LG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 07.03.2018 – 23 O 236/16
(nach­fol­gend: OLG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 30.11.2018 – 22 U 52/18)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger be­gehrt die Rück­ab­wick­lung ei­nes Kauf­ver­trags über ei­nen Ge­braucht­wa­gen.

Er kauf­te von dem Be­klag­ten, der un­ter der Fir­ma „Au­to­haus M“ mit Kraft­fahr­zeu­gen han­delt, am 15.02.2016 ei­nen cir­ca zwölf Jah­re al­ten Pkw BMW 530d Tou­ring zum Preis von 10.100 €. Des­sen Lauf­leis­tung be­trug da­mals aus­weis­lich des schrift­li­chen Kauf­ver­trags cir­ca 135.000 km. In dem Kauf­ver­trag heißt es au­ßer­dem:

„Im Fal­le der Ge­währ­leis­tung sorgt der Käu­fer da­für, dass das Fahr­zeug zum Au­to­haus ver­bracht wird, und über­nimmt al­le für den Trans­port an­fal­len­den Kos­ten. Auf­grund di­ver­ser op­ti­schen und tech­ni­schen Män­gel wur­de ein Preis­nach­lass von 390 € ver­ein­bart.“

Das Fahr­zeug wur­de dem Klä­ger, der es vor Ab­schluss des Kauf­ver­trags Pro­be ge­fah­ren hat­te, am 18.02.2016 über­ge­ben.

Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 02.06.2016 zeig­te der Klä­ger dem Be­klag­ten ei­nen De­fekt des Tur­bo­la­ders an und for­der­te den Be­klag­ten auf, sei­ne Ver­pflich­tung zur Man­gel­be­sei­ti­gung an­zu­er­ken­nen. Der Be­klag­te wur­de fer­ner auf­ge­for­dert, bis zum 09.06.2016 mit­zu­tei­len, wann der Klä­ger ihm das Fahr­zeug zur Re­pa­ra­tur brin­gen sol­le. Der Be­klag­te re­agier­te auf die­ses Schrei­ben nicht.

Am 16.06.2016 brach­te der Klä­ger sei­nen Pkw in die Werk­statt ei­nes BMW-Ver­trags­händ­lers (Au­to­haus L-GmbH & Co. KG), der ei­nen Kos­ten­vor­an­schlag be­züg­lich der Re­pa­ra­tur bzw. ei­nes Aus­tauschs des Tur­bo­la­ders er­stell­te. An­schlie­ßend – mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 17.06.2016 – in­for­mier­te der Klä­ger den Be­klag­ten dar­über, dass aus­weis­lich des Kos­ten­vor­an­schlags nicht nur der Tur­bo­la­der de­fekt sei, son­dern mög­li­cher­wei­se auch der Ab­gas­krüm­mer ei­nen Riss auf­wei­se, Er for­der­te den Be­klag­ten (er­neut) da­zu auf, bis zum 23.06.2016 sei­ne Pflicht zur Man­gel­be­sei­ti­gung an­zu­er­ken­nen und zu­zu­sa­gen, die Kos­ten für den Trans­port des Pkw nach Düs­sel­dorf zu über­neh­men. Der Be­klag­te teil­te mit Schrei­ben vom 20.06.2016 un­ter an­de­rem mit, dass er „aus Ku­lanz ei­ne Über­prü­fung des Fahr­zeugs“ an­bie­te.

Am 03.07.2017 er­klär­te der Klä­ger ge­gen­über dem Be­klag­ten den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag.

Der Klä­ger be­haup­tet, dass An­fang Mai 2016, nach­dem er rund 5.000 km mit dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw zu­rück­ge­legt ge­habt ha­be, ein De­fekt des Tur­bo­la­ders ein­ge­tre­ten sei. Nach Auf­fas­sung des Klä­gers weist das Fahr­zeug des­halb ei­nen Sach­man­gel auf, des­sen Be­sei­ti­gung – so be­haup­tet der Klä­ger – aus­weis­lich des ein­ge­hol­ten Kos­ten­vor­an­schlags ei­nen Kos­ten­auf­wand von 2.546,23 €. er­for­der­lich ma­che. We­gen des de­fek­ten Tur­bo­la­ders sei der Pkw nicht mehr fahr­tüch­tig ge­we­sen. Dar­über sei der Be­klag­te in­for­miert wor­den. Die am 16.06.2016 durch­ge­führ­te Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs in der BMW-Ver­trags­werk­statt ha­be er­ge­ben, dass der Ab­gas­krüm­mer ei­nen Riss ha­be und eben­falls de­fekt sei; dies sei mit ho­her Wahr­schein­lich­keit die Ur­sa­che für den De­fekt des Tur­bo­la­ders. Der Klä­ger meint, er sei man­gel­be­dingt wirk­sam von dem mit dem Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag zu­rück­ge­tre­ten, nach­dem der Be­klag­te ei­ne Nach­bes­se­rung des Pkw mit Schrei­ben vom 20.06.2016 ab­ge­lehnt ha­be.

Mit sei­ner Kla­ge hat der Klä­ger den Be­klag­ten auf Zah­lung von 10.617,65 € nebst Zin­sen in An­spruch ge­nom­men. Die­ser Be­trag setzt sich zu­sam­men aus dem Kauf­preis für das Fahr­zeug (10.100 €), den Kos­ten für die An- und Ab­mel­dung des Pkw (100 €), den Prä­mi­en für die Kfz-Ver­si­che­rung (386,55 €) so­wie der Kraft­fahr­zeug­steu­er (177,59 €). Au­ßer­dem hat der Klä­ger die Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs des Be­klag­ten so­wie die Frei­stel­lung von vor­ge­richt­lich ent­stan­de­nen Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 975,95 € be­gehrt.

Der Be­klag­te ist der Kla­ge ent­ge­gen­ge­tre­ten. Er be­haup­tet, dass bei der Über­ga­be des Pkw an den Klä­ger we­der der Tur­bo­la­der noch der Ab­gas­krüm­mer de­fekt ge­we­sen sei. Viel­mehr ha­be das Fahr­zeug – ein Ge­braucht­wa­gen – den ver­ein­bar­ten Zu­stand ge­habt und kei­nen Man­gel auf­ge­wie­sen. Die be­haup­te­ten De­fek­te, bei de­nen es sich le­dig­lich um al­ters­be­ding­ten Ver­schleiß han­de­le, könn­ten al­len­falls nach der Über­ga­be des Fahr­zeugs an den Klä­ger ein­ge­tre­ten sein. Hät­ten die be­haup­te­ten De­fek­te be­reits bei der Über­ga­be vor­ge­le­gen – so be­haup­tet der Be­klag­te –, dann wä­re es dem Klä­ger nicht mög­lich ge­we­sen, mit dem Pkw noch rund 5.000 km zu­rück­zu­le­gen. Der Be­klag­te ist schließ­lich der Auf­fas­sung, dass die be­haup­te­ten Män­gel ge­ring­fü­gig sei­en und der Klä­ger je­den­falls des­halb nicht wirk­sam vom Kauf­ver­trag zu­rück­ge­tre­ten sei. Ab­ge­se­hen da­von ent­hiel­ten we­der das Schrei­ben des Klä­gers vom 02.06.2016 noch das Schrei­ben vom 17.06.2016 ei­ne wirk­sa­me Auf­for­de­rung zur Nach­er­fül­lung. Viel­mehr sei er, der Be­klag­te, le­dig­lich auf­ge­for­dert wor­den, sei­ne Pflicht zur Nach­bes­se­rung grund­sätz­lich an­zu­er­ken­nen. Er, der Be­klag­te, ha­be ei­ne Nach­er­fül­lung nie grund­sätz­lich ab­ge­lehnt. Der Be­klag­te be­haup­tet in­so­weit, er ha­be mit dem Klä­ger te­le­fo­nisch in Kon­takt ge­stan­den und die­sem mehr­mals ei­ne Über­prü­fung des Pkw an­ge­bo­ten. Al­ter­na­tiv ha­be er an­ge­bo­ten, ei­nen ge­ne­ral­über­hol­ten Tur­bo­la­der auf sei­ne – des Be­klag­ten – Kos­ten ein­zu­bau­en, was der Klä­ger ab­ge­lehnt ha­be. Der Klä­ger ha­be viel­mehr dar­auf be­stan­den, dass er, der Be­klag­te, die Kos­ten für ei­ne Re­pa­ra­tur in ei­ner BMW-Ver­trags­werk­statt an sei­nem Wohn­ort über­neh­me.

Die Kla­ge hat­te im We­sent­li­chen Er­folg.

Aus den Grün­den: I. Die Kla­ge ist … teil­wei­se – in Hö­he von 9.685,87 € – be­grün­det, im Üb­ri­gen un­be­grün­det. …

1. Der Klä­ger hat ge­gen den Be­klag­ten ei­nen An­spruch aus §§ 346 I, 437 Nr. 2 Fall 1, §§ 323 I Fall 2, §§ 433 I, 434 I BGB auf Zah­lung von 9.660,87 € Zug um Zug ge­gen Rück­über­eig­nung des Pkw BMW 530d Tou­ring, Fahr­ge­stell­num­mer ….

Der Klä­ger hat ge­mäß § 349 BGB ver­tre­ten durch sei­nen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten am 03.07.2016 den Rück­tritt ge­gen­über dem Be­klag­ten er­klärt. Der Klä­ger war ge­mäß § 437 Nr. 2 Fall 1, § 323 I Fall 2 BGB zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag be­rech­tigt.

a) Die Par­tei­en ha­ben … am 15.02.2016 ei­nen schrift­li­chen Kauf­ver­trag über ein ge­brauch­tes Kfz zum Preis von 10.100 € ge­schlos­sen.

b) Das Kfz weist ei­nen Sach­man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB auf. Da­nach liegt ein Sach­man­gel vor, wenn sich die Sa­che nicht für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net und dem­nach nicht die Be­schaf­fen­heit auf­weist, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann.

Vor­lie­gend sind Tei­le des Mo­tors, näm­lich der Ab­gas­krüm­mer so­wie der Tur­bo­la­der, be­schä­digt. Dies steht auf­grund des Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens zur Über­zeu­gung des Ge­richts fest. Der Sach­ver­stän­di­ge S hat in sei­nem schrift­li­chen Gut­ach­ten schlüs­sig und nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt, dass der Ab­gas­krüm­mer ei­ne deut­lich sicht­ba­re Riss­bil­dung von cir­ca 2 cm und ei­nen wei­te­ren mi­ni­ma­len Riss auf­weist. Des Wei­te­ren hat der Sach­ver­stän­di­ge in sei­nem Gut­ach­ten fest­ge­stellt, dass der Tur­bo­la­der ei­nen De­fekt auf­weist. Die La­der­ge­häu­se zei­gen mas­si­ve Öl­an­samm­lun­gen auf. Das Tur­bi­nen­rad zeigt zu­dem mar­kan­te Ab­la­ge­run­gen in Form von ver­kok­tem Mo­tor­öl auf der Tur­bi­nen­sei­te. Die Tur­bi­nen­sei­te weist spür­ba­res La­ger­spiel in ra­dia­ler Rich­tung auf.

Wenn­gleich sei­tens des Sach­ver­stän­di­gens ein kau­sa­ler Zu­sam­men­hang zwi­schen bei­den De­fek­ten fest­stellt wer­den konn­te, sind so­wohl der Ab­gas­krüm­mer als auch der Tur­bo­la­der, wie vor­ste­hend dar­ge­stellt, de­fekt. In­so­weit han­delt es sich auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung von Al­ter und Lauf­leis­tung des Fahr­zeugs nicht um ei­ne Be­schaf­fen­heit, die in­so­weit er­war­tet wer­den kann. Auch der Käu­fer ei­nes äl­te­ren Fahr­zeugs kann man­gels ab­wei­chen­der An­ga­ben bzw. Ver­ein­ba­run­gen er­war­ten, dass das Fahr­zeug un­ein­ge­schränkt fahr­be­reit ist. Durch den vom Sach­ver­stän­di­gen fest­ge­stell­ten Man­gel am Tur­bo­la­der kommt es je­doch, wie im Gut­ach­ten aus­ge­führt wor­den ist, zu ei­nem Leis­tungs­ver­lust am Mo­tor so­wie mög­li­cher­wei­se zu un­kon­trol­lier­ten Über­dreh­zah­len. Der Riss im Ab­gas­krüm­mer führt zum Aus­tre­ten von Ab­ga­sen und da­mit zu über­mä­ßig star­kem Ab­gas­ge­ruch im Mo­tor­raum.

Hin­sicht­lich der kon­kre­ten Schä­den wur­de zwi­schen den Par­tei­en auch nichts Ab­wei­chen­des ver­ein­bart. Im Kauf­ver­trag wur­de le­dig­lich fest­ge­hal­ten, dass das Fahr­zeug „di­ver­se Ge­brauchs­spu­ren ent­spre­chend dem Al­ter des Fahr­zeugs“ auf­weist. Auf­ge­zählt wer­den „di­ver­se op­ti­sche Män­gel“ wie „Beu­len, Krat­zer, Del­len und Rost“. Hin­sicht­lich des vor­ge­nann­ten De­fekts an Ab­gas­krüm­mer und Tur­bo­la­der ent­hält der Kauf­ver­trag je­doch kei­ne Re­ge­lung.

b) Bei­de Män­gel la­gen be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor.

Für den Um­stand, dass ein Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang, das heißt bei Über­ga­be des Fahr­zeugs an den Klä­ger am 18.02.2016, vor­ge­le­gen hat, ist der Be­klag­te be­weis­be­las­tet. In­so­weit er­gibt sich aus § 477 BGB ei­ne Um­kehr der Be­weis­last, wo­nach ver­mu­tet wird, dass ein Sach­man­gel schon zur Zeit des Ge­fahr­über­gangs be­stand, wenn die­ser sich in­ner­halb von sechs Mo­na­ten zeigt. Die ge­setz­li­che Ver­mu­tung geht da­hin, dass der Man­gel, der sich als Fol­ge­man­gel zeigt, auch schon zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs als Grund­man­gel vor­ge­le­gen hat (BGH, Urt. v. 23.11.2005 – VI­II ZR 43/05, NJW 2006, 434 Rn. 28). Die Vor­schrift gilt auch für ge­brauch­te Sa­chen, ins­be­son­de­re für Kfz (vgl. Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 77. Aufl. [2018], § 477 Rn. 3).

Die Par­tei­en ha­ben ei­nen Ver­brauchs­gü­ter­kauf i. S. des § 474 I 1 BGB ge­schlos­sen. Der Klä­ger han­del­te bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags als Ver­brau­cher nach § 13 BGB, der Be­klag­te han­del­te in Aus­übung sei­ner be­ruf­li­chen Tä­tig­keit als Un­ter­neh­mer nach § 14 BGB.

Es kann in die­sem Zu­sam­men­hang of­fen­blei­ben, ob sich be­reits An­fang Mai 2016 Mo­tor­pro­ble­me zeig­ten, wel­che sich spä­ter als Män­gel an Ab­gas­krüm­mer und Tur­bo­la­der be­stä­tig­ten. Ei­ne ent­spre­chen­de Män­gel­an­zei­ge des Klä­gers er­folg­te mit Schrei­ben vom 02.06.2016 und da­mit je­den­falls in­ner­halb der sechs­mo­na­ti­gen Frist ge­mäß § 477 BGB.

Die Ver­mu­tung ist auch ge­ra­de nicht mit der Art der Sa­che oder des Man­gels un­ver­ein­bar. In die­sem Zu­sam­men­hang be­rück­sich­tigt die Kam­mer auch, dass ein Fahr­zeug, wel­ches be­reits bei Kauf ei­ne nicht un­er­heb­li­che Lauf­leis­tung auf­wies, na­tur­ge­mäß ei­nem ge­wis­sen Ver­schleiß un­ter­liegt. Dies schließt je­doch nicht aus, dass ein ver­schleiß­be­ding­ter Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­lag oder es sich um ei­nen Man­gel han­delt, der auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung von Al­ter, Lauf­leis­tung und Ver­schleiß un­ge­wöhn­lich ist.

Vor die­sem Hin­ter­grund bleibt der Be­klag­te nach § 477 BGB be­weis­be­las­tet für den Um­stand, dass der Grund­man­gel bei Ge­fahr­über­gang noch nicht vor­lag. Dies konn­te im Rah­men der Be­weis­er­he­bung nicht fest­ge­stellt wer­den.

