Die Ob­lie­gen­heit des Käu­fers, vor der Gel­tend­ma­chung der in § 437 Nr. 2 und 3 BGB auf­ge­führ­ten Rech­te ein Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen an den Ver­käu­fer zu rich­ten, be­schränkt sich nicht auf ei­ne münd­li­che oder schrift­li­che Auf­for­de­rung zur Nach­er­fül­lung, son­dern um­fasst auch die Be­reit­schaft des Käu­fers, dem Ver­käu­fer die Kauf­sa­che zur Über­prü­fung der er­ho­be­nen Män­gel­rü­gen für ei­ne ent­spre­chen­de Un­ter­su­chung zur Ver­fü­gung zu stel­len. Ei­ne an den Ver­käu­fer ge­rich­te­te Auf­for­de­rung, er mö­ge in­ner­halb der ge­setz­ten Frist dem Grun­de nach sei­ne Be­reit­schaft zur Nach­bes­se­rung er­klä­ren, stellt da­her kein ord­nungs­ge­mä­ßes Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen dar (Be­stä­ti­gung und Fort­füh­rung von Se­nat, Urt. v. 10.03.2010 – VI­II ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 12).

BGH, Ur­teil vom 01.07.2015 – VI­II ZR 226/14

Sach­ver­halt: Mit schrift­li­chem Ver­trag vom 15./29.05.2012 kauf­te der Klä­ger von dem Be­klag­ten ei­nen ge­brauch­ten, erst­mals im Ja­nu­ar 2000 zum Stra­ßen­ver­kehr zu­ge­las­se­nen Pkw zum Preis von 4.990 €. Der Kauf­preis wur­de über ei­nen von dem Be­klag­ten ver­mit­tel­ten Kre­dit der S-Bank AG fi­nan­ziert, wo­bei der Klä­ger ei­nen Kre­dit­be­trag von 5.150 € in An­spruch nahm. Strei­tig ist, ob die­se Sum­me oder nur der im Kauf­ver­trag aus­ge­wie­se­ne Be­trag von 4.990 € an den Be­klag­ten aus­ge­kehrt wur­de.

An­fang Sep­tem­ber 2012 trat an dem Fahr­zeug ein Mo­tor­scha­den auf. Mit An­walts­schrei­ben vom 25.09.2012 ließ der Klä­ger den Be­klag­ten un­ter Frist­set­zung bis zum 08.10.2012 auf­for­dern, „dem Grund nach zu er­klä­ren, dass Sie ei­ne Nach­bes­se­rung vor­neh­men wer­den“. Der Be­klag­te stell­te mit Ant­wort­schrei­ben vom 08.10.2012 – un­ter Be­ru­fung auf ei­nen bei­ge­füg­ten, am 22.05.2012 ein­ge­hol­ten „DE­KRA Sie­gel“-Be­richt – ein Vor­han­den­sein der ge­rüg­ten Män­gel zum Zeit­punkt der Über­ga­be in Ab­re­de und führ­te er­gän­zend aus: „Dar­über hin­aus möch­ten wir Sie dar­auf hin­wei­sen, dass Ihr Man­dant ei­ne ein­jäh­ri­ge Ga­ran­tie über die W-GmbH ab­ge­schlos­sen hat.“ Mit An­walts­schrei­ben vom 24.10.2012 ließ der Klä­ger den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klä­ren.

Das Land­ge­richt hat sei­ne auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses (5.150 € nebst Ver­zugs­zin­sen) an die kre­dit­ge­ben­de Bank, Zug um Zug ge­gen Ab­tre­tung des An­spruchs auf Rück­über­eig­nung des an die Bank si­che­rungs­über­eig­ne­ten Pkw, auf Zah­lung ei­nes – nach An­rech­nung von Ge­brauchs­vor­tei­len ver­blei­ben­den – Rest­be­trags von 53,98 € (Zin­sen für die Ka­pi­tal­nut­zung, Kos­ten­er­satz für die Scha­dens­fest­stel­lung und au­ßer­ge­richt­li­che An­walts­kos­ten) nebst Ver­zugs­zin­sen und hilfs­wei­se auf Fest­stel­lung des Be­ste­hens ei­nes Ab­wick­lungs­ver­hält­nis­ses ge­rich­te­te Kla­ge durch un­ech­tes Ver­säum­nis­ur­teil ab­ge­wie­sen. Die hier­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung, mit der der Klä­ger un­ter teil­wei­ser Än­de­rung sei­nes bis­he­ri­gen Be­geh­rens Zah­lung von 4.690 € an die Bank, von 489,45 € an sei­ne Rechts­schutz­ver­si­che­rung und von 10,76 € an sich – je­weils nebst Ver­zugs­zin­sen und je­weils Zug um Zug ge­gen Über­ga­be des Fahr­zeugs und Ab­tre­tung des An­spruchs auf Rück­über­eig­nung des Pkw – ver­langt hat, war im we­sent­li­chen er­folg­reich.

Auf die Re­vi­si­on des Be­klag­ten wur­de das Be­ru­fungs­ur­teil in­so­weit auf­ge­ho­ben, als zum Nach­teil des Be­klag­ten er­kannt wor­den ist, und die Be­ru­fung des Klä­gers ins­ge­samt zu­rück­ge­wie­sen.

