1. Die Vermutungsregel des § 476 BGB findet grundsätzlich auch beim Kauf gebrauchter Sachen Anwendung, wenngleich die Vermutung wegen „der Art des Mangels“ vielfach nicht eingreifen wird.
  2. Da § 476 BGB eine gesetzliche Vermutung aufstellt, reicht es nicht aus, dass der Verkäufer diese erschüttert. Er muss vielmehr nach § 292 ZPO den vollen Beweis des Gegenteils erbringen.

OLG Celle, Urteil vom 04.08.2004 – 7 U 30/04

Sachverhalt: Der Kläger verlangt von der beklagten Gebrauchtwagenhändlerin die Rückzahlung des Kaufpreises für einen gebrauchten Pkw Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs.

Die Parteien schlossen am 22.10.2002 einen Kaufvertrag über einen gebrauchten Opel Vectra zu einem Preis von 6.600 €. Das Fahrzeug war erstmals am 04.02.1997 zugelassen worden und wies bei Vertragsschluss eine Laufleistung von 11.3000 km auf. Am 23.10.2002 ließ die Beklagte das Fahrzeug einer (technischen) DEKRA-Überprüfung unterziehen. Ausweislich des Prüfprotokolls, das dem Kläger am 25.10.2002 ausgehändigt wurde, wies der Wagen keine seine Sicherheit beeinträchtigenden Mängel auf. Ein Lackschaden auf dem Kofferraumdeckel war sowohl Gegenstand des Protokolls als auch des Verkaufsgesprächs. Die Beklagte übergab das Fahrzeug dem Kläger am 25.10.2002. Kurz darauf ließ der Kläger den Pkw unter Hinweis auf einige Mängel bei der Beklagten vorstellen, die daraufhin in einem Nachbesserungstermin Mängel beseitigte. Nach Abholung des Fahrzeugs monierte der Kläger, dass nicht alle Mängel beseitigt worden seien, und behauptete das Vorliegen weiterer Mängel. Er forderte die Beklagte mit Schreiben vom 27.11.2002 unter Fristsetzung bis zum 05.12.2002 und unter Angabe der Mängel zur Mängelbeseitigung auf. Die Beklagte bat den Kläger mit Schreiben vom 04.12.2002 um Vorführung des Fahrzeugs. Das Schreiben ging dem Kläger am 06.12.2002 zu. Dieser erklärte mit Schreiben vom 09.12.2002 den Rücktritt vom Kaufvertrag.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers blieb überwiegend ohne Erfolg.

Aus den Gründen: II. … 2. Der Hauptantrag des Klägers ist unbegründet.

a) Der Kläger kann die Beklagte nicht aufgrund des von ihm erklärten Rücktritts gemäß §§ 346 ff. BGB auf Rückabwicklung des zwischen den Parteien zustande gekommenen Kaufvertrags über den gebrauchten Pkw Opel Vectra in Anspruch nehmen. Denn die Voraussetzungen für einen Rücktritt vom Kaufvertrag nach § 437 Nr. 2 BGB sind nicht gegeben.

aa) Zwar weist das Fahrzeug Sachmängel i. S. des § 434 BGB und nicht lediglich normale Verschleiß- und Abnutzungserscheinungen auf, welche keine Fehler der Kaufsache sind. Während es sich nach der zutreffenden Einschätzung des Sachverständigen S bei dem defekten Auspuff, dem undichten Stoßdämpfer sowie der beschädigten Dichtung der Beifahrertür um Verschleißerscheinungen handelt, stellen die unzulässige Bereifung, die unfachgemäße Verschweißung am vorderen Abgasrohr sowie der milchige rechte Scheinwerfer Sachmängel dar.

Aufgrund der Vermutung des § 476 BGB muss davon ausgegangen werden, dass diese Mängel bereits bei Gefahrübergang (§ 446 BGB) vorgelegen haben, nachdem der Kläger bereits einen Monat nach Übergabe des Fahrzeugs diese Fehler, deren Vorhandensein der Sachverständige S bestätigt hat, gerügt hat.

