LG Arns­berg, Ur­teil vom 14.06.2017 – 1 O 25/17

Sach­ver­halt: Der Klä­ger be­gehrt im Rah­men des so­ge­nann­ten VW-Ab­gas­skan­dals die Rück­ab­wick­lung ei­nes Kfz-Kauf­ver­tra­ges.

Er er­warb von der Be­klag­ten zu 1, ei­ner im ei­ge­nen Na­men für ei­ge­ne Rech­nung han­deln­den VW-Ver­trags­händ­le­rin, am 07.09.2015 ei­nen ge­brauch­ten VW Pas­sat All­track 2.0 TDI mit ei­ner Lauf­leis­tung von 34.092 km. Den Kauf­preis in Hö­he von 34.690 € fi­nan­zier­te der Klä­ger, in­dem er ei­nen Dar­le­hens­ver­trag mit der Volks­wa­gen Bank GmbH schloss.

Das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ist mit ei­nem EA189-Die­sel­mo­tor aus­ge­stat­tet und ver­fügt über ei­ne Soft­ware, die er­kennt, ob der Pkw auf ei­nem Prüf­stand ei­nen Emis­si­ons­test ab­sol­viert oder ob er re­gu­lär im Stra­ßen­ver­kehr be­trie­ben wird. In ei­ner Test­si­tua­ti­on ist der Stick­oxid(NO_X)-Aus­stoß ge­rin­ger als beim Nor­mal­be­trieb des Fahr­zeugs; nur des­halb wird – auf dem Prüf­stand – der ein­schlä­gi­ge Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wert ein­ge­hal­ten.

Mit Be­scheid vom 14.10.2015 ver­pflich­te­te das Kraft­fahrt-Bun­des­amts die Volks­wa­gen AG (Be­klag­te zu 2), die Soft­ware – die aus Sicht des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung dar­stellt – bei al­len vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeu­gen zu ent­fer­nen und nach­zu­wei­sen, dass die Fahr­zeu­ge an­schlie­ßend vor­schrifts­ge­mäß sind.

Der Klä­ger er­klär­te mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 01.12.2015 ge­gen­über der Be­klag­ten zu 1 die An­fech­tung we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung und vor­sorg­lich den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag. Hilfs­wei­se setz­te er der Be­klag­ten zu 1 ei­ne zwei­wö­chi­ge Frist zur Nach­bes­se­rung (§ 439 I Fall 1 BGB) sei­nes Fahr­zeugs. Mit Schrei­ben vom 02.12.2015 wies die Be­klag­te zu 1 un­ter an­de­rem dar­auf­hin, dass die­ses Fahr­zeug (wei­ter­hin) tech­nisch si­cher und fahr­be­reit sei und un­ein­ge­schränkt im Stra­ßen­ver­kehr be­nutzt wer­den kön­ne. Es wer­de nach Ab­stim­mung mit dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt auf Kos­ten der Be­klag­ten zu 2 tech­nisch über­ar­bei­tet wer­den. Ein da­für not­wen­di­ges Soft­ware­up­date wer­de von der Be­klag­ten zu 2 ent­wi­ckelt.

Als der Klä­ger den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klär­te, hat­te das Kraft­fahrt-Bun­des­amt noch kein Soft­ware­up­date für sein Fahr­zeug zur In­stal­la­ti­on frei­ge­ge­ben.

Der Klä­ger meint, sein Fahr­zeug wei­se ei­nen er­heb­li­chen Man­gel auf, weil es – so be­haup­tet der Klä­ger – die Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wer­te nicht ein­hal­te. Dar­auf, dass der Pkw die­se Grenz­wer­te ein­hal­te, sei es ihm – dem Klä­ger – bei sei­ner Kauf­ent­schei­dung je­doch an­ge­kom­men. Bei Ab­ga­be sei­ner Rück­tritts­er­klä­rung ha­be er – der Klä­ger – nicht ab­se­hen kön­nen, ob die In­stal­la­ti­on des an­ge­kün­dig­ten Soft­ware­up­dates zu ei­nem hö­he­ren Kraft­stoff­ver­brauch, hö­he­ren CO₂-Emis­sio­nen oder ei­ner Ver­rin­ge­rung der Mo­tor­leis­tung füh­ren wer­de. Es sei in­des zu ver­mu­ten, dass ei­ne Re­du­zie­rung des NO_X-Aus­sto­ßes nur er­reicht wer­den kön­ne, wenn man da­für neue Män­gel wie et­wa ei­nen hö­he­ren CO₂-Aus­stoß, ei­nen hö­he­ren Kraft­stoff­ver­brauch oder ei­nen er­höh­ten Mo­tor­ver­schleiß in Kauf neh­me. Des­halb, so meint der Klä­ger, sei ihm ei­ne Nach­bes­se­rung sei­nes Fahr­zeugs un­zu­mut­bar ge­we­sen. Au­ßer­dem ha­be er sich dar­auf un­ter an­de­rem auch des­halb nicht ein­las­sen müs­sen, weil die Be­klag­te zu 2 die Käu­fer ih­rer Fahr­zeu­ge arg­lis­tig ge­täuscht ha­be und fak­tisch sie die vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge nach­bes­se­re.

