BGH, Ur­teil vom 13.07.2011 – VI­II ZR 215/10

Sach­ver­halt: Der Ehe­mann der Klä­ge­rin (im Fol­gen­den: Ze­dent) kauf­te am 29.12.2006 von der Be­klag­ten un­ter Aus­schluss jeg­li­cher Ge­währ­leis­tungs­rech­te ei­nen ge­brauch­ten, sie­ben Jah­re al­ten Pkw Re­nault Es­pace zum Preis von 7.540 €. Das Fahr­zeug wur­de am sel­ben Tag be­zahlt und über­ge­ben. Mit An­walts­schrei­ben vom 10.01.2007 er­klär­te der Ze­dent die An­fech­tung des Ver­trags we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung mit der Be­grün­dung, die Be­klag­te ha­be ein Klap­per­ge­räusch im Mo­tor­be­reich ver­schwie­gen. Die Be­klag­te er­wi­der­te mit An­walts­schrei­ben vom 18.01.2007, das Fahr­zeug sei zum Zeit­punkt der Über­ga­be man­gel­frei ge­we­sen, wies die An­fech­tung zu­rück und lehn­te ei­ne Rück­ab­wick­lung ab.

Mit ih­rer Kla­ge be­gehrt die Klä­ge­rin aus ab­ge­tre­te­nem Recht des Ze­den­ten Zah­lung von 7.540 € nebst Zin­sen Zug um Zug ge­gen Über­ga­be des Fahr­zeugs so­wie Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten. Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung der Klä­ge­rin hat das Ober­lan­des­ge­richt un­ter Zu­rück­wei­sung des Rechts­mit­tels im Üb­ri­gen das erst­in­stanz­li­che Ur­teil ab­ge­än­dert und die Be­klag­te – un­ter Ab­zug von Nut­zungs­wert­er­satz in Hö­he von 118 € – zur Zah­lung von 7.422 € nebst Zin­sen ver­ur­teilt und dem Fest­stel­lungs­an­trag ent­spro­chen. Da­ge­gen wen­det sich die Be­klag­te mit ih­rer vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on. Das Rechts­mit­tel hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: [4]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung im We­sent­li­chen aus­ge­führt:

[5]    An­halts­punk­te für ei­ne Rück­ab­wick­lung des Ver­trags nach § 812 BGB lä­gen nicht vor. Der Kauf­ver­trag sei nicht we­gen der vom Ze­den­ten er­klär­ten An­fech­tung von An­fang an un­wirk­sam. Denn der Nach­weis ei­nes arg­lis­ti­gen Ver­hal­tens des Ge­schäfts­füh­rers der Be­klag­ten sei der Klä­ge­rin nicht ge­lun­gen.

[6]    Die Klä­ge­rin ha­be aber ge­gen die Be­klag­te ei­nen An­spruch auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags ge­mäß §§ 437, 440, 323 BGB. Aus­weis­lich des Gut­ach­tens des Sach­ver­stän­di­gen B ste­he mit hin­rei­chen­der Si­cher­heit fest, dass das Fahr­zeug im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs man­gel­haft i. S. des § 434 BGB ge­we­sen sei. Der Sach­ver­stän­di­ge ha­be zwar fest­ge­stellt, dass sich so­wohl das Mo­tor­ge­räusch als auch das Schleif­ge­räusch in der Kur­ven­fahrt nicht auf me­cha­ni­sche Ur­sa­chen zu­rück­füh­ren lie­ßen, son­dern Ver­schleiß­er­schei­nun­gen dar­stell­ten. Hier­bei han­de­le es sich aber nicht um üb­li­che Ver­schleiß­er­schei­nun­gen, mit de­nen ein durch­schnitt­li­cher Käu­fer rech­nen müs­se. Es han­de­le sich auch nicht um ei­nen un­er­heb­li­chen Man­gel.

[7]    Der ver­ein­bar­te Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss sei ge­mäß § 475 BGB un­wirk­sam, weil ein Ver­brauchs­gü­ter­kauf i. S. des § 474 BGB vor­lie­ge. Der Ze­dent sei un­zwei­fel­haft Ver­brau­cher i. S. des § 13 BGB. Auch sei die Be­klag­te Un­ter­neh­mer i. S. des § 14 BGB. Für sie als ei­ne im Han­dels­re­gis­ter ein­ge­tra­ge­ne ju­ris­ti­sche Per­son ge­hö­re grund­sätz­lich al­les zur ge­werb­li­chen Tä­tig­keit, al­so auch – wie hier – ein bran­chen­frem­des Ne­ben­ge­schäft. Woll­te man nach dem Ge­schäfts­zweck im en­ge­ren Sinn ab­gren­zen, wä­ren die §§ 474 ff. BGB nur auf ge­werb­li­che Ver­käu­fer an­wend­bar. Schon der re­gel­mä­ßi­ge Ver­kauf von Ge­braucht­fahr­zeu­gen durch ei­ne Lea­sing- oder Miet­wa­gen­fir­ma fie­le dann nicht dar­un­ter. Das wür­de den Schutz­zweck des § 474 BGB zu sehr ein­schrän­ken. Für ei­ne um­fas­sen­de­re An­wen­dung spre­che auch der Ver­gleich mit § 491 BGB, der den Ver­brau­cher­dar­le­hens­ver­trag re­ge­le. Nach na­he­zu ein­hel­li­ger Auf­fas­sung in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur kön­ne Dar­le­hens­ge­ber i. S. von § 491 I BGB auch ein Un­ter­neh­mer sein, des­sen un­ter­neh­me­ri­sche Tä­tig­keit sich nicht auf die Kre­dit­ver­ga­be be­zie­he.

