rn. 26; Beschl. v. 26.05.2020 – VI­II ZR 64/19, NJW-RR 2020, 1019 Rn. 29; Urt. v. 10.11.2020 – VI­II ZR 18/20, ju­ris Rn. 22; je­weils m. w. Nachw.).

[35]   Für das wei­te­re Be­ru­fungs­ver­fah­ren weist der Se­nat vor­sorg­lich dar­auf hin, dass der Klä­ger vor­lie­gend auch nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt treu­wid­ri­gen Ver­hal­tens (§ 242 BGB) ge­hin­dert wä­re, an ei­ner durch den ge­ge­be­nen­falls wirk­sam er­klär­ten Rück­tritt er­lang­ten Rechts­po­si­ti­on fest­zu­hal­ten, weil er das Soft­ware­up­date noch vor Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung durch­füh­ren ließ. Denn der Klä­ger hat in die­sem Zu­sam­men­hang aus­weis­lich des Sit­zungs­pro­to­kolls vom 19.02.2018 – was die Be­schwer­de­er­wi­de­rung über­sieht – un­wi­der­spro­chen er­klärt, dass er zu­vor schrift­lich auf die mög­li­che Zwangs­still­le­gung des Fahr­zeugs oh­ne die bin­nen kur­zer Frist durch­zu­füh­ren­de Nach­bes­se­rung hin­ge­wie­sen wor­den sei (s. hier­zu be­reits Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 275/19, ju­ris Rn. 38, so­wie Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 357/20, ju­ris Rn. 36).