Aus den Grün­den: [6]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung, so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von In­ter­es­se, aus­ge­führt:

[7]    Der Klä­ger kön­ne auf­grund des er­klär­ten Rück­tritts ge­mäß §§ 434, 437 Nr. 2 Fall 1, §§ 323, 346 BGB die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags ver­lan­gen. Der Um­stand, dass ein ver­bun­de­nes Ge­schäft nach § 358 BGB vor­lie­ge, än­de­re ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten nichts dar­an, dass die auf das Vor­lie­gen ei­nes Sach­man­gels ge­stütz­te Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags im Ver­hält­nis zwi­schen Käu­fer und Ver­käu­fer zu er­fol­gen ha­be. We­der aus der Vor­schrift des § 359 BGB, die nur ein un­ter be­stimm­ten Um­stän­den ge­gen­über dem Dar­le­hens­ge­ber be­ste­hen­des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht re­ge­le, noch aus der Re­gie­rungs­be­grün­dung zum Ver­brKG (BT-Drs. 11/5462, S. 23 f.) oder aus der sys­te­ma­ti­schen Stel­lung der §§ 358, 359 BGB las­se sich ent­neh­men, dass der Ge­setz­ge­ber ne­ben den dort be­han­del­ten Fol­gen des Wi­der­rufs- und Rück­ga­be­rechts bei Ver­brau­cher­ver­trä­gen auch Re­ge­lun­gen über die Fol­gen ei­nes auf ei­nen Man­gel der Kauf­sa­che ge­stütz­ten Rück­tritts von ei­nem un­ter Ver­mitt­lung des Ver­käu­fers fi­nan­zier­ten Kauf­ver­trag ha­be tref­fen wol­len.

[8]    Der Klä­ger sei auch be­rech­tigt ge­we­sen, den Rück­tritt zu er­klä­ren. Nach dem Vor­trag des Klä­gers, der im Streit­fall al­lein maß­geb­lich sei, ha­be das Fahr­zeug ei­nen Mo­tor­scha­den er­lit­ten, wes­we­gen ein Sach­man­gel vor­lie­ge. So­weit der Be­klag­te in der Be­ru­fungs­in­stanz erst­mals das Vor­han­den­sein ei­nes Man­gels be­strit­ten ha­be, sei er mit die­sem Vor­brin­gen aus­ge­schlos­sen. Da er in der ers­ten In­stanz kei­nen Sach­vor­trag er­bracht ha­be und in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Land­ge­richt in die Säum­nis „ge­flo­hen“ sei, sei das Be­strei­ten ei­nes Man­gels mit der Be­haup­tung, es han­de­le sich um ei­ne nicht von ihm zu ver­tre­ten­de Ver­schleiß­er­schei­nung, als neu­es Ver­tei­di­gungs­vor­brin­gen in der Be­ru­fungs­in­stanz nicht zu­zu­las­sen, weil die Vor­aus­set­zun­gen des § 531 II ZPO nicht ge­ge­ben sei­en.

[9]    Der in ers­ter In­stanz gänz­lich un­ter­blie­be­ne Sach­vor­trag stel­le ei­ne Nach­läs­sig­keit i. S. des § 531 II Nr. 3 ZPO dar. Der Be­klag­te sei nach § 282 ZPO ge­hal­ten ge­we­sen, sei­ne grund­le­gen­den Ein­wen­dun­gen ge­gen die vom Klä­ger gel­tend ge­mach­ten An­sprü­che, ins­be­son­de­re das Be­strei­ten des vor­ge­tra­ge­nen Sach­man­gels, be­reits in ers­ter In­stanz vor­zu­brin­gen.

[10]   Auch die Vor­aus­set­zun­gen des § 531 II Nr. 1 ZPO lä­gen nicht vor. Für die An­wen­dung die­ser Norm ge­nü­ge es nicht, dass sich aus dem Ur­teil des Land­ge­richts er­ge­be, in­wie­weit ein Ge­sichts­punkt von die­sem für un­er­heb­lich ge­hal­ten wor­den sei. Viel­mehr sei nach dem Sinn und Zweck die­ser Vor­schrift die Zu­las­sung neu­en Vor­brin­gens nur dann ge­bo­ten, wenn die Rechts­an­sicht des Ge­richts den erst­in­stanz­li­chen Vor­trag der Par­tei­en auch be­ein­flusst ha­be und da­her, oh­ne dass des­we­gen ein Ver­fah­rens­feh­ler ge­ge­ben wä­re, (mit-)ur­säch­lich da­für ge­wor­den sei, dass sich das Par­tei­vor­brin­gen in die Be­ru­fungs­in­stanz ver­la­gert ha­be.

[11]   Das sei hier nicht der Fall. Zwar ha­be das Land­ge­richt in sei­ner La­dungs­ver­fü­gung dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Kla­ge „im Üb­ri­gen auch weit­ge­hend un­schlüs­sig sein dürf­te“. Der Be­klag­te ha­be sich un­ab­hän­gig da­von, ob er bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung über­haupt ha­be da­von aus­ge­hen dür­fen, dass sich die­ser Hin­weis auf die ge­gen ihn ge­rich­te­te – und nicht auf die zwi­schen­zeit­lich ge­gen die Dar­le­hens­ge­be­rin er­ho­be­ne – Kla­ge be­zo­gen ha­be, nicht ver­an­lasst se­hen dür­fen, auf das Kla­ge­vor­brin­gen gar nicht zu er­wi­dern. Denn zum ei­nen ha­be das Land­ge­richt die Kla­ge nur „weit­ge­hend“ und nicht voll­stän­dig für un­schlüs­sig ge­hal­ten und zum an­de­ren ha­be es den Be­klag­ten gleich­zei­tig zur Kla­ge­er­wi­de­rung auf­ge­for­dert. Au­ßer­dem ha­be der Hin­weis des Land­ge­richts kei­ne in­halt­li­che Sub­stanz auf­ge­wie­sen. Es sei auch nichts da­für er­sicht­lich, dass das wei­te­re Ver­fah­ren vor dem Land­ge­richt zu­re­chen­bar An­lass ge­ge­ben hät­te, von jeg­li­cher Er­wi­de­rung ab­zu­se­hen. Wenn das Land­ge­richt in der münd­li­chen Ver­hand­lung ein­deu­tig zu ver­ste­hen ge­ge­ben hät­te, dass es die Kla­ge wei­ter­hin für un­schlüs­sig hal­te, hät­te es der „Flucht in die Säum­nis“ nicht be­durft.