Der Klä­ger ist der Auf­fas­sung, dass die Be­klag­te zu 2 ihm Scha­dens­er­satz leis­ten müs­se, weil sie ihn arg­lis­tig ge­täuscht, be­tro­gen und in ei­ner ge­gen die gu­ten Sit­ten ver­sto­ßen­den Wei­se vor­sätz­lich ge­schä­digt ha­be. Zur Be­grün­dung des Scha­dens­er­satz­an­spru­ches, des­sen Be­ste­hen der Klä­ger fest­ge­stellt ha­ben will, be­haup­tet er, dass ne­ben zahl­rei­chen Füh­rungs­kräf­ten, lei­ten­den Ma­na­gern und In­ge­nieu­ren auch meh­re­re Vor­stands­mit­glie­der und der da­ma­li­ge Vor­stands­vor­sit­zen­de der Be­klag­ten zu 2 von der Ent­wick­lung und dem Ein­satz der Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware ge­wusst hät­ten. Die­se Kennt­nis – so meint der Klä­ger – müs­se sich die Be­klag­te zu 1 als VW-Ver­trags­händ­le­rin zu­rech­nen las­sen.

Die Kla­ge hat­te ganz über­wie­gend Er­folg.

Aus den Grün­den: I. Kla­ge­an­trag zu 1

Der Klä­ger hat ge­gen die Be­klag­te zu 1 ei­nen An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses von 34.690 € ab­züg­lich ge­zo­ge­ner Nut­zun­gen in Hö­he von 5.787,57 €, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des … Fahr­zeu­ges (§§ 437 Nr. 2 Fall 1, 440 Satz 1 Fall 3, 323 I, 346 I, 348 BGB). Der Pkw wies bei Ge­fahr­über­gang ei­nen Sach­man­gel auf. Ei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung war ent­behr­lich, und die Pflicht­ver­let­zung war nicht un­er­heb­lich.

1. Der Klä­ger ist mit Schrei­ben vom 01.12.2015 wirk­sam von dem Kauf­ver­trag mit der Be­klag­ten zu 1 über den streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw zu­rück­ge­tre­ten.

2. Das Fahr­zeug war im Zeit­punkt der Über­ga­be man­gel­haft i. S. des § 434 I BGB, da es je­den­falls nicht die Be­schaf­fen­heit aus­wies, die bei Sa­chen glei­cher Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che ge­mäß § 434 I 2 Nr. 2 BGB er­war­ten kann.

Wel­che Be­schaf­fen­heit des Kauf­ge­gen­stan­des ein Käu­fer an­hand der Art der Sa­che i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 er­war­ten kann, be­stimmt sich nach dem Emp­fän­ger­ho­ri­zont ei­nes Durch­schnitts­käu­fers und da­mit nach der ob­jek­tiv be­rech­tig­ten Käu­fe­rer­war­tung.

Das Fahr­zeug ent­spricht die­sen ob­jek­tiv be­rech­tig­ten Er­war­tun­gen nicht. Die ein­ge­bau­te Soft­ware er­kennt, wann sich das Fahr­zeug im Test­zy­klus be­fin­det, und ak­ti­viert wäh­rend die­ser Test­pha­se ei­nen Ab­gas­rück­füh­rungs­pro­zess, der zu ei­nem ge­rin­ge­ren Stick­oxid­aus­stoß führt. Das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug täuscht mit­hin im Prüf­stand ei­nen nied­ri­ge­ren Stick­oxid­aus­stoß vor, als er im Fahr­be­trieb ent­steht. Ein Durch­schnitts­käu­fer darf er­war­ten, dass die in der Test­pha­se lau­fen­den stick­oxid­ver­rin­gern­den Pro­zes­se auch im rea­len Fahr­be­trieb ak­tiv blei­ben und nicht durch den Ein­satz ei­ner Soft­ware de­ak­ti­viert bzw. nur im Test­zy­klus ak­ti­viert wer­den. An­dern­falls wä­re die staat­li­che Re­gu­lie­rung zu­läs­si­ger Stick­oxid-Aus­stoß­gren­zen – wenn auch nur un­ter La­bor­be­din­gun­gen – Ma­ku­la­tur (vgl. u. a. OLG Hamm, Beschl. v. 21.06.2016 – 28 W 14/16; OLG Cel­le, Beschl. v. 30.06.2016 – 7 W 26/16; LG Aa­chen, Urt. v. 06.12.2016 – 10 O 146/16; LG Müns­ter, Urt. v. 14.03.2016 – 011 O 341/15; LG Ol­den­burg, Urt. v. 01.09.2016 – 16 O 790/16; LG Mün­chen II, Urt. v. 15.11.2016 – 12 O 1482/16; LG Dort­mund, Urt. v. 31.10.2016 – 7 O 349/15; LG Ha­gen, Urt. v. 18.10.2016 – 3 O 66/16; LG Pa­der­born, Urt. v. 17.05.2016 – 2 O 381/15).

3. a) Der Klä­ger hat im Rück­tritts­schrei­ben vom 01.12.2015 ei­ne Frist zur Nach­bes­se­rung von zwei Wo­chen ge­setzt. Die ge­setz­te Frist ist zwar un­an­ge­mes­sen kurz, setz­te dann je­doch ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist in Gang.