Nach § 476 BGB wird vermutet, dass die Sache bereits bei Gefahrübergang mangelhaft war, es sei denn, diese Vermutung ist mit der Art der Sache oder des Mangels unvereinbar. Diese Regelung findet nach allgemeiner Ansicht auch auf gebrauchte Sachen Anwendung (Palandt/Putzo, BGB, 62. Aufl., § 476 Rn. 3), wobei allerdings die Vermutungswirkung des § 476 BGB wegen „der Art des Mangels“ vielfach nicht eingreifen wird. Dies ist hier bezüglich der von dem Sachverständigen festgestellten weiteren Mängel, nämlich der hervorstehenden Stoßleisten und des abstehenden Stoßfängers der Fall. Denn diese Fehler sind, wie den von dem Sachverständigen gefertigten Fotos zu entnehmen ist, derart offenkundig, dass sie, wenn sie bereits bei der Übergabe des Fahrzeugs am 25.10.2002 vorhanden gewesen wären, dem Kläger anlässlich der Erstellung seiner Mängelliste vom 30.10.2002 zwangsläufig hätten auffallen müssen.

Dagegen bleibt es bei den vorbezeichneten drei weiteren Mängeln (Bereifung, Abgasrohr, Scheinwerfer) bei der Vermutung des § 476 BGB. Denn der Beklagten ist es nicht gelungen, diese zu widerlegen. Hierfür ist, da es um eine gesetzliche Vermutung geht, nicht ausreichend, dass der Verkäufer diese erschüttert. Er muss gemäß § 292 ZPO vielmehr den vollen Beweis des Gegenteils erbringen. Den Gegenbeweis vermochte die Beklagte mit der Aussage des Zeugen Z nicht zu führen. Der Zeuge hatte, wie er einräumen musste, keine Erinnerung mehr an das Fahrzeug. Er hat zwar weiter angegeben, dass er die Mängel, wenn sie vorgelegen hätten, bei der Überprüfung des Wagens auch wahrgenommen und in seinen Bericht mit aufgenommen hätte. Dies schließt aber nicht aus, dass dem Zeugen die Mängel entgangen sind. Hinzu kommt, bezogen auf die Bereifung und die geschweißte Ummantelung des vorderen Abgasrohrs, dass die Zeugin K ausgesagt hat, dass sie ausschließen kann, dass an dem Fahrzeug ein Reifenwechsel oder Schweißarbeiten durchgeführt worden sind. Danach verbleiben Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit des Prüfberichts des Zeugen Z, was zulasten der Beklagten geht.

Darüber hinaus befindet sich ein Lackschaden auf dem Kofferraumdeckel des Fahrzeugs, der unstreitig bereits bei Vertragsabschluss vorhanden war und dessen Beseitigung die Beklagte zugesagt hatte. Da dieser bei Übergabe des Wagens weiterhin vorlag, ist, da der Pkw insoweit nicht die vereinbarte Beschaffenheit aufweist, ebenfalls ein Sachmangel i. S. des § 434 BGB gegeben. Dass dieser Lackschaden, wie die Beklagte vorträgt, keine Auswirkung auf die Gebrauchstauglichkeit hat, ist unerheblich, nachdem sie vertraglich die Beseitigung dieses Schadens übernommen hatte. Entgegen der Ansicht des Klägers findet auch diesbezüglich Kaufvertragsrecht Anwendung. Nach § 433 I 2 BGB hat der Verkäufer dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. Mit der Übernahme der Beseitigung des Lackschadens ist die Beklagte keine über § 433 I 2 BGB hinausgehende Verpflichtung eingegangen, zumal mit der Ausbesserung der kleinen Lackstelle nur eine als gering einzustufende handwerkliche Arbeitsleistung verbunden ist.

bb) Trotz der vorliegenden Mängel ist es dem Kläger verwehrt, aufgrund seiner Rücktrittserklärung vom 09.12.2002 die Rückabwicklung des Kaufvertrags zu verlangen. Denn es fehlt an dem erfolglosen Ablauf einer dem Verkäufer vom Käufer gesetzten angemessenen Frist zur Nacherfüllung (§ 437 Nr. 2 BGB i. V. mit § 323 I BGB).

