BGH, Ur­teil vom 23.11.2005 – VI­II ZR 43/05
(vor­an­ge­hend: OLG Stutt­gart, Ur­teil vom 31.01.2005 – 5 U 153/04)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger kauf­te am 21.01.2003 bei der be­klag­ten Ge­braucht­wa­gen­händ­le­rin zum Preis von 4.500 € ei­nen Pkw für sei­ne pri­va­te Nut­zung. Das Fahr­zeug war im April 1994 erst­mals zu­ge­las­sen wor­den und wies ei­nen Ki­lo­me­ter­stand von 191.347 auf. Es wur­de dem Klä­ger am glei­chen Tag über­ge­ben. In dem Kauf­ver­trags­for­mu­lar ist un­ter der Über­schrift „Son­der­ver­ein­ba­run­gen“ hand­schrift­lich ein­ge­tra­gen: „Ge­währ­leis­tung ist ge­ge­ben“.

Bei ei­nem Ki­lo­me­ter­stand von 197.223 er­litt das Fahr­zeug ei­nen De­fekt am Tur­bo­la­der. Mit An­walts­schrei­ben vom 13.08.2003 for­der­te der Klä­ger die Be­klag­te un­ter Frist­set­zung zu ei­ner kos­ten­lo­sen Re­pa­ra­tur auf. Hier­zu war die Be­klag­te nicht be­reit. Der Klä­ger ließ den Tur­bo­la­der durch ein an­de­res Un­ter­neh­men aus­tau­schen. Hier­für ent­stan­den ihm Kos­ten in Hö­he von 1.303,38 €.

Der Klä­ger hat die Be­klag­te we­gen der vor­ge­nann­ten Re­pa­ra­tur­kos­ten so­wie we­gen sons­ti­ger Un­kos­ten von pau­schal 25 € zu­nächst auf Zah­lung von Scha­dens­er­satz in Hö­he von ins­ge­samt 1.328,38 € nebst Zin­sen in An­spruch ge­nom­men. Er hat be­haup­tet, der Tur­bo­la­der­scha­den sei am 19.07.2003 auf­ge­tre­ten. Nach­dem das Fahr­zeug im De­zem­ber 2003 nach Kla­ge­er­he­bung bei ei­nem Ki­lo­me­ter­stand von 209.428 ei­nen Mo­tor­scha­den er­lit­ten und der Klä­ger die Be­klag­te mit An­walts­schrei­ben vom 17.12.2003 ver­geb­lich auf­ge­for­dert hat­te, das Fahr­zeug zu­rück­zu­neh­men, hat der Klä­ger die Kla­ge er­wei­tert. Ne­ben der Zah­lung der Re­pa­ra­tur­kos­ten von 1.303,38 € hat er die Er­stat­tung des Kauf­prei­ses für das Fahr­zeug in Hö­he von 4.500 € so­wie der Kos­ten für den Ein­bau ei­ner An­hän­ger­kupp­lung in Hö­he von 551,50 € ver­langt. Hier­von hat er die durch den Ge­brauch des Fahr­zeugs ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen, die er auf 382,50 € be­zif­fert, ab­ge­setzt. Ins­ge­samt hat der Klä­ger zu­letzt Zah­lung von 5.972,38 € nebst Zin­sen Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs be­gehrt. Fer­ner hat er be­an­tragt fest­zu­stel­len, dass sich die Be­klag­te in An­nah­me­ver­zug be­fin­det.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Ober­lan­des­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klä­gers zu­rück­ge­wie­sen. Sei­ne Re­vi­si­on blieb oh­ne Er­folg.

Aus den Grün­den: [6]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt … hat zur Be­grün­dung aus­ge­führt:

[7]    Dem Klä­ger ste­he kein Scha­dens­er­satz­an­spruch aus §§ 437 Nr. 3, 440, 281 I, 280 I und III BGB auf Er­stat­tung der Re­pa­ra­tur­kos­ten für den Tur­bo­la­der in Hö­he von 1.303,38 € zu, weil er für sei­ne Be­haup­tung, bei dem Tur­bo­la­der­de­fekt han­de­le es sich um ei­nen Sach­man­gel, der bei Ge­fahr­über­gang be­reits vor­ge­le­gen ha­be, be­weis­fäl­lig ge­blie­ben sei. Auf­grund der vom Land­ge­richt durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me ste­he fest, dass der Tur­bo­la­der­de­fekt am 19.07.2003 auf­ge­tre­ten sei. Da­hin­ge­stellt blei­ben kön­ne, ob die­ser De­fekt ein Sach­man­gel sei, was nur dann der Fall sei, wenn es sich nicht um ei­ne bei Fahr­zeu­gen die­ses Typs und die­ses Al­ters mit ent­spre­chen­der Lauf­leis­tung üb­li­che Ver­schleiß­er­schei­nung han­de­le. Da der Tur­bo­la­der­de­fekt erst nach Ge­fahr­über­gang auf­ge­tre­ten sei, haf­te die Be­klag­te hier­für nur, wenn er auf ei­nen be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs vor­han­de­nen Man­gel zu­rück­zu­füh­ren sei. Die Män­gel­ur­sa­che blei­be ge­mäß den bin­den­den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts nach den Aus­füh­run­gen der bei­den Sach­ver­stän­di­gen letzt­lich of­fen, da der aus­ge­bau­te Tur­bo­la­der für ei­ne Be­gut­ach­tung nicht mehr zur Ver­fü­gung ste­he. Ei­ner­seits kom­me da­nach der (schlag­ar­ti­ge) De­fekt ei­nes ver­schlis­se­nen Dich­tungs­rings in­ner­halb des Tur­bo­la­ders als Scha­den­sur­sa­che in Be­tracht. An­de­rer­seits be­ste­he die Mög­lich­keit, dass sich Tei­le ei­ner un­fach­män­nisch ein­ge­bau­ten Pa­pier­dich­tung am An­saug­krüm­mer ge­löst hät­ten und über den Öl­kreis­lauf in den Tur­bo­la­der ge­langt sein könn­ten. Die­se Mög­lich­keit sei aber we­nig wahr­schein­lich.

[8]    Ob § 476 BGB An­wen­dung fin­de, wenn die Ur­sa­che für ei­nen un­strei­tig erst nach Ge­fahr­über­gang auf­ge­tre­te­nen Man­gel un­si­cher sei, sei frag­lich, kön­ne je­doch da­hin­ge­stellt blei­ben. Die nach die­ser Vor­schrift be­ste­hen­de Ver­mu­tung sei hier je­den­falls des­halb aus­ge­schlos­sen, weil sie mit der Art des Man­gels un­ver­ein­bar sei. Dies sei bei ei­nem Man­gel der Fall, der ty­pi­scher­wei­se je­der­zeit ein­tre­ten kön­ne und aus die­sem Grund kei­nen hin­rei­chend wahr­schein­li­chen Rück­schluss auf sein Vor­lie­gen be­reits zur Zeit des Ge­fahr­über­gangs zu­las­se. Hier­bei müs­se der Ver­käu­fer die Art des Man­gels nicht voll be­wei­sen. Viel­mehr sei aus­rei­chend, wenn der Un­ter­neh­mer die Tat­sa­chen voll be­wei­se, die ernst­li­che Zwei­fel dar­an be­grün­de­ten, dass der Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­han­den ge­we­sen sei. Der Tur­bo­la­der­de­fekt las­se nicht mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit auf das Vor­lie­gen ei­nes Sach­man­gels be­reits bei Ge­fahr­über­gang schlie­ßen, weil der De­fekt ei­nes Dich­tungs­rings als in Be­tracht kom­men­de Man­gel­ur­sa­che nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me schlag­ar­tig ein­ge­tre­ten sei.

[9]    Der Klä­ger, der da­mit die vol­le Be­weis­last für den dem Tur­bo­la­der­de­fekt zu­grun­de lie­gen­den Man­gel tra­ge, ha­be nicht be­wie­sen, dass die­ser De­fekt auf die nicht fach­ge­recht ein­ge­bau­te Pa­pier­dich­tung am An­saug­krüm­mer des Fahr­zeugs zu­rück­zu­füh­ren sei. So­weit er in der Be­ru­fungs­in­stanz erst­mals be­haup­tet ha­be, die re­pa­rier­te Öl­wan­ne mit gro­ben Ver­kle­bun­gen und die nicht fach­ge­recht ver­bau­te Pa­pier­dich­tung hät­ten „im Zu­sam­men­wir­ken“ zu dem Tur­bo­la­der­de­fekt und dem Mo­tor­scha­den ge­führt, han­de­le es sich um ein neu­es An­griffs­mit­tel, das ge­mäß §§ 529 I Nr. 1, 531 II 1 Nr. 3 ZPO nicht zu be­rück­sich­ti­gen sei. Un­ab­hän­gig da­von ha­be der Klä­ger den Zu­sam­men­hang zwi­schen der Öl­wan­nen­re­pa­ra­tur und dem Tur­bo­la­der­scha­den nicht sub­stan­zi­iert und nach­voll­zieh­bar dar­ge­tan.