[12]   Da der Mo­tor­scha­den An­fang Sep­tem­ber 2012 und da­mit in­ner­halb von sechs Mo­na­ten nach dem Fahr­zeug­kauf auf­ge­tre­ten sei, grei­fe zu­guns­ten des Klä­gers die Ver­mu­tung des § 476 BGB ein, dass der Man­gel be­reits bei Über­ga­be des Fahr­zeugs vor­ge­le­gen ha­be.

[13]   Auch die wei­te­ren für ei­ne wirk­sa­me Aus­übung des Rück­tritts er­for­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen lä­gen vor. Zwar sei die Auf­for­de­rung im An­walts­schrei­ben vom 25.09.2012, „bis zum 08.10.2012 dem Grun­de nach zu er­klä­ren, dass Sie ei­ne Nach­bes­se­rung vor­neh­men wer­den“, für ei­ne Frist­set­zung i. S. des § 323 I BGB nicht aus­rei­chend. Je­doch sei ei­ne Frist­set­zung ge­mäß § 323 II Nr. 1 BGB ent­behr­lich, denn das Ant­wort­schrei­ben des Be­klag­ten vom 08.10.2012 ent­hal­te ei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung. Zwar rei­che hier­für in der Re­gel das Be­strei­ten des Man­gels al­lein nicht aus. Wenn aber – wie hier – auf ei­ne Auf­for­de­rung des Käu­fers, dem Grun­de nach die Be­reit­schaft zur Nach­bes­se­rung zu er­klä­ren, die Aus­sa­ge er­fol­ge, das Fahr­zeug sei män­gel­frei ver­kauft wor­den, kön­ne dies nach dem ob­jek­ti­ven Emp­fän­ger­ho­ri­zont nur so ver­stan­den wer­den, dass ei­ne Nach­bes­se­rung ernst­haft als letz­tes Wort ver­wei­gert wer­de.

[14]   II. Die Be­ur­tei­lung des Be­ru­fungs­ge­richts hält recht­li­cher Nach­prü­fung in we­sent­li­chen Punk­ten nicht stand. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat rechts­feh­ler­haft ei­nen An­spruch des Klä­gers auf Rück­ge­währ der er­brach­ten Leis­tun­gen nach § 437 Nr. 2 Fall 1, §§ 346, 347 I BGB und auf Er­satz vor­ge­richt­li­cher An­walts­kos­ten (§§ 280 I, 249 BGB) be­jaht. Da­bei hat es zum ei­nen ver­fah­rens­feh­ler­haft das Vor­brin­gen des Be­klag­ten, der das Vor­lie­gen ei­nes Sach­man­gels im Be­ru­fungs­ver­fah­ren be­strit­ten hat, nicht zu­ge­las­sen und zum an­de­ren zu Un­recht ei­ne Nach­frist­set­zung ge­mäß § 323 II Nr. 1 BGB für ent­behr­lich ge­hal­ten.

[15]   1. Frei von Rechts­feh­lern ist al­ler­dings die Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts, bei ei­nem auf das Vor­lie­gen ei­nes Sach­man­gels ge­stütz­ten Rück­tritt des Käu­fers vom Kauf­ver­trag ha­be die Rück­ab­wick­lung die­ses Ver­trags­ver­hält­nis­ses auch dann im Ver­hält­nis zwi­schen Käu­fer und Ver­käu­fer zu er­fol­gen, wenn der Kauf­ver­trag und der zur Fi­nan­zie­rung der Kauf­sa­che ab­ge­schlos­se­ne Dar­le­hens­ver­trag ein ver­bun­de­nes Ge­schäft i. S. von § 358 III 1, 2 BGB bil­den.

[16]   a) Wie das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend aus­ge­führt hat, woll­te der Ge­setz­ge­ber mit §§ 358, 359 BGB le­dig­lich be­stimm­te As­pek­te bei mit ei­nem Dar­le­hens­ver­trag ver­bun­de­nen Ver­brau­cher­ver­trä­gen re­geln, näm­lich die recht­li­chen Fol­gen ei­nes Wi­der­rufs der auf Ab­schluss ei­nes auf Lie­fe­rung ei­ner Wa­re oder auf Er­brin­gung ei­ner Dienst­leis­tung (§ 358 I BGB) oder auf Ab­schluss ei­nes da­mit ver­bun­de­nen Dar­le­hens­ver­tra­ges (§ 358 II BGB) ge­rich­te­ten Er­klä­rung des Ver­brau­chers und die Er­stre­ckung ei­nes ge­gen­über dem Un­ter­neh­mer be­ste­hen­den Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts auch auf den Kre­dit­ge­ber (§ 359 BGB; zum Gan­zen vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 200 f.). Dies stellt die Re­vi­si­on nicht in­fra­ge.