[8]    Zwar ha­be es der Ze­dent un­ter­las­sen, der Be­klag­ten vor der Er­klä­rung des Rück­tritts ei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ein­zu­räu­men. Ei­ne Frist­set­zung sei hier aber nach § 323 I Nr. 1 BGB ent­behr­lich ge­we­sen, weil die Be­klag­te die Leis­tung ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert ha­be. Es kom­me nicht auf die zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­ge Fra­ge an, ob der Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten be­reits im ers­ten Te­le­fo­nat ei­ne Nach­er­fül­lung ab­ge­lehnt ha­be. Auch kön­ne da­hin­ste­hen, ob in dem An­fech­tungs­schrei­ben vom 10.01.2007 ei­ne Rück­tritts­er­klä­rung ent­hal­ten ge­we­sen sei. Je­den­falls sei die Gel­tend­ma­chung des Rück­tritts durch die Kla­ge­er­he­bung er­folgt, mit der die Rück­ab­wick­lung der Leis­tun­gen Zug um Zug ver­langt wor­den sei. Zu die­sem Zeit­punkt ha­be die Be­klag­te ei­ne Nach­er­fül­lung be­reits ernst­haft und ein­deu­tig ab­ge­lehnt, in­dem sie im Schrei­ben vom 18.01.2007 die Man­gel­haf­tig­keit der Sa­che be­strit­ten und ei­ne Rück­ab­wick­lung ver­wei­gert ha­be. Auch das Ver­hal­ten der Be­klag­ten wäh­rend des Rechts­streits zei­ge, dass sie sich auf ei­ne Nach­er­fül­lung nicht ein­ge­las­sen hät­te, da sie so­wohl tat­säch­lich als auch recht­lich ih­re Ver­ant­wort­lich­keit be­strei­te.

[9]    II. Die­se Be­ur­tei­lung hält recht­li­cher Nach­prü­fung in ei­nem ent­schei­den­den Punkt nicht stand. Die Klä­ge­rin hat kei­nen An­spruch auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags vom 29.12.2006.

[10]   Im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren ist auf­grund der rechts­feh­ler­frei­en Be­weis­wür­di­gung des Be­ru­fungs­ge­richts nicht mehr im Streit, dass die vom Ze­den­ten er­klär­te An­fech­tung des Ver­trags we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung nicht durch­greift und da­mit ein An­spruch der Klä­ge­rin auf ei­ne be­rei­che­rungs­recht­li­che Rück­ab­wick­lung ge­mäß §§ 812 ff. BGB aus­schei­det. Der Klä­ge­rin steht aber, an­ders als das Be­ru­fungs­ge­richt meint, auch ein ver­trag­li­cher Rück­ab­wick­lungs­an­spruch we­gen ei­nes Sach­man­gels des ge­kauf­ten Fahr­zeugs (§ 346 BGB i. V. mit §§ 437, 440, 323 BGB) nicht zu.

[11]   1. Al­ler­dings rügt die Re­vi­si­on oh­ne Er­folg, das Be­ru­fungs­ge­richt hät­te der Kla­ge un­ter dem Ge­sichts­punkt der ver­trag­li­chen Sach­man­gel­ge­währ­leis­tung schon des­halb nicht statt­ge­ben dür­fen, weil der Klä­ge­rin ein dar­aus et­wa her­zu­lei­ten­der Rück­ab­wick­lungs­an­spruch be­reits durch das Ur­teil des Land­ge­richts rechts­kräf­tig ab­er­kannt wor­den sei. Das trifft nicht zu.

[12]   a) Das Land­ge­richt hat mit Recht in der An­fech­tungs­er­klä­rung des Ze­den­ten zu­gleich ei­ne Rück­tritts­er­klä­rung ge­se­hen (vgl. Se­nat, Urt. v. 10.03.2010 – VI­II ZR 182/08, NJW 2010, 2503) und fol­ge­rich­tig den von der Klä­ge­rin gel­tend ge­mach­ten Rück­ab­wick­lungs­an­spruch so­wohl un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner be­rei­che­rungs­recht­li­chen Rück­ab­wick­lung we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung als auch ei­ner ver­trag­li­chen Rück­ab­wick­lung we­gen ei­nes Sach­man­gels ge­prüft. Es hat die Vor­aus­set­zun­gen bei­der An­spruchs­grund­la­gen ver­neint. Da­ge­gen hat die Klä­ge­rin un­ter Wie­der­ho­lung ih­rer erst­in­stanz­li­chen An­trä­ge un­ein­ge­schränkt Be­ru­fung ein­ge­legt. Das Be­ru­fungs­ge­richt war des­halb pro­zes­su­al nicht dar­an ge­hin­dert, der Kla­ge im Hin­blick auf ei­nen ver­trag­li­chen Rück­ab­wick­lungs­an­spruch aus §§ 437, 440, 323, 346 BGB statt­zu­ge­ben.