Bei der Be­mes­sung der Frist ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass es sich vor­lie­gend um ei­ne Aus­nah­me­si­tua­ti­on han­delt. So be­trifft der vom Klä­ger ge­rüg­te Man­gel sehr vie­le Fahr­zeu­ge in ganz Deutsch­land. Zwar ist die­ser Um­stand grund­sätz­lich nicht dem Klä­ger, son­dern dem Fahr­zeug­her­stel­ler zu­zu­rech­nen, aber auf­grund der um­fang­rei­chen und weit­rei­chen­den The­ma­tik ist es nach­voll­zieh­bar, dass die Nach­er­fül­lung vor­lie­gend nur an­hand ei­nes Ge­samt­kon­zepts er­fol­gen kann, das zu ei­ner ge­samt­heit­li­chen Pro­blem­lö­sung führt. Hier­bei hat ei­ne Nach­bes­se­rung auch zu be­rück­sich­ti­gen, dass es nicht nur um das in­di­vi­du­el­le Fahr­zeug des Klä­gers geht, son­dern, dass bei ei­ner Viel­zahl an Fahr­zeu­gen ei­ne gleich­lau­ten­de Nach­bes­se­rung er­for­der­lich ist. Die­se kann ver­ständ­li­cher­wei­se nur durch ei­ne suk­zes­si­ve und ge­plan­te Vor­ge­hens­wei­se durch­ge­führt wer­den. Bei ei­ner sol­chen Vor­ge­hens­wei­se kann so­dann aber nicht mehr mit den­je­ni­gen Fahr­zeu­gen be­gon­nen wer­den, be­züg­lich de­rer be­reits Ge­währ­leis­tungs­rech­te gel­tend ge­macht wur­den. Es ist nach­voll­zieh­bar, dass ein Vor­ge­hen da­bei nach Grup­pie­run­gen er­fol­gen muss, bei de­nen gleich­ar­ti­ge Man­gel­grup­pen – vor­lie­gend die­sel­ben Mo­tor­ty­pen – der Rei­he nach nach­ge­bes­sert wer­den.

Ein sol­ches Ge­samt­kon­zept hat der Fahr­zeug­her­stel­ler vor­lie­gend er­stellt. Hier­bei ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass nicht nur der Fahr­zeug­her­stel­ler die­ses Kon­zept er­stel­len und prü­fen muss, was in Be­zug auf die Be­klag­te be­reits nicht be­ein­flusst wer­den kann, son­dern dass vor­lie­gend die­ses Kon­zept auch mit dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt ab­ge­stimmt wer­den muss­te. Die­se Um­stän­de stel­len er­heb­li­che Ab­wei­chun­gen von ei­nem „üb­li­chen“ Man­gel ei­nes Kraft­fahr­zeu­ges dar, der grund­sätz­lich nur ei­ne re­la­tiv kur­ze Nach­er­fül­lungs­frist recht­fer­tigt. Auf­grund die­ser Um­stän­de ist die Frist im vor­lie­gen­den Fall deut­lich län­ger zu be­mes­sen als bei nor­ma­len Kraft­fahr­zeug­män­geln.

Ei­ne län­ger zu be­mes­sen­de Frist ist auch … ge­recht­fer­tigt bzw. dem Klä­ger zu­zu­mu­ten, da er das er­wor­be­ne Fahr­zeug, wie dies auch vom Fahr­zeug­her­stel­ler mit­ge­teilt wur­de, un­ein­ge­schränkt wei­ter nut­zen kann, es ver­kehrs­si­cher so­wie voll funk­ti­ons­un­tüch­tig ist und das Kraft­fahrt-Bun­des­amt aus­drück­lich da­von ab­sieht, die er­teil­te Ge­neh­mi­gung zu ent­zie­hen. Auch dies stellt ei­ne Ab­wei­chung von „üb­li­chen“ Män­geln dar, da in den meis­ten Fäl­len ei­ne er­heb­li­che Be­ein­träch­ti­gung der Nutz­bar­keit des Fahr­zeugs vor­liegt, ge­ge­be­nen­falls so­gar völ­li­ge Un­be­nutz­bar­keit. Hier­ge­gen spricht auch nicht, dass der Klä­ger mo­niert, dass Fahr­zeug hal­te nicht die er­for­der­li­chen Ab­gas­grenz­wer­te ein, da dies nicht da­zu führt, dass das Fahr­zeug ver­kehrs- und ge­brauchs­un­taug­lich wä­re.

Un­ter Be­rück­sich­ti­gung al­ler Um­stän­de des Ein­zel­fal­les (hier u. a. auch Frei­ga­be der Soft­ware für die­se Mo­tor­grup­pe be­reits am 25.11.2016) ist je­doch le­dig­lich ein Zu­war­ten bis zum En­de des Jah­res 2016 noch als „ge­ra­de an­ge­mes­sen“ an­zu­se­hen (eben­so schon LG Kle­ve, Urt. v. 31.03.2017 – 3 O 252/16). Die hier an­ge­bo­te­ne Nach­bes­se­rung erst im Rah­men der münd­li­chen Ver­hand­lung am 24.05.2017 ist da­her als ver­spä­tet zu be­wer­ten.

b) Un­ab­hän­gig hier­von stand dem Klä­ger auch ein un­mit­tel­ba­res Rück­tritts­recht zu. Denn ei­ne Frist­set­zung war ge­mäß § 440 Satz 1 Fall 3 BGB we­gen Un­zu­mut­bar­keit ent­behr­lich.

aa) Vor­lie­gend war der dem Klä­ger zu­ste­hen­de Nach­er­fül­lungs­an­spruch ge­mäß § 439 I BGB von vorn­her­ein auf die Nach­bes­se­rung be­schränkt. Denn ei­ne Nach­lie­fe­rung des Fahr­zeugs kam be­reits des­halb nicht in Be­tracht, weil es sich um ei­nen Ge­braucht­wa­gen han­delt.

bb) Ob ei­ne Nach­bes­se­rung tech­nisch mög­lich ist, kann da­hin­ste­hen. Denn auch bei tech­nisch mög­li­cher Nach­bes­se­rung war es dem Klä­ger zum Rück­tritts­zeit­punkt ge­mäß § 440 Satz 1 Fall 3 BGB un­zu­mut­bar, sich auf ei­ne Nach­bes­se­rung mit of­fe­nem Aus­gang und un­ge­wis­ser Dau­er ein­zu­las­sen.