[17]   b) Sie meint aber, die auf das Ab­wick­lungs­ver­hält­nis im Fal­le ei­nes Wi­der­rufs des Ver­brau­chers (§ 355 BGB) zu­ge­schnit­te­ne Re­ge­lung des § 358 IV 3 BGB in der bis 12.06.2014 gel­ten­den Fas­sung (im Fol­gen­den a.F.; jetzt § 358 IV 5 BGB), wo­nach der Dar­le­hens­ge­ber hin­sicht­lich der Rechts­fol­gen des Wi­der­rufs in die Rech­te und Pflich­ten des Un­ter­neh­mers ein­tritt, wenn die­sem das Dar­le­hen bei Wirk­sam­wer­den des Wi­der­rufs be­reits zu­ge­flos­sen ist, sei ent­spre­chend auf das Rück­ab­wick­lungs­ver­hält­nis nach wirk­sam er­klär­tem Rück­tritt we­gen Sach­män­geln (§ 437 Nr. 2, §§ 346 ff. BGB) an­zu­wen­den, so­dass der Be­klag­te nicht pas­siv­le­gi­ti­miert sei. Für ei­ne sol­che Ana­lo­gie ist je­doch schon des­we­gen kein Raum, weil es an ei­ner plan­wid­ri­gen Re­ge­lungs­lü­cke fehlt.

[18]   Dem Ge­setz­ge­ber ging es bei der Schaf­fung des § 358 IV 3 BGB a.F. dar­um, die in Um­set­zung eu­ro­päi­scher Vor­ga­ben ge­trof­fe­nen und bis­lang in § 9 II 3 Ver­brKrG, § 4 II 3 Fern­AbsG und § 6 II 3 TzWrG ent­hal­te­nen Re­ge­lun­gen zur er­leich­ter­ten Ab­wick­lung im Fal­le des Wi­der­rufs ei­nes von meh­re­ren ver­bun­de­nen Ver­trä­gen in ei­ner Vor­schrift zu­sam­men­zu­fas­sen (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 200; BT-Drs. 14/6857, S. 24, 58). Er hat mit § 358 BGB die in der Ver­gan­gen­heit zum Wi­der­ruf im Rah­men des Ver-brau­cher­kre­dit­ge­set­zes und des Hau­stür­wi­der­ruf­ge­set­zes ent­wi­ckel­te Recht­spre­chung auf­ge­grif­fen, nach wel­cher der Ver­brau­cher in­ner­halb ei­ner an­ge­mes­se­nen Über­le­gungs­frist frei und oh­ne Furcht vor Nach­tei­len die Ent­schei­dung soll tref­fen kön­nen, ob er an sei­nen ei­ne wirt­schaft­li­che Ein­heit bil­den­den Ver­pflich­tungs­er­klä­run­gen fest­hal­ten will oder nicht (BGH, Urt. v. 10.03.2009 – XI ZR 33/08, NJW 2009, 3572 Rn. 26). Die­ses Ziel stellt § 358 BGB da­durch si­cher, dass der Ver­brau­cher im Fal­le des Wi­der­rufs sei­ner auf den Ab­schluss ei­nes der bei­den Ver­trä­ge ge­rich­te­ten Wil­lens­er­klä­rung ins­ge­samt an kei­nen der ver­bun­de­nen Ver­trä­ge mehr ge­bun­den ist und sich bei der an­schlie­ßen­den Rück­ab­wick­lung hin­sicht­lich sämt­li­cher An­sprü­che aus­schließ­lich dem Dar­le­hens­ge­ber als Gläu­bi­ger und Schuld­ner ge­gen­über sieht, der an­stel­le des Un­ter­neh­mers in das Ab­wick­lungs­ver­hält­nis ein­ge­tre­ten ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.03.2009 – XI ZR 33/08, NJW 2009, 3572 Rn. 26).

[19]   c) Die Er­stre­ckung der in § 358 IV 3 BGB a.F. (jetzt § 358 IV 5 BGB) zum Schutz des Ver­brau­chers an­ge­ord­ne­ten Rechts­fol­ge auf die Rück­ab­wick­lung ei­nes Kauf­ver­trags in­fol­ge Rück­tritts we­gen ei­nes Sach­man­gels war aus­weis­lich der Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en zu kei­nem Zeit­punkt in Er­wä­gung ge­zo­gen wor­den (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 200 f.; BT-Drs. 14/6857, S. 24, 58; BT-Drs. 11/5462, S. 23 f. [zu § 8 Ver­brKrG-E]). Im Ge­gen­teil zeigt die – die Vor­schrift des § 358 BGB er­gän­zen­de – Re­ge­lung des § 359 BGB, dass der Ge­setz­ge­ber da­von aus­ging, bei Sach­män­geln ei­ner Kauf­sa­che sei der Käu­fer im Fal­le des Vor­lie­gens ei­nes ver­bun­de­nen Ge­schäfts durch den dort ge­re­gel­ten Ein­wen­dungs­durch­griff aus­rei­chend ge­schützt (vgl. auch BT-Drs. 11/5462, S. 23 f.). Es ver­bleibt da­mit für den hier al­lein zu be­ur­tei­len­den Rück­tritt we­gen ei­nes Sach­man­gels bei der Pas­siv­le­gi­ti­ma­ti­on des Be­klag­ten als Ver­käu­fer.