[13]   b) Der Um­stand, dass die Klä­ge­rin in ih­rer Be­ru­fungs­be­grün­dung nur die Be­weis­wür­di­gung des Land­ge­richts zur Fra­ge der arg­lis­ti­gen Täu­schung be­an­stan­det hat, nicht aber die Aus­füh­run­gen des Land­ge­richts zum ver­trag­li­chen Rück­ab­wick­lungs­an­spruch we­gen ei­nes Sach­man­gels, recht­fer­tigt kei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung.

[14]   Das Be­ru­fungs­ge­richt ist nicht nur be­rech­tigt, son­dern ver­pflich­tet, den vor­ge­tra­ge­nen Sach­ver­halt im Hin­blick auf al­le für den gel­tend ge­mach­ten Kla­ge­an­spruch in Be­tracht kom­men­den An­spruchs­grund­la­gen zu be­ur­tei­len. Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht aus § 520 III ZPO. Die in die­ser Be­stim­mung vor­ge­schrie­be­ne An­ga­be der Be­ru­fungs­grün­de ist nur Vor­aus­set­zung für die Zu­läs­sig­keit des Rechts­mit­tels, hat aber kei­ne Be­schrän­kung des Prü­fungs­um­fangs des Be­ru­fungs­ge­richts auf die in der Be­ru­fungs­be­grün­dung an­ge­führ­ten Be­an­stan­dun­gen zur Fol­ge. So kann und muss das Be­ru­fungs­ge­richt kon­kre­te An­halts­punk­te für die Un­rich­tig­keit der erst­in­stanz­li­chen Fest­stel­lun­gen (§ 529 I Nr. 1 ZPO) be­rück­sich­ti­gen, die ih­re Grund­la­ge im erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gen der Par­tei­en ha­ben, auch wenn das Über­ge­hen die­ses Vor­trags vom Be­ru­fungs­klä­ger nicht zum Ge­gen­stand ei­ner Be­ru­fungs­rüge ge­macht wor­den ist (BGH, Urt. v. 12.03.2004 – V ZR 257/03, BGHZ 158, 269, 278 f.). Erst recht gilt dies für die ma­te­ri­ell-recht­li­che Be­ur­tei­lung des Kla­ge­an­spruchs in der Be­ru­fungs­in­stanz. Sie un­ter­liegt auch in der Be­ru­fungs­in­stanz kei­nen Ein­schrän­kun­gen und ist nicht auf die in der Be­ru­fungs­be­grün­dung an­ge­führ­ten recht­li­chen Ge­sichts­punk­te be­schränkt (§ 529 II 2 ZPO).

[15]   Des­halb stellt auch der Hin­weis des Be­ru­fungs­ge­richts an die Par­tei­en, dass die Be­klag­te Un­ter­neh­mer i. S. des § 14 I BGB sei, ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on kei­nen Ver­fah­rens­ver­stoß dar. Mit die­sem ma­te­ri­ell-recht­li­chen Hin­weis hat das Be­ru­fungs­ge­richt le­dig­lich in zu­läs­si­ger Wei­se zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass ein Ver­brauchs­gü­ter­kauf (§ 474 BGB) vor­lie­gen kön­ne und da­mit ein ver­trag­li­cher Rück­ab­wick­lungs­an­spruch we­gen ei­nes Sach­man­gels in Be­tracht kom­me. Bei der Fra­ge, ob der vor­ge­tra­ge­ne Sach­ver­halt ei­nen be­rei­che­rungs­recht­li­chen oder ei­nen ver­trag­li­chen Rück­ab­wick­lungs­an­spruch recht­fer­tigt, geht es, an­ders als die Re­vi­si­on meint, nicht um ver­schie­de­ne Streit­ge­gen­stän­de, son­dern le­dig­lich um un­ter­schied­li­che An­spruchs­grund­la­gen für das Kla­ge­be­geh­ren auf­grund des von der Klä­ge­rin vor­ge­tra­ge­nen ein­heit­li­chen Le­bens­sach­ver­halts.

[16]   2. Ver­geb­lich be­an­stan­det die Re­vi­si­on auch, dass das Be­ru­fungs­ge­richt den ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ge­mäß § 475 BGB für un­wirk­sam ge­hal­ten hat. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on han­delt es sich bei dem Kauf­ver­trag vom 29.12.2006 um ei­nen Ver­brauchs­gü­ter­kauf i. S. des § 474 BGB, bei dem der Be­klag­ten als Un­ter­neh­mer die Be­ru­fung auf den ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ver­wehrt ist (§ 475 I 1 BGB).