[10]   Dem Klä­ger ste­he auch kein Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen Nicht­er­fül­lung ei­ner Halt­bar­keits­ga­ran­tie aus § 281 I BGB i. V. mit § 443 I BGB zu. Ei­ne sol­che Ga­ran­tie kön­ne der Son­der­ver­ein­ba­rung im Kauf­ver­trag „Ge­währ­leis­tung ist ge­ge­ben“ nicht ent­nom­men wer­den. Sie fol­ge nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me auch nicht aus ei­ner münd­li­chen Ne­ben­ab­re­de. Wei­ter sei der Vor­trag des Klä­gers hier­zu be­reits un­schlüs­sig, da nicht klar wer­de, wel­chen In­halt die Ga­ran­tie­er­klä­rung ha­ben sol­le.

[11]   Der Klä­ger ha­be auch kei­nen An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses nach §§ 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323 I, 326 IV, 346 I BGB Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs un­ter An­rech­nung von Nut­zun­gen. Bei dem im De­zem­ber 2003 auf­ge­tre­te­nen Mo­tor­scha­den han­de­le es sich nicht um ei­nen Sach­man­gel, weil er nach den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen R mit an Si­cher­heit gren­zen­der Wahr­schein­lich­keit auf ein Über­dre­hen des Mo­tors zu­rück­zu­füh­ren sei, das so­wohl durch ei­nen Be­dien­feh­ler wie Ver­schal­ten als auch durch ein über­mä­ßi­ges Hoch­dre­hen des Mo­tors ent­stan­den sein kön­ne.

[12]   Der Klä­ger kön­ne sei­nen Rück­tritt auch nicht auf ei­ne un­sach­ge­mä­ße Re­pa­ra­tur der Öl­wan­ne des Fahr­zeugs stüt­zen. In­so­weit feh­le es an der Frist­set­zung zur Nach­bes­se­rung, die hier nicht ge­mäß §§ 440 Satz 1, 281 II, 323 II BGB ent­behr­lich ge­we­sen sei.

[13]   Der Vor­trag des Klä­gers in der Be­ru­fungs­be­grün­dung, die un­sach­ge­mäß re­pa­rier­te Öl­wan­ne und die nicht fach­ge­recht ver­bau­te Pa­pier­dich­tung hät­ten im Zu­sam­men­wir­ken zu dem Mo­tor­scha­den ge­führt, sei ge­mäß §§ 529 I Nr. 2, 531 II 1 Nr. 3 ZPO aus­ge­schlos­sen und im Üb­ri­gen in tech­ni­scher Hin­sicht nicht sub­stan­zi­iert.

[14]   II. Die­se Ent­schei­dung hält der recht­li­chen Nach­prü­fung stand, so­dass die Re­vi­si­on zu­rück­zu­wei­sen ist.

[15]  1. Zu Recht hat das Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­men, dass dem Klä­ger kein Scha­dens­er­satz­an­spruch aus §§ 437 Nr. 3, 280 I und III, 281 I 1 BGB auf Er­stat­tung der Kos­ten für den Aus­tausch des Tur­bo­la­ders in Hö­he von 1.303,38 € zu­steht. Nach den ge­nann­ten Vor­schrif­ten kann der Käu­fer Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung ver­lan­gen, wenn die Kauf­sa­che man­gel­haft ist. Da­von kann hier nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

[16]   a) Ge­mäß § 434 I 1 BGB ist die Sa­che frei von Sach­män­geln, wenn sie bei Ge­fahr­über­gang die ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit hat. Nach Satz 2 die­ser Be­stim­mung ist die Sa­che, so­weit ih­re Be­schaf­fen­heit nicht ver­ein­bart ist, frei von Sach­män­geln, wenn sie sich für die nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te Ver­wen­dung eig­net (Nr. 1), sonst, wenn sie sich für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net und ei­ne Be­schaf­fen­heit auf­weist, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann (Nr. 2). Nach § 446 Satz 1 BGB geht die Ge­fahr mit Über­ga­be der ver­kauf­ten Sa­che über. Der hier in Re­de ste­hen­de Tur­bo­la­der­de­fekt, der da­zu führ­te, dass das Fahr­zeug nicht mehr fahr­be­reit war und ab­ge­schleppt wer­den muss­te, ist zwar ei­ne dem Klä­ger nach­tei­li­ge Ab­wei­chung der so­ge­nann­ten Ist-Be­schaf­fen­heit von der Soll-Be­schaf­fen­heit. Die­ser De­fekt lag je­doch bei Über­ga­be des Fahr­zeugs am 21.01.2003 noch nicht vor. Nach den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts ist er am 19.07.2003 ein­ge­tre­ten. Ei­ne Sach­män­gel­haf­tung der Be­klag­ten kommt da­her in­so­weit nur in Be­tracht, wenn der Tur­bo­la­der­de­fekt sei­ner­seits auf ei­ne Ur­sa­che zu­rück­zu­füh­ren ist, die ei­ne ver­trags­wid­ri­ge Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs dar­stellt und die bei Ge­fahr­über­gang be­reits vor­han­den war (vgl. Se­nat, Urt. v. 02.06.2004 – VI­II ZR 329/03, BGHZ 159, 215 [218]).