Die Un­zu­mut­bar­keit der Nach­er­fül­lung be­ur­teilt sich al­lein aus der Per­spek­ti­ve des Käu­fers, vor­lie­gend des Klä­gers, zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung. In die Be­ur­tei­lung sind al­le Um­stän­de des Ein­zel­falls ein­zu­stel­len, ins­be­son­de­re die Art des Man­gels und die Be­ein­träch­ti­gung der In­ter­es­sen des Käu­fers, die Be­gleit­um­stän­de der Nach­er­fül­lung, die Zu­ver­läs­sig­keit des Ver­käu­fers so­wie ei­ne nach­hal­ti­ge Stö­rung des Ver­trau­ens­ver­hält­nis­ses der Par­tei­en (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.2016 – VI­II ZR 240/15 Rn. 23).

(1) Aus­ge­hend von dem vor­ge­nann­ten Maß­stab war vor­lie­gend die Nach­bes­se­rung dem Klä­ger schon des­halb un­zu­mut­bar, weil er die be­grün­de­te Be­fürch­tung he­gen durf­te, dass das be­ab­sich­tig­te Soft­ware­up­date ent­we­der nicht er­folg­reich sein oder zu Fol­ge­män­geln füh­ren wür­de (vgl. et­wa auch LG Kre­feld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 83/16; LG Bü­cke­burg, Urt. v. 11.01.2017 – 2 O 39/16; LG Dort­mund, Urt. v. 29.09.2016 – 25 O 49/16; LG Arns­berg, Urt. v. 24.03.2017 – I-1 O 224/16). So war es vor­lie­gend zum Zeit­punkt des Rück­tritts, auf den al­lein ab­zu­stel­len ist (BGH, Urt. v. 15.06.2011 – VI­II ZR 139/09 Rn. 9), nicht aus­zu­schlie­ßen, dass die Be­sei­ti­gung der Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware ne­ga­ti­ve Aus­wir­kun­gen auf die üb­ri­gen Emis­si­ons­wer­te, den Kraft­stoff­ver­brauch und die Mo­tor­leis­tung ha­ben wür­de. Die Ein­zel­ge­neh­mi­gung des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes lag für den streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug­typ zum Rück­tritts­zeit­punkt nicht vor.

Zwei­fel an ei­nem Nach­bes­se­rungs­er­folg sind be­reits un­ter Be­rück­sich­ti­gung der öf­fent­li­chen Dis­kus­si­on nach­voll­zieh­bar. Hier­zu heißt es auch in dem Schrei­ben der Be­klag­ten zu 1 vom 02.12.2015:

„Wir ha­ben gro­ßes Ver­ständ­nis da­für, dass Sie auf­grund der ak­tu­el­len Me­di­en­be­richt­er­stat­tung über die in den Die­sel­mo­to­ren des Typs EA189 ver­wand­te Soft­ware, wel­che den Aus­stoß von Stick­oxid (NO_X) im Prüf­stand op­ti­miert, be­sorgt sind.“

Zwei­fel an ei­nem Nach­bes­se­rungs­er­folg sind fer­ner auch vor dem Hin­ter­grund der von der Be­klag­ten zu 1 in ih­rem Schrei­ben vom 02.12.2017 selbst aus­ge­drück­ten Un­si­cher­heit der fol­gen­lo­sen Män­gel­be­sei­ti­gung vor dem Hin­ter­grund ver­ständ­lich, dass es zu die­sem Zeit­punkt noch kei­ne tech­ni­sche Lö­sung für den Man­gel gab

(„Volks­wa­gen hat am 07.10.2015 dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt ei­nen Maß­nah­men­plan vor­ge­legt. Die­ser sieht vor, dass die not­wen­di­gen tech­ni­schen Lö­sun­gen ent­wi­ckelt wer­den.“).

Des­sen un­ge­ach­tet er­gibt sich der Ver­dacht ei­nes Fol­ge­man­gels auch aus dem vom Klä­ger plau­si­bel vor­ge­tra­ge­nen Kon­flikt zwi­schen Stick­oxid­wer­ten und Koh­len­di­oxid­wer­ten und der na­he­lie­gen­den Fra­ge, war­um die Be­klag­te zu 2 die jetzt be­ab­sich­tig­ten tech­ni­schen Lö­sun­gen nicht von vorn­her­ein im­ple­men­tiert hat.