[17]   Die Re­vi­si­on stellt nicht in­fra­ge, dass der Ze­dent bei Ab­schluss des Ver­trags Ver­brau­cher war (§ 13 BGB), und be­zwei­felt auch nicht, dass die Be­klag­te als ju­ris­ti­sche Per­son nicht Ver­brau­cher sein kann (§ 13 BGB), son­dern als GmbH ei­ne Han­dels­ge­sell­schaft ist, die ein Han­dels­ge­wer­be be­treibt (§ 13 I Gmb­HG, §§ 5, 6 I HGB). Sie meint aber, dass die Be­klag­te den vor­lie­gen­den Kauf­ver­trag nicht, wie es § 14 I BGB für den Un­ter­neh­mer vor­aus­setzt, „in Aus­übung ih­rer ge­werb­li­chen Tä­tig­keit“ ge­schlos­sen ha­be, weil der Ge­schäfts­zweck der Be­klag­ten nur die Her­stel­lung und Ver­äu­ße­rung von Druckerzeug­nis­sen um­fas­se, nicht aber den Ver­kauf ei­nes ge­brauch­ten Pkw. Da­mit dringt die Re­vi­si­on nicht durch.

[18]   a) Der BGH hat für den Ver­brau­cher­dar­le­hens­ver­trag be­reits ent­schie­den, dass Dar­le­hens­ge­ber i. S. des § 491 BGB auch ein Un­ter­neh­mer sein kann, des­sen un­ter­neh­me­ri­sche Tä­tig­keit sich nicht auf die Kre­dit­ver­ga­be be­zieht. Not­wen­dig ist nur, dass er bei Ab­schluss des Dar­le­hens­ver­trags in Aus­übung sei­ner ge­werb­li­chen oder selbst­stän­di­gen be­ruf­li­chen Tä­tig­keit han­delt. Bei Kauf­leu­ten wie ei­ner GmbH strei­tet ge­mäß §§ 343, 344 HGB ei­ne Ver­mu­tung für ei­nen un­mit­tel­ba­ren Be­zug des Dar­le­hens­ver­trags zur ge­werb­li­chen Tä­tig­keit des Dar­le­hens­ge­bers (BGH, Urt. v. 09.12.2008 – XI ZR 513/07, BGHZ 179, 126).

[19]   b) Für den Ver­brauchs­gü­ter­kauf gilt nichts an­de­res. Auch der Ver­kauf be­weg­li­cher Sa­chen durch ei­ne GmbH an ei­nen Ver­brau­cher ge­hört im Zwei­fel zum Be­trieb des Han­dels­ge­wer­bes der GmbH (§ 344 I HGB) und fällt da­mit, auch so­weit es sich um bran­chen­frem­de Ne­ben­ge­schäf­te han­delt, un­ter die Be­stim­mun­gen der §§ 474 ff. BGB für den Ver­brauchs­gü­ter­kauf, so­fern die ge­setz­li­che Ver­mu­tung des § 344 I HGB nicht wi­der­legt ist. Die An­wen­dung der §§ 343, 344 HGB bei der Prü­fung, ob bei Kauf­leu­ten ein Un­ter­neh­mer­ge­schäft i. S. der §§ 14, 474 BGB vor­liegt, ent­spricht nicht nur der Recht­spre­chung des BGH zum Ver­brau­cher­dar­le­hens­ver­trag, son­dern auch der ganz ein­hel­li­gen Auf­fas­sung im Schrift­tum (MünchKomm-BGB/Mick­litz, 5. Aufl., § 14 Rn. 16 ff.; So­er­gel/Pfeif­fer, BGB, 13. Aufl., § 13 Rn. 36, § 14 Rn. 10; So­er­gel/Wer­ten­bruch, 13. Aufl., § 474 Rn. 23, 34 mit ei­ner – hier nicht ein­schlä­gi­gen – Ein­schrän­kung; Stau­din­ger/Ha­ber­mann, BGB, Neu­be­arb. 2004, § 14 Rn. 35; Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, Neu­be­arb. 2004, § 474 Rn. 15; Schmidt-Räntsch, in: Bam­ber­ger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 14 Rn. 8; Pa­landt/Hein­richs, BGB, 70. Aufl., § 14 Rn. 2; Er­man/Sa­en­ger, BGB, 12. Aufl., § 14 Rn. 8 ff., 11).