Der Käufer, der wegen eines Mangels vom Kaufvertrag zurücktreten will, ist gehalten, dem Verkäufer vor Ausspruch des Rücktritts eine Frist zur Nachbesserung einzuräumen. Dies ist hier nicht der Fall. Der Kläger hat den Rücktritt schon vor Ablauf einer angemessenen Frist erklärt, sodass dieser keine Wirkung entfalten konnte.

Mit Schreiben vom 27.11.2002 hat der Kläger die Beklagte zwar unter Fristsetzung bis zum 05.12 2002 aufgefordert, die vorbezeichneten Mängel zu beseitigen. Die Beklagte hat es auch unterlassen, innerhalb der ihr gesetzten Frist tätig zu werden; ihr Antwortschreiben vom 04.12.2002 ist erst am 06.12.2002 bei dem Kläger eingegangen. Die Frist ist indes unter Berücksichtigung des enthaltenen Wochenendes vor dem Hintergrund, dass die unzulässige Bereifung und die unfachgemäße Verschweißung am vorderen Abgasrohr erstmals mit Schreiben vom 27.11.2002 gerügt worden sind, und dass zudem, worauf der Kläger in seinem Schreiben selbst hingewiesen hat, ein Termin über die Vorführung des Wagens vereinbart werden musste, zu kurz bemessen gewesen. Eine zu kurze Frist ist zwar nicht wirkungslos, sondern setzt eine angemessene Frist in Lauf. Diese war hier bei Eingang des Antwortschreibens der Beklagten am 06.12.2002, in dem sie um eine Vorführung des Wagens bat, noch nicht abgelaufen, wobei das genaue Fristende dahinstehen kann. Denn der Kläger ist dem Anliegen der Beklagten nicht nachgekommen, sondern hat sogleich mit Schreiben vom 09.12.2002 und damit verfrüht den Rücktritt vom Vertrag erklärt.

Nach § 323 II Nr. 1 BGB ist eine Fristsetzung zwar entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert hat. An ihr Vorliegen werden aber strenge Anforderungen gestellt. Hierfür ist nicht ausreichend, dass die Beklagte trotz ihrer Zusage den Lackschaden nicht beseitigen ließ, wozu sie nach Übergabe des Wagens ohnehin erst durch das Schreiben vom 27.11.2002 aufgefordert worden ist. Gleiches gilt für die unterlassene Reparatur des rechten Scheinwerfers, auch wenn der Kläger diesen Fehler nach seinem Vorbringen in der Klageschrift schon vor seinem Schreiben vom 27.11.2002 mündlich gerügt hat. Denn die Nichtvornahme von Nachbesserungsarbeiten kann allein nicht als endgültige Erfüllungsverweigerung aufgefasst werden. Dies gilt hier umso mehr, als die Beklagte mit Schreiben vom 04.12.2002 eine Nacherfüllung nicht abgelehnt hat, sondern sich bereiterklärt hat, den Wagen im Hinblick auf die in dem Schreiben vom 27.11.2002 gerügten Mängel zu überprüfen. Auch das Verhalten der Beklagten während des Rechtsstreits lässt nicht auf eine endgültige Leistungsverweigerung schließen. Ihren Klageabweisungsantrag hat die Beklagte vorrangig damit begründet, dass ihr die Möglichkeit einer (weiteren) Nachbesserung nicht gegeben worden sei. Dass die Beklagte, von dem Lackschaden abgesehen, die von dem Kläger vorgetragenen Mängel zusätzlich bestritten hat, ist ersichtlich aus rein prozesstaktischen Gründen erfolgt. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Beklagte klargestellt, dass sie nach wie vor bereit ist, vorhandene Mängel am Fahrzeug zu beheben.

b) Steht dem Kläger nach alledem lediglich der vorrangige Nacherfüllungsanspruch aus §§ 437 Nr. 1, 439 BGB zu (der von der Beklagten sofort nach Antragsstellung anerkannt worden ist), kann er die Beklagte auch nicht gemäß § 437 Nr. 3 BGB i. V. mit §§ 280, 281 BGB auf Schadensersatz in Anspruch nehmen …

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