[17]   aa) Das Be­ru­fungs­ge­richt ist auf­grund der in ers­ter In­stanz er­stat­te­ten Gut­ach­ten der Sach­ver­stän­di­gen W und R da­von aus­ge­gan­gen, dass zwei Scha­den­sur­sa­chen in Be­tracht zu zie­hen sei­en. Zum ei­nen kön­ne ein schlag­ar­ti­ger De­fekt ei­nes Dich­tungs­rings in­ner­halb des Tur­bo­la­ders ein­ge­tre­ten sein. Zum an­de­ren be­ste­he die – al­ler­dings we­nig wahr­schein­li­che – Mög­lich­keit, dass sich Tei­le ei­ner un­fach­män­nisch ein­ge­bau­ten Pa­pier­dich­tung am An­saug­krüm­mer des Mo­tors ge­löst hät­ten und über den Öl­kreis­lauf in den Tur­bo­la­der ge­langt sein könn­ten. Wel­che die­ser bei­den mög­li­chen Scha­den­sur­sa­chen ge­ge­ben sei, blei­be letzt­lich of­fen, da der aus­ge­bau­te Tur­bo­la­der für ei­ne Be­gut­ach­tung nicht mehr zur Ver­fü­gung ste­he. Dies greift die Re­vi­si­on nicht an.

[18]   Die Re­vi­si­on rügt viel­mehr, das Be­ru­fungs­ge­richt ha­be den Vor­trag des Klä­gers in der Be­ru­fungs­be­grün­dung ver­fah­rens­feh­ler­haft nicht be­rück­sich­tigt, der De­fekt am Tur­bo­la­der kön­ne auch durch die un­sach­ge­mä­ße Re­pa­ra­tur an der Öl­wan­ne mit Ver­kle­bun­gen „im Zu­sam­men­wir­ken“ mit der nicht fach­ge­recht ein­ge­bau­ten Pa­pier­dich­tung am An­saug­krüm­mer her­vor­ge­ru­fen wor­den sein. Die­se Rü­ge ist nicht be­rech­tigt. Die Re­vi­si­on wen­det sich in­so­weit nicht ge­gen die – zu­tref­fen­de – Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts, die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Zu­las­sung des neu­en Vor­brin­gens des Klä­gers nach § 531 II 1 Nr. 3 ZPO hät­ten nicht vor­ge­le­gen. Sie meint je­doch, der neue Vor­trag des Klä­gers ha­be ge­mäß § 531 II 1 Nr. 2 ZPO zu­ge­las­sen wer­den müs­sen, weil das Land­ge­richt den Klä­ger ent­ge­gen § 139 I 2, II 1 ZPO nicht dar­auf hin­ge­wie­sen ha­be, dass sich aus dem Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen R ein Man­gel des Fahr­zeugs in Be­zug auf die Öl­wan­ne er­ge­be, wor­auf der Klä­ger den be­tref­fen­den Vor­trag be­reits in der ers­ten In­stanz ge­hal­ten hät­te. Das ist nicht rich­tig. Bei der ma­te­ri­el­len Pro­zess­lei­tung nach § 139 ZPO hat das Ge­richt das Ver­fü­gungs­recht der Par­tei­en über das Streit­ver­hält­nis und de­ren al­lei­ni­ge Be­fug­nis zur Bei­brin­gung des Pro­zess­stoffs zu be­ach­ten. Es ist ihm des­halb ver­wehrt, auf die Ein­füh­rung selbst­stän­di­ger, ei­nen ge­setz­li­chen Tat­be­stand ei­gen­stän­dig aus­fül­len­der An­griffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel in den Pro­zess hin­zu­wir­ken (BGH, Beschl. v. 02.10.2003 – V ZB 22/03, BGHZ 156, 269 [270 f.] m. w. Nachw.). Das Land­ge­richt war da­her we­der be­rech­tigt noch ver­pflich­tet, den Klä­ger auf die Mög­lich­keit hin­zu­wei­sen, dass er sein Kla­ge­be­geh­ren im Hin­blick auf die Be­fun­de des Sach­ver­stän­di­gen ge­ge­be­nen­falls auf das Vor­lie­gen wei­te­rer Sach­män­gel stüt­zen kön­ne. Da­nach kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob das Be­ru­fungs­ge­richt nicht auch zu Recht an­ge­nom­men hat, der Klä­ger ha­be den Zu­sam­men­hang zwi­schen der Öl­wan­nen­re­pa­ra­tur und dem Tur­bo­la­der­scha­den nicht sub­stan­zi­iert und nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt.