[20]   Die von der Re­vi­si­on für den Ver­kauf von Ge­braucht­fahr­zeu­gen durch ei­ne Han­dels­ge­sell­schaft ge­for­der­te Be­schrän­kung des An­wen­dungs­be­reichs der §§ 474 ff. BGB auf pro­fes­sio­nel­le Ver­käu­fer, das heißt den en­ge­ren Kreis ge­werb­li­cher Kraft­fahr­zeug­händ­ler, ist ab­zu­leh­nen (eben­so MünchKomm-BGB/S. Lo­renz, 5. Aufl., § 474 Rn. 21; Faust, in: Bam­ber­ger/Roth, 2. Aufl., § 474 Rn. 12 a.E.; a. A. Brüg­ge­mei­er, WM 2002, 1376, 1385). Sie fin­det in der ge­setz­li­chen Re­ge­lung kei­ne Stüt­ze und lie­fe auch dem wei­ten Schutz­zweck der §§ 474 ff. BGB zu­wi­der, bei de­nen es auf die Schutz­be­dürf­tig­keit des Käu­fers und nicht auf die des Ver­käu­fers an­kommt (vgl. BGH, Urt. v. 09.12.2008 – XI ZR 513/07, BGHZ 179, 126 [Ver­brau­cher­dar­le­hens­ver­trag]).

[21]   c) Das Be­ru­fungs­ge­richt ist auf die­ser Grund­la­ge rechts­feh­ler­frei zu dem Er­geb­nis ge­langt, dass die Be­klag­te beim Ab­schluss des Kauf­ver­trags vom 29.12.2006 als Un­ter­neh­mer i. S. der §§ 14, 474 BGB ge­han­delt hat. Fest­stel­lun­gen, auf­grund de­rer die Ver­mu­tung des § 344 I HGB als wi­der­legt an­zu­se­hen wä­re, hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht ge­trof­fen. Da­ge­gen bringt die Re­vi­si­on nichts vor. Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob Ver­kaufs­ge­schäf­te ei­ner GmbH über­haupt au­ßer­halb der ge­werb­li­chen Tä­tig­keit der ein Han­dels­ge­wer­be be­trei­ben­den GmbH lie­gen kön­nen. Die Re­vi­si­on je­den­falls ver­mag kei­nen vom Be­ru­fungs­ge­richt et­wa über­gan­ge­nen Sach­vor­trag auf­zu­zei­gen, auf­grund des­sen der Ver­kauf des Kraft­fahr­zeugs an die Klä­ge­rin – ent­ge­gen der Ver­mu­tung des § 344 I HGB – nicht zum Be­trieb des Han­dels­ge­wer­bes der Be­klag­ten ge­hö­ren soll­te.

[22]   3. Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob es sich bei den Klap­per­ge­räu­schen im Mo­tor­be­reich, wie das Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­men hat, um nicht üb­li­che Ver­schleiß­er­schei­nun­gen han­delt, die ei­nen Man­gel dar­stel­len, der so er­heb­lich ist, dass der Rück­tritt nicht ge­mäß § 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen wä­re. Un­ab­hän­gig da­von ist der Ze­dent nicht wirk­sam vom Kauf­ver­trag zu­rück­ge­tre­ten.

[23]   Ein Recht zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag we­gen ei­nes Sach­man­gels könn­te dem Ze­den­ten, wie das Be­ru­fungs­ge­richt nicht ver­kannt hat, auf­grund des Vor­rangs der Nach­er­fül­lung nur un­ter den Vor­aus­set­zun­gen der §§ 440, 323 BGB zu­ste­hen, al­so wenn der Ze­dent der Be­klag­ten er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung be­stimmt hät­te (§ 323 I BGB) oder ei­ne sol­che Frist­set­zung ge­mäß § 323 II BGB oder § 440 BGB ent­behr­lich ge­we­sen wä­re (st. Rspr.; Se­nat, Urt. v. 10.03.2010 – VI­II ZR 310/08, NJW 2010, 1448 m. w. Nachw.). Die­se Vor­aus­set­zun­gen für den Rück­tritt sind hier nicht er­füllt. Der Ze­dent hat die Be­klag­te zu kei­nem Zeit­punkt, auch im Lau­fe des Rechts­streits nicht, zur Nach­er­fül­lung auf­ge­for­dert. Ein sol­che Auf­for­de­rung war nicht des­halb ent­behr­lich, weil die Be­klag­te, wie das Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­men hat, ei­ne Nach­er­fül­lung ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert hät­te (§ 323 II Nr. 1 BGB). Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on ist auch aus dem Recht der All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen nicht her­zu­lei­ten, dass der Klä­ger der Ob­lie­gen­heit, der Be­klag­ten Ge­le­gen­heit zur Nach­er­fül­lung zu ge­ben, ent­ho­ben ge­we­sen wä­re.

[24]   a) Nach der Recht­spre­chung des BGH sind an das Vor­lie­gen ei­ner ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Ver­wei­ge­rung i. S. des § 323 II Nr. 1 BGB stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len. Ei­ne Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung liegt nur vor, wenn der Schuld­ner un­miss­ver­ständ­lich und ein­deu­tig zum Aus­druck bringt, er wer­de sei­nen Ver­trags­pflich­ten un­ter kei­nen Um­stän­den nach­kom­men. Da­für reicht das blo­ße Be­strei­ten des Man­gels oder des Kla­ge­an­spruchs nicht aus. Viel­mehr müs­sen wei­te­re Um­stän­de hin­zu­tre­ten, wel­che die An­nah­me recht­fer­ti­gen, dass der Schuld­ner sei­nen Ver­trags­pflich­ten un­ter kei­nen Um­stän­den nach­kom­men will und es da­mit aus­ge­schlos­sen er­scheint, dass er sich von ei­ner Frist­set­zung hät­te um­stim­men las­sen (Se­nat, Urt. v. 21.12.2005 – VI­II ZR 49/05, NJW 2006, 1195 m. w. Nachw.).