Das un­ter an­de­rem zu der ent­spre­chen­den Be­haup­tung des Be­klag­ten ein­ge­hol­te Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen S ver­mag die Be­weis­fra­ge, ob die Män­gel bei Über­ga­be nicht vor­ge­le­gen und es sich viel­mehr um ver­schleiß­be­ding­te Män­gel han­delt, nicht mit Si­cher­heit zu be­ant­wor­ten. Der Sach­ver­stän­di­ge kommt hin­sicht­lich des de­fek­ten Ab­gas­krüm­mers zu dem Er­geb­nis, dass aus tech­ni­scher Sicht kei­ne aus­sa­ge­kräf­ti­ge Ent­ste­hungs­pha­se des Man­gels am Ab­gas­krüm­mer – al­so vor oder nach Über­ga­be am 18.02.2016 – fest­ge­stellt wer­den kann. Zu­dem führt der Sach­ver­stän­di­ge hin­sicht­lich des de­fek­ten Tur­bo­la­ders aus, dass die­ser Scha­den auf ei­nen schlei­chen­den Ver­schleiß­pro­zess hin­deu­te und ei­ner Ent­ste­hungs­pha­se vor der Über­ga­be kau­sal zu­ge­ord­net wer­den kön­ne. Da­bei stützt sich der Sach­ver­stän­di­ge auf das im Gut­ach­ten dar­ge­stell­te Scha­dens­bild und führt wei­ter aus, dass die­se Aus­wir­kun­gen aus tech­ni­scher Sicht auf ei­ne mög­li­che Ur­sa­che von un­zu­rei­chen­den War­tungs­in­ter­val­len, ins­be­son­de­re in Be­zug auf den Aus­tausch des Mo­toröls und des Öl­fil­ters, hin­deu­te­ten. In­so­weit sind die Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen nach­voll­zieh­bar, wo­nach Schmutz­par­ti­kel durch zu al­tes und un­zu­rei­chend ge­fil­ter­tes Öl in den Mo­tor­kreis­lauf ge­lan­gen und dort Schä­den an ein­zel­nen Tei­len des Tur­bo­la­ders ver­ur­sa­chen kön­nen.

So­weit der Be­klag­te sich in sei­ner Stel­lung­nah­me zum Gut­ach­ten ge­gen die Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen wen­det, es lä­ge ein War­tungs­stau vor, ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass der Sach­ver­stän­di­ge die­se Fest­stel­lun­gen nicht nur auf die Ser­vice­un­ter­la­gen, die War­tungs­nach­wei­se und den im Mo­tor­raum vor­ge­fun­de­nen Öl-Zet­tel stützt, son­dern auch auf den in Au­gen­schein ge­nom­me­nen Zu­stand von Mo­tor­öl und Bau­tei­len. Auch wenn der Sach­ver­stän­di­ge zum Zu­stand des Öls aus­führt, dass die­ses auch auf­grund der lan­gen Stand­zeit dun­kel ge­färbt sei, hat er in ver­schie­de­nen Bau­tei­len mas­si­ve Öl­ab­la­ge­run­gen fest­ge­stellt, die sich im Tur­bi­nen­rad des Tur­bo­la­ders in Form von ver­kok­ten Mo­tor­öl ge­zeigt hät­ten.

Dem­ge­gen­über er­ge­ben sich auch aus den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen kei­ne An­halts­punk­te, dass der von ihm be­schrie­be­ne und fest­ge­stell­te War­tungs­stau erst nach Über­ga­be des Fahr­zeugs an den Klä­ger ein­ge­tre­ten ist. Auch wenn sei­tens des Klä­gers we­der ein Öl­wech­sel noch ei­ne sons­ti­ge War­tung vor­ge­nom­men wur­de, ist ei­ne Nut­zung über ei­nen Zeit­raum von we­ni­gen Mo­na­ten bei ei­ner Fahrt­stre­cke von 5.000 km nicht so in­ten­siv, dass hier­aus ab­ge­lei­tet wer­den kann, erst der Klä­ger ha­be War­tungs­in­ter­val­le über­schrit­ten und da­durch die Be­schä­di­gung des Tur­bo­la­ders ver­ur­sacht.

Auch so­weit der Be­klag­te im Schrift­satz vom 27.12.2017 ein­wen­det, die Be­gut­ach­tung durch den Sach­ver­stän­di­gen sei erst mehr als ein Jahr nach Ge­fahr­über­gang er­folgt, gibt dies kei­nen An­lass für ei­ne ab­wei­chen­de Be­ur­tei­lung. We­der aus dem Um­stand, dass das Fahr­zeug über ei­ne Stre­cke von 5.000 km ge­nutzt wur­de, noch aus der an­schlie­ßen­den Ab­stel­lung in ei­ner Tief­ga­ra­ge er­ge­ben sich An­halts­punk­te für ei­ne dem Klä­ger vor­werf­ba­re Be­weis­ver­ei­te­lung oder Ähn­li­ches.

c) Der Klä­ger hat dem Be­klag­ten ge­mäß § 323 I BGB er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt.

Die Frist­set­zung muss ei­ne be­stimm­te und ein­deu­ti­ge Auf­for­de­rung zur Leis­tung, hier zur Nach­er­fül­lung, ent­hal­ten (BGH, Beschl. v. 05.10.2010 – IV ZR 30/10, NJW 2011, 224 Rn. 7). Die Auf­for­de­rung muss mehr sein als bloß ein höf­li­ches Drän­gen auf Ver­trags­er­fül­lung. Die Auf­for­de­rung an den Schuld­ner, sich über sei­ne Leis­tungs­be­reit­schaft zu er­klä­ren, ge­nügt nicht (Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 77. Aufl. [2018], § 323 Rn. 13).

Ei­ne be­stimm­te und ein­deu­ti­ge Auf­for­de­rung, die über ei­ne blo­ße Er­klä­rung der Leis­tungs­be­reit­schaft hin­aus­geht, liegt vor. Der Klä­ger, ver­tre­ten durch sei­nen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten, hat den Be­klag­ten mit Schrei­ben vom 02.06.2016 zu­nächst auf­ge­for­dert, bis zum 09.06.2016 die Ver­pflich­tung, den Man­gel auf sei­ne Kos­ten zu be­sei­ti­gen, an­zu­er­ken­nen. Gleich­zei­tig ent­hält die Auf­for­de­rung aber den Zu­satz „und zwar bis zum 16.06.2016“ so­wie die Bit­te, bis zum 09.06.2016 mit­zu­tei­len, wann der Klä­ger das Fahr­zeug vor­bei­brin­gen soll, da­mit die Ar­bei­ten durch­ge­führt wer­den. Es ent­hält da­mit die Auf­for­de­rung, bis zum 09.06.2016 an­zu­er­ken­nen so­wie den Man­gel bis zum 16.06.2016 zu be­sei­ti­gen.

Der Be­klag­te hat schließ­lich mit Schrei­ben vom 20.06.2016 dem Klä­ger mit­ge­teilt, dass er dem Klä­ger ei­nen neu­en Tur­bo­la­der mit 50 % Selbst­be­tei­li­gung an den Kos­ten so­wie aus Ku­lanz die Über­prü­fung des Fahr­zeu­ges an­bie­te. Die­se Re­ak­ti­on ist nach Auf­fas­sung der Kam­mer als Ab­leh­nung des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens des Klä­gers zu wer­ten. Zwar ist dem Be­klag­ten grund­sätz­lich ei­ne ei­ge­ne Prü­fungs­mög­lich­keit zu­zu­bil­li­gen. Im vor­ge­nann­ten Schrei­ben, wie of­fen­bar auch in der vor­an­ge­gan­ge­nen Kom­mu­ni­ka­ti­on, hat sich der Be­klag­te stets nur hin­sicht­lich ei­ner hälf­ti­gen Kos­ten­über­nah­me und in­so­weit auch nur zur Zah­lung in Hö­he von 750 € be­reit er­klärt. Aus dem Um­stand, dass gleich­zei­tig „aus Ku­lanz“ die Über­prü­fung des Fahr­zeugs an­ge­bo­ten wird, lässt sich nach ver­stän­di­ger Wür­di­gung je­doch nicht ab­lei­ten, dass ge­ge­be­nen­falls auch ein hö­he­rer An­teil bzw. sämt­li­che Re­pa­ra­tur­kos­ten ge­tra­gen wür­den. Hier­ge­gen spricht der Hin­weis des Be­klag­ten im Schrei­ben vom 20.06.2016, dass es sich um „ein knapp 12-jäh­ri­ges Fahr­zeug mit ei­ner Ki­lo­me­ter­leis­tung von über 130 tkm für ei­nen Bruch­teil des Neu­wa­gen-Prei­ses“ han­deln wür­de, da hier­in be­reits der Ein­wand zu se­hen ist, dass der ein­ge­tre­te­ne De­fekt ver­schleiß­be­dingt ist und über die blo­ße Ku­lanz des Be­klag­ten hin­aus kei­ne ge­währ­leis­tungs­recht­li­chen An­sprü­che des Klä­gers be­ste­hen.

So­weit der Be­klag­te vor­ge­tra­gen hat, er ha­be in un­mit­tel­ba­rem Kon­takt zum Klä­ger ge­stan­den, ist nicht er­sicht­lich, in­wie­weit sich hier­aus – in Ab­wei­chung zum In­halt des Schrei­bens vom 20.06.2016 – ei­ne Be­reit­schaft des Be­klag­ten zur Nach­er­fül­lung er­ge­ben soll.

Auf­grund der Ab­leh­nung der Nach­er­fül­lung durch den Be­klag­ten ist schließ­lich auch un­er­heb­lich, ob der Klä­ger sei­ner­seits durch die Ver­ein­ba­rung im Kauf­ver­trag wirk­sam ver­pflich­tet ge­we­sen wä­re, das Fahr­zeug auf sei­ne Kos­ten zu der Werk­statt des Be­klag­ten nach Düs­sel­dorf zu ver­brin­gen.

d) Ein Rück­tritt des Klä­gers vom Kauf­ver­trag ist auch nicht ge­mäß § 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen. Da­nach kann der Gläu­bi­ger, wenn der Schuld­ner die Leis­tung nicht ver­trags­ge­mäß be­wirkt hat, vom Ver­trag nicht zu­rück­tre­ten, wenn die Pflicht­ver­let­zung un­er­heb­lich ist. Die Er­heb­lich­keits­prü­fung er­for­dert ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­ab­wä­gung. Zu be­rück­sich­ti­gen ist bei be­heb­ba­ren Män­geln vor al­lem der für die Män­gel­be­sei­ti­gung er­for­der­li­che Auf­wand (vgl. Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 323 Rn. 32). Die Er­heb­lich­keit des Man­gels ist in der Re­gel zu be­ja­hen, wenn die Kos­ten der Be­sei­ti­gung min­des­tens fünf Pro­zent der ver­ein­bar­ten Ge­gen­leis­tung aus­ma­chen (vgl. BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13, BGHZ 201, 290 Rn. 30).

In die­sem Zu­sam­men­hang sind die Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen S zu be­rück­sich­ti­gen, wel­che für die Män­gel­be­sei­ti­gung ei­nen Be­trag von 7.897,20 € net­to bzw. 9.397,67 € brut­to aus­wei­sen. Die­se Be­trä­ge sind vom Sach­ver­stän­di­gen nach­voll­zieh­bar und über­zeu­gend nach dem Sys­tem Au­da­tex an­hand des fest­ge­stell­ten Scha­dens­bilds er­rech­net wor­den. So­weit der Be­klag­te hier­zu ein­wen­det, es han­de­le sich um Stun­den­sät­ze ei­ner mar­ken­ge­bun­de­nen Fach­werk­statt, auf de­ren Re­pa­ra­tur der Klä­ger auf­grund des Fahr­zeugal­ters kei­nen An­spruch ha­be, führt dies nicht da­zu, dass die Män­gel als un­er­heb­lich i. S. von § 323 V 2 BGB an­zu­se­hen sind. Viel­mehr lä­ge auch bei deut­lich re­du­zier­ten Stun­den­sät­zen der Kos­ten­auf­wand für die Be­he­bung zwei­fel­los deut­lich hö­her als fünf Pro­zent des Kauf­prei­ses, mit­hin 505 €.

e) Ge­mäß der Rechts­fol­ge des § 346 I BGB hat der Klä­ger ge­gen die Be­klag­te ei­nen An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ab­züg­lich ge­zo­ge­ner Nut­zun­gen, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs (§ 346 II 1 Nr. 2 BGB).

Von dem Kauf­preis in Hö­he von 10.100 € ist ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung für 5.000 km in Ab­zug zu brin­gen. Die­se er­rech­net sich hier wie folgt: ${\frac{\text{10.100 €}\times\text{5.000 km}}{\text{115.000 km}}} = \text{439,13 €}$.

Die Kam­mer geht hier­bei ge­mäß § 287 ZPO von ei­ner mut­maß­li­chen Ge­samt­lauf­leis­tung von 250.000 km, 135.000 km bei Über­ga­be und tat­säch­lich ge­fah­re­nen 5.000 km aus.

Es ge­nügt dem Schät­zungs­er­mes­sen und ent­spricht all­ge­mei­ner Recht­spre­chungs­pra­xis, sich an der typ­spe­zi­fi­schen Ge­samt­fahr­leis­tung zu ori­en­tie­ren. Pkw der mitt­le­ren und ge­ho­be­nen Klas­se er­rei­chen auf­grund des ho­hen Qua­li­täts­stan­dards heut­zu­ta­ge Ge­samt­fahr­leis­tun­gen von 200.000 bis 300.000 km (KG, Urt. v. 23.05.2013 – 8 U 58/12, ju­ris Rn. 14 m. w. Nachw.; OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 21.01.2008 – I-1 U 152/07; so bei­spiels­wei­se auch LG Heil­bronn, Urt. v. 15.08.2017 – 9 O 111/16; LG Re­gens­burg, Urt. v. 15.12.2016 – 1 O 638/16). Für den streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw BMW 530d Tou­ring ist nach Auf­fas­sung der Kam­mer nach den vor­ste­hen­den Er­wä­gun­gen ei­ne Ge­samt­fahr­leis­tung von 250.000 km als rea­lis­tisch an­zu­neh­men.

Nach der gän­gi­gen Be­rech­nungs­for­mel (vgl. OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 18.08.2008 – I-1 U 238/07, ju­ris Rn. 52) er­gibt sich so­mit ein Ge­brauchs­vor­teil in Hö­he von ${\frac{\text{10.100 €}\times\text{5.000 km}}{\text{(250.000 km − 135.000 km)}}} = \text{439,13 €}$.

2. Dem Klä­ger steht über die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses hin­aus ein wei­ter­ge­hen­der Zah­lungs­an­spruch le­dig­lich in Hö­he ei­ner Kos­ten­pau­scha­le von 25 € ge­gen den Be­klag­ten zu.

a) Den Kos­ten­auf­wand des Klä­gers, der in Zu­sam­men­hang mit der Kom­mu­ni­ka­ti­on mit dem Be­klag­ten, der Ein­ho­lung ei­nes Kos­ten­vor­an­schlags etc. ent­stan­den ist und vom Be­klag­ten im We­ge des Scha­dens­er­sat­zes ge­mäß § 280 I BGB zu er­stat­ten ist, schätzt die Kam­mer ge­mäß § 287 ZPO auf 25 €.

b) Hin­sicht­lich des ge­leis­te­ten Kauf­prei­ses steht dem Klä­ger we­der ein An­spruch auf Her­aus­ga­be von Nut­zun­gen ge­mäß § 346 I BGB noch auf Wert­er­satz ge­mäß § 347 I BGB, zu. So­weit der Klä­ger hin­sicht­lich der Hö­he tat­säch­li­cher oder je­den­falls mög­li­cher Zins­er­trä­ge auf den ge­setz­li­chen Zins­satz ge­mäß § 246 BGB Be­zug nimmt, ent­spricht die­ser nicht den Zin­sen, die als Nut­zun­gen i. S. von §§ 346, 347 BGB zu er­stat­ten sind. Maß­geb­lich sind in­so­weit die tat­säch­lich auf dem Markt er­ziel­ba­ren Er­trä­ge. Zu de­ren Hö­he ist we­der vor­ge­tra­gen, noch ist aus den Um­stän­den er­sicht­lich, dass die­se auf­grund des all­ge­mei­nen nied­ri­gen Zins­ni­veaus im streit­ge­gen­ständ­li­chen Zeit­raum über­haupt im po­si­ti­ven Be­reich ge­le­gen ha­ben.

c) Hin­sicht­lich der Kos­ten für An- und Ab­mel­dung, Kfz-Ver­si­che­rung und -Steu­er er­gibt sich ein An­spruch we­der aus §§ 280 ff. BGB noch aus § 347 II BGB. Hin­sicht­lich der Hö­he der in­so­weit gel­tend ge­mach­ten Kos­ten ist der Klä­ger be­weis­fäl­lig ge­blie­ben. Der Be­klag­te hat die­se Po­si­tio­nen in der Kla­ge­er­wi­de­rung so­wohl dem Grun­de als auch der Hö­he nach be­strit­ten. Ein Be­weis­an­tritt sei­tens des Klä­gers er­folg­te nicht.