Der be­rech­tig­te Man­gel­ver­dacht reicht vor­lie­gend aus, um dem Klä­ger die Nach­bes­se­rung un­zu­mut­bar zu ma­chen. Der Klä­ger muss nicht be­wei­sen oder auch nur als si­cher ein­tre­tend be­haup­ten, dass ein Fol­ge­man­gel ent­ste­hen wer­de (LG Kre­feld, Urt. v. 14.09.2016& – 2 O 83/16). Die In­ter­es­sen des Klä­gers als Käu­fer sind viel­mehr be­reits dann hin­rei­chend be­ein­träch­tigt, wenn aus Sicht ei­nes ver­stän­di­gen Kun­den kon­kre­te tat­säch­li­che An­halts­punk­te für die Mög­lich­keit von Fol­ge­män­geln vor­lie­gen (LG Kre­feld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 83/16). Dies ist, wie oben aus­ge­führt, vor­lie­gend der Fall.

(2) Des Wei­te­ren war es für den Klä­ger auch zeit­lich un­zu­mut­bar auf die Nach­er­fül­lung zu war­ten (so auch LG Kre­feld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 83/16; LG Bü­cke­burg, Urt. v. 11.01.2017 – 2 O 39/16; LG Dort­mund, Urt. v. 29.09.2016 – 25 O 49/16; LG Arns­berg, Urt. v. 24.03.2017 – I-1 O 224/16).

Ei­ne Nach­bes­se­rung hat grund­sätz­lich in­ner­halb ei­ner „an­ge­mes­se­nen Frist“ zu er­fol­gen. Maß­geb­lich ist, dass dem Ver­käu­fer ei­ne zeit­li­che Gren­ze ge­setzt wird, die auf­grund der je­wei­li­gen Um­stän­de des Ein­zel­falls be­stimm­bar ist und ihm vor Au­gen führt, dass er die Nach­bes­se­rung nicht zu ei­nem be­lie­bi­gen Zeit­punkt be­wir­ken darf (vgl. BGH, Urt. v. 13.07.2016 – VI­II ZR 49/15 Rn. 27).

Ab­wei­chend da­von war hier zum Rück­tritts­zeit­punkt nicht be­stimm­bar, wie viel Zeit die Nach­bes­se­rung in An­spruch neh­men wird. Die Nach­bes­se­rung ist an ein be­hörd­li­ches Ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren ge­bun­den. Die Dau­er und auch der Aus­gang die­ses Ver­fah­rens stan­den nicht fest. So ent­hält auch das Schrei­ben der Be­klag­ten zu 1 vom 02.12.2015 kei­ne zeit­li­che An­ga­be, da tech­ni­sche Lö­sun­gen zu­nächst noch ent­wi­ckelt wer­den muss­ten. Ein Fris­ten­lauf ist un­ter die­sen Vor­aus­set­zun­gen Ma­ku­la­tur: We­der kann die Nach­bes­se­rung zeit­lich be­schleu­nigt wer­den, noch kann der Käu­fer ab­se­hen, wie lan­ge er sich ge­dul­den muss. Dies kann nicht zu­las­ten des Käu­fers ge­hen.

(3) Im Üb­ri­gen be­steht auch der Ver­dacht, dass das Fahr­zeug in­ner­halb von Deutsch­land nicht recht­lich ge­si­chert be­trie­ben wer­den kann bzw. kein Haft­pflicht­ver­si­che­rungs­schutz be­steht. Ent­spre­chen­de recht­li­che Er­wä­gun­gen sind je­den­falls nicht un­ver­tret­bar. So heißt es et­wa in dem Ur­teil des LG Mün­chen II vom 15.11.2016 – 12 O 1482/16:

„Zu be­rück­sich­ti­gen ist auch, dass die Be­triebs­er­laub­nis für den Pkw kraft Ge­set­zes ge­mäß § 19 II 2 Nr. 3 StV­ZO er­lo­schen ist. Dass die Be­hör­den an die­sen Um­stand mo­men­tan für Hun­dert­tau­sen­de Kraft­fahr­zeug­füh­rer kei­ne Fol­gen knüp­fen, ist für sich ge­nom­men für § 19 II 2 Nr. 3 StV­ZO un­er­heb­lich, da die Rechts­fol­ge kraft Ge­set­zes ein­tritt – un­ab­hän­gig von be­hörd­li­chen Maß­nah­men.“

Die­ses recht­li­che Ri­si­ko kann nicht dem Käu­fer auf­ge­bür­det wer­den, zu­mal aus­län­di­sche Be­hör­den von der hie­si­gen Ver­wal­tungs­pra­xis ab­wei­chen kön­nen.

4. Das Rück­tritts­recht war auch nicht ge­mäß § 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen.

Nach § 323 V 2 BGB kann der Gläu­bi­ger vom Ver­trag nicht zu­rück­tre­ten, wenn der Schuld­ner die Leis­tung nicht ver­trags­ge­mäß be­wirkt hat und die Pflicht­ver­let­zung un­er­heb­lich ist.

Nach um­fas­sen­der In­ter­es­sen­ab­wä­gung auf der Grund­la­ge der Um­stän­de die­ses Ein­zel­falls han­delt es sich vor­lie­gend um ei­nen er­heb­li­chen Man­gel (so auch LG Kre­feld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 83/16; LG Bü­cke­burg, Urt. v. 11.01.2017 – 2 O 39/16; LG Dort­mund, Urt. v. 29.09.2016 – 25 O 49/16; LG Arns­berg, Urt. v. 24.03.2017 – I-1 O 224/16; LG Lü­ne­burg, Urt. v. 02.06.2016 – 4 O 3/16).