[19]   bb) Bleibt es mit­hin bei den bei­den vom Be­ru­fungs­ge­richt in Be­tracht ge­zo­ge­nen Ur­sa­chen für den hier in Re­de ste­hen­den Tur­bo­la­der­de­fekt, wä­re die Un­auf­klär­bar­keit, wel­che die­ser Ur­sa­chen tat­säch­lich ge­ge­ben ist, un­er­heb­lich, wenn bei­den mög­li­chen Scha­den­sur­sa­chen ei­ne ver­trags­wid­ri­ge Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs zu­grun­de lie­gen wür­de und je­weils da­von aus­zu­ge­hen wä­re, dass der be­tref­fen­de Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang be­stan­den hät­te. Das ist in­des­sen nicht der Fall. Hier fehlt es be­reits an Ers­te­rem. Zwar stellt ei­ne un­fach­män­nisch ein­ge­bau­te Pa­pier­dich­tung am An­saug­krüm­mer des Mo­tors ei­ne ver­trags­wid­ri­ge Be­schaf­fen­heit dar. Da­ge­gen muss je­doch der schlag­ar­ti­ge De­fekt ei­nes Dich­tungs­rings im Tur­bo­la­der nicht not­wen­di­ger­wei­se auf ei­nem Man­gel be­ru­hen. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat dies aus­drück­lich of­fen­ge­las­sen. An­ge­sichts des ho­hen Al­ters des ge­braucht ge­kauf­ten Fahr­zeugs von rund neun Jah­ren und sei­ner gro­ßen Lauf­leis­tung von über 190.000 Ki­lo­me­tern liegt in­so­weit viel­mehr ein nor­ma­ler Ver­schleiß na­he, der, so­fern wie hier kei­ne be­son­de­ren Um­stän­de ge­ge­ben sind, nach der zu­tref­fen­den An­sicht des Be­ru­fungs­ge­richts kei­nen Man­gel dar­stellt (vgl. zum al­ten Recht OLG Karls­ru­he, Urt. v. 16.12.1987 – 7 U 56/87, NJW-RR 1988, 1138 [1139]; zum neu­en Recht OLG Köln, Urt. v. 11.11.2003 – 22 U 88/03, ZGS 2004, 40; KG, Urt. v. 16.07.2004 – 25 U 17/04, ZGS 2005, 76; OLG Cel­le, Urt. v. 04.08.2004 – 7 U 30/04, NJW 2004, 3566; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 9. Aufl., Rn. 1228 ff.; MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, 4. Aufl., § 434 Rn. 58, je­weils m. w. Nachw.; fer­ner Se­nat, Urt. vom 14.09.2005 – VI­II ZR 363/04 [un­ter B II 2]).

[20]   b) Der Um­stand, dass nicht mehr zu klä­ren ist, ob der Tur­bo­la­der­de­fekt auf ei­nem Man­gel be­ruht, geht zu­las­ten des Klä­gers. Macht der Käu­fer – wie hier der Klä­ger – Rech­te nach § 437 BGB gel­tend, nach­dem er die Kauf­sa­che ent­ge­gen­ge­nom­men hat, trifft ihn die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die ei­nen Sach­man­gel be­grün­den­den Tat­sa­chen (Se­nat, Urt. v. 02.06.2004 – VI­II ZR 329/03, BGHZ 159, 215 [217 f.] m. w. Nachw.). Das folgt aus § 363 BGB, wo­nach den Gläu­bi­ger, der ei­ne ihm als Er­fül­lung an­ge­bo­te­ne Leis­tung als Er­fül­lung an­ge­nom­men hat, die Be­weis­last trifft, wenn er die Leis­tung des­halb nicht als Er­fül­lung gel­ten las­sen will, weil sie ei­ne an­de­re als die ge­schul­de­te Leis­tung oder weil sie un­voll­stän­dig ge­we­sen sei.

[21]   aa) Aus § 476 BGB, der auf den – hier ge­ge­be­nen – Ver­brauchs­gü­ter­kauf (§ 474 BGB) An­wen­dung fin­det, er­gibt sich vor­lie­gend nichts an­de­res. Nach die­ser Vor­schrift wird dann, wenn sich in­ner­halb von sechs Mo­na­ten seit Ge­fahr­über­gang ein Sach­man­gel zeigt, ver­mu­tet, dass die Sa­che be­reits bei Ge­fahr­über­gang man­gel­haft war, es sei denn, die­se Ver­mu­tung ist mit der Art der Sa­che oder des Man­gels un­ver­ein­bar. Nach der Recht­spre­chung des Se­nats gilt die in § 476 BGB vor­ge­se­he­ne Be­weis­last­um­kehr zu­guns­ten des Käu­fers nicht für die – hier of­fe­ne – Fra­ge, ob über­haupt ein Sach­man­gel vor­liegt. Die Vor­schrift setzt viel­mehr ei­nen bin­nen sechs Mo­na­ten seit Ge­fahr­über­gang auf­ge­tre­te­nen Sach­man­gel vor­aus und ent­hält ei­ne le­dig­lich in zeit­li­cher Hin­sicht wir­ken­de Ver­mu­tung, dass die­ser Man­gel be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs vor­han­den war (Se­nat, Urt. v. 02.06.2004 – VI­II ZR 329/03, BGHZ 159, 215 [218]; BGH, Urt. vom 14.09.2005 – VI­II ZR 363/04  [un­ter B II 1 b bb (1)]).