So­weit der Klä­ger im Ter­min am 13.03.2017 klar­ge­stellt hat, dass die­se Kos­ten für den Zeit­raum zwi­schen Kauf und Rück­tritt gel­tend ge­macht wer­den sol­len, ist zu­dem zu be­rück­sich­ti­gen, dass nach dem klä­ge­ri­schen Vor­trag der Man­gel erst An­fang Mai 2016 auf­ge­tre­ten sein soll und das Fahr­zeug da­mit knapp drei Mo­na­te nutz­bar war und auch tat­säch­lich ge­nutzt wur­de.

3. Der Kla­ge­an­trag zu 2 ist zu­läs­sig. Der Klä­ger hat ein recht­li­ches In­ter­es­se an der Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs. Denn dies er­leich­tert die Voll­stre­ckung des Leis­tungs­ur­teils (BGH, Urt. v. 28.10.1987 – VI­II ZR 206/86, ju­ris Rn. 21).

Der An­trag ist auch be­grün­det. Auf­grund des wört­li­chen An­ge­bots des Klä­gers (vgl. § 295 BGB) im Schrei­ben sei­ner Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 03.07.2016, das Fahr­zeug zu­rück­zu­ge­ben, be­fin­det sich der Be­klag­te seit dem 12.07.2016 im An­nah­me­ver­zug. In dem vor­ge­nann­ten Schrei­ben wird der Be­klag­ten auf­ge­for­dert mit­zu­tei­len, wann die Über­ga­be des Fahr­zeugs er­fol­gen kann.

4. Der Kla­ge­an­trag zu 3, mit dem Zah­lung „an den Klä­ger zu Hän­den der Rechts­an­wäl­te J & M be­an­tragt wird, ist als Frei­stel­lungs­an­trag hin­sicht­lich vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 957,95 € aus­zu­le­gen.

So­weit der Be­klag­te in der Kla­ge­er­wi­de­rung die Zah­lung ent­spre­chen­der Kos­ten durch den Klä­ger mit Nicht­wis­sen be­strit­ten hat, kommt die­ser Fra­ge auf­grund der be­gehr­ten Frei­stel­lung kei­ne Be­deu­tung zu. Um­stän­de für ei­ne Zah­lung durch ei­ne Rechts­schutz­ver­si­che­rung und ein da­mit ver­bun­de­ner For­de­rungs­über­gang sind we­der vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich.

Ein ent­spre­chen­der Frei­stel­lungs­an­spruch des Klä­gers er­gibt sich aus §§ 280 I, II, 286 I BGB. Der Be­klag­te be­fand sich mit der vom Klä­ger gel­tend ge­mach­ten Nach­er­füll­lung in Ver­zug. Hin­sicht­lich der Hö­he vor­ge­richt­li­cher Kos­ten be­rech­net sich der Be­trag nach ei­ner 1,3-fa­chen Ge­schäfts­ge­bühr so­wie der Aus­la­gen­pau­scha­len von 20 € und 19 % Um­satz­steu­er nach ei­nem Ge­gen­stands­wert von 10.100 €. …

Hin­weis: Die Be­ru­fung des Be­klag­ten hat­te kei­nen Er­folg. Das OLG Düs­sel­dorf hat sie mit Ur­teil vom 30.11.2018 – 22 U 52/18 – zu­rück­ge­wie­sen und aus­ge­führt:

„A. Die zu­läs­si­ge Be­ru­fung des Be­klag­ten ist un­be­grün­det. Die Ent­schei­dung des Land­ge­richts be­ruht nicht auf ei­ner Rechts­ver­let­zung (§ 546 ZPO) und die nach § 529 ZPO zu­grun­de zu le­gen­den Tat­sa­chen recht­fer­ti­gen kei­ne an­de­re Ent­schei­dung (§ 513 ZPO).

I. Der Klä­ger hat ge­gen den Be­klag­ten – auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung des Be­ru­fungs­vor­brin­gens des Be­klag­ten – ei­nen An­spruch aus §§ 346 I, 437 Nr. 2 Fall 1, § 323 I Fall 2, §§ 434 I, 433 I BGB auf Zah­lung von ins­ge­samt (9.660,87 € + 25 € =) 9.685,87 € Zug um Zug ge­gen Rück­über­eig­nung des in Re­de ste­hen­den Pkw.

1 Das Fahr­zeug wies im maß­geb­li­chen Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs zwei Sach­män­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB, und zwar in Ge­stalt ei­nes Man­gels am Tur­bo­la­der so­wie ei­nes Man­gels am Ab­gas­krüm­mer, auf. Die dies­be­züg­li­chen Aus­füh­run­gen des Land­ge­richts sind so­wohl in recht­li­cher Hin­sicht (ins­be­son­de­re in Be­zug auf die Be­weis­last des Be­klag­ten un­ter An­wen­dung der Ver­mu­tung des § 476 BGB a.F. bzw. seit 01.01.2018 § 477 BGB n.F.; im Fol­gen­den: § 477 BGB) als auch in tat­säch­li­cher Hin­sicht (Be­weis­wür­di­gung) in kei­ner Wei­se zu be­an­stan­den.

1.1 Un­ter An­wen­dung der Ver­mu­tung des § 477 BGB ist – wie be­reits vom Land­ge­richt im Er­geb­nis zu­tref­fend aus­ge­führt – da­von aus­zu­ge­hen, dass das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug be­reits bei Über­ga­be an den Klä­ger (§ 446 Satz 1 BGB) am 18.02.2016 Män­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB auf­ge­wie­sen hat.

Der BGH hat – un­ter Auf­ga­be bzw. Än­de­rung sei­ner frü­he­ren Recht­spre­chung – in sei­nem – ins­be­son­de­re für den Ver­kauf von ge­brauch­ten Fahr­zeu­gen mit hö­he­rem Al­ter bzw. hö­he­rer Lauf­leis­tung – grund­le­gen­den und weit­rei­chen­den Ur­teil vom 12.10.2016 (VI­II ZR 103/15, BGHZ 212, 224 = ZIP 2016, 2272), das vom Land­ge­richt im an­ge­foch­te­nen Ur­teil vom 07.03.2018 je­den­falls er­gän­zend hät­te be­rück­sich­tigt wer­den müs­sen, aus­ge­führt, dass § 477 BGB richt­li­ni­en­kon­form zum ei­nen da­hin aus­zu­le­gen ist, dass die dort vor­ge­se­he­ne Be­weis­last­um­kehr zu­guns­ten des Käu­fers schon dann greift, wenn die­sem der Nach­weis ge­lingt, dass sich in­ner­halb von sechs Mo­na­ten ab Ge­fahr­über­gang ein man­gel­haf­ter Zu­stand (ei­ne Man­gel­er­schei­nung) ge­zeigt hat, der – un­ter­stellt, er hät­te sei­ne Ur­sa­che in ei­nem dem Ver­käu­fer zu­zu­rech­nen­den Um­stand – des­sen Haf­tung we­gen Ab­wei­chung von der ge­schul­de­ten Be­schaf­fen­heit be­grün­den wür­de. Da­ge­gen muss der Käu­fer we­der dar­le­gen und nach­wei­sen, auf wel­che Ur­sa­che die­ser Zu­stand zu­rück­zu­füh­ren ist, noch, dass die­se in den Ver­ant­wor­tungs­be­reich des Ver­käu­fers fällt (im An­schluss an EuGH, Urt. v. 04.06.2015 – C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 = NJW 2015, 2237 Rn. 70 – Fa­ber).

Da­bei hat der BGH wei­ter klar­ge­stellt, dass § 477 BGB zum an­de­ren richt­li­ni­en­kon­form da­hin aus­zu­le­gen ist, dass dem Käu­fer die dort ge­re­gel­te Ver­mu­tungs­wir­kung auch da­hin zu­gu­te­kommt, dass der bin­nen sechs Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang zu­ta­ge ge­tre­te­ne man­gel­haf­te Zu­stand zu­min­dest im An­satz schon bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen hat (im An­schluss an EuGH, Urt. v. 04.06.2015 – C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 = NJW 2015, 2237 Rn. 72 – Fa­ber).

Zur Be­grün­dung hat der BGH dort un­ter an­de­rem aus­ge­führt, dass die Ver­mu­tung des § 477 BGB be­reits dann ein­setzt, wenn of­fen ist, ob der ein­ge­tre­te­ne man­gel­haf­te Zu­stand auf ei­ner dem Ver­käu­fer zu­zu­rech­nen­den Ur­sa­che oder auf ei­nem sons­ti­gen Grund be­ruht (BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, BGHZ 212, 224 = ZIP 2016, 2272 Rn. 39 ff.). Fol­ge der in zwei­fa­cher Hin­sicht ge­bo­te­nen richt­li­ni­en­kon­for­men Aus­le­gung des § 477 BGB ist ei­ne im grö­ße­ren Maß als bis­her an­ge­nom­me­ne Ver­schie­bung der an sich ge­mäß § 363 BGB dem Käu­fer ob­lie­gen­den Be­weis­last auf den Ver­käu­fer (BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, BGHZ 212, 224 = ZIP 2016, 2272 Rn. 54 ff. m. w. Nachw.).

Der Ver­käu­fer hat den Be­weis zu er­brin­gen, dass die auf­grund ei­nes bin­nen sechs Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang ein­ge­tre­te­nen man­gel­haf­ten Zu­stands ein­grei­fen­de ge­setz­li­che Ver­mu­tung, be­reits zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs ha­be – zu­min­dest ein in der Ent­ste­hung be­grif­fe­ner – Sach­man­gel vor­ge­le­gen, nicht zu­trifft. Er hat al­so dar­zu­le­gen und nach­zu­wei­sen, dass ein Sach­man­gel zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs noch nicht vor­han­den war, weil er sei­nen Ur­sprung in ei­nem Han­deln oder Un­ter­las­sen nach die­sem Zeit­punkt hat und dem Ver­käu­fer da­mit nicht zu­zu­rech­nen ist. Ge­lingt ihm die­se Be­weis­füh­rung nicht ‚recht­lich hin­rei­chend‘, greift zu­guns­ten des Käu­fers die Ver­mu­tung des § 477 BGB auch dann ein, wenn die Ur­sa­che für den man­gel­haf­ten Zu­stand oder der Zeit­punkt ih­res Auf­tre­tens of­fen­ge­blie­ben ist, al­so letzt­lich un­ge­klärt ge­blie­ben ist, ob über­haupt ein vom Ver­käu­fer zu ver­ant­wor­ten­der Sach­man­gel i. S. von § 434 I BGB vor­lag.

Da­ne­ben ver­bleibt dem Ver­käu­fer die – vom EuGH (Urt. v. 04.06.2015 – C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 = NJW 2015, 2237 – Fa­ber) nicht ge­son­dert er­ör­ter­te – Mög­lich­keit, sich dar­auf zu be­ru­fen und nach­zu­wei­sen, dass das Ein­grei­fen der Be­weis­last­um­kehr des § 477 BGB aus­nahms­wei­se be­reits des­we­gen aus­ge­schlos­sen sei, weil die Ver­mu­tung, dass be­reits bei Ge­fahr­über­gang im An­satz ein Man­gel vor­lag, mit der Art der Sa­che oder ei­nes der­ar­ti­gen Man­gels un­ver­ein­bar (§ 477 letz­ter Halb­satz BGB) sei (vgl. BGH, Urt. v. 14.09.2005 – VI­II ZR 363/04, NJW 2005, 3490, 3492 f.; vgl. auch Art. 5 III der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie).

Zur Wi­der­le­gung der Ver­mu­tung des § 477 BGB hat der Ver­käu­fer den Be­weis des Ge­gen­teils (§ 292 ZPO) da­hin zu er­brin­gen, dass der bin­nen sechs Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang auf­ge­tre­te­ne man­gel­haf­te Zu­stand auf ei­ne nach Ge­fahr­über­gang ein­ge­tre­te­ne, ihm nicht zu­zu­rech­nen­de Ur­sa­che – sei es auf ein Ver­hal­ten des Käu­fers oder ei­nes Drit­ten, sei es auf sons­ti­ge Um­stän­de (EuGH, Urt. v. 04.06.2015 – C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 = NJW 2015, 2237 Rn. 73 ff. – Fa­ber), et­wa ei­ne üb­li­che Ab­nut­zungs­er­schei­nung nach Ge­fahr­über­gang – zu­rück­zu­füh­ren ist (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, BGHZ 212, 224 = ZIP 2016, 2272 Rn. 59 m. w. Nachw.). Hier­für ist ei­ne Er­schüt­te­rung der Ver­mu­tung nicht aus­rei­chend; er­for­der­lich ist viel­mehr der vol­le Be­weis des Ge­gen­teils der ver­mu­te­ten Tat­sa­che. Es ist da­mit die vol­le rich­ter­li­che Über­zeu­gung nach § 286 I ZPO ge­for­dert, wo­bei es ei­nes für das prak­ti­sche Le­ben brauch­ba­ren Grads von Ge­wiss­heit be­darf, der Zwei­feln Schwei­gen ge­bie­tet, oh­ne sie völ­lig aus­zu­schlie­ßen (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, BGHZ 212, 224 = ZIP 2016, 2272 Rn. 60 m. w. Nachw.).

Für ei­ne Her­ab­set­zung des Be­weis­ma­ßes zu­guns­ten des Ver­käu­fers da­hin ge­hend, dass die Ver­mu­tung des § 477 BGB schon dann aus­ge­schlos­sen sei, wenn mit ‚über­wie­gen­der Wahr­schein­lich­keit‘ an­zu­neh­men sei, dass der spä­ter auf­ge­tre­te­ne man­gel­haf­te Zu­stand erst auf ei­nem nach Lie­fe­rung in Gang ge­setz­ten Kau­sal­ver­lauf be­ru­he (et­wa auf ei­nem Fehl­ge­brauch der Sa­che), ist kein Raum. § 292 ZPO be­an­sprucht – auch im Ein­klang mit den vom EuGH her­vor­ge­ho­be­nen Grund­sät­zen der Äqui­va­lenz und der Ef­fek­ti­vi­tät – ge­ne­rel­le Gel­tung (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, BGHZ 212, 224 = ZIP 2016, 2272 Rn. 61 m. w. Nachw.). Al­ler­dings ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass auch die vol­le rich­ter­li­che Über­zeu­gungs­bil­dung nach § 286 I ZPO kei­ne ab­so­lu­te oder un­um­stöß­li­che Ge­wiss­heit im Sin­ne des wis­sen­schaft­li­chen Nach­wei­ses vor­aus­setzt. Da­her darf sich ein Rich­ter da­durch, dass sich ein Gut­ach­ter nur auf Wahr­schein­lich­keits­gra­de fest­legt, nicht von der Bil­dung ei­ner per­sön­li­chen Über­zeu­gung – ins­be­son­de­re zum Grad ei­ner prak­ti­schen Wahr­schein­lich­keit be­stimm­ter Ur­sa­chen­zu­sam­men­hän­ge – ab­hal­ten las­sen (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, BGHZ 212, 224 = ZIP 2016, 2272 Rn. 62 m. w. Nachw.).

Bei Be­ach­tung die­ser Grund­sät­ze wird den im Schrift­tum ge­äu­ßer­ten Be­den­ken, dass mit der oben auf­ge­zeig­ten Be­weis­last­ver­tei­lung die Gren­zen zwi­schen Sach­män­gel­haf­tung (§ 434 BGB) und Halt­bar­keits­ga­ran­tie (§ 443 BGB) ver­wischt wür­den, an­ge­mes­sen Rech­nung ge­tra­gen. Zu­dem kom­men dem Ver­käu­fer in den Fäl­len, in de­nen dem Käu­fer ei­ne zu­min­dest fahr­läs­si­ge Be­weis­ver­ei­te­lung an­zu­las­ten ist, Be­wei­ser­leich­te­run­gen bis hin zu ei­ner Be­weis­last­um­kehr zu­gu­te. Un­ab­hän­gig da­von kann der Käu­fer in Ein­zel­fäl­len ge­hal­ten sein, nach den Grund­sät­zen der se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last Vor­trag zu sei­nem Um­gang mit der Sa­che nach Ge­fahr­über­gang zu hal­ten (BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, BGHZ 212, 224 = ZIP 2016, 2272 Rn. 63 m. w. Nachw.)