Bei ei­nem be­heb­ba­ren Sach­man­gel ist im Rah­men der In­ter­es­sen­ab­wä­gung je­den­falls in der Re­gel dann die Er­heb­lich­keits­schwel­le als er­reicht an­zu­se­hen, wenn der Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand ei­nen Be­trag von fünf Pro­zent des Kauf­prei­ses über­schrei­tet (vgl. BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13 Rn. 30). Hier­bei han­delt es sich je­doch nicht um ei­nen star­ren Grenz­wert, son­dern al­lein um ei­ne Re­gel­fall­be­trach­tung, die die wei­te­re In­ter­es­sen­ab­wä­gung nicht von vorn­her­ein aus­schließt.

Die Be­klag­te zu 1 hat sich vor­lie­gend dar­auf be­ru­fen, dass das Fahr­zeug tech­nisch si­cher, op­tisch in Ord­nung und in der Fahr­be­reit­schaft nicht ein­ge­schränkt sei. Fer­ner wür­den mit der Män­gel­be­sei­ti­gung le­dig­lich Kos­ten von deut­lich un­ter 100 € und ein zeit­li­cher Re­pa­ra­tur­auf­wand von un­ter ei­ner Stun­de ver­bun­den sein. Aus der Sicht des Klä­gers muss im Rah­men der In­ter­es­sen­ab­wä­gung je­doch be­ach­tet wer­den, dass ein er­heb­li­cher Man­gel al­lein schon des­halb vor­liegt, weil zum Zeit­punkt der Rück­tritt­er­klä­rung – wie aus­ge­führt – bei dem Klä­ger ein er­heb­li­cher und be­rech­tig­ter Man­gel­ver­dacht ver­blie­ben ist und da­mals noch nicht kon­kret ab­seh­bar war, wann der Wa­gen des Klä­gers nach­ge­bes­sert wer­den wür­de. Hier grei­fen die Grün­de, die dem Klä­ger ei­ne Nach­bes­se­rung un­zu­mut­bar ma­chen und die den Man­gel er­heb­lich ma­chen, in­ein­an­der, so­dass ei­ne bloß un­er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung nicht an­ge­nom­men wer­den kann (LG Kre­feld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 83/16).

5. Dem Klä­ger steht der gel­tend ge­mach­te Zah­lungs­an­spruch je­doch nicht im vol­len Um­fang zu. Auf­grund der vom Kauf­preis ab­zu­zie­hen­den Nut­zungs­ent­schä­di­gung in Hö­he von 5.787,57 € hat der Klä­ger le­dig­lich An­spruch auf Zah­lung von 28.902,43 €.

Die sich aus dem Rück­tritt er­ge­be­nen Pflich­ten sind ge­mäß §§ 348, 320 I BGB Zug um Zug zu er­fül­len. In­so­fern steht der Be­klag­ten zu 1 ih­rer­seits ein An­spruch auf Über­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs und ein ent­spre­chen­der Wert­er­satz für die tat­säch­li­che Nut­zung des Fahr­zeugs ge­mäß § 346 I, II 1 Nr. 1 BGB ge­gen Rück­ga­be des ge­zahl­ten Kauf­prei­ses nebst ge­zo­ge­ner Nut­zun­gen zu.

Vor dem Hin­ter­grund der tat­säch­li­chen Lauf­leis­tung ist nach den Grund­sät­zen der ki­lo­me­ter­an­tei­li­gen li­nea­ren Wert­min­de­rung der Nut­zungs­er­satz wie folgt zu be­rech­nen:

$${\frac{\text{Brut­to­kauf­preis}\times\text{ge­fah­re­ne Ki­lo­me­ter}}{\text{vor­aus­sicht­li­che Rest­lauf­leis­tung}}},$$

wo­bei das Ge­richt die zu er­war­ten­de Ge­samt­lauf­leis­tung ge­mäß § 287 ZPO auf 250.000 km und da­mit die Rest­lauf­leis­tung im Zeit­punkt des Kaufs auf 185.037 km schätzt. Un­strei­tig liegt die Lauf­leis­tung des Pkw seit Ge­fahr­über­gang bis zur maß­geb­li­chen letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung bei 64.963 km, so­dass sich der Klä­ger ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung für 30.871 km in Hö­he von 5.787,57 €

$$\left({\frac{\text{34.690 €}\times\text{30.871 km}}{\text{185.037 km}}}\right)$$

an­rech­nen las­sen muss.

Dem Klä­ger ob­lag im Rah­men sei­ner se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last die Dar­le­gung und Be­rech­nung des Nut­zungs­er­sat­zes. Dem trägt der An­trag zu 1 nicht Rech­nung … Die Kla­ge war da­her we­gen der an­zu­rech­nen­den Nut­zungs­ent­schä­di­gung in Hö­he des über­schie­ßen­den Be­tra­ges ab­zu­wei­sen.

6. Zin­sen schul­det die Be­klag­te zu 1 je­den­falls seit Rechts­hän­gig­keit (§§ 291, 288 BGB).

7. Ei­nen wei­ter­ge­hen­den An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses steht dem Klä­ger auch nicht ge­mäß § 812 I 1 Fall 1 BGB we­gen der er­klär­ten An­fech­tung we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung zu. Denn dass die Be­klag­te zu 1 selbst ge­täuscht hat, ist nicht er­kenn­bar und wird von der Klä­ger­sei­te auch nicht be­haup­tet. Ein arg­lis­ti­ges Ver­hal­ten der Be­klag­ten zu 2 muss sich die Be­klag­te zu 1 auch nicht zu­rech­nen las­sen, da es sich bei der Be­klag­ten zu 1 um ei­ne recht­lich selbst­stän­di­ge Ver­trags­händ­le­rin han­delt (LG Fran­ken­thal, Urt. v. 12.05.2016 – 8 O 208/15).