[20]   2. Rechts­feh­ler­haft hat das Be­ru­fungs­ge­richt je­doch das Vor­brin­gen des Be­klag­ten in der Be­ru­fungs­in­stanz, ins­be­son­de­re des­sen Be­strei­ten ei­nes als Sach­man­gel ein­zu­stu­fen­den Mo­tor­scha­dens, un­be­rück­sich­tigt ge­las­sen. Nach § 531 II 1 Nr. 1 ZPO sind neue An­griffs- und Ver­tei­di­gungs­mit­tel im Be­ru­fungs­ver­fah­ren zu­zu­las­sen, wenn sie ei­nen recht­li­chen oder tat­säch­li­chen Ge­sichts­punkt be­tref­fen, der von dem Ge­richt des ers­ten Rechts­zugs er­kenn­bar über­se­hen oder für un­er­heb­lich ge­hal­ten wor­den ist. So ver­hält es sich hier.

[21]   a) Das Be­ru­fungs­ge­richt ist zwar zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass der erst­mals im Be­ru­fungs­ver­fah­ren er­folg­te Sach­vor­trag des Be­klag­ten ein neu­es Ver­tei­di­gungs­mit­tel i. S. des § 531 II 1 ZPO dar­stellt.

[22]   b) Zu Un­recht hat das Be­ru­fungs­ge­richt je­doch an­ge­nom­men, die in § 531 II 1 Nr. 1 ZPO auf­ge­führ­ten Vor­aus­set­zun­gen für die Zu­las­sung die­ses neu­en Vor­brin­gens sei­en nicht er­füllt, weil die Rechts­an­sicht des Land­ge­richts nicht – was nach Sinn und Zweck der ge­nann­ten Vor­schrift er­for­der­lich sei – den Be­klag­ten ver­an­lasst ha­be, sein Vor­brin­gen in die Be­ru­fungs­in­stanz zu ver­la­gern. Hier­bei hat das Be­ru­fungs­ge­richt die An­for­de­run­gen an die Zu­las­sung neu­en Vor­brin­gens nach § 531 II 1 Nr. 1 ZPO ver­kannt.

[23]   aa) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts kommt es im Rah­men des § 531 II 1 Nr. 1 ZPO nicht dar­auf an, ob sich der Be­klag­te auf­grund des Hin­wei­ses des Land­ge­richts zur „weit­ge­hen­den Un­schlüs­sig­keit“ der Kla­ge oder auf­grund des­sen wei­te­ren Ver­hal­tens hat ver­an­lasst se­hen dür­fen, auf das Kla­ge­vor­brin­gen gar nicht zu er­wi­dern. Denn ei­ne Zu­las­sung neu­en Vor­brin­gens nach § 531 II 1 Nr. 1 ZPO ist nicht schon dann aus­ge­schlos­sen, wenn ei­ne Par­tei Sach­vor­trag aus Grün­den un­ter­las­sen hat, die ei­ne Nach­läs­sig­keit i. S. von § 531 II 1 Nr. 3 ZPO dar­stellt (BGH, Urt. v. 21.12.2011 – VI­II ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 17 f.; Beschl. v. 03.03.2015 – VI ZR 490/13, MDR 2015, 536 Rn. 12).

[24]   bb) Nach § 531 II 1 Nr. 1 ZPO ist neu­es Vor­brin­gen zu­zu­las­sen, wenn es ei­nen Ge­sichts­punkt be­trifft, der vom Ge­richt des ers­ten Rechts­zu­ges er­kenn­bar über­se­hen oder für un­er­heb­lich ge­hal­ten wor­den ist. So lie­gen die Din­ge hier. Das Land­ge­richt hat die Kla­ge un­ab­hän­gig von der Fra­ge, ob ein zum Rück­tritt be­rech­ti­gen­der Sach­man­gel auf­ge­tre­ten ist und ob der Rück­tritt wirk­sam aus­ge­übt wor­den ist, für un­schlüs­sig bzw. im Hilfs­an­trag für un­zu­läs­sig ge­hal­ten.

[25]   cc) Wei­ter setzt die An­wen­dung des § 531 II 1 Nr. 1 ZPO vor­aus, dass die Rechts­an­sicht des erst­in­stanz­li­chen Ge­richts zu­min­dest mit­ur­säch­lich für die Ver­la­ge­rung des Par­tei­vor­brin­gens in das Be­ru­fungs­ver­fah­ren ge­wor­den ist (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 212/08, NJW 2011, 3361 Rn. 27; Urt. v. 21.12.2011 – VI­II ZR 166/11, NJW-RR 2012, 341 Rn. 19; Beschl. v. 03.03.2015 – VI ZR 490/13, MDR 2015, 536 Rn. 10; je­weils m. w. Nachw.). Die­se Vor­aus­set­zung ist – an­ders als das Be­ru­fungs­ge­richt meint – vor­lie­gend schon des­we­gen er­füllt, weil das Land­ge­richt dem Be­klag­ten durch sei­ne Vor­ge­hens­wei­se die von ihm er­sicht­lich an­ge­streb­te Mög­lich­keit ge­nom­men hat, durch „Flucht in die Säum­nis“ sein bis da­hin feh­len­des Vor­brin­gen in der Ein­spruchs­schrift (§ 340 ZPO) und da­mit noch vor Ab­schluss der ers­ten In­stanz nach­zu­ho­len.