Un­ter Be­rück­sich­ti­gung die­ser (im Zeit­punkt des am 07.03.2018 ver­kün­de­ten erst­in­stanz­li­chen Ur­teils be­reits seit Län­ge­rem – nebst um­fang­rei­cher Kom­men­tie­rung in der Li­te­ra­tur – vor­lie­gen­den) Än­de­rung der Recht­spre­chung des BGH ist der Be­klag­te da­für dar­le­gungs- und be­weis­fäl­lig, dass das Ein­grei­fen der Be­weis­last­um­kehr des § 477 BGB aus­nahms­wei­se be­reits des­we­gen aus­ge­schlos­sen sei, weil die Ver­mu­tung, dass be­reits bei Ge­fahr­über­gang im An­satz ein Man­gel vor­lag, mit der Art der Sa­che (da­zu un­ter 1.1.1) bzw. mit der Art des Man­gels bzw. der Män­gel i. S. § 477 Halb­satz 2 BGB un­ver­ein­bar ist (da­zu un­ter 1.1.2). Der Be­klag­te ist auch hin­rei­chen­de Dar­le­gun­gen bzw. den ihm ob­lie­gen­den (Ge­gen-)Be­weis i. S. von § 477 Halb­satz 1 BGB, § 292 ZPO fäl­lig ge­blie­ben, dass die Män­gel des Fahr­zeugs am Tur­bo­la­der und am Ab­gas­krüm­mer im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs noch nicht vor­la­gen (da­zu un­ter 1.2).

1.1.1 Der Be­klag­te ist im Rah­men der – vom EuGH (Urt. v. 04.06.2015 – C-497/13, ECLI:EU:C:2015:357 = NJW 2015, 2237 – Fa­ber) nicht ge­son­dert er­ör­ter­ten – Mög­lich­keit, sich dar­auf zu be­ru­fen und nach­zu­wei­sen, dass das Ein­grei­fen der Be­weis­last­um­kehr des § 477 BGB aus­nahms­wei­se be­reits des­we­gen aus­ge­schlos­sen sei, weil die Ver­mu­tung, dass be­reits bei Ge­fahr­über­gang im An­satz ein Man­gel vor­lag, mit der Art der Sa­che oder der Art des Man­gels un­ver­ein­bar (§ 477 letz­ter Halb­satz BGB) sei (vgl. BGH, Urt. v. 14.09.2005 – VI­II ZR 363/04, NJW 2005, 3490, 3492 f.; vgl. auch Art. 5 III der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie), hin­rei­chen­de Dar­le­gun­gen bzw. ei­nen Be­weis fäl­lig ge­blie­ben.

Die – vom Ver­käu­fer dar­zu­le­gen­den bzw. zu be­wei­sen­den – Vor­aus­set­zun­gen der Aus­nah­me­re­gel des § 477 Halb­satz 2 BGB (‚es sei denn‘) füh­ren nicht schon bei ernst­haf­ten Zwei­feln an der An­fäng­lich­keit zum Aus­schluss des § 477 Halb­satz 1 BGB, son­dern erst dann, wenn das kon­kre­te Er­schei­nungs­bild der Sa­che oder des Man­gels dem An­schein nach auf­grund ei­nes ty­pi­schen Ge­sche­hens­ab­laufs nach all­ge­mei­ner Le­bens­er­fah­rung auf ei­ne nach­träg­li­che Man­ge­l­ent­ste­hung schlie­ßen lässt und des­halb das Vor­lie­gen des Man­gels bei Ge­fahr­über­gang hin­rei­chend wahr­schein­lich ist; der Käu­fer kann dann aber den An­schein durch den Nach­weis der ernst­haf­ten Mög­lich­keit ei­nes an­de­ren Ge­sche­hens­ab­laufs er­schüt­tern (vgl. Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 77. Aufl. [2018], § 477 Rn. 9 m. w. Nachw.).

Ei­ne Un­ver­ein­bar­keit der Ver­mu­tung des § 477 Halb­satz 1 BGB mit der Art der Sa­che be­trifft ins­be­son­de­re leicht ver­derb­li­che Wa­ren; sie kann aber auch bei ge­brauch­ten Sa­chen (ins­be­son­de­re Kraft­fahr­zeu­gen) we­gen Al­ters oder Ab­nut­zung ein­grei­fen, wo­bei in­des die Art des Man­gels zu be­rück­sich­ti­gen ist (vgl. OLG Köln, Urt. v. 11.11.2013 – 22 U 88/03, NJW-RR 2004, 268; OLG Cel­le, Urt. v. 04.08.2004 – 7 U 30/04, NJW 2004, 3566; Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 477 Rn. 10 m. w. Nachw.; Er­man/Gru­ne­wald, BGB, 14. Aufl. [2014], § 476 Rn. 7 m. w. Nachw.).

Bei dem Aus­nah­me­tat­be­stand des § 477 Halb­satz 2 BGB hat der deut­sche Ge­setz­ge­ber in ers­ter Li­nie an ge­brauch­te Sa­chen (und da­mit auch an ge­brauch­te Fahr­zeu­ge) ge­dacht. Hier – so die amt­li­che Be­grün­dung (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 245) – be­ste­he ‚schon we­gen des sehr un­ter­schied­li­chen Grads der Ab­nut­zung‘ kein all­ge­mei­ner Er­fah­rungs­satz des In­halts, dass ein Man­gel, der sich bin­nen sechs Mo­na­ten zei­ge, schon bei Über­ga­be vor­han­den ge­we­sen sei. Der als Aus­nah­me kon­zi­pier­te Tat­be­stand ‚Art der Sa­che‘ recht­fer­tigt in­des kei­nen all­ge­mei­nen Aus­schluss der Ver­mu­tung des § 477 Halb­satz 1 BGB beim Ver­kauf von ge­brauch­ten Fahr­zeu­gen. Der Ge­sichts­punkt der Ab­nut­zung ist nicht trag­fä­hig, um die Be­weis­ver­mu­tung des § 477 BGB bei ge­brauch­ten Fahr­zeu­gen ge­ne­rell aus­zu­schlie­ßen. Wo in­des ge­wöhn­li­cher Ver­schleiß und Al­te­rung und dar­aus re­sul­tie­ren­de Fol­ge­schä­den vor­lie­gen, ist § 477 BGB man­gels Ver­trags­wid­rig­keit von vor­ne­her­ein kein The­ma, denn es fehlt be­reits ein Sach­man­gel, und oh­ne ei­nen sol­chen stellt sich schon die Zeit­fra­ge (i. S. von § 477 BGB) nicht. Es ist in­so­weit im An­satz ver­fehlt, je­den tech­ni­schen De­fekt aus­nahms­los mit ei­nem Sach­man­gel gleich­zu­set­zen (vgl. Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, Rn. 3330 ff., 3335, 3384 ff. m. w. Nachw.). Bei be­stimm­ten Ty­pen, et­wa Old­ti­mern, kann ein Fall der Un­ver­ein­bar­keit der Ver­mu­tung des § 477 BGB we­gen der Art der Sa­che an­zu­neh­men sein, ge­ge­be­nen­falls im Rah­men ei­ner Ge­samt­schau bei­der Un­ver­ein­bar­keitstat­be­stän­de (nach Art der Sa­che bzw. nach Art des Sach­man­gels, vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3336, 3384 ff. m. w. Nachw.).

Ge­mes­sen dar­an mag das vom Klä­ger – spä­tes­tens – An­fang Ju­ni 2016 hin­rei­chend ge­rüg­te Man­gel­sym­ptom „Leis­tungs­ver­lust des Mo­tors, Ver­dacht auf De­fekt des Tur­bo­la­ders“ zwar auf ei­nen bei ei­nem Ge­braucht­wa­gen mit ei­ner Lauf­leis­tung von cir­ca (135.000 km + 5.000 km =) 140.000 km grund­sätz­lich in Be­tracht zu zie­hen­den ver­schleiß­be­ding­ten De­fekt zu­rück­zu­füh­ren sein. Dies führt in­des ge­ra­de nicht be­reits zu ei­ner Ver­nei­nung der (vor­ge­la­ger­ten) und vom Be­klag­ten als Ver­käu­fer da­zu­le­gen­den bzw. zu be­wei­sen­den Vor­aus­set­zung, dass die An­wen­dung der Ver­mu­tung des § 477 Halb­satz 1 BGB schon we­gen Un­ver­ein­bar­keit der Ver­mu­tung mit der ‚Art der Sa­che‘ i. S. von § 477 Halb­satz 2 Fall 1 BGB aus­ge­schlos­sen ist. Viel­mehr ist der Be­klag­te – ent­spre­chend den nach­ste­hen­den Fest­stel­lun­gen des Se­nats zur Be­weis­last des Be­klag­ten ge­mäß §§ 292, 286 ZPO im Rah­men der Ver­mu­tung von § 477 BGB und zur ent­spre­chen­den Be­weis­wür­di­gung im an­ge­foch­te­nen Ur­teil auf Grund­la­ge der Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen S (im Lich­te der o. a. Recht­spre­chung) – da­für be­weis­fäl­lig, dass es sich bei den vom Klä­ger be­reits cir­ca vier Mo­na­te bzw. be­reits nach ei­ner Lauf­leis­tung von 5.000 km seit Ge­fahr­über­gang ge­rüg­ten Män­geln um nor­ma­len Ver­schleiß des kon­kret in Re­de ste­hen­den Fahr­zeug­typs bzw. Fahr­zeugs han­delt und in­fol­ge­des­sen die Ver­mu­tung des § 477 BGB be­reits des­we­gen aus­ge­schlos­sen ist, weil der vom Klä­ger ge­rüg­te Man­gel mit der ‚Art der Sa­che‘ (d. h. hier dem kon­kret in Re­de ste­hen­den ge­brauch­ten Kraft­fahr­zeug, Bau­jahr 2004, Lauf­leis­tung ca. 135.000 km) i. S. von § 477 Halb­satz 2 Fall 1 BGB un­ver­ein­bar ist.

1.1.2 Ei­ne Un­ver­ein­bar­keit der Ver­mu­tung des § 477 Halb­satz 2 Fall 2 BGB mit der Art des Sach­man­gels kommt ins­be­son­de­re für ei­nen Tier­kauf (Ein­tritt der In­fek­ti­on, Aus­bruch der Krank­heit) in Be­tracht. Von ei­ner Un­ver­ein­bar­keit der Ver­mu­tung mit der Art des Sach­man­gels ist in­des nicht be­reits aus­zu­ge­hen bei ei­nem Sach­man­gel, der ty­pi­scher­wei­se je­der­zeit nach Über­ga­be ein­tre­ten kann (z. B. ein Ka­ros­se­rie­scha­den an ei­nem ge­brauch­ten Fahr­zeug) und für sich ge­nom­men kei­nen hin­rei­chend wahr­schein­li­chen Rück­schluss auf das Vor­lie­gen bei Ge­fahr­über­gang zu­lässt (vgl. BGH, Urt. v. 14.09.2005 – VI­II ZR 363/04, NJW 2005, 3490, 3492; Urt. v. 21.12.2005 – VI­II ZR 49/05, NJW 2006, 1195 Rn. 15; Urt. v. 11.07.2007 – VI­II ZR 110/06, NJW 2007, 2619 Rn. 10), wohl aber dann, wenn es sich um ei­ne äu­ßer­li­che Be­schä­di­gung han­delt, die auch ei­nem fach­lich nicht ver­sier­ten Käu­fer hät­te auf­fal­len müs­sen (BGH, Urt. v. 14.09.2005 – VI­II ZR 363/04, NJW 2005, 3490, 3492; Urt. v. 21.12.2005 – VI­II ZR 49/05, NJW 2006, 1195 Rn. 16; Pa­landt/Wei­den­kaff,, a. a. O., § 477 Rn 11 m. w. Nachw.; Witt, ZGS 2007, 386, 391).

Der BGH (Urt. v. 14.09.2005 – VI­II ZR 363/04, NJW 2005, 3490, 3492) hat da­zu in den Grün­den aus­ge­führt, dass schon der Wort­laut von § 477 BGB er­ken­nen lässt, dass die Ver­mu­tung im Re­gel­fall zu­guns­ten des Käu­fers ein­grei­fen und nur aus­nahms­wei­se we­gen der Art der Sa­che oder des Man­gels aus­ge­schlos­sen sein soll. Mit die­sem Re­gel-?Aus­nah­me-?Ver­hält­nis wä­re es nicht zu ver­ein­ba­ren, die Ver­mu­tung im­mer schon dann schei­tern zu las­sen, wenn es um ei­nen Man­gel geht, der je­der­zeit auf­tre­ten kann, und es dem­zu­fol­ge an ei­ner hin­rei­chen­den Wahr­schein­lich­keit da­für fehlt, dass er be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­han­den war. Die Ver­mu­tungs­re­ge­lung lie­fe dann re­gel­mä­ßig ge­ra­de in den Fäl­len leer, in de­nen der Ent­ste­hungs­zeit­punkt des Man­gels nicht zu­ver­läs­sig fest­ge­stellt wer­den kann. Durch ei­ne der­ar­ti­ge Ein­engung der Be­weis­last­um­kehr wür­de der mit der Re­ge­lung in­ten­dier­te Ver­brau­cher­schutz weit­ge­hend aus­ge­höhlt. Ob dem Be­ru­fungs­ge­richt in dem vom BGH ent­schie­de­nen Fall auch dar­in zu fol­gen war, dass die Ver­mu­tung des § 477 BGB dann nicht ein­greift, wenn der Ver­käu­fer den Man­gel, so­fern die­ser schon bei Ge­fahr­über­gang vor­han­den war, nicht er­ken­nen konn­te, be­durf­te dort kei­ner Ent­schei­dung. Nach den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts war die dor­ti­ge Ver­for­mung der Ka­ros­se­rie im vor­de­ren rech­ten Be­reich des Fahr­zeugs für den Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten er­kenn­bar. Der BGH hat dort in­des wei­ter aus­ge­führt, dass die Ver­mu­tung, dass ein Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen hat, dann i. S. von § 477 Halb­satz 2 Fall 2 BGB mit der Art des Man­gels un­ver­ein­bar ist, wenn es sich um äu­ßer­li­che Be­schä­di­gun­gen der Kauf­sa­che han­delt, die auch dem fach­lich nicht ver­sier­ten Käu­fer auf­fal­len müs­sen. Denn in ei­nem sol­chen Fall ist zu er­war­ten, dass der Käu­fer den Man­gel bei der Über­ga­be be­an­stan­det. Hat er die Sa­che oh­ne Be­an­stan­dung ent­ge­gen­ge­nom­men, so spricht dies folg­lich ge­gen die Ver­mu­tung, der Man­gel sei schon bei Ge­fahr­über­gang vor­han­den ge­we­sen. Um ei­ne der­ar­ti­ge Be­schä­di­gung han­del­te es sich nach den Fest­stel­lun­gen im dor­ti­gen Fall in­des­sen nicht, son­dern es han­del­te sich dort um ei­ne ge­ring­fü­gi­ge Be­schä­di­gung, die dem dor­ti­gen Klä­ger bei der Über­ga­be des Fahr­zeugs nicht auf­fal­len muss­te (vgl. BGH, Urt. v. 14.09.2005 – VI­II ZR 363/04, NJW 2005, 3490, 3492 f.).

Dar­aus folgt, dass auch (und ge­ra­de) bei ver­deck­ten Män­geln ei­nem Ver­brau­cher die An­wend­bar­keit der Ver­mu­tung des § 477 BGB nicht ver­wehrt wer­den kann und es bei ei­nem ge­werb­li­chen Ver­käu­fer nicht auf des­sen kon­kre­te Mög­lich­kei­ten zur Man­ge­l­er­ken­nung an­kom­men kann (vgl. BGH, Urt. v. 11.07.2007 – VI­II ZR 110/06, NJW 2007, 2619 Rn. 11; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3341 m. w. Nachw.; Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 477 Rn. 9). Im Fall der Aus­nah­me­re­ge­lung des § 477 Halb­satz 2 Fall 2 BGB bleibt dem Ver­käu­fer da­mit im Er­geb­nis nur die – in al­ler Re­gel we­nig er­folg­ver­spre­chen­de – Mög­lich­keit, dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen, dass dem Käu­fer das be­vor­ste­hen­de Er­rei­chen der Ver­schleiß­gren­ze (d. h. der da­mit ein­her­ge­hen­de Funk­ti­ons­aus­fall) schon bei Über­ga­be hät­te auf­fal­len müs­sen (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3397 f. m. w. Nachw.).

Ge­mes­sen dar­an ist hier we­der vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich, dass dem Klä­ger die Män­gel des Fahr­zeugs am Tur­bo­la­der bzw. am Aus­puff­krüm­mer im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs bzw. – zu­min­dest – der da­durch be­ding­te, kurz­fris­tig be­vor­ste­hen­de Funk­ti­ons­aus­fall hät­ten auf­fal­len müs­sen.

1.2 Da da­mit § 477 BGB nicht aus­nahms­wei­se ge­mäß § 477 Halb­satz 2 BGB aus­ge­schlos­sen ist, ist der Be­klag­te hier ihm ob­lie­gen­de hin­rei­chen­de Dar­le­gun­gen bzw. den ihm ob­lie­gen­den (Ge­gen-)Be­weis (§§ 286, 292 ZPO) im Sin­ne der Ver­mu­tungs­re­gel des § 477 BGB fäl­lig ge­blie­ben, dass die Män­gel des Fahr­zeugs am Tur­bo­la­der bzw. am Aus­puff­krüm­mer im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs noch nicht vor­la­gen.