II. Kla­ge­an­trag zu 2

Auch der Kla­ge­an­trag zu 2 ist zu­läs­sig und be­grün­det.

Der Klä­ger hat ge­gen die Be­klag­te zu 2 ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch aus §§ 826, 31 BGB auf Er­satz der durch die Ma­ni­pu­la­ti­on des Klä­ger­fahr­zeugs ent­stan­de­nen und noch ent­ste­hen­den Schä­den.

1. Der Be­klag­ten zu 2 ist durch das In­ver­kehr­brin­gen der ma­ni­pu­lier­ten Fahr­zeu­ge ein sit­ten­wid­ri­ges vor­sätz­li­ches Ver­hal­ten an­zu­las­ten. Denn die Be­klag­te zu 2 hat in gro­ßem Um­fang und mit er­heb­li­chem tech­ni­schen Auf­wand ge­setz­li­che Um­welt­schutz­vor­schrif­ten aus­ge­he­belt und zu­gleich ih­re Kun­den ma­ni­pu­lie­rend be­ein­flusst. Sie hat da­bei nicht ein­fach nur ge­setz­li­che Ab­gas­wer­te au­ßer Acht ge­las­sen, son­dern mit der Ab­schalt­vor­rich­tung zu­gleich ein Sys­tem zur plan­mä­ßi­gen Ver­schleie­rung ih­res Vor­ge­hens ge­gen­über den Auf­sichts­be­hör­den und den Ver­brau­chern ge­schaf­fen, wel­ches sich ins­ge­samt als sit­ten­wid­ri­ges Ver­hal­ten dar­stellt (vgl. LG Of­fen­burg, Urt. v. 12.05.2017 – 6 O 119/16; so auch LG Hil­des­heim, Urt. v. 17.01.2017 – 3 O 139/16; LG Kle­ve, Urt. v. 31.03.2017 – 3 O 252/16).

2. Un­ter Be­rück­sich­ti­gung der all­ge­mei­nen Le­bens­er­fah­rung ist auch da­von aus­zu­ge­hen, dass die sit­ten­wid­ri­ge Schä­di­gung kau­sal für die Kauf­ent­schei­dung des Klä­gers war. Denn die ma­ni­pu­lier­ten Da­ten ha­ben ne­ben der Um­welt­ver­träg­lich­keit auch Ein­fluss auf die Zu­las­sung des Fahr­zeugs. Es ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Ge­setz­mä­ßig­keit ei­nes Fahr­zeugs für die Kauf­ent­schei­dung im­mer von Be­deu­tung ist, oh­ne dass es dar­auf an­kommt, ob im Ver­kaufs­ge­spräch kon­kre­te Äu­ße­run­gen über die Um­welt­ver­träg­lich­keit statt­ge­fun­den ha­ben (LG Kle­ve, Urt. v. 31.03.2017 – 3 O 252/16).

3. Aus pro­zes­sua­len Grün­den ist der Ent­schei­dung auch zu­grun­de zu le­gen, dass das Wis­sen vom Ein­bau der streit­ge­gen­ständ­li­chen Soft­ware dem sei­ner­zei­ti­gen Vor­stand der Be­klag­ten zu 2 ge­mäß § 31 BGB ana­log un­mit­tel­bar zu­zu­rech­nen ist.

Zwar trifft es zu, dass der Klä­ger die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Zu­rech­nungs­nor­men dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen hat. Je­doch hat die Be­klag­te zu 2 ih­rer se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last in­so­weit nicht ge­nügt.

Der Klä­ger hat ei­ne Kennt­nis des Vor­stands der Be­klag­ten zu 2 hin­rei­chend sub­stan­zi­iert be­haup­tet. Er hat kei­nen Ein­blick in die in­ne­ren Ab­läu­fe der Be­klag­ten zu 2 und kann des­we­gen da­zu nicht im Ein­zel­nen vor­tra­gen. Die Be­klag­te zu 2 hat­te al­so dar­zu­le­gen, wie es zu ei­nem Ein­bau der Soft­ware oh­ne Kennt­nis des Vor­stands ge­kom­men ist (LG Of­fen­burg, Urt. v. 12.05.2017 – 6 O 119/16; LG Hil­des­heim, Urt. v. 17.01.2017 – 3 O 139/16; LG Kle­ve, Urt. v. 31.03.2017 – 3 O 252/16). Aus­weis­lich des Pro­to­kolls der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 24.05.2017 ist die Be­klag­te zu 2 je­doch der­zeit nicht da­zu be­reit, nä­he­re An­ga­ben da­zu zu ma­chen, wer die Ent­schei­dung zur Ent­wick­lung und Nut­zung der Soft­ware ge­trof­fen hat und wer hier­von Kennt­nis hat­te.

Man­gels Be­reit­schaft der Be­klag­ten zu 2 zu ei­ner sub­stan­zi­ier­ten ge­gen­tei­li­gen Dar­le­gung ist der klä­ge­ri­sche Vor­trag da­her ge­mäß § 138 III ZPO als zu­ge­stan­den zu be­han­deln.