[25]   Sol­che Um­stän­de hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt. Sie lie­gen nach dem un­strei­ti­gen Sach­ver­halt auch nicht vor. Auch die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung des Klä­gers zeigt kei­nen vor­in­stanz­li­chen Sach­vor­trag auf, aus dem sich ei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung sei­tens der Be­klag­ten her­lei­ten lie­ße.

[26]   aa) Hin­sicht­lich des Te­le­fo­nats, das die Par­tei­en An­fang Ja­nu­ar 2007 ge­führt ha­ben, be­vor der Ze­dent mit Schrei­ben vom 10.01.2007 die An­fech­tung des Kauf­ver­trags we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung er­klär­te, hat das Be­ru­fungs­ge­richt of­fen­ge­las­sen, ob der Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten ei­ne Nach­er­fül­lung ab­ge­lehnt hat. Aus dem in­so­weit un­strei­ti­gen Sach­ver­halt er­gibt sich, dass die Be­klag­te in die­sem Te­le­fo­nat ei­ne Nach­er­fül­lung nicht ver­wei­gert hat. Für die An­nah­me ei­ner ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung reicht es nicht aus, dass der Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten in die­sem Te­le­fo­nat – von sich aus – an­ge­bo­ten hat, sich aus Ku­lanz an den Kos­ten ei­ner et­wai­gen Man­gel­be­sei­ti­gung be­tei­li­gen zu wol­len. In die­sem An­ge­bot ist schon des­halb kei­ne Ver­wei­ge­rung der Nach­er­fül­lung zu se­hen, weil der Ze­dent den Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten in die­sem Te­le­fo­nat nicht auf­ge­for­dert hat, den be­an­stan­de­ten Man­gel zu be­sei­ti­gen, son­dern statt­des­sen Rück­ab­wick­lung des Ver­trags ver­langt hat. Letz­te­res hat die Be­klag­te mit Recht ab­ge­lehnt. Denn dem Ze­den­ten stand ein Rück­tritts­recht im Zeit­punkt des Te­le­fo­nats auf­grund des Vor­rangs der Nach­er­fül­lung nicht zu.

[27]   bb) Zu Un­recht hat das Be­ru­fungs­ge­richt aus dem Schrei­ben der Be­klag­ten vom 18.01.2007 ei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung her­ge­lei­tet. Dass die Be­klag­te in die­sem Schrei­ben den Man­gel be­stritt, reicht, wie aus­ge­führt, nicht aus, um ei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung an­zu­neh­men, zu­mal die Be­klag­te auch in dem vor­an­ge­gan­ge­nen An­fech­tungs­schrei­ben des Ze­den­ten nicht zur Man­gel­be­sei­ti­gung auf­ge­for­dert wor­den war. Ei­ne Ver­wei­ge­rung der Nach­er­fül­lung liegt auch nicht dar­in, dass die Be­klag­te in ih­rem Schrei­ben – eben­so wie in dem vor­an­ge­gan­ge­nen Te­le­fo­nat – ei­ne Rück­ab­wick­lung des Ver­trags ab­lehn­te. Denn da­zu war sie wei­ter­hin be­rech­tigt, weil dem Ze­den­ten auch zu die­sem Zeit­punkt ein Recht zum Rück­tritt vom Ver­trag nicht zu­stand.

[28]   cc) Es ist nicht An­ge­le­gen­heit des Ver­käu­fers, vom Käu­fer ei­ne Ge­le­gen­heit zur Nach­er­fül­lung zu er­bit­ten, son­dern ei­ne Ob­lie­gen­heit des Käu­fers, vom Ver­käu­fer Nach­er­fül­lung zu ver­lan­gen (Se­nat, Urt. v. 10.03.2010 – VI­II ZR 310/08, NJW 2010, 1448 m. w. Nachw.). Das hat der Ze­dent ver­säumt. Da­mit be­stand auch im Zeit­punkt der Kla­ge­er­he­bung, in der das Be­ru­fungs­ge­richt den Rück­tritt ge­se­hen hat, kein Rück­tritts­recht des Ze­den­ten. Dar­an hat sich im Lau­fe des Rechts­streits nichts ge­än­dert. Zur Nach­er­fül­lung ist die Be­klag­te auch nicht auf­ge­for­dert wor­den, nach­dem sie im zwei­ten Rechts­zug aus­drück­lich (auch) ge­rügt hat­te, dass ihr vom Ze­den­ten kei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt wor­den sei.