Der Be­klag­te hat ins­be­son­de­re we­der dar­ge­legt noch den ihm ob­lie­gen­den Voll­be­weis i. S. von §§ 286, 292 ZPO er­bracht, dass der bin­nen sechs Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang auf­ge­tre­te­ne man­gel­haf­te Zu­stand auf ei­ne erst nach Ge­fahr­über­gang ein­ge­tre­te­ne, ihm nicht zu­zu­rech­nen­de Ur­sa­che – sei es auf ein Ver­hal­ten des Käu­fers oder ei­nes Drit­ten, sei es auf sons­ti­ge Um­stän­de, et­wa ei­ne üb­li­che Ab­nut­zungs­er­schei­nung nach Ge­fahr­über­gang – zu­rück­zu­füh­ren ist. Viel­mehr ist die Be­klag­te bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung der erst­in­stanz­li­chen Tat­sa­chen­fest­stel­lung auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung sei­nes Be­ru­fungs­vor­brin­gens da­für dar­le­gungs- bzw. be­weis­fäl­lig, dass der vom Klä­ger – un­strei­tig spä­tes­tens – An­fang Ju­ni 2016 (nach ei­ner Fahr­leis­tung seit Ge­fahr­über­gang von nur ca. 5.000 km bzw. bei ei­ner Ge­samt­lauf­leis­tung des Fahr­zeugs von ca. 140.000 km) ge­rüg­te Leis­tungs­ver­lust in­fol­ge der Män­gel des Tur­bo­la­ders bzw. des Ab­gas­krüm­mers nicht auch schon bei der Über­ga­be des Fahr­zeugs – et­wa 3,5 Mo­na­te zu­vor am 15.02.2016 (bei ei­nem Ki­lo­me­ter­stand von ca. 135.000) – vor­ge­le­gen hat bzw. in die­sem Zeit­punkt nicht zu­min­dest tech­nisch be­reits an­ge­legt war.

1.2.1 Der Be­klag­te hat den ihm ob­lie­gen­den Voll­be­weis i. S. von § 286, 292 ZPO nicht da­durch ge­führt, dass es im Kauf­ver­trag vom 15.02.2016 (An­la­ge K 1, dort im vor­ge­druck­ten Text ober­halb des Un­ter­schrif­ten­felds) un­ter an­de­rem heißt ‚Das Fahr­zeug wur­de Pro­be ge­fah­ren, al­le Funk­tio­nen wur­den vor der Aus­lie­fe­rung über­prüft.‘

Als Pri­vat­ur­kun­de könn­te der vor­ste­hen­de In­halt des Kauf­ver­trags  – un­ge­ach­tet der wei­te­ren Fra­ge, ob die­se AGB-Ver­ein­ba­rung über­haupt wirk­sam wä­re – ge­mäß § 416 ZPO vol­len Be­weis al­len­falls da­für er­brin­gen, dass die in ihm ent­hal­te­nen Er­klä­run­gen von den Aus­stel­lern ab­ge­ge­ben bzw. die dort ent­hal­te­nen Hand­lun­gen vor­ge­nom­men wor­den sind (vgl. BGH, Urt. v. 14.09.2005 – VI­II ZR 363/04, NJW 2005, 3490, 3493). Mehr als ein In­diz für die vom Ver­käu­fer zu be­wei­sen­de Haupt­tat­sa­che der Män­gel­frei­heit bei Über­ga­be ist dies in­des nicht (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3344, 2501 ff. m. w. Nachw.).

Auch ge­gen ei­ne Ver­mu­tung der Rich­tig­keit und Voll­stän­dig­keit die­ser For­mu­lie­rung im Kauf­ver­trag und der dar­in ent­hal­te­nen Sach­ver­hal­te zu­las­ten des Käu­fers spre­chen durch­grei­fen­de Be­den­ken, da es dem Käu­fer in al­ler Re­gel – und auch hier – nicht mög­lich bzw. je­den­falls nicht zu­mut­bar war bzw. ist, al­le tech­ni­schen Ein­zel­funk­tio­nen ei­nes Fahr­zeugs ei­ner hin­rei­chen­den Über­prü­fung zu un­ter­zie­hen. Zu­dem ist es ei­nem ‚ver­deck­ten‘ Man­gel ja ge­ra­de im­ma­nent, dass er nur durch ei­ne fach­män­ni­sche Un­ter­su­chung auf­ge­deckt wer­den kann.

Dem­ge­gen­über steht dem Ver­käu­fer im Rah­men des oben an­ge­ge­be­nen, von ihm zu füh­ren­den Voll­be­wei­ses (§ 477 BGB; §§ 286, 292 ZPO) die Mög­lich­keit of­fen, et­wa durch ei­ne im Ein­zel­nen do­ku­men­tier­te Über­ga­bein­spek­ti­on (ins­be­son­de­re auch mit ei­nem Pro­to­koll zu den maß­geb­li­chen Fahr­zeug­da­ten bzw. -be­fun­den) und durch ent­spre­chen­de Un­ter­la­gen zur Vi­ta des Fahr­zeugs (ins­be­son­de­re Ser­vice­hef­te, In­spek­ti­ons-/War­tungs-/Re­pa­ra­tur­rech­nun­gen etc.) sei­ne Be­weis­si­tua­ti­on zu ver­bes­sern (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3347 m. w. Nachw.).

1.2.2. Auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen S hat der Be­klag­te nicht den ihm ob­lie­gen­den Voll­be­weis ge­führt, dass die bei­den Män­gel (am Tur­bo­la­der bzw. am Ab­gas­krüm­mer) bei Über­ga­be am 15.02.2016 noch nicht vor­la­gen bzw. nicht zu­min­dest tech­nisch an­ge­legt wa­ren, son­dern erst da­nach bis An­fang Mai 2016 auf Ba­sis ei­gen­stän­di­ger tech­ni­scher Ur­sa­chen erst­mals ein­ge­tre­ten sind. Zu den da­mit be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs – auf Ba­sis der un­wi­der­leg­ten Ver­mu­tung des § 477 BGB – an­zu­neh­men­den Män­geln des Fahr­zeugs hat der Sach­ver­stän­di­ge zu­sam­men­fas­send fol­gen­de Aus­füh­run­gen ge­trof­fen, die das Land­ge­richt – un­ter Be­rück­sich­ti­gung von §§ 529, 531 ZPO mit Bin­dungs­wir­kung für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren – zu­tref­fend da­hin ge­hend ge­wür­digt hat, dass da­mit der vom Be­klag­ten zu füh­ren­de Ge­gen­be­weis i. S. von § 477 BGB, §§ 286, 292 ZPO nicht ge­führt wor­den ist:

1.​2.​2.​1 Der Tur­bo­la­der weist ei­nen De­fekt da­hin ge­hend auf, dass das La­der­ge­häu­se in­nen mas­si­ve Öl­an­samm­lun­gen und das Tur­bi­nen­rad mar­kan­te Ab­la­ge­run­gen in Form von ver­kok­tem Mo­tor­öl auf der Tur­bi­nen­sei­te so­wie die Tur­bi­nen­wel­le spür­ba­res La­ger­spiel in ra­dia­ler Rich­tung auf­zeigt. Die­se Män­gel deu­ten aus tech­ni­scher Sicht auf ei­nen schlei­chen­den Ver­schleiß­pro­zess hin, des­sen Ent­ste­hungs­pha­se dem Zeit­raum vor der Über­ga­be am 18.02.2016 kau­sal zu­ge­ord­net wer­den kann. Auch der vom Sach­ver­stän­di­gen fest­ge­stell­te War­tungs­stau – ins­be­son­de­re am Mo­tor – deu­tet auf ei­ne län­ge­re Ent­ste­hungs­pha­se der fest­ge­stell­ten Män­gel am Tur­bo­la­der hin (vgl. zu­sam­men­fas­send S. 14 f. des Gut­ach­tens).

Ob da­mit der Voll­be­weis i. S. von § 286 ZPO ge­führt ist, dass am 18.02.2016 der Man­gel am Tur­bo­la­der be­reits vor­han­den war, kann da­hin­ste­hen. Je­den­falls ist der Be­klag­te den ihm ob­lie­gen­den (Ge­gen-)Be­weis i. S. von § 477 BGB, §§ 292, 286 ZPO fäl­lig ge­blie­ben, dass er am 18.02.2016 noch nicht vor­han­den war.

1.​2.​2.​2 Der Ab­gas­krüm­mer weist – so der Sach­ver­stän­di­ge S wei­ter – ei­ne deut­lich sicht­ba­re Riss­bil­dung auf ei­ner Län­ge von cir­ca 2 cm auf; dort ist das Ma­te­ri­al „durch­ge­ris­sen“. Ein wei­te­rer mi­ni­ma­ler Riss ist zu­dem an der Ober­sei­te des Ab­gas­krüm­mers vor­han­den. Aus tech­ni­scher Sicht konn­te der Sach­ver­stän­di­ge kei­ne aus­sa­ge­kräf­ti­ge Fest­stel­lung da­zu tref­fen, ob die­ser Man­gel des Ab­gas­krüm­mers vor oder nach der Über­ga­be am 18.02.2016 ent­stan­den ist (vgl. S. 14 des Gut­ach­tens).

Ob da­mit der Voll­be­weis i. S. von § 286 ZPO ge­führt ist, dass am 18.02.2016 der Man­gel am Ab­gas­krüm­mer be­reits vor­han­den war, kann eben­falls da­hin­ste­hen. Je­den­falls ist der Be­klag­te den ihm ob­lie­gen­den (Ge­gen-)Be­weis i. S. von § 477 BGB, §§ 292, 286 ZPO fäl­lig ge­blie­ben, dass er am 18.02.2016 noch nicht vor­han­den war.

1.3 Un­ter Be­rück­sich­ti­gung der vor­ste­hen­den Fest­stel­lun­gen des Se­nats blei­ben die Be­ru­fungs­ein­wän­de des Be­klag­ten, so­weit er wei­ter­hin das Vor­lie­gen jed­we­der Män­gel im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs bzw. in­so­weit sei­ne Be­weis­last im vor­ste­hen­den Um­fang in Ab­re­de stellt, oh­ne Er­folg.

1.3.1 Der Be­klag­te macht ins­be­son­de­re oh­ne Er­folg gel­tend, das Fahr­zeug sei zum Zeit­punkt der Über­ga­be un­strei­tig un­ein­ge­schränkt fahr­be­reit ge­we­sen und vom Klä­ger über cir­ca vier Mo­na­te bzw. fast 5.000 km be­an­stan­dungs­frei ge­nutzt wor­den. Der Be­klag­te schul­de­te dem Klä­ger im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs nicht nur ein ‚fahr­be­rei­tes‘, son­dern viel­mehr ein ins­ge­samt man­gel­frei­es Fahr­zeug.

1.3.2 Die vor­ste­hen­den Fest­stel­lun­gen des Se­nats gel­tend ent­spre­chend für den wei­te­ren Be­ru­fungs­ein­wand des Be­klag­ten, so­weit der Sach­ver­stän­di­ge am 23.06.2017 – al­so erst mehr als ein Jahr nach Ge­fahr­über­gang und ei­ner Stre­cke von fast 5.000 km – De­fek­te fest­ge­stellt ha­be, lä­gen hier­durch be­ding­te Ein­schrän­kun­gen der Fahr­be­reit­schaft bei Über­ga­be und den fol­gen­den cir­ca vier Mo­na­ten (bis zum Ein­tritt des Leis­tungs­ver­lusts, der Ab­stel­lung des Fahr­zeugs und der Ein­stel­lung des­sen wei­te­ren Nut­zung) nicht vor. Es kommt nicht auf den zeit­li­chen Ab­stand zwi­schen dem Ge­fahr­über­gang (18.02.2016) und dem Zeit­punkt des (ers­ten bzw. zwei­ten) Orts­ter­mins des Sach­ver­stän­di­gen (23./28.06.2017) an, da zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig ist, dass der Klä­ger die Man­gel­sym­pto­me – spä­tes­tens – An­fang Ju­ni 2016, das heißt cir­ca 3,5 Mo­na­te nach Ge­fahr­über­gang am 18.02.2016 und da­mit in­ner­halb der Sechs­mo­nats­frist des § 477 BGB ge­rügt hat.

1.3.3 Der Be­klag­te macht mit sei­ner Be­ru­fung eben­so oh­ne Er­folg gel­tend, so­weit der Sach­ver­stän­di­ge ei­ne Riss­bil­dung am Ab­gas­krüm­mer fest­ge­stellt ha­be, die auf ei­nen ‚schlei­chen­den Ver­schleiß­pro­zess‘ hin­deu­te und zu de­ren Ent­ste­hungs­zeit­punkt der Sach­ver­stän­di­ge kei­ne An­ga­ben ha­be ma­chen kön­nen, sei ein ‚nor­ma­ler Ver­schleiß‘ als mög­li­che Ur­sa­che bei ei­nem Fahr­zeug mit die­sem Al­ter und die­ser Lauf­leis­tung ge­ra­de nicht aus­ge­schlos­sen, und zu mög­li­chen an­de­ren Ur­sa­chen fehl­ten Aus­sa­gen im Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten, so­dass der Klä­ger für ei­nen Sach­man­gel be­weis­fäl­lig sei. Der Be­klag­te hat – ent­spre­chend der oben an­ge­ge­be­nen Recht­spre­chung des BGH – die Ver­mu­tung des § 477 BGB ge­mäß §§ 292, 286 ZPO zu ent­kräf­ten, dass der – spä­tes­tens – An­fang Ju­ni 2016 erst­mals zur Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung/-un­taug­lich­keit des Fahr­zeugs füh­ren­de Ver­schleiß nicht auf ei­nem über­mä­ßi­gen Ver­schleiß be­ruht. Dass dem Sach­ver­stän­di­gen da­zu kei­ne Aus­sa­ge mög­lich war, geht nach der oben an­ge­ge­be­nen Recht­spre­chung des BGH zu­las­ten des Ver­käu­fers.

Dass sich die Ge­währ­leis­tungs­haf­tung des Ver­käu­fers da­mit fak­tisch bzw. im Er­geb­nis durch die Ob­lie­gen­heit des Ver­käu­fers, die Ver­mu­tung des § 477 BGB ge­mäß §§ 292, 286 BGB zu ent­kräf­ten, in­halt­lich im Sin­ne ei­ner sechs­mo­na­ti­gen ga­ran­tie­ähn­li­chen Haf­tung dar­stellt bzw. da­hin ge­hend er­wei­tert wird, ist da­her – im Re­gel­fall – die Kon­se­quenz aus der oben an­ge­ge­be­nen Ent­schei­dung des BGH vom 12.10.2016.

1.3.4 Die Be­ru­fung des Be­klag­ten wen­det – aus den vor­ste­hen­den Grün­den – eben­so oh­ne Er­folg ein, auch hin­sicht­lich des Tur­bo­la­ders ha­be das Land­ge­richt die Be­weis­last des Klä­gers ver­kannt, und der Klä­ger sei für ei­nen Sach­man­gel auch in­so­weit be­weis­fäl­lig, denn der Sach­ver­stän­di­ge ha­be in­so­weit le­dig­lich Ver­mu­tun­gen zu mög­li­chen Ur­sa­chen (ins­be­son­de­re in Be­zug auf un­zu­rei­chen­de War­tungs- bzw. Öl­wech­sel­in­ter­val­le) an­ge­stellt.

1.3.5 Die vor­ste­hen­den Fest­stel­lun­gen des Se­nats gel­tend ent­spre­chend für den wei­te­ren Be­ru­fungs­ein­wand des Be­klag­ten, es lä­gen laut Gut­ach­ten ge­ra­de kei­ne Nach­wei­se da­für vor, dass seit dem 21.09.2010 kein Öl­wech­sel mehr statt­ge­fun­den ha­be, son­dern viel­mehr ha­be der Sach­ver­stän­di­ge im Mo­tor­raum noch ei­nen Öl­wech­sel­zet­tel vom 21.09.2012 vor­ge­fun­den, was für nicht im Ser­vice­heft ver­merk­te War­tun­gen und ge­gen die An­nah­me ei­nes War­tungs­staus spre­che. Der Be­klag­te muss den Ein­wand ei­nes über­mä­ßi­gen, im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs be­reits an­ge­leg­ten Ver­schlei­ßes wi­der­le­gen, wo­für die von ihm vor­ge­tra­ge­nen In­di­zi­en bzw. Ver­mu­tun­gen (oh­ne hin­rei­chen­de Ver­mu­tungs­grund­la­ge) je­den­falls nicht ge­nü­gen. Denn der Be­klagt legt für wei­te­re – tur­nus­mä­ßig not­wen­di­ge – Mo­tor­öl- und Mo­toröl­fil­ter­wech­sel zwi­schen dem 21.09.2012 (bei Ki­lo­me­ter­stand 113.250) und der Fahr­zeug­über­ga­be an den Klä­ger am 18.02.2016 (im­mer­hin rund drei Jah­re und fünf Mo­na­te bzw. rund 21.750 km spä­ter) ge­ra­de kei­ner­lei Be­le­ge vor und trägt auch kei­ner­lei trag­fä­hi­gen In­di­zi­en für an­geb­li­che wei­te­re, nicht im Ser­vice­heft ver­merk­te War­tun­gen vor.

