OLG Nürn­berg, Ur­teil vom 24.04.2018 – 6 U 409/17
(vor­an­ge­hend: LG Ans­bach, Ur­teil vom 20.01.2017 – 2 O 755/16)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ist In­ha­ber ei­nes Ge­wer­be­triebs. Für die­ses Ein­zel­un­ter­neh­men er­warb er von der be­klag­ten VW-Ver­trags­händ­le­rin mit Kauf­ver­trag vom 30.09.2014 ei­nen Neu­wa­gen (VW Ti­gu­an 2.0 TDI Sport & Style 4Mo­ti­on, 103 kW/140 PS). Das Fahr­zeug, das dem Klä­ger am 28.11.2014 über­ge­ben wur­de, ist mit ei­nem EA189-Die­sel­mo­tor aus­ge­stat­tet und des­halb vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen.

Im Fe­bru­ar 2016 in­for­mier­te die Volks­wa­gen AG den Klä­ger schrift­lich dar­über, dass sein Fahr­zeug mit ei­ner Soft­ware aus­ge­stat­tet sei, die die Stick­oxid­wer­te (NO_X) im Ver­gleich zwi­schen Prüf­stand­lauf (NEFZ) und rea­lem Fahr­be­trieb ver­schlech­te­re. Es wer­de an ei­ner Rück­ruf­ak­ti­on ge­ar­bei­tet, die für die be­trof­fe­nen 2,0-Li­ter-Mo­to­ren in der 9. Ka­len­der­wo­che 2016 star­ten sol­le. Dem Klä­ger wur­de ver­si­chert, er dür­fe sein Fahr­zeug oh­ne jeg­li­che Ein­schrän­kung in ge­wohn­ter Wei­se wei­ter nut­zen. Es sei tech­nisch si­cher und fahr­be­reit.

Cir­ca vier Wo­chen spä­ter, mit Schrei­ben vom 24.03.2016, rüg­te der Klä­ger ge­gen­über der Be­klag­ten, sein Fahr­zeug sto­ße mehr Schad­stof­fe aus als beim Ver­kauf an­ge­ge­ben. In dem Pkw kom­me ei­ne Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware zum Ein­satz, die sei­ne Emis­si­ons­wer­te schö­ne. Der Klä­ger, der dar­in ei­nen Man­gel sieht, for­der­te die Be­klag­te zur Nach­bes­se­rung auf und setz­te ihr da­für ei­ne Frist bis zum 07.04.2016.

Auf das Schrei­ben des Klä­gers ant­wor­te­te die Be­klag­te am 29.03.2016. Sie stell­te ein zur „Be­he­bung der Un­re­gel­mä­ßig­kei­ten“ be­ab­sich­tig­tes Soft­ware­up­date vor und wies den Klä­ger dar­auf hin, dass sein Fahr­zeug auch oh­ne die­ses Up­date im Stra­ßen­ver­kehr ge­nutzt wer­den kön­ne. Die Durch­füh­rung der not­wen­di­gen Maß­nah­men er­fol­ge in Ab­stim­mung mit dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt auf Kos­ten der Volks­wa­gen AG. Sie – die Be­klag­te – wer­de den Klä­ger so­bald wie mög­lich über den Zeit­plan für sein Fahr­zeug in­for­mie­ren und bit­te bis da­hin um Ge­duld. Das Zu­war­ten sei nicht nach­tei­lig für den Klä­ger, da sie – die Be­klag­te – bis zum 31.12.2017 auf die Er­he­bung der Ver­jäh­rungs­ein­re­de ver­zich­te. Dies gel­te auch, so­weit et­wai­ge An­sprü­che des Klä­gers be­reits ver­jährt sei­en.

Mit Schrei­ben vom 11.04.2016 er­klär­te der Klä­ger dar­auf­hin mit der Be­grün­dung, dass sein Fahr­zeug an ei­nem er­heb­li­chen und un­be­heb­ba­ren Man­gel lei­de, den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag. Die Be­klag­te lehn­te mit Schrei­ben vom 21.04.2016 ei­ne Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges ab.

Nach­dem der Klä­ger im Mai 2016 die vor­lie­gen­de Kla­ge er­ho­ben hat­te, be­stä­tig­te das Kraft­fahrt-Bun­des­amt der Volks­wa­gen AG mit Schrei­ben vom 01.06.2016 un­ter an­de­rem, dass die be­ab­sich­tig­te Än­de­rung der Ap­pli­ka­ti­ons­da­ten des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug­typs ge­eig­net sei, des­sen Vor­schrifts­mä­ßig­keit her­zu­stel­len. Mit Schrei­ben vom 02.11.2016 in­for­mier­te die Be­klag­te den Klä­ger dar­über, dass ein Soft­ware­up­date für sein Fahr­zeug zur Ver­fü­gung ste­he. Sie bat ihn, mit ihr ei­nen Ter­min für die In­stal­la­ti­on des Up­dates, die 30 bis 60 Mi­nu­ten dau­ern wer­de, zu ver­ein­ba­ren. Das ihm an­ge­bo­te­ne Up­date hat der Klä­ger bis­lang nicht in­stal­lie­ren las­sen.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge mit Ur­teil vom 20.01.2017 ab­ge­wie­sen. Es hat da­hin­ste­hen las­sen, ob das Fahr­zeug des Klä­gers man­gel­haft ist, und aus­ge­führt, der Rück­tritt des Klä­gers vom Kauf­ver­trag sei je­den­falls des­halb un­wirk­sam, weil der sei­nem Fahr­zeug mög­li­cher­wei­se an­haf­ten­de Man­gel i.S. von § 323 V 2 BGB ge­ring­fü­gig sei.