[29]   b) Die Re­vi­si­on hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung un­ter Be­zug­nah­me auf das Se­nats­ur­teil vom 15.11.2006 – VI­II ZR 3/06, BGHZ 170, 31 – die Auf­fas­sung ver­tre­ten, ei­ner Auf­for­de­rung zur Nach­er­fül­lung sei­tens des Klä­gers ha­be es nicht be­durft, weil es sich bei dem im Ver­trag ent­hal­te­nen Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss um ei­ne von der Be­klag­ten ver­wen­de­te All­ge­mei­ne Ge­schäfts­be­din­gung han­de­le und des­halb der Grund­satz An­wen­dung fin­de, dass sich der Ver­wen­der ei­ner For­mu­l­ar­be­stim­mung nicht auf de­ren Un­wirk­sam­keit be­ru­fen kön­ne. Da­mit dringt die Re­vi­si­on nicht durch.

[30]   aa) Es kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob der Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss im vor­lie­gen­den Fall in­di­vi­du­al­ver­trag­lich ver­ein­bart wur­de oder ob es sich um ei­ne von der Be­klag­ten ge­stell­te All­ge­mei­ne Ge­schäfts­be­din­gung han­delt. § 475 I BGB dif­fe­ren­ziert nicht zwi­schen In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­run­gen und All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen. Die Ver­ein­ba­rung ei­nes Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf zieht in bei­den Fäl­len nur die Rechts­fol­ge nach sich, dass sich der Un­ter­neh­mer ge­gen­über dem Ver­brau­cher auf den Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss nicht be­ru­fen kann (§ 475 I BGB), führt aber nicht oh­ne Wei­te­res da­zu, dass der Ver­brau­cher min­dern, zu­rück­tre­ten oder Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung ver­lan­gen könn­te, oh­ne dem Ver­käu­fer zu­vor Ge­le­gen­heit zur Nach­er­fül­lung ge­ge­ben zu ha­ben. Ei­ne so weit­ge­hen­de Rechts­fol­ge lässt sich aus der ge­setz­li­chen Re­ge­lung nicht ab­lei­ten. § 475 I BGB macht zwar den Weg da­für frei, dass der Ver­brau­cher die ihm we­gen ei­nes Man­gels ge­setz­lich zu­ste­hen­den Rech­te gel­tend ma­chen kann, ent­bin­det den Ver­brau­cher aber nicht da­von, die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen die­ser Rech­te zu er­fül­len.

[31]   Die Grund­sät­ze des Rechts der All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen recht­fer­ti­gen kei­ne an­de­re Be­ur­tei­lung. Die Sank­ti­on für die Ver­wen­dung un­wirk­sa­mer For­mu­lar­klau­seln be­steht dar­in, dass sich der Ver­wen­der mit der für ihn un­güns­ti­ge­ren Re­ge­lung des dis­po­si­ti­ven Ge­set­zes­rechts be­gnü­gen muss, die der er­satz­lo­se Weg­fall der un­zu­läs­si­gen Klau­sel zur Fol­ge hat, geht aber nicht so weit, dass dem Ver­wen­der die Be­ru­fung auf das dis­po­si­ti­ve Ge­set­zes­recht ver­wehrt wä­re (Se­nat, Urt. v. 24.03.2010 – VI­II ZR 177/09, BGHZ 185, 114). Die Be­klag­te ist des­halb auch dann, wenn es sich bei dem ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss um ei­ne For­mu­lar­klau­sel han­deln soll­te, nicht dar­an ge­hin­dert, sich dar­auf zu be­ru­fen, dass der Klä­ger dem ge­setz­li­chen Er­for­der­nis ei­ner Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung nicht nach­ge­kom­men ist. Ob es ei­ner Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung als Vor­aus­set­zung für ei­nen Rück­tritt vom Kauf­ver­trag aus­nahms­wei­se nicht be­darf, ist nicht aus dem Recht der All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen her­zu­lei­ten, son­dern rich­tet sich nach den Be­stim­mun­gen in § 323 II BGB und § 440 BGB, in de­nen die Vor­aus­set­zun­gen, un­ter de­nen ei­ne Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung für ei­nen Rück­tritt vom Kauf­ver­trag aus­nahms­wei­se ent­behr­lich ist, ab­schlie­ßend ge­re­gelt sind.

[32]   bb) Das Vor­brin­gen der Re­vi­si­on, dass es ei­ner Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung bei ei­nem for­mu­lar­mä­ßi­gen Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss in ei­nem Ver­brauchs­gü­ter­kauf­ver­trag ge­ne­rell nicht be­dür­fe, zielt auf ei­ne An­wen­dung des § 323 II Nr. 3 BGB. Nach die­ser Be­stim­mung ist ei­ne Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung ent­behr­lich, wenn be­son­de­re Um­stän­de vor­lie­gen, die un­ter Ab­wä­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen den so­for­ti­gen Rück­tritt recht­fer­ti­gen.

[33]   Der­ar­ti­ge Um­stän­de sind vom Be­ru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt wor­den und wer­den auch von der Re­vi­si­on nicht auf­ge­zeigt.