1.3.6 So­weit der Be­klag­te wei­ter gel­tend macht, Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen zum Al­ter (bzw. ei­ner Über­al­te­rung) und zum Zu­stand des Mo­toröls und Aus­sa­gen zum Ur­sa­chen­zu­sam­men­hang und zu er­for­der­li­chen War­tungs-/Öl­wech­sel­in­ter­val­len (be­zo­gen auf Lauf­leis­tung bzw. auf Zeit­in­ter­val­le) so­wie zu An­zei­gen in der im Fahr­zeug vor­han­de­nen War­tungs­an­zei­ge fehl­ten im Gut­ach­ten, das da­mit auf blo­ßen Spe­ku­la­tio­nen be­ru­he, hat er auch da­mit kei­nen Er­folg.

Tat­säch­lich hat der Sach­ver­stän­di­ge aus­ge­führt, dass ‚das Mo­tor­öl au­gen­schein­lich ent­spre­chen­de Al­te­rungs­pro­zes­se auf­weist‘ (vgl. S. 11 des Gut­ach­tens; Her­vor­he­bung durch den Se­nat). Da­mit meint der Sach­ver­stän­di­ge aber – aus­weis­lich sei­ner nach­fol­gen­den Aus­füh­run­gen – hin­rei­chend zwei­fels­frei mit ei­nem län­ge­ren Mo­tor­be­trieb (oh­ne tur­nus­mä­ßig not­wen­di­ge Öl­wech­sel) ein­her­ge­hen­de, au­gen­fäl­li­ge Ver­schmut­zun­gen des Mo­toröls ver­ur­sach­te Al­te­rungs­pro­zes­se im Sin­ne ei­ner au­gen­schein­li­chen/-fäl­li­gen Über­al­te­rung des Mo­toröls.

Zu­dem hat der Sach­ver­stän­di­ge den Man­gel des Tur­bo­la­ders aus sei­ner tech­ni­schen Sicht auf eben die­sen Zu­stand des Mo­toröls bzw. Mo­toröl­fil­ters zu­rück­ge­führt (vgl. zu den schäd­li­chen Aus­wir­kun­gen von kleins­ten Fremd­kör­pern in über­al­ter­tem Öl ins­be­son­de­re S. 12 des Gut­ach­tens). Zu­gleich hat der Sach­ver­stän­di­ge sei­ne tech­ni­schen Aus­füh­run­gen zum Tur­bo­la­der mit der Klar­stel­lung ab­ge­schlos­sen, dass sich durch ei­nen wei­te­ren Fahr­be­trieb in­fol­ge des über­al­ter­ten, ver­schmutz­ten Mo­toröls nebst Mo­toröl­fil­ter kurz­fris­tig ein ka­pi­ta­ler me­cha­ni­scher Scha­den am Tur­bo­la­der ein­ge­stellt hät­te (vgl. S. 12 des Gut­ach­tens, vor­letz­ter Ab­satz). Auch dar­aus folgt, dass der Be­klag­te für ei­nen ‚nor­ma­len Ver­schleiß‘ des Tur­bo­la­ders den ihm ob­lie­gen­den (Ge­gen-)Be­weis i. S. von § 477 BGB, §§ 292, 286 ZPO fäl­lig ge­blie­ben ist.

1.3.7 Ent­spre­chend den vor­ste­hen­den Fest­stel­lun­gen des Se­nats hat das Land­ge­richt – ent­ge­gen der An­nah­me der Be­ru­fung des Be­klag­ten – die Be­weis­last des Klä­gers nicht ver­kannt, son­dern den Be­klag­ten – wenn­gleich oh­ne Be­zug­nah­me auf die ak­tu­el­le Recht­spre­chung des BGH – zu­tref­fend für be­weis­fäl­lig er­ach­tet.

1.​3.​7.​1 Dar­an än­dert auch der Hin­weis der Be­ru­fung des Be­klag­ten nichts, dass nor­ma­le Ab­nut­zung bzw. nor­ma­ler Ver­schleiß ge­mäß BGH (Urt. v. 15.10.2003 – VI­II ZR 227/02, ju­ris Rn. 12) be­reits mit dem Ab­schluss des Pro­duk­ti­ons­pro­zes­ses ein­set­ze. Da­für, dass ei­ne in­ner­halb der Sechs­mo­nats­frist auf­tre­ten­de Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung bzw. ein in­ner­halb die­ses Zeit­raums auf­tre­ten­der Funk­ti­ons­aus­fall ei­nes Fahr­zeugs auf ‚nor­ma­lem Ver­schleiß‘ und nicht auf ‚über­mä­ßi­gem Ver­schleiß‘ be­ruht, des­sen Ur­sa­chen im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs noch nicht vor­han­den bzw. auch noch nicht zu­min­dest an­ge­legt wa­ren, ist der Be­klag­te als Ver­käu­fer be­weis­pflich­tig und – wie oben fest­ge­stellt – be­weis­fäl­lig ge­blie­ben.

1.​3.​7.​2 Aus den glei­chen Grün­den geht auch der wei­te­re Be­ru­fungs­ein­wand des Be­klag­ten fehl, hier ha­be der Sach­ver­stän­di­ge nicht aus­schlie­ßen kön­nen, dass die von ihm fest­ge­stell­ten Zu­stän­de erst nach Ge­fahr­über­gang auf­ge­tre­ten sei­en. Der Be­klag­te hät­te den ihm ob­lie­gen­den Be­weis i. S. von § 477 BGB, §§ 292, 286 ZPO erst ge­führt, wenn der Sach­ver­stän­di­ge hät­te aus­schlie­ßen kön­nen, dass hier im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs kein ‚über­mä­ßi­ger Ver­schleiß‘ vor­lag bzw. nicht zu­min­dest be­reits an­ge­legt war. Zum an­de­ren ist es in­so­weit auch nicht ent­schei­dungs­er­heb­lich, ob das Fahr­zeug bei Ge­fahr­über­gang (noch) funk­ti­ons­taug­lich bzw. fahr­tüch­tig war, da auch ein sol­ches (noch) funk­ti­ons­taug­li­ches bzw. fahr­taug­li­ches Fahr­zeug den ver­deck­ten Man­gel ei­nes über­mä­ßi­gen Ver­schlei­ßes in sich tra­gen kann und des­sen (von § 477 BGB ge­setz­lich ver­mu­te­tes) Vor­lie­gen bei Ge­fahr­über­gang er – als Ver­käu­fer – dann ge­mäß §§ 292, 286 ZPO ent­kräf­ten muss, wenn die­ser (ver­deck­te) Man­gel in­ner­halb von sechs Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang (durch Funk­ti­ons-/Fahr­un­taug­lich­keit des Fahr­zeugs oder auf sons­ti­ge Wei­se) zu­ta­ge tritt.

2. Die bei­den vor­ste­hen­den (be­heb­ba­ren) Män­gel sind auch er­heb­lich, da sie sich – un­ter der not­wen­di­gen In­ter­es­sen- bzw. Ge­samt­ab­wä­gung im Ein­zel­fall – nicht als un­er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung i. S. von § 323 V 2 BGB dar­stel­len, denn mit ih­rer Be­sei­ti­gung sind Kos­ten von deut­lich mehr als der Re­gel-Ba­ga­tell­gren­ze von fünf Pro­zent des Kauf­prei­ses (hier 505 €) ver­bun­den. In­so­weit er­hebt die Be­ru­fung des Be­klag­ten kei­nen An­griff ge­gen die dies­be­züg­li­chen Aus­füh­run­gen im an­ge­foch­te­nen Ur­teil.

3. Der durch an­walt­li­ches Schrei­ben des Klä­gers vom 03.07.2016 (An­la­ge K 6) er­klär­te Rück­tritt ist be­rech­tigt, da der Be­klag­te die vom Klä­ger durch Schrei­ben vom 02.06.2016 (An­la­ge K 2) und vom 17.06.2016 (An­la­ge K 4) ge­for­der­te Nach­er­fül­lung be­reits durch sein un­da­tier­tes Schrei­ben (nach An­ga­be des Be­klag­ten vom 20.06.2016, nach An­ga­be des Klä­gers bei sei­nem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ein­ge­gan­gen am 27.06.2016) i. S. von § 323 II Nr. 1, § 281 II Fall 1 BGB (da­zu un­ter 3.1), je­den­falls und erst recht aber durch sei­ne Er­klä­run­gen im vor­lie­gen­den Pro­zess (da­zu un­ter 3.2) ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert hat.

An ei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge (Nach-)Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung sind nach stän­di­ger Recht­spre­chung re­gel­mä­ßig stren­ge An­for­de­run­gen da­hin ge­hend zu stel­len, dass der Schuld­ner ein­deu­tig – im Sin­ne ei­nes „letz­ten Wor­tes“ – zum Aus­druck brin­gen muss, er wer­de sei­nen Ver­trags­pflich­ten nicht nach­kom­men (vgl. BGH, Urt. v. 01.07.2015 – VI­II ZR 226/14, ju­ris Rn. 33; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 945 m. w. Nachw.). Ob der Käu­fer zu­vor sei­ner­seits ein Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen ge­stellt hat­te, das den An­for­de­run­gen des BGH ge­nügt (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 893 ff. m. w. Nachw.), ist zwar re­gel­mä­ßig ir­re­le­vant (vgl. OLG Frank­furt a. M., Beschl. v. 23.02.2016 – 4 U 214/15, ju­ris Rn. 4 f.), kann aber in der not­wen­di­gen Ge­samt­schau in die Be­wer­tung des Ver­hal­tens des Ver­käu­fers  ein­flie­ßen (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 947).

Die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die An­nah­me ei­ner end­gül­ti­gen und ernst­haf­ten (Nach-)Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung hat – da Aus­nah­me­tat­be­stand – re­gel­mä­ßig der Käu­fer zu be­wei­sen. We­sent­li­che Be­weis­be­deu­tung (i. S. ei­nes Ur­kun­den­be­wei­ses) hat da­bei die ge­wech­sel­te Kor­re­spon­denz. Zu­dem kann schon der ei­ge­ne Vor­trag des be­klag­ten Ver­käu­fers die An­nah­me ei­ner ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung recht­fer­ti­gen, so­dass es kei­ner (wei­te­ren) Sach­auf­klä­rung mehr be­darf (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 959 m. w. Nachw.).

3.1 Ge­mes­sen an den vor­ste­hen­den Grund­sät­zen durf­te der Klä­ger das (nach An­ga­ben des Be­klag­ten am 20.06.2016 ver­sand­te, nach An­ga­ben des Klä­gers am 27.06.2016 bei des­sen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ein­ge­gan­ge­ne) Schrei­ben des Be­klag­ten (An­la­ge K 5) in der not­wen­di­gen Ge­samt­schau al­ler nach sei­nem Emp­fän­ger­ho­ri­zont maß­geb­li­chen Um­stän­de als ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Ver­wei­ge­rung der Nach­er­fül­lung ver­ste­hen.

3.1.1 Dies folgt dar­aus, dass der Be­klag­te dort ein­gangs aus­ge­führt hat, dass die Aus­sa­gen im an­walt­li­chen Schrei­ben des Klä­gers vom 17.06.2016 (An­la­ge K 4) ‚nicht zu­tref­fend‘ sei­en. Da­mit hat der Be­klag­te be­reits ein­gangs aus­drück­lich den sei­tens des Klä­gers durch ei­ne BMW-Werk­statt fest­ge­stell­ten Scha­den am Tur­bo­la­der und den (nach dor­ti­ger Sicht­prü­fung des durch den Tur­bo­la­der teil­wei­se ver­deck­ten Krüm­mers) zu ver­mu­ten­den Riss im Ab­gas­krüm­mer be­strit­ten.

3.1.2 So­weit der Be­klag­te im Fol­gen­den dem Klä­ger oh­ne Rechts­pflicht­an­er­ken­nung ei­nen neu­en Tur­bo­la­der (mit ei­ner Selbst­be­tei­li­gung von 50 % von 1.500 € bzw. 750 €) an­ge­bo­ten hat, gilt da­zu Fol­gen­des:

3.​1.​2.​1 Da­mit hat der Be­klag­te hin­rei­chend zum Aus­druck ge­bracht, dass er ge­ra­de kei­ner­lei Ar­bei­ten an dem Fahr­zeug zur Er­fül­lung ei­nes Ge­währ­leis­tungs- bzw. Nach­er­fül­lungs­an­spruchs des Klä­gers vor­neh­men wol­le, son­dern nur Ar­bei­ten au­ßer­halb des­sen, al­so im We­ge der Ku­lanz.

3.​1.​2.​2 Zu­dem hat der Be­klag­te zu dem wei­te­ren vom Klä­ger ge­rüg­ten und vom Be­klag­ten im ers­ten Ab­satz des oben an­ge­ge­be­nen Schrei­bens be­reits aus­drück­lich be­strit­te­nen Man­gel (dem Riss im Ab­gas­krüm­mer) kei­ner­lei wei­te­re Stel­lung be­zo­gen. Da­bei ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass je­der ein­zel­ne Man­gel des Fahr­zeugs als Kauf­ge­gen­stand Ge­gen­stand ei­nes ei­ge­nen Ge­währ­leis­tungs-/Nach­er­fül­lungs­an­spruchs ist; dies gilt auch – kon­se­quen­ter­ma­ßen – für die Fra­ge der Nach­er­fül­lungs­be­reit­schaft bzw. -ver­wei­ge­rung. Ver­langt der Käu­fer da­her – wie hier – die Be­sei­ti­gung von zwei Män­geln, ist der Ver­käu­fer aber le­dig­lich – zu­dem nur ver­meint­lich au­ßer­halb sei­ner Ge­währ­leis­tungs­pflich­ten bzw. aus blo­ßer ‚Ku­lanz‘ – be­reit, ei­nen der bei­den (vor­be­halt­lich ei­ner eben­so aus blo­ßer ‚Ku­lanz‘ er­fol­gen­den Prü­fung und zu­dem nur un­ter Kos­ten­bei­trag des Käu­fers, da­zu so­gleich) zu be­he­ben, braucht der Käu­fer sich auf ei­ne Teil­in­stand­set­zung nicht ein­zu­las­sen. Auch wenn § 266 BGB nicht un­mit­tel­bar an­wend­bar ist, trifft der dar­aus fol­gen­de Ge­dan­ke des Ge­setz­ge­bers im Hin­blick auf den not­wen­di­gen Gläu­bi­ger­schutz auch auf die­sen Fall zu (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 953; vgl. auch Kniff­ka, in: Kniff­ka/Koeb­le, Kom­pen­di­um des Bau­rechts, 4. Aufl. [2014], 6. Teil Rn. 193).

3.​1.​2.​3 Dar­über hin­aus hat der Be­klag­te sei­ne le­dig­lich aus Ku­lanz an­ge­bo­te­nen Ar­bei­ten (zu­dem be­schränkt auf den Tur­bo­la­der) ka­te­go­risch von ei­nem Zu­schuss des Klä­gers in Hö­he von 50 % ei­nes neu­en Tur­bo­la­ders bzw. 750 € ab­hän­gig ge­macht, auf den er – je­den­falls in die­sem Zeit­punkt – kei­nen An­spruch hat­te.

Es kann in die­sem Zu­sam­men­hang da­hin­ste­hen, ob und in­wie­weit sich der Käu­fer ei­nes man­gel­haf­ten Ge­braucht­wa­gens (ins­be­son­de­re mit be­reits ho­hem Al­ter bzw. ho­her Lauf­leis­tung) bei Ver­wen­dung ei­nes neu­en oder neu­wer­ti­gen Er­satz­teils im We­ge des so­ge­nann­ten Vor­teils­aus­gleichs ei­nen Ab­zug ‚neu für alt‘ ge­fal­len las­sen muss, wo­bei § 439 BGB ei­ne sol­che Kos­ten­be­tei­li­gung des Käu­fers nicht vor­sieht (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3492, 768, 779 ff.). Er­setzt der Ver­käu­fer ein schad­haf­tes Alt­teil – aus ei­ge­ner Ent­schei­dung – durch ein Neu­teil, be­grün­det dies al­lein je­den­falls noch kei­ne Zu­schuss­pflicht des Käu­fers (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 23.02.2006 – 28 U 164/05, ju­ris Rn. 27; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3493 m. w. Nachw. in Fn. 83). Ei­ne sol­che Zu­schuss­pflicht wird auch nicht da­durch aus­ge­löst, dass der Ver­käu­fer zur Ver­wen­dung ei­nes Ge­braucht­teils an sich be­rech­tigt ge­we­sen wä­re (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 779 m. w. Nachw.).