[26]   Das Land­ge­richt hat nicht das vom Klä­ger be­an­trag­te Ver­säum­nis­ur­teil ge­gen den Be­klag­ten (§ 331 I, II ZPO) er­las­sen, son­dern – aus Sicht des Be­ru­fungs­ge­richts rechts­feh­ler­haft – die Kla­ge durch un­ech­tes Ver­säum­nis­ur­teil in den Haupt­an­trä­gen als un­schlüs­sig und im Hilfs­an­trag als un­zu­läs­sig ab­ge­wie­sen. Wä­re das Land­ge­richt an­ders ver­fah­ren, hät­te der Be­klag­te, des­sen in der Ver­hand­lung an­we­sen­der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ter nicht zur Sa­che ver­han­delt hat, durch recht­zei­ti­gen Ein­spruch ge­gen das Ver­säum­nis­ur­teil (§§ 338, 339 ZPO) ge­währ­leis­ten kön­nen, dass er sei­nen Sach­vor­trag noch in das Ver­fah­ren ers­ter In­stanz hät­te ein­füh­ren kön­nen. In die­sem Fall wä­re es zu ei­ner Ver­la­ge­rung des Sach­vor­trags des Be­klag­ten in den zwei­ten Rechts­zug nicht ge­kom­men, so­dass die Vor­ge­hens­wei­se des Land­ge­richts da­für mit­ur­säch­lich ge­wor­den ist, dass sich der Be­klag­te erst­mals im Be­ru­fungs­ver­fah­ren zur Sa­che ge­äu­ßert hat.

[27]   dd) Das Be­ru­fungs­ge­richt hät­te da­her das Vor­lie­gen ei­nes Sach­man­gels nicht al­lein auf Grund­la­ge des Klä­ger­vor­trags be­ja­hen dür­fen, son­dern hät­te be­rück­sich­ti­gen müs­sen, dass der Be­klag­te das vom Klä­ger be­haup­te­te Auf­tre­ten ei­nes Sach­man­gels in­ner­halb von sechs Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang (§ 476 BGB) wirk­sam be­strit­ten hat.

[28]   3. Wei­ter hat das Be­ru­fungs­ge­richt zu Un­recht ei­ne Nach­er­fül­lungs­auf­for­de­rung un­ter Frist­set­zung ge­mäß § 323 II Nr. 1 BGB für ent­behr­lich ge­hal­ten.

[29]   a) Das Recht des Käu­fers, vom Ver­trag ge­mäß § 437 Nr. 2 BGB nach den Be­stim­mun­gen der §§ 440, 323 BGB zu­rück­zu­tre­ten, setzt nach § 323 I BGB grund­sätz­lich vor­aus, dass der Käu­fer dem Ver­käu­fer zu­vor er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung (§ 439 BGB) be­stimmt hat. Wie das Be­ru­fungs­ge­richt noch zu­tref­fend an­ge­nom­men hat, fehlt es an ei­nem den An­for­de­run­gen der §§ 323 I, 439 I BGB ent­spre­chen­den Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen des Klä­gers. Der Klä­ger hat den Be­klag­ten mit An­walts­schrei­ben vom 25.09.2012 auf­for­dern las­sen, „bis zum 08.10.2012 dem Grun­de nach zu er­klä­ren, dass Sie ei­ne Nach­bes­se­rung vor­neh­men wer­den.“

[30]   Die Ob­lie­gen­heit des Käu­fers, vor der Gel­tend­ma­chung der in § 437 Nr. 2 und 3 BGB auf­ge­führ­ten Rech­te ein Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen an den Ver­käu­fer zu rich­ten, be­schränkt sich aber nicht auf ei­ne münd­li­che oder schrift­li­che Auf­for­de­rung zur Nach­er­fül­lung, son­dern um­fasst auch die Be­reit­schaft des Käu­fers, dem Ver­käu­fer die Kauf­sa­che zur Über­prü­fung der er­ho­be­nen Män­gel­rü­gen für ei­ne ent­spre­chen­de Un­ter­su­chung zur Ver­fü­gung zu stel­len. Der Ver­käu­fer ist nicht ver­pflich­tet, sich auf ein Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen des Käu­fers ein­zu­las­sen, be­vor die­ser ihm nicht Ge­le­gen­heit zu ei­ner sol­chen Un­ter­su­chung der Kauf­sa­che ge­ge­ben hat (Se­nat, Urt. v. 10.03.2010 – VI­II ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 12). Erst auf­grund ei­ner sol­chen Un­ter­su­chung kann er be­ur­tei­len, ob die ge­rüg­ten Män­gel be­ste­hen und bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen ha­ben. Da­her ist er nur un­ter die­sen Vor­aus­set­zun­gen über­haupt zur Nach­er­fül­lung ver­pflich­tet (Se­nat, Urt. v. 10.03.2010 – VI­II ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 10).

[31]   Die mit An­walts­schrei­ben vom 25.09.2012 er­folg­te Auf­for­de­rung des Klä­gers, der Be­klag­te mö­ge sich dem Grun­de nach zur Nach­bes­se­rung be­reit er­klä­ren, ge­nügt die­sen An­for­de­run­gen nicht. Denn der Klä­ger hat dem Be­klag­ten da­bei nicht – wie er­for­der­lich – Ge­le­gen­heit zur Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs im Hin­blick auf den ge­rüg­ten Man­gel ge­ge­ben. Viel­mehr hat er schon vor ei­ner Über­prü­fung des Fahr­zeugs des­sen (ver­bind­li­che) Zu­stim­mung zu ei­ner Nach­bes­se­rung ver­langt. Dar­auf brauch­te sich der Be­klag­te nicht ein­zu­las­sen.

[32]   b) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts war ei­ne Frist­set­zung auch nicht ge­mäß § 323 II Nr. 1 BGB ent­behr­lich.