Die da­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung des Klä­gers hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … Der Klä­ger hat kei­nen An­spruch auf Rück­ab­wick­lung des mit der Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trags ge­mäß §§ 434, 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323 BGB, da er der Be­klag­ten kei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­bes­se­rung ein­ge­räumt hat.

1. Al­ler­dings hat der Klä­ger sei­ne Ge­währ­leis­tungs­rech­te nicht be­reits des­halb ver­lo­ren, weil er den Man­gel nicht recht­zei­tig ge­mäß § 377 III HGB ge­rügt hat.

Nach die­ser Vor­schrift ist beim Han­dels­kauf ein Man­gel, der sich spä­ter (d. h. nach Ab­lie­fe­rung ge­mäß § 377 I HGB) zeigt, un­ver­züg­lich nach sei­ner Ent­de­ckung dem Ver­käu­fer an­zu­zei­gen; an­dern­falls gilt die Wa­re in An­be­tracht die­ses Man­gels als ge­neh­migt.

a) Die all­ge­mei­ne Be­richts­er­stat­tung über den so­ge­nann­ten VW-Ab­gas­skan­dal ge­nüg­te ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten nicht, um ei­ne Rü­ge­pflicht des Klä­gers vor der In­for­ma­ti­on durch die Volks­wa­gen AG über den Um­stand, dass sein Fahr­zeug hier­von be­trof­fen sei, aus­zu­lö­sen. Un­zwei­fel­haft hat­te der Klä­ger aber nach Er­halt des Schrei­bens der Volks­wa­gen AG vom Fe­bru­ar 2016 Kennt­nis vom Ein­bau der be­an­stan­de­ten Soft­ware in dem an ihn ge­lie­fer­ten Pkw.

b) Der Käu­fer ist grund­sätz­lich auch dann zu ei­ner un­ver­züg­li­chen Rü­ge ver­pflich­tet, wenn der Ver­käu­fer den Man­gel schon aus an­de­rer Quel­le kennt, es sei denn, der Ver­käu­fer hat dem Käu­fer Män­gel­be­sei­ti­gung zu­ge­sagt (Hopt, in: Baum­bach/Hopt, HGB, 37. Aufl., § 377 Rn. 36). Ver­käu­fer und Ver­trags­part­ner des Klä­gers ist je­doch nicht die Volks­wa­gen AG, son­dern die Be­klag­te.

In der Recht­spre­chung des BGH ist an­er­kannt, dass der Ver­käu­fer auf den Ein­wand der Ver­spä­tung ei­ner Män­gel­rü­ge auch still­schwei­gend ver­zich­ten kann. Die Mög­lich­keit ei­nes der­ar­ti­gen Ver­zichts wird ins­be­son­de­re dann be­jaht, wenn der Ver­käu­fer die be­an­stan­de­ten Wa­ren vor­be­halt­los zu­rück­ge­nom­men oder vor­be­halt­los Nach­bes­se­rung ver­spro­chen oder den Ver­spä­tungs­ein­wand nicht er­ho­ben hat (BGH, Urt. v. 25.11.1998 – VI­II ZR 259/97, ju­ris Rn. 17).

Da­nach ist vor­lie­gend bei ei­ner Ge­samt­wür­di­gung von ei­nem kon­klu­den­ten Ver­zicht der Be­klag­ten auf den Ein­wand der Ver­spä­tung der Män­gel­rü­ge aus­zu­ge­hen. Sie hat in ih­rem Schrei­ben vom 29.03.2016 an den Klä­ger die Män­gel­an­zei­ge nicht als ver­spä­tet ge­rügt, son­dern aus­drück­lich ei­ne Nach­bes­se­rung zu­ge­sagt und dar­über hin­aus auf die Ein­re­de der Ver­jäh­rung bis En­de 2017 ver­zich­tet. Der Ein­wand, es feh­le an ei­ner un­ver­züg­li­chen Rü­ge, wur­de erst­mals im Be­ru­fungs­ver­fah­ren kurz vor dem Ter­min zur münd­li­chen Ver­hand­lung mit Schrift­satz vom 08.01.2018 er­ho­ben. Die Be­klag­te be­haup­tet selbst nicht, ihr sei­en die Rü­ge­pflicht des Käu­fers nach § 377 III HGB und ih­re sich dar­aus er­ge­ben­den Rech­te nicht be­kannt ge­we­sen. Sie hat des­halb wirk­sam auf den Ein­wand der Ver­spä­tung der Män­gel­rü­ge ver­zich­tet.

2. Das Fahr­zeug des Klä­gers ist mit ei­nem er­heb­li­chen Man­gel be­haf­tet.

a) Man­gel­haft ist ei­ne Sa­che nicht nur dann, wenn sie von der ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit ab­weicht (§ 434 I 1 BGB), son­dern auch dann, wenn sie sich auf­grund ih­rer tat­säch­li­chen Be­schaf­fen­heit nicht für die nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te Ver­wen­dung eig­net (§ 434 I 2 Nr. 1 BGB). Letz­te­res ist vor­lie­gend der Fall.

Der Be­griff der Be­schaf­fen­heit um­fasst da­bei al­le Fak­to­ren, die der Sa­che selbst an­haf­ten, aber auch Be­zie­hun­gen zur Um­welt, die nach der Ver­kehrs­auf­fas­sung Ein­fluss auf die Wert­schät­zung der Sa­che ha­ben. Die Soll-Be­schaf­fen­heit muss der ge­kauf­ten Sa­che auf Dau­er an­haf­ten (Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 77. Aufl., § 434 Rn. 10, 29).

(1) Da­nach ist der un­strei­ti­ge Ein­bau ei­ner Soft­ware, die da­zu führt, dass auf dem Prüf­stand ge­rin­ge­re Schad­stof­fe pro­