Ge­mes­sen dar­an hat der Be­klag­te hier – ab­ge­se­hen da­von, dass er sei­ne Rechts­pflicht zur Ge­währ­leis­tung/Nach­er­fül­lung aus­drück­lich ge­leug­net hat – sei­ne (nur ver­meint­li­chen) Ku­lanz­leis­tun­gen auch noch in un­be­rech­tig­ter Wei­se ka­te­go­risch von ei­nem Zu­schuss des Klä­gers als Ge­währ­leis­tungs­gläu­bi­ger zu ei­ner Män­gel­be­sei­ti­gung durch Ein­bau ei­nes Tur­bo­la­ders als Neu­teil ab­hän­gig ge­macht (vgl. BGH, Urt. v. 02.09.2010 – VII ZR 110/09, ju­ris Rn. 21 ff.; vgl. auch BGH, Urt. v. 25.03.1976 – VII ZR 259/75, ju­ris; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 773, 954 m. w. Nachw.; vgl. zur Mög­lich­keit ei­nes Zu­rück­be­hal­tungs­rechts im pri­va­ten Bau­recht ana­log § 273 BGB, in­des nur in Ge­stalt ei­ner aus­rei­chen­den Si­cher­heits­leis­tung des Be­stel­lers: BGH, Urt. v. 22.03.1984 – VII ZR 50/82, ju­ris; Wer­ner/Pas­tor, Der Bau­pro­zess, 15. Aufl. [2015], Rn. 3210 m. w. Nachw.; Kniff­ka, in: Kniff­ka/Koeb­le, a. a. O., 6. Teil Rn. 55, 66, 176 m. w. Nachw.).

Es kommt hier al­so nicht dar­auf an, in­wie­weit der Be­klag­te durch Durch­füh­rung der Re­pa­ra­tur bzw. des Er­sat­zes des al­ten, ge­brauch­ten Tur­bo­la­ders durch ein Neu­teil ei­nen An­spruch auf ei­nen Zu­schuss ge­gen den Klä­ger hät­te er­wer­ben kön­nen und wel­che Mög­lich­kei­ten ihm in­so­weit ge­ge­be­nen­falls of­fen­ge­stan­den hät­ten. Dem Be­klag­ten war es zwar un­be­nom­men, nach der Män­gel­rü­ge des Klä­gers zu ver­su­chen, mit die­sem – vor der Nach­er­fül­lung – ei­ne Kos­ten­tei­lungs-/Zu­schuss­ab­re­de als nach­er­fül­lungs­be­glei­ten­de Maß­nah­me zu tref­fen. Er durf­te in­des die Zah­lung ei­nes Zu­schus­ses von 50 % der Kos­ten des Neu­teils bzw. in Hö­he von 750 € nicht mit der Er­fül­lung sei­ner ver­trag­li­chen bzw. ge­setz­li­chen Pflicht zum Tä­tig­wer­den im Rah­men sei­ner Ge­währ­leis­tungs-/Nach­er­fül­lungs­pflich­ten im Sin­ne ei­ner ka­te­go­ri­schen (Vor-)Be­din­gung ver­knüp­fen (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 954 m. w. Nachw.; Kniff­ka, in: Kniff­ka/Koeb­le, a. a. O., 6. Teil Rn. 194 m. w. Nachw. in Fn. 733).

3.1.3 So­weit der Be­klag­te im Fol­gen­den hin­zu­ge­fügt hat, ei­ne Über­prü­fung des Fahr­zeugs ha­be er auch an­ge­bo­ten, ist dies – in der not­wen­di­gen Ge­samt­schau der wei­te­ren oben und un­ten an­ge­ge­be­nen For­mu­lie­run­gen des Schrei­bens – nach dem maß­geb­li­chem ob­jek­ti­ven Emp­fän­ger­ho­ri­zont da­hin ge­hend zu ver­ste­hen, dass der Be­klag­te die­se Prü­fung le­dig­lich als Vor­aus­set­zung bzw. (auf­schie­ben­de) Be­din­gung für sein vor­ste­hen­des blo­ßes Ku­lanz­an­ge­bot for­mu­liert hat.

3.1.4 Da­bei ist er­gän­zend zu be­rück­sich­ti­gen, dass der Be­klag­te selbst die­se blo­ße Über­prü­fung des Fahr­zeugs nicht als Teil sei­ner Ge­währ­leis­tungs-/Nach­er­fül­lungs­pflich­ten dar­ge­stellt hat, son­dern im letz­ten Satz die­ses Schrei­bens aus­drück­lich er­klärt hat, auch die blo­ße Über­prü­fung des Fahr­zeugs er­fol­ge ‚oh­ne jeg­li­che An­er­ken­nung ei­ner Rechts­pflicht‘ bzw. ‚aus Ku­lanz‘.

3.1.5 Da­für, dass der Be­klag­te mit sei­nem oben an­ge­ge­be­nen Schrei­ben nach dem maß­geb­li­chen ob­jek­ti­ven Emp­fän­ger­ho­ri­zont jeg­li­che Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che des Klä­gers ernst­haft und end­gül­tig in Ab­re­de ge­stellt hat, spre­chen zu­dem auch der drit­te und der vier­te Ab­satz. Dort weist der Be­klag­te den Klä­ger ‚hilfs­wei­se‘ dar­auf hin, dass er (der Klä­ger) ein ‚knapp 12-jäh­ri­ges Fahr­zeug mit ei­ner Ki­lo­me­ter­leis­tung von 130 tkm für den Bruch­teil des Neu­wa­gen-Prei­ses er­wor­ben‘ ha­be. Auch da­mit hat der Be­klag­te nach dem ob­jek­ti­ven Emp­fän­ger­ho­ri­zont hin­rei­chend zwei­fels­frei und da­mit ernst­haft und end­gül­tig zum Aus­druck ge­bracht, dass er die bei­den vom Klä­ger ge­rüg­ten Män­gel bei ei­nem sol­chen Fahr­zeug of­fen­bar als grund­sätz­lich au­ßer­halb sei­ner Ge­währ­leis­tungs­pflich­ten lie­gend er­ach­tet hat, und noch­mals sei­ne An­sicht deut­lich kund­ge­tan, dass der Klä­ger – in­des nur vor­be­halt­lich der eben­falls al­lein aus ‚Ku­lanz‘ an­ge­bo­te­nen Prü­fung – da­her auch bei der Man­gel­be­sei­ti­gung  als sol­cher auf sei­ne ‚Ku­lanz‘ an­ge­wie­sen sei und dar­über hin­aus zu­vor zu­dem je­den­falls den be­reits be­zif­fer­ten Zu­schuss für den Ein­bau ei­nes neu­en Tur­bo­la­ders leis­ten müs­se.

In­so­weit liegt dem vor­lie­gen­den Fall ein an­de­rer Sach­ver­halt zu­grun­de als dem Ur­teil des BGH vom 13.07.2011 – VI­II ZR 215/10, ju­ris Rn. 26 –, in dem die dor­ti­ge Be­klag­te dem Klä­ger – von sich aus – an­ge­bo­ten hat­te, sich aus Ku­lanz an den Kos­ten ei­ner et­wai­gen Män­gel­be­sei­ti­gung be­tei­li­gen zu wol­len. In die­sem An­ge­bot hat der BGH schon des­halb kei­ne Ver­wei­ge­rung der Nach­er­fül­lung ge­se­hen, weil der dor­ti­ge Klä­ger von der dor­ti­gen Be­klag­te zu­vor nicht Nach­er­fül­lung, son­dern so­gleich die Rück­ab­wick­lung des Kau­ver­trags ver­langt hat­te (in­so­weit ist die Dar­stel­lung bei Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 948 un­zu­rei­chend und ir­re­füh­rend ver­kürzt).

3.1.6 So­weit der Be­klag­te in ers­ter In­stanz vor­ge­tra­gen hat, er ha­be ‚in un­mit­tel­ba­rem Kon­takt zum Klä­ger‘ ge­stan­den, hat das Land­ge­richt da­zu zu­tref­fend aus­ge­führt, dass der Be­klag­te schon nicht hin­rei­chend vor­ge­tra­gen hat noch sonst er­sicht­lich ist, in­wie­weit sich hier­aus – in Ab­wei­chung zum In­halt des oben an­ge­ge­be­nen Schrei­bens des Be­klag­ten von En­de Ju­ni 2016 – ei­ne wei­ter­ge­hen­de Be­reit­schaft des Be­klag­ten zur Nach­er­fül­lung er­ge­ben ha­ben soll. Dies gilt wie­der­um um­so mehr, als der Be­klag­te bis zu­letzt die vom Sach­ver­stän­di­gen über­zeu­gend fest­ge­stell­ten Män­gel am Tur­bo­la­der bzw. Ab­gas­krüm­mer aus­drück­lich (wenn auch nur hilfs­wei­se) be­strit­ten hat bzw. be­strei­tet (da­zu so­gleich).

3.2 Denn es ist in der not­wen­di­gen Ge­samt­schau nicht nur das vor­ge­richt­li­che (Er­klä­rungs-)Ver­hal­ten, son­dern auch das (Er­kä­rungs-)Ver­hal­ten des Be­klag­ten im vor­lie­gen­den Pro­zess zu be­rück­sich­ti­gen (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 956 ff. m. w. Nachw. in Fn. 197, 198; vgl. auch Kniff­ka, in: Kniff­ka/Koeb­le, a. a. O., 6. Teil Rn. 193 m. w. Nachw.).

In dem pro­zes­sua­len Be­strei­ten ei­nes Man­gels (sei es pri­mär, sei es hilfs­wei­se) liegt zwar noch nicht oh­ne Wei­te­res ei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Ver­wei­ge­rung der Nach­er­fül­lung (vgl. BGH, Urt. v. 20.01.2009 – X ZR 45/07, ju­ris Rn. 12; OLG Cel­le, Urt. v. 04.08.2004 – 7 U 30/04, ju­ris Rn. 14; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 958 m. w. Nachw. in Fn. 204, 205). Maß­geb­lich sind in­so­weit viel­mehr die Um­stän­de des je­wei­li­gen Ein­zel­falls. Ei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung ist in­des re­gel­mä­ßig an­zu­neh­men, wenn der Ver­käu­fer die Män­gel­be­sei­ti­gung mit dem (sei es pri­mä­ren, sei es se­kun­dä­ren) Ein­wand, Män­gel lä­gen nicht vor, zum ei­nen be­harr­lich und zum an­de­ren so­gar dann noch ver­wei­gert, wenn die vom Klä­ger als Käu­fer gel­tend ge­mach­ten (und noch nicht be­sei­tig­ten) Män­gel durch ein ge­richt­lich be­auf­trag­tes Gut­ach­ten be­stä­tigt wor­den sind (vgl. BGH, Urt. v. 09.10.2008 – VII ZR 80/07, ju­ris, Urt. v. 08.11.2001 – VII ZR 373/99, ju­ris; Kniff­ka, in: Kniff­ka/Koeb­le, a. a. O., 6. Teil Rn. 193).

Ein auf Zah­lung von (vor­aus­sicht­li­chen) Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten bzw. auf Rück­ab­wick­lung ge­rich­te­ter Ge­währ­leis­tungs­an­spruch hat dem­entspre­chend re­gel­mä­ßig Er­folg, wenn der Man­gel oder die Män­gel bis zu­letzt noch vor­han­den ist bzw. sind, der Ver­käu­fer wäh­rend des Pro­zes­ses kei­ne Be­mü­hun­gen un­ter­nom­men hat, dem Käu­fer ei­ne voll­stän­di­ge bzw. hin­rei­chen­de Män­gel­be­sei­ti­gung noch ein­mal an­zu­bie­ten, und auch noch im Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung in der Tat­sa­chen­in­stanz an sei­ner (pri­mä­ren bzw. se­kun­dä­ren) Auf­fas­sung fest­hält, es lie­ge kei­ner­lei Man­gel vor bzw. er sei da­her auch nicht zur Män­gel­be­sei­ti­gung ver­pflich­tet (BGH, Beschl. v. 28.10.2010 – VII ZR 82/09, ju­ris; Kniff­ka, in: Kniff­ka/Koeb­le, a. a. O., 6. Teil Rn. 193 m. w. Nachw. in Fn. 728–730). Denn das al­les lässt ex post den Schluss zu, dass der Ver­käu­fer sein be­reits vor­ge­richt­li­ches Er­klä­rungs­ver­hal­ten be­reits da­mals in glei­cher Wei­se ver­stan­den wis­sen woll­te bzw. die­ses vom Käu­fer auch nach ob­jek­ti­vem Maß­stab so ver­stan­den wer­den durf­te. Da­für spricht auch der auf Ab­wei­sung des Ge­währ­leis­tungs-/Rück­ab­wick­lungs­an­spruchs ge­rich­te­te Kla­ge­an­trag des Ver­käu­fers je­den­falls dann, wenn – wie hier – al­le Streit­punk­te in ei­nem län­ge­ren Rechts­streit über zwei In­stan­zen aus­ge­tra­gen wor­den sind und mit dem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag (über das wei­ter­hin auf­recht­er­hal­te­ne Be­strei­ten jed­we­der – hier sach­ver­stän­dig fest­ge­stell­ter – Fahr­zeug­män­gel hin­aus) hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck ge­bracht wird, dass – da­mals wie heu­te – der Be­klag­te in Be­zug auf sei­ne (wie aus­ge­führt: un­zu­tref­fen­de) Ein­schät­zung der Sach- und Rechts­la­ge (auch in Be­zug auf die Be­weis­last) nicht mehr um­zu­stim­men war und es sich in­so­weit um sein ‚letz­tes Wort‘ im oben an­ge­ge­be­nen Sin­ne ei­ner ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung ge­han­delt hat (vgl. BGH, Urt. v. 08.12.1983 – VII ZR 139/82, ju­ris Rn. 6 ff.; Kniff­ka, in: Kniff­ka/Koeb­le, a. a. O., 6. Teil Rn. 193).

3.3 Un­ter Be­rück­sich­ti­gung der vor­ste­hen­den Fest­stel­lun­gen sind auch die dies­be­züg­li­chen Be­ru­fungs­ein­wän­de des Be­klag­ten nicht ge­recht­fer­tigt.

3.3.1 Ent­ge­gen der An­nah­me der Be­ru­fung des Be­klag­ten kann da­hin­ste­hen, ob die bei­den Schrei­ben des Klä­ger­ver­tre­ters vom 02.06.2016 und vom 17.06.2016 ein ord­nungs­ge­mä­ßes Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen ent­hal­ten, da der Be­klag­te sie – aus­weis­lich sei­nes Schrei­bens von En­de Ju­ni 2016 – je­den­falls als Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen ver­stan­den hat und ei­ne Nach­er­fül­lung – wie oben vom Se­nat fest­ge­stellt – ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert hat.

3.3.2 In­so­weit kann da­hin­ste­hen, dass der Klä­ger den Be­klag­ten in den bei­den Schrei­ben vom 02.06.2016 und vom 17.06.2016 – un­ge­ach­tet der Fra­ge, ob er vom Be­klag­ten ei­ne An­er­kennt­nis­er­klä­rung bzw. ei­ne Kos­ten­über­nah­me for­dern durf­te – auch je­weils zur Durch­füh­rung von Nach­er­fül­lungs­leis­tun­gen in­ner­halb ei­ner be­stimm­ten Frist (bis zum 16.06.2016 bzw. – im Sin­ne ei­ner wei­te­ren Nach­frist – bis zum 23.06.2016) auf­ge­for­dert hat, oh­ne dass der Be­klag­te ent­spre­chen­de Ak­ti­vi­tä­ten im Sin­ne ei­ner Nach­er­fül­lung ent­fal­tet hat.