[33]   aa) Nach der Recht­spre­chung des BGH sind an das Vor­lie­gen ei­ner ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung i. S. des § 323 II Nr. 1 BGB, § 281 II Halb­satz 1 BGB stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len. Ei­ne Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung in die­sem Sin­ne liegt nur vor, wenn der Schuld­ner un­miss­ver­ständ­lich und ein­deu­tig zum Aus­druck bringt, er wer­de sei­nen Ver­trags­pflich­ten un­ter kei­nen Um­stän­den nach­kom­men (st. Rspr.; vgl. Se­nat, Urt. v. 19.12.2012 – VI­II ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 22; Urt. v. 13.07.2011 – VI­II ZR 215/10, NJW 2011, 3435 Rn. 24; Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 14; Urt. v. 21.12.2005 – VI­II ZR 49/05, NJW 2006, 1195 Rn. 25). Dem­entspre­chend kann in dem blo­ßen Be­strei­ten von Män­geln noch nicht oh­ne Wei­te­res ei­ne end­gül­ti­ge Nach­er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung ge­se­hen wer­den. Viel­mehr müs­sen wei­te­re Um­stän­de hin­zu­tre­ten, wel­che die An­nah­me recht­fer­ti­gen, dass der Schuld­ner über das Be­strei­ten der Män­gel hin­aus be­wusst und end­gül­tig die Er­fül­lung sei­ner Ver­trags­pflich­ten ab­lehnt und es da­mit aus­ge­schlos­sen er­scheint, dass er sich von ei­ner (ord­nungs­ge­mä­ßen) Nach­er­fül­lungs­auf­for­de­rung wer­de um­stim­men las­sen (vgl. Se­nat, Urt. v. 19.12.2012 – VI­II ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 22; Urt. v. 13.07.2011 – VI­II ZR 215/10, NJW 2011, 3435 Rn. 24; Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 14; Urt. v. 21.12.2005 – VI­II ZR 49/05, NJW 2006, 1195 Rn. 25).

[34]   bb) Ge­mes­sen hier­an ist dem Ant­wort­schrei­ben des Be­klag­ten vom 08.10.2012 ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts kei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung zu ent­neh­men. Ob ein Ver­käu­fer die Nach­er­fül­lung end­gül­tig und ernst­haft ver­wei­gert hat, un­ter­liegt zwar der tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung (vgl. BGH, Urt. v. 18.09.2014 – VII ZR 58/13, NJW-RR 2014, 1512 Rn. 23 m. w. Nachw.). Die­se ist je­doch re­vi­si­ons­recht­lich dar­auf über­prüf­bar, ob der Tatrich­ter von den zu­tref­fen­den recht­li­chen Maß­stä­ben aus­ge­gan­gen ist und al­le Um­stän­de des Fal­les, ins­be­son­de­re das ge­sam­te Ver­hal­ten des Ver­käu­fers, be­rück­sich­tigt hat (BGH, Urt. v. 18.09.2014 – VII ZR 58/13, NJW-RR 2014, 1512 Rn. 23 m. w. Nachw.). Sol­che Rechts­feh­ler lie­gen hier vor.

[35]   (1) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat ei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Nach­er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung des Be­klag­ten al­lein dar­in er­blickt, dass des­sen im Schrei­ben vom 08.10.2012 ein­ge­nom­me­ner Stand­punkt, das Fahr­zeug ha­be zum Zeit­punkt der Über­ga­be kei­ne Män­gel auf­ge­wie­sen, als Re­ak­ti­on auf die Auf­for­de­rung des Klä­gers er­folgt ist, die Be­reit­schaft zur Nach­bes­se­rung zu er­klä­ren. Hier­durch hat es in Ab­wei­chung von höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chungs­grund­sät­zen die An­for­de­run­gen an ei­ne end­gül­ti­ge und ernst­haf­te Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung zu nied­rig an­ge­setzt.

[36]   Der Um­stand, dass der Be­klag­te in Be­ant­wor­tung der Auf­for­de­rung des Klä­gers, ei­ne Nach­bes­se­rungs­be­reit­schaft zu er­klä­ren, das Vor­lie­gen ei­nes Man­gels zum Zeit­punkt der Über­ga­be be­strit­ten hat, lässt sei­ne Äu­ße­run­gen noch nicht als letz­tes Wort (vgl. hier­zu Se­nat, Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 15) er­schei­nen. Denn der Be­klag­te hat ei­ne Nach­er­fül­lung nicht aus­drück­lich ab­ge­lehnt. Viel­mehr hat er le­dig­lich un­ter Ver­weis auf ei­nen ein­ge­hol­ten DE­KRA-Zu­stands­be­richt ei­nen von ihm zu ver­tre­ten­den Sach­man­gel in Ab­re­de ge­stellt. Zu­dem hat er – was das Be­ru­fungs­ge­richt nicht be­rück­sich­tigt hat – den Klä­ger auch dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die­ser bei der W-GmbH ei­ne ein­jäh­ri­ge Ga­ran­tie ab­ge­schlos­sen ha­be. An­ders als das Be­ru­fungs­ge­richt meint, kann die­ses Schrei­ben bei ei­ner Ge­samt­be­trach­tung nicht al­lein da­hin ver­stan­den wer­den, dass der Be­klag­te, dem mit An­walts­schrei­ben vom 25.09.2012 le­dig­lich mit­ge­teilt wor­den war, das Fahr­zeug sei mit ei­nem Mo­tor­scha­den lie­gen ge­blie­ben, ei­ne Nach­er­fül­lung end­gül­tig ver­wei­ger­te. Viel­mehr er­weckt es bei ob­jek­ti­ver und ver­stän­di­ger Be­trach­tung den Ein­druck, dass der Be­klag­te den Klä­ger zu­nächst auf ei­ne Gel­tend­ma­chung von Ga­ran­tie­an­sprü­chen ver­wei­sen, nicht aber, dass er be­reits ei­ne ab­schlie­ßen­de Ent­schei­dung über das Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen tref­fen woll­te. Da­bei ist ins­be­son­de­re zu be­rück­sich­ti­gen, dass der Mo­tor­scha­den dem Be­klag­ten nicht nä­her be­schrie­ben wor­den und ihm das Fahr­zeug auch nicht zur Über­prü­fung zur Ver­fü­gung ge­stellt wor­den war.