[22]   bb) Aber auch wenn man die­ser Mei­nung nicht fol­gen und die Be­weis­last­um­kehr des § 476 BGB ent­ge­gen dem Wort­laut der Vor­schrift und dem Wort­laut des durch sie um­ge­setz­ten … Art. 5 III der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie (Richt­li­nie 1999/44/EG des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 25.05.1999 zu be­stimm­ten As­pek­ten des Ver­brauchs­gü­ter­kaufs und der Ga­ran­ti­en für Ver­brauchs­gü­ter, ABl.  1999 L 171, 12) aus Grün­den des Ver­brau­cher­schut­zes auf die Ur­sa­che ei­nes sich in­ner­halb von sechs Mo­na­ten seit Ge­fahr­über­gang zei­gen­den Sach­man­gels er­stre­cken wür­de, wür­de sich hier letzt­lich nichts an­de­res er­ge­ben, weil der Klä­ger den der Be­klag­ten dann ob­lie­gen­den Be­weis des Ge­gen­teils fahr­läs­sig ver­ei­telt hat.

[23]   Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des BGH liegt in An­wen­dung des Rechts­ge­dan­kens aus §§ 427, 441 III 3, 444, 446, 453 II, 454 I ZPO und § 242 BGB ei­ne Be­weis­ver­ei­te­lung vor, wenn ei­ne Par­tei ih­rem be­weis­pflich­ti­gen Geg­ner die Be­weis­füh­rung schuld­haft er­schwert oder un­mög­lich macht. Dies kann vor­pro­zes­su­al oder wäh­rend des Pro­zes­ses durch ge­ziel­te oder fahr­läs­si­ge Hand­lun­gen ge­sche­hen, mit de­nen be­reits vor­han­de­ne Be­weis­mit­tel ver­nich­tet oder vor­ent­hal­ten wer­den. Das Ver­schul­den muss sich da­bei so­wohl auf die Zer­stö­rung oder Ent­zie­hung des Be­weis­ob­jekts als auch auf die Be­sei­ti­gung sei­ner Be­weis­funk­ti­on be­zie­hen, al­so dar­auf, die Be­weis­la­ge des Geg­ners in ei­nem ge­gen­wär­ti­gen oder künf­ti­gen Pro­zess nach­tei­lig zu be­ein­flus­sen. Als Fol­ge der Be­weis­ver­ei­te­lung kom­men in sol­chen Fäl­len Be­wei­ser­leich­te­run­gen in Be­tracht, die un­ter Um­stän­den bis zur Um­kehr der Be­weis­last ge­hen kön­nen (z. B. Urt. v. 09.11.1995 – III ZR 226/94, WM 1996, 208 [un­ter B II 2]; Urt. v. 17.11.1997 – X ZR 119/94, WM 1998, 204 [un­ter I 4 b]; Urt. v. 27.09.2001 – IX ZR 281/00, WM 2001, 2450 [un­ter II 2 a]; Urt. v. 23.09.2003 – XI ZR 380/00, WM 2003, 2325 [un­ter II 1 a], je­weils m. w. Nachw.).

[24]   Hier er­füllt das Ver­hal­ten des Klä­gers die Vor­aus­set­zun­gen ei­ner fahr­läs­si­gen Be­weis­ver­ei­te­lung. Der Klä­ger hät­te er­ken­nen kön­nen und durch ei­ne ent­spre­chen­de An­wei­sung ver­hin­dern müs­sen, dass die von ihm mit dem Aus­tausch des de­fek­ten Tur­bo­la­ders be­auf­trag­te Werk­statt die­sen nicht auf­be­wahrt. So­weit die Re­vi­si­on nach Schluss der Re­vi­si­ons­ver­hand­lung durch nicht nach­ge­las­se­nen Schrift­satz gel­tend macht, der de­fek­te Tur­bo­la­der ha­be ge­gen Lie­fe­rung ei­nes Aus­tausch­teils in das Werk des Her­stel­lers ge­schickt wer­den „müs­sen“, han­delt es sich um in der Re­vi­si­ons­in­stanz nach § 559 ZPO un­zu­läs­si­gen neu­en Tat­sa­chen­vor­trag, der zu­dem nicht ein­sich­tig ist. Der Klä­ger hät­te be­den­ken müs­sen, dass der de­fek­te Tur­bo­la­der in dem von ihm zum Zeit­punkt des Aus­tau­sches be­reits er­wo­ge­nen Scha­dens­er­satz­pro­zess ge­gen die Be­klag­te als Be­weis­mit­tel be­nö­tigt wer­den wür­de und des­we­gen auf­be­wahrt wer­den muss­te. In dem Schrei­ben sei­nes An­walts vom 13.08.2003, mit dem er die Be­klag­te un­ter Frist­set­zung zu ei­ner kos­ten­lo­sen Re­pa­ra­tur auf­for­der­te, kün­dig­te der Klä­ger näm­lich be­reits an, dass er das Fahr­zeug nach frucht­lo­sem Frist­ab­lauf in ei­ner an­de­ren Werk­statt re­pa­rie­ren las­sen, der Be­klag­ten die da­durch ent­ste­hen­den Kos­ten in Rech­nung stel­len und die­sen An­spruch not­falls ge­richt­lich gel­tend ma­chen wer­de.