4. Fer­ner sind auch wei­ter­ge­hen­de – der­zeit noch nicht be­zif­fer­ba­re – Schä­den je­den­falls nicht un­wahr­schein­lich. Denn der Klä­ger hat vor­ge­tra­gen, dass ein Kla­ge­ver­fah­ren ge­gen das Kraft­fahrt-Bun­des­amt vor dem VG Gel­sen­kir­chen läuft. Soll­te sich die Wei­ter­be­nut­zung des Fahr­zeugs nach­träg­lich als rechts­wid­rig dar­stel­len, kä­me auch ei­ne nach­träg­li­che In­an­spruch­nah­me des Klä­gers als Hand­lungs­stö­rer in Be­tracht (LG Kle­ve, Urt. v. 31.03.2017 – 3 O 252/16).

III. Kla­ge­an­trag zu 3

Es war auch der An­nah­me­ver­zug fest­zu­stel­len.

Die Be­klag­te zu 1 be­fin­det sich mit der An­nah­me des Fahr­zeugs in Ver­zug ge­mäß § 293 BGB. Der Klä­ger hat der Be­klag­ten zu 1 mit Schrei­ben vom 01.12.2015 die Rück­ga­be des Fahr­zeugs an­ge­bo­ten. Ein wört­li­ches An­ge­bot war ge­mäß § 295 Satz 1 BGB aus­rei­chend, da die Be­klag­te zu 1 … das Fahr­zeug bei dem Klä­ger … ge­mäß § 269 I BGB ab­zu­ho­len hat. Dies hat die Be­klag­te zu 1 mit Schrei­ben vom 02.12.2015 ab­ge­lehnt.

Das nach § 256 I ZPO er­for­der­li­che Fest­stel­lungs­in­ter­es­se der Klä­ge­rin be­steht, weil die Fest­stel­lung der er­leich­ter­ten Voll­stre­ckung des gel­tend ge­mach­ten Leis­tungs­an­spruchs dient und hier­zu er­for­der­lich ist (§ 756 ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 13.12.2001 – VII ZR 27/00, ju­ris Rn. 27).

IV. Kla­ge­an­trag zu 4

Dem Klä­ger steht ge­gen­über der Be­klag­ten zu 1 kein An­spruch auf Frei­stel­lung von der Zah­lungs­ver­pflich­tung der vor­ge­richt­lich ent­stan­de­nen Rechts­an­walts­kos­ten zu.

Ein sol­cher An­spruch folgt nicht aus Ver­zug ge­mäß §§ 280 I, II, 286 I BGB, weil die Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers aus­weis­lich des Schrei­bens vom 01.12.2015 be­reits vor der ver­zugs­be­grün­den­den Mah­nung be­auf­tragt wa­ren. Ein An­spruch auf Frei­stel­lung von An­walts­kos­ten ge­gen­über der Be­klag­ten zu 1 folgt auch nicht aus § 280 I BGB, da kei­ne An­halts­punk­te da­für be­ste­hen, dass die Be­klag­te zu 1 Kennt­nis von der Ab­gas­ma­ni­pu­la­ti­on hat­te, und sie sich als recht­lich selbst­stän­di­ge Ver­trags­händ­le­rin ein Ver­hal­ten der Be­klag­ten zu 2 auch nicht zu­rech­nen las­sen muss.

Da­ge­gen steht dem Klä­ger ge­gen die Be­klag­te zu 2 ein An­spruch auf Frei­stel­lung von vor­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten für das an­walt­li­che Schrei­ben vom 01.12.2015 ge­mäß §§ 826, 249 ff. BGB zu. Auf die obi­gen Aus­füh­run­gen wird ver­wie­sen.

Der Hö­he nach ist die Frei­stel­lung aber auf die be­rech­tig­ter­wei­se an­zu­set­zen­den An­walts­kos­ten be­schränkt: Die Vor­aus­set­zun­gen für die Gel­tend­ma­chung ei­ner mehr als 1,3-fa­chen Ge­schäfts­ge­bühr sind nicht dar­ge­tan. Ei­ne be­son­de­re recht­li­che Schwie­rig­keit be­steht – auch im Ver­hält­nis zu an­de­ren Pkw-Rück­ab­wick­lun­gen – nicht, zu­mal der Tat­sa­chen­hin­ter­grund zum Man­gel auch sei­ner­zeit schon fest­stand. Al­lein da­durch, dass wäh­rend die­ses Pro­zes­ses al­le in ir­gend­ei­nem Zu­sam­men­hang zum Ab­gas­skan­dal ste­hen­den Ent­schei­dun­gen und Pres­se­ar­ti­kel zi­tiert bzw. zum Ak­ten­be­stand­teil ge­macht wur­den, kann we­der ein be­son­de­rer Um­fang noch ei­ne be­son­de­re Schwie­rig­keit be­grün­det wer­den, zu­mal es auch auf den da­ma­li­gen Zeit­punkt der vor­ge­richt­li­chen Tä­tig­keit an­kommt. Auch ist ei­ne be­son­de­re Be­deu­tung für den Klä­ger nicht dar­ge­tan, da le­dig­lich pau­schal auf die all­ge­mei­ne Wich­tig­keit ei­nes Au­to­kaufs ab­ge­stellt wird, aber kei­ner­lei in­di­vi­du­el­le In­for­ma­tio­nen (et­wa Ein­kom­mens- und Ver­mö­gens­si­tua­ti­on usw.) dar­ge­stellt wer­den. …