[37]   (2) Oh­ne das Hin­zu­tre­ten wei­te­rer (aus­sa­ge­kräf­ti­ger) Um­stän­de kann da­her dem Schrei­ben vom 08.10.2012 nicht das Ge­wicht ei­ner end­gül­ti­gen Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung bei­ge­mes­sen wer­den. Sol­che hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt und sind von der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung auch nicht vor­ge­tra­gen. Wei­te­re tat­säch­li­che Fest­stel­lun­gen, die zu­ver­läs­si­ge Rück­schlüs­se dar­auf zu­lie­ßen, dass das Schrei­ben vom 08.10.2012 das letz­te Wort des Be­klag­ten war, kom­men nicht in Be­tracht. Im Ge­gen­teil be­legt das vom Klä­ger vor­ge­leg­te, vom Be­ru­fungs­ge­richt aber au­ßer Acht ge­las­se­ne nach­fol­gen­de Schrei­ben des Be­klag­ten vom 12.11.2012, dass des­sen Ent­schei­dungs­pro­zess am 08.10.2012 noch nicht ab­ge­schlos­sen war. Der Be­klag­te hat hier­in mit­ge­teilt, an ei­nem Ge­richts­pro­zess nicht in­ter­es­siert zu sein, und hat dem Klä­ger aus Ku­lanz oh­ne jeg­li­ches Schuld­an­er­kennt­nis die Re­pa­ra­tur des Fahr­zeugs an­ge­bo­ten. Dies hat der Klä­ger ab­ge­lehnt. Der Se­nat kann da­her ab­schlie­ßend be­ur­tei­len, dass der Be­klag­te ei­ne Nach­er­fül­lung des Kauf­ver­trags zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung am 24.10.2012 nicht ernst­haft und end­gül­tig ab­ge­lehnt hat­te.

[38]   c) Dass ei­ne Frist­set­zung aus an­de­ren Grün­den (§ 323 II Nr. 2, 3, § 440 BGB) ent­behr­lich wä­re, macht die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung nicht gel­tend und ist auch nicht er­sicht­lich.

[39]   III. 1. Das Be­ru­fungs­ur­teil kann nach al­le­dem im Um­fang der Auf­he­bung kei­nen Be­stand ha­ben; es ist in­so­weit auf­zu­he­ben (§ 562 I ZPO). Der Se­nat ent­schei­det in der Sa­che selbst, weil der Rechts­streit zur End­ent­schei­dung reif ist. Da der Klä­ger kei­ne wirk­sa­me Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt hat und ei­ne sol­che auch nicht ent­behr­lich war, ist sein Rück­tritt vom Kauf­ver­trag – un­ab­hän­gig da­von, ob ein vom Be­klag­ten zu ver­tre­ten­der Sach­man­gel auf­ge­tre­ten ist – un­wirk­sam. Da­her be­ste­hen die ihm vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­mäß §§ 346, 347 I BGB zu­er­kann­ten An­sprü­che auf Zah­lung von 4.652,20 € nebst Ver­zugs­zin­sen an die fi­nan­zie­ren­de Bank und auf Zah­lung von Ta­ges­zin­sen in Hö­he von 0,13 € an sich selbst nicht. Da der Klä­ger den Be­klag­ten zu Un­recht auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges in An­spruch ge­nom­men hat, be­steht auch kein An­spruch auf Er­satz (§§ 280 I, 249 BGB) der vom Be­ru­fungs­ge­richt wei­ter zu­ge­spro­che­nen vor­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten (489,45 €). Nach al­le­dem ist die Be­ru­fung des Klä­gers ge­gen das erst­in­stanz­li­che Ur­teil in vol­lem Um­fang zu­rück­zu­wei­sen.

[40]   2. So­weit sich das Be­ru­fungs­ge­richt in sei­nen Ent­schei­dungs­grün­den mit ei­nem wei­te­ren An­spruch des Klä­gers auf Er­satz von auf­ge­wen­de­ten Kos­ten (264,18 €) für die Scha­dens­fest­stel­lung be­fasst und den Be­klag­ten in­so­weit ge­mäß § 280 I BGB als er­satz­pflich­tig an­ge­se­hen hat, geht die hier­ge­gen ge­rich­te­te Rü­ge der Re­vi­si­on ins Lee­re. Denn das Be­ru­fungs­ge­richt hat den Be­klag­ten nicht zur Zah­lung die­ses Be­trags ver­ur­teilt, son­dern den von ihm be­jah­ten An­spruch durch die vom Klä­ger er­klär­te Auf­rech­nung ge­gen (ver­meint­li­che) For­de­run­gen des Be­klag­ten auf rück­tritts­be­ding­ten Nut­zungs­er­satz als er­lo­schen an­ge­se­hen (§ 389 BGB). Das Be­ru­fungs­ur­teil ent­hält da­her in­so­weit kei­nen Rechts­feh­ler zum Nach­teil des Be­klag­ten.