[25]   Kei­ner Ent­schei­dung be­darf es, ob die le­dig­lich fahr­läs­si­ge Be­weis­ver­ei­te­lung des Klä­gers als Rechts­fol­ge ei­ne – im Hin­blick auf die hier un­ter­stell­te An­wen­dung des § 476 BGB er­neu­te – Be­weis­last­um­kehr recht­fer­tigt, die al­so wie­der zur Be­weis­last des Klä­gers für die Ver­ur­sa­chung des Tur­bo­la­der­de­fekts durch ei­nen Man­gel zu­rück­führt. Zu­min­dest ist der durch die Be­weis­ver­ei­te­lung des Klä­gers am Voll­be­weis ge­hin­der­ten Be­klag­ten ei­ne Be­wei­ser­leich­te­rung in der Form zu ge­wäh­ren, dass der nach dem vom Be­ru­fungs­ge­richt in Über­ein­stim­mung mit dem Land­ge­richt fest­ge­stell­ten Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me wahr­schein­lichs­te Ge­sche­hens­ab­lauf als von der Be­klag­ten be­wie­sen an­ge­se­hen wird. Das ist die Ver­ur­sa­chung des Tur­bo­la­der­de­fekts durch ei­nen schlag­ar­ti­gen De­fekt ei­nes Dich­tungs­rings in­ner­halb des Tur­bo­la­ders in­fol­ge ei­nes nor­ma­len Ver­schlei­ßes, der an­ge­sichts des ho­hen Al­ters und der gro­ßen Lauf­leis­tung des Fahr­zeugs kei­nen Man­gel dar­stellt (vgl. oben un­ter II 1 a).

[26]   Nach al­le­dem kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob das Be­ru­fungs­ge­richt zu Recht an­ge­nom­men hat, dass ei­ne et­wai­ge Be­weis­last­um­kehr nach § 476 BGB hier nach der Art des Man­gels aus­ge­schlos­sen ist.

[27]   2. Zu Recht hat das Be­ru­fungs­ge­richt wei­ter den vom Klä­ger gel­tend ge­mach­ten An­spruch aus §§ 437 Nr. 2 Fall 1, 323 I, 346 I BGB auf Rück­ge­währ des Kauf­prei­ses für das von ihm er­wor­be­ne Fahr­zeug in Hö­he von 4.500 € we­gen Rück­tritts vom Kauf­ver­trag ver­neint. Wie der vor­ste­hend be­han­del­te Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 437 Nr. 3 BGB setzt der Rück­tritt vom Kauf­ver­trag nach § 437 Nr. 2 Fall 1 BGB vor­aus, dass die Kauf­sa­che ge­mäß § 434 BGB man­gel­haft ist. Da­von kann auch im vor­lie­gen­den Zu­sam­men­hang nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

[28]   a) Der Mo­tor­scha­den hat zum Zeit­punkt der Über­ga­be des Fahr­zeugs am 21.01.2003 noch nicht vor­ge­le­gen, son­dern ist erst lan­ge da­nach im De­zem­ber 2003 auf­ge­tre­ten. Ei­ne Sach­män­gel­haf­tung der Be­klag­ten kommt da­her in­so­weit nur in Be­tracht, wenn der Mo­tor­scha­den sei­ner­seits auf ei­ne Ur­sa­che zu­rück­zu­füh­ren ist, die ei­ne ver­trags­wid­ri­ge Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs dar­stellt und die be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­han­den war (vgl. Se­nat, Urt. v. 02.06.2004 – VI­II ZR 329/03, BGHZ 159, 215 [218] und oben un­ter II 1 a). Da­für hat der Klä­ger we­der et­was vor­ge­tra­gen noch den ihm nach § 363 BGB ob­lie­gen­den (vgl. Se­nat, Urt. v. 02.06.2004 – VI­II ZR 329/03, BGHZ 159, 215 [217 f.] so­wie oben un­ter II 1 b) Be­weis er­bracht. Das gilt auch dann, wenn das Be­ru­fungs­ge­richt, wie die Re­vi­si­on rügt, zu Un­recht ge­mäß den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen R an­ge­nom­men hät­te, dass der Mo­tor­scha­den nicht auf ei­nem Man­gel des Fahr­zeugs, son­dern auf ei­nem Über­dre­hen des Mo­tors in­fol­ge ei­nes Be­die­nungs­feh­lers be­ruht. § 476 BGB hilft dem Klä­ger in­so­weit schon des­we­gen nicht wei­ter, weil sich der Mo­tor­scha­den nicht in­ner­halb von sechs Mo­na­ten seit Ge­fahr­über­gang, son­dern erst mehr als zehn Mo­na­te da­nach ge­zeigt hat.