[34]   Die Vor­aus­set­zun­gen des § 323 II Nr. 3 BGB sind nicht, wie die Re­vi­si­on meint, be­reits dann er­füllt, wenn in ei­nem Ver­brauchs­gü­ter­kauf­ver­trag ein for­mu­lar­mä­ßi­ger Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ent­hal­ten ist, auf den sich der Un­ter­neh­mer ge­mäß § 475 I BGB nicht be­ru­fen kann. Der Se­nat hat zwar in dem von der Re­vi­si­on an­ge­führ­ten Ur­teil, oh­ne auf die Vor­aus­set­zun­gen des § 323 II Nr. 3 BGB aus­drück­lich Be­zug zu neh­men, ei­ne Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf im Fal­le ei­nes for­mu­lar­mä­ßi­gen Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses für ent­behr­lich ge­hal­ten (Se­nat, Urt. v. 15.11.2006 – VI­II ZR 3/06, BGHZ 170, 31). Dar­an hält er je­doch nicht fest. Die vom Se­nat zur Be­grün­dung an­ge­führ­te Recht­spre­chung des BGH zu dem Grund­satz, dass sich der Ver­wen­der ei­ner For­mu­l­ar­be­stim­mung nicht auf de­ren Un­wirk­sam­keit be­ru­fen kann (Se­nat, Urt. v. 05.04.2006 – VI­II ZR 152/05, NJW 2006, 2115 m. w. Nachw.), be­trifft an­de­re Fall­ge­stal­tun­gen, aus de­nen sich nicht ab­lei­ten lässt, dass beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf im Fal­le ei­nes for­mu­lar­mä­ßi­gen Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses das Er­for­der­nis ei­ner Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung als Vor­aus­set­zung für ei­nen Rück­tritt des Ver­brau­chers vom Ver­trag nicht ein­ge­hal­ten wer­den müss­te.

[34]   Der Grund­satz, dass sich der Ver­wen­der ei­ner For­mu­l­ar­be­stim­mung nicht auf de­ren Un­wirk­sam­keit be­ru­fen kann, soll ver­hin­dern, dass der Klau­sel­geg­ner durch die Un­wirk­sam­keit der Klau­sel schlech­ter ge­stellt wird, als er im Fal­le ih­rer Wirk­sam­keit stün­de (Se­nat, Urt. v. 05.04.2006 – VI­II ZR 152/05, NJW 2006, 2115; vgl. auch die dort zi­tier­te Recht­spre­chung: BGH, Urt. v. 04.12.1997 – VII ZR 187/96, NJW-RR 1998, 594 [un­ter III 2 b]; Urt. v. 13.10.2004 – I ZR 249/01, NJW-RR 2005, 34 [un­ter III]). Ei­ne sol­che Schlech­ter­stel­lung des Ver­brau­chers liegt in den Fäl­len des § 475 I BGB nicht vor. Der Ver­brau­cher wird da­durch, dass ihm auf­grund der Re­ge­lung des § 475 I BGB das ge­setz­li­che Rück­tritts­recht bei ei­nem Sach­man­gel – un­ter den da­für gel­ten­den Vor­aus­set­zun­gen – zu­steht, nicht schlech­ter, son­dern bes­ser ge­stellt, als er stün­de, wenn der Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss durch­grei­fen wür­de. § 475 I BGB be­zweckt ge­ra­de, dem Ver­brau­cher die ge­setz­li­chen Män­gel­rech­te und -an­sprü­che zu ver­schaf­fen, die dem Ver­brau­cher nicht zu­stün­den, wenn sich der Un­ter­neh­mer auf den Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss be­ru­fen könn­te. Aus dem Grund­satz, dass sich der Ver­wen­der ei­ner For­mu­l­ar­be­stim­mung nicht auf de­ren Un­wirk­sam­keit be­ru­fen kann, lässt sich des­halb nicht her­lei­ten, dass ei­ne Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung als Vor­aus­set­zung für ei­nen Rück­tritt vom Kauf­ver­trag ent­behr­lich wä­re, wenn bei ei­nem Ver­brauchs­gü­ter­kauf for­mu­lar­mä­ßig ein Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ver­ein­bart wor­den ist.

[35]   III. Das Be­ru­fungs­ur­teil kann aus den dar­ge­leg­ten Grün­den kei­nen Be­stand ha­ben; es ist da­her auf­zu­he­ben (§ 562 I ZPO). Der Se­nat ent­schei­det in der Sa­che selbst, weil wei­te­re Fest­stel­lun­gen nicht zu tref­fen sind (§ 563 III ZPO). Da der Klä­ge­rin der ihr vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­er­kann­te An­spruch aus §§ 434, 437, 440, 323, 346 BGB auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags vom 29.12.2006, wie aus­ge­führt, nicht zu­steht, ist die Be­ru­fung der Klä­ge­rin ge­gen das die Kla­ge ab­wei­sen­de Ur­teil des Land­ge­richts zu­rück­zu­wei­sen.