3.3.3 So­weit der Be­klag­te nun­mehr gel­tend macht, er ha­be von sei­nem ei­ge­nen Prü­fungs­recht Ge­brauch ma­chen wol­len und – wie er­neut un­ter Be­weis­an­tritt vor­ge­tra­gen wer­de – dem Klä­ger, mit dem ‚fort­wäh­rend te­le­fo­ni­scher Kon­takt be­stan­den‘ ha­be, wie­der­holt un­mit­tel­bar die Prü­fung des Fahr­zeugs an­ge­bo­ten, wor­über das Land­ge­richt hät­te Be­weis er­he­ben müs­sen, hat er da­mit wei­ter­hin kei­nen Er­folg. Zum ei­nen sub­stan­zi­iert der Be­klag­te den an­geb­li­chen Zeit­punkt bzw. Zeit­raum des ‚fort­wäh­ren­den te­le­fo­ni­schen Kon­takts‘ nicht in der ge­mäß § 138 I ZPO not­wen­di­gen Wei­se. Dies gilt ins­be­son­de­re auch für den Vor­trag des Be­klag­ten, auch wäh­rend der bei­den an­walt­li­chen Schrei­ben (vom 02.06.2016 und vom 17.06.2016) hät­ten die Par­tei­en in ei­nem un­mit­tel­ba­ren te­le­fo­ni­schen Kon­takt ge­stan­den. Zum an­de­ren hat der Be­klag­te in sei­nem Schrei­ben (das nach sei­nen An­ga­ben vom 20.06.2016 da­tiert und nach An­ga­ben des Klä­gers am 27.06.2016 bei des­sen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten ein­ge­gan­gen sein soll), das sich – in­so­weit un­strei­tig – als Re­ak­ti­on auf das letz­te Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen des Klä­gers vom 17.06.2016 (mit Nach­frist bis zum 23.06.2017) dar­stellt, sei­ne ver­trag­li­chen Ge­währ­leis­tungs­pflich­ten voll­um­fäng­lich be­strit­ten, dem Klä­ger nur Ku­lanz­prü­fun­gen/-leis­tun­gen in Be­zug auf den Tur­bo­la­der un­ter un­statt­haf­ten Be­din­gun­gen (ins­be­son­de­re un­ter For­de­rung ei­nes hälf­ti­gen Zu­schus­ses in Hö­he von 750 € zu ei­nem neu­en Tur­bo­la­der) an­ge­bo­ten und zu­dem zu dem wei­te­ren vom Klä­ger ge­rüg­ten Man­gel am Ab­gas­krüm­mer kei­ner­lei Stel­lung be­zo­gen (sie­he im Ein­zel­nen be­reits oben).

3.3.4 So­weit der Be­klag­te gel­tend macht, das Land­ge­richt ha­be ver­kannt, dass er vor­ge­tra­gen ha­be, dass er – un­ter Be­weis­an­tritt – be­din­gungs­los die Prü­fung des Fahr­zeugs im Hin­blick auf den be­haup­te­ten De­fekt und – bei Vor­lie­gen der Ein­tritts­pflicht – auch ei­ne In­stand­set­zung an­ge­bo­ten ha­be, bzw. er ha­be dem Klä­ger wie­der­holt den Ein­bau ei­nes ge­ne­ral­über­hol­ten Tur­bo­la­ders auf sei­ne Kos­ten an­ge­bo­ten, trägt der Be­klag­te schon nicht vor, dass dies noch nach sei­nem (an­geb­lich vom 20.06.2016 da­tie­ren­den) Schrei­ben er­folgt sein soll, das sich da­mit als ‚letz­tes Wort‘ des Be­klag­ten im oben an­ge­ge­be­nen Sin­ne ei­ner ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung dar­stellt.

3.3.5 Ent­ge­gen der An­nah­me der Be­ru­fung des Be­klag­ten ist die Aus­le­gung des oben an­ge­ge­be­nen Schrei­bens des Be­klag­ten durch das Land­ge­richt auch nicht des­we­gen feh­ler­haft im Sin­ne ei­ner (ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen) Ab­leh­nung (der Nach­er­fül­lung) er­folgt, weil er dort doch die be­din­gungs­lo­se und kos­ten­freie Über­prü­fung des Fahr­zeugs an­ge­bo­ten ha­be. Der Be­klag­te ver­kennt da­bei, dass er selbst die­se Über­prü­fung – und dar­über hin­aus auch Leis­tun­gen in Be­zug auf den Tur­bo­la­der – aus­drück­lich als ‚Ku­lanz­maß­nah­me‘ in sein Be­lie­ben ge­stellt hat, die er zu­dem von der Zah­lung ei­nes hälf­ti­gen Zu­schus­ses durch den Klä­ger zum Ein­bau ei­nes Tur­bo­la­ders als Neu­teil ab­hän­gig ge­macht hat, auf des­sen Zah­lung er – ent­spre­chend den oben an­ge­ge­be­nen Fest­stel­lun­gen – je­den­falls in die­sem Zeit­punkt kei­nen An­spruch hat­te.

3.3.6 Ent­ge­gen der An­nah­me der Be­ru­fung des Be­klag­ten han­del­te es sich, so­weit dort vom Be­klag­ten ei­ne Be­tei­li­gung von 50 % der Kos­ten für ei­nen neu­en Tur­bo­la­der ge­for­dert wor­den ist, kei­nes­wegs (und erst recht nicht ‚of­fen­kun­dig‘) um ein „Al­ter­na­tiv­an­ge­bot“, son­dern um das ein­zi­ge Ku­lanz­an­ge­bot, auf das sich der Klä­ger – wie be­reits oben fest­ge­stellt – nicht ein­las­sen muss­te, son­dern das der Klä­ger viel­mehr – in der not­wen­di­gen Ge­samt­schau – als ernst­haf­te und end­gül­ti­ge (Nach-)Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung er­ach­ten durf­te.

3.3.7. So­weit der Be­klag­te gel­tend macht, in­so­weit sei sein vor­ran­gi­ges Prü­fungs­recht als Ver­käu­fer und die Be­gren­zung der Nach­er­fül­lung auf ei­ne zeit­wert­ge­rech­te In­stand­set­zung zu be­rück­sich­ti­gen, da ein Neu­teil zu ei­ner (vom Klä­ger aus­zu­glei­chen­den) Wert­stei­gung füh­re, ist dies zwar grund­sätz­lich zu­tref­fend, be­rech­tig­te den Be­klag­ten in­des nicht zur For­de­rung ei­nes Zu­schus­ses als Be­din­gung für – zu­dem ver­meint­lich nur aus ‚Ku­lanz‘ und nicht im Rah­men sei­ner Ge­währ­leis­tungs­pflich­ten – er­fol­gen­de Be­sei­ti­gung der Män­gel des Tur­bo­la­ders.

3.​3.​8.​1 Oh­ne Er­folg bleibt schließ­lich auch der wei­te­re Be­ru­fungs­ein­wand, so­weit das Land­ge­richt aus­ge­führt ha­be, er – der Be­klag­te – ha­be vor­ge­tra­gen, dass das Fahr­zeug kei­nen Man­gel auf­ge­wie­sen ha­be, sei dies – wie vom Land­ge­richt ver­kannt – ‚nur hilfs­wei­se‘ ge­sche­hen. Es ist zwar dem Be­klag­ten im Zi­vil­pro­zess ge­stat­tet, sei­ne Ein­wän­de in pri­mä­re und se­kun­dä­re Ein­wän­de zu glie­dern bzw. zu staf­feln. Be­strei­tet in­des ein Be­klag­ter auch noch in zwei­ter In­stanz des Zi­vil­pro­zes­ses – wenn auch nur hilfs­wei­se – die Man­gel­haf­tig­keit ei­ner Kauf­sa­che, ob­gleich es zu de­ren Man­gel­haf­tig­keit durch ein ge­richt­lich be­auf­trag­tes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten so­wohl der Sa­che als auch der zeit­li­chen Ent­wick­lung nach be­weis­kräf­ti­ge Aus­füh­run­gen vor­lie­gen, kann sich dar­aus – wie hier – in der not­wen­di­gen Ge­samt­schau die An­nah­me ei­ner ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen (Nach-)Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung recht­fer­ti­gen. In ei­nem sol­chen Fall han­delt es sich – an­ders als dies im Fal­le ei­nes vom Käu­fer (ins­be­son­de­re oh­ne hin­rei­chen­de vor­he­ri­ge Be­weis­si­che­rung) be­reits be­sei­tig­ten Man­gels sein mag – auch nicht um ein so­ge­nann­tes blo­ßes ‚pro­zesstak­ti­sches Be­strei­ten‘ (vgl. BGH, Urt. v. 21.12.2005 – VI­II ZR 49/05, ju­ris Rn. 25; Urt. v. 20.01.2009 – X ZR 45/07, ju­ris Rn. 10 ff. m. w. Nachw.; Kniff­ka, in: Kniff­ka/Koeb­le, a. a. O., 6. Teil Rn. 194 m. w. Nachw. in Fn. 737 f.).

3.​3.​8.​2 Der Be­klag­te kann sich auch nicht mit Er­folg dar­auf stüt­zen, das Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen S ha­be doch ge­ra­de nicht den Voll­be­weis i. S von § 286 ZPO er­bracht, dass das Fahr­zeug be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs man­gel­haft ge­we­sen sei. Denn auch die Fra­ge, ob in der not­wen­di­gen Ge­samt­schau (d. h. ein­schließ­lich des Pro­zess­ver­hal­tens des be­klag­ten Ver­käu­fers nach ge­richt­li­cher Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens) ei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung an­zu­neh­men ist, muss nun­mehr im Lich­te der oben an­ge­ge­be­nen Recht­spre­chung des BGH (ins­be­son­de­re des o. a. Ur­teils vom 12.10.2016) ge­prüft bzw. be­ur­teilt wer­den.

Der be­klag­te Ver­käu­fer kann sich da­her ins­be­son­de­re nicht dar­auf stüt­zen, sei­nem auch noch nach Vor­lie­gen ei­nes ge­richt­lich be­auf­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens ge­zeig­ten Pro­zess­ver­hal­ten kön­ne nur dann Er­klä­rungs­wert im Sin­ne ei­ner ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung bei­ge­mes­sen wer­den, wenn der kla­gen­de Käu­fer durch das Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten den (dem Käu­fer in­des ja ge­ra­de nicht ob­lie­gen­den) Voll­be­weis ei­nes be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs vor­lie­gen­den Man­gels er­bracht ha­be. Stellt viel­mehr der be­klag­te Ver­käu­fer sei­ne Ge­währ­leis­tungs­pflicht auch noch nach Vor­lie­gen ei­nes ge­richt­lich be­auf­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens in ers­ter bzw. zwei­ter In­stanz in Ab­re­de, ob­gleich sich aus dem ein­ge­hol­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten er­gibt, dass er im Hin­blick auf das ge­mäß § 477 BGB ge­setz­lich (be­fris­tet für sechs Mo­na­te) ver­mu­te­te Vor­lie­gen ei­nes Man­gels be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs – im Lich­te der ak­tu­el­len BGH-Recht­spre­chung (ins­be­son­de­re des o. a. Ur­teils vom 12.10.2016) – den ihm ob­lie­gen­den (Ge­gen-)Be­weis i. S. von §§ 286, 292 ZPO fäl­lig ge­blie­ben ist und ihn dem­nach da­für die Ge­währ­leis­tungs­pflicht trifft, stellt dies ei­ne hin­rei­chen­de Grund­la­ge für die An­nah­me dar, dass an die­ser – ver­trags- bzw. ge­setz­wid­ri­gen – Ver­wei­ge­rungs­hal­tung des be­klag­ten Ver­käu­fers auch ei­ne frü­he­re (wei­te­re) Frist­set­zung sei­tens des kla­gen­den Käu­fers nichts ge­än­dert hät­te, so­dass sie sich in­so­weit als sein ‚letz­tes Wort‘ im Sin­ne ei­ner ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung dar­stellt.

Da ein Ver­käu­fer die Nach­er­fül­lung – auch bei aus sei­ner Sicht un­kla­rer Sach- bzw. Rechts­la­ge – nicht mit dem Ein­wand ver­wei­gern darf, ob ein Man­gel vor­lie­ge, müs­se erst durch ei­nen Sach­ver­stän­di­gen (sei es als Pri­vat-, sei es als Ge­richts­gut­ach­ten) ge­klärt wer­den (vgl. Kniff­ka, in: Kniff­ka/Koeb­le, a. a. O., 6. Teil Rn. 193 m. w. Nachw.), kann er erst recht nicht das Vor­lie­gen ei­ner ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung auch noch dann be­strei­ten, wenn er nach ge­richt­li­cher Klä­rung der Man­gel­haf­tig­keit im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs durch ein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten (mit ei­nem zu sei­nen Las­ten ge­hen­den Er­geb­nis, non li­quet) sei­ne Ge­währ­leis­tungs­pflich­ten wei­ter­hin un­ein­ge­schränkt, ernst­haft und end­gül­tig (wenn­gleich pro­zes­su­al nur hilfs­wei­se) auch noch in zwei­ter In­stanz in Ab­re­de stellt.

Die vor­ste­hen­den Fest­stel­lun­gen des Se­nats gel­ten im vor­lie­gen­den Fall um­so mehr, als sich hier aus dem Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen S – wie oben vom Se­nat be­reits fest­ge­stellt – er­gibt, dass die Män­gel am Tur­bo­la­der und das au­gen­schein­lich über­al­ter­te Mo­tor­öl in tech­ni­scher/fach­li­cher Hin­sicht ei­ner Ent­ste­hungs­pha­se vor Ge­fahr­über­gang am 18.02.2016 kau­sal zu­ge­ord­net wer­den kön­nen. Dem­entspre­chend hat der Be­klag­te hier ge­ra­de nicht nur die Ver­mu­tung des § 477 BGB nicht ent­kräf­ten kön­nen, son­dern die Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen stüt­zen viel­mehr maß­geb­lich den Vor­trag des (in­so­weit eben nicht be­weis­pflich­ti­gen) Klä­gers.

4. Nach­dem der Klä­ger durch an­walt­li­ches Schrei­ben vom 03.07.2016 (An­la­ge K 6) – ent­spre­chend den vor­ste­hen­den Fest­stel­lun­gen: wirk­sam – den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klärt hat, ist der Be­klag­te ver­pflich­tet, dem Klä­ger Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs den Kauf­preis in Hö­he von 10.100 € ab­züg­lich ei­ner Nut­zungs­ver­gü­tung in (vom Land­ge­richt in üb­li­cher und von der Be­ru­fung des Be­klag­ten nicht an­ge­grif­fe­ner Wei­se be­rech­ne­ter) Hö­he von 439,13 €, so­mit 9.660,87 €, zu­rück­zu­er­stat­ten.

5. Au­ßer­dem schul­det der Be­klag­te dem Klä­ger ge­mäß § 439 II BGB (vgl. BGH, Urt. v. 30.04.2014 – VI­II ZR 275/13, BGHZ 201, 83 = ju­ris Rn. 11; Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 439 Rn. 11) bzw. je­den­falls – auch so­weit man § 439 II BGB auf Sach­ver­stän­di­gen­kos­ten be­schrän­ken woll­te – ge­mäß § 280 BGB i. V. mit § 287 ZPO (Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 439 Rn. 11; Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 77. Aufl. [2018], § 249 Rn. 56) ei­ne Un­kos­ten­pau­scha­le in Hö­he von 25 € (vgl. Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 249 Rn. 58).

Den ei­ge­nen er­stat­tungs­fä­hi­gen Kos­ten­auf­wand des Klä­gers in Zu­sam­men­hang mit dem von dem Be­klag­ten zu ver­tre­ten­den Man­gel, der ins­be­son­de­re in­fol­ge ei­ner ers­ten fach­kun­di­gen Ab­klä­rung der Man­gel­sym­pto­me mit ent­spre­chen­den Kom­mu­ni­ka­ti­ons- und Fahr­kos­ten des in W. woh­nen­den Klä­gers zwecks Ein­ho­lung des Kos­ten­vor­an­schlags der Au­to­haus L-GmbH & Co. KG in H. (An­la­ge K 3) ver­bun­den war, schätzt der Se­nat auf Ba­sis die­ser hin­rei­chen­den Schät­zungs­grund­la­gen – wie be­reits das Land­ge­richt – in ge­mäß § 287 ZPO statt­haf­ter Wei­se auf 25 €.

II. Der Kla­ge­an­trag zu 2 ist zu­läs­sig und auf­grund des wört­li­chen An­ge­bots des Klä­gers (vgl. § 295 BGB) im Schrei­ben sei­ner Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 03.07.2016, das Fahr­zeug zu­rück­zu­ge­ben, be­grün­det. Da­ge­gen er­hebt die Be­ru­fung des Be­klag­ten auch kei­ne (ge­son­der­ten) An­grif­fe.

III. Der Kla­ge­an­trag zu 3, mit dem Zah­lung ‚an den Klä­ger zu Hän­den der Rechts­an­wäl­te J & M‘ be­an­tragt wird hat das Land­ge­richt zu­tref­fend als Frei­stel­lungs­an­trag hin­sicht­lich vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 957,95 € aus­ge­legt und dem Klä­ger zu­tref­fend – und zu­dem eben­falls oh­ne dies­be­züg­li­che (ge­son­der­te) Be­ru­fungs­an­grif­fe des Be­klag­ten – zu­er­kannt. …“