[29]   b) Die feh­ler­haft ver­bau­te Pa­pier­dich­tung am An­saug­krüm­mer stellt zwar ei­nen Man­gel dar. Der Klä­ger hat je­doch auch in­so­weit nicht den ihm ob­lie­gen­den Be­weis er­bracht, dass die­ser Man­gel be­reits bei Über­ga­be des Fahr­zeugs vor­ge­le­gen hat. § 476 BGB hilft dem Klä­ger wie­der­um nicht wei­ter, weil sich die feh­ler­haft ver­bau­te Pa­pier­dich­tung nicht in­ner­halb von sechs Mo­na­ten nach Über­ga­be des Fahr­zeugs ge­zeigt hat, son­dern erst von dem Sach­ver­stän­di­gen R bei der Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs am 11.05.2004 ent­deckt wor­den ist, wie die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung zu Recht gel­tend macht.

[30]   Dar­über hin­aus schei­tert ein Rück­tritt des Klä­gers we­gen der feh­ler­haft ver­bau­ten Pa­pier­dich­tung auch dar­an, dass der Klä­ger der Be­klag­ten in­so­weit nicht ge­mäß §§ 437 Nr. 2, 323 I BGB ei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt hat. Dies war ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on nicht des­we­gen nach § 323 II Nr. 1 BGB oder § 440 Satz 1 BGB ent­behr­lich, weil die Be­klag­te den Aus­tausch des Tur­bo­la­ders ab­ge­lehnt hat­te. Dar­in liegt kei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Ver­wei­ge­rung der Re­pa­ra­tur der Pa­pier­dich­tung, weil da­von zum Zeit­punkt des Tur­bo­la­der­de­fekts noch kei­ne Re­de war.

[31]   c) So­weit sich die Re­vi­si­on für den Rück­tritt des Klä­gers vom Kauf­ver­trag erst­mals in dem vor­lie­gen­den Rechts­streit auf den Tur­bo­la­der­de­fekt be­ruft, ist der Rück­tritt schon des­we­gen nicht ge­recht­fer­tigt, weil aus den oben (un­ter II 1) dar­ge­leg­ten Grün­den kein Man­gel ge­ge­ben ist.

[32]   3. Aus den vor­ge­nann­ten Grün­den (un­ter II 2) steht dem Klä­ger auch kein An­spruch aus §§ 437 Nr. 3, 284 BGB auf Er­satz ver­geb­li­cher Auf­wen­dun­gen für den Ein­bau ei­ner An­hän­ger­kupp­lung zu (vgl. in­so­weit Se­nat, Urt. v. 20.07.2005 – VI­II ZR 275/04).

[33]   4. Zu Recht hat das Be­ru­fungs­ge­richt schließ­lich ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klä­gers aus §§ 281 I, 443 I BGB we­gen Nicht­er­fül­lung ei­ner Ga­ran­tie ver­neint. Oh­ne Er­folg rügt die Re­vi­si­on, das Be­ru­fungs­ge­richt ha­be ge­gen § 286 ZPO ver­sto­ßen, weil es den vom Klä­ger zum Be­weis für die Ab­ga­be ei­ner Ga­ran­tie­er­klä­rung be­nann­ten Ge­sell­schaf­ter der Be­klag­ten nicht ver­nom­men ha­be. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Ver­neh­mung des ver­tre­tungs­be­rech­tig­ten Ge­sell­schaf­ters als Par­tei (§§ 445, 448 ZPO) la­gen nicht vor, weil das Be­ru­fungs­ge­richt die Be­haup­tung des Klä­gers, die Be­klag­te ha­be die Man­gel­frei­heit des ver­kauf­ten Fahr­zeugs „ga­ran­tiert“, zu­tref­fend und von der Re­vi­si­on un­be­an­stan­det als nicht schlüs­sig an­ge­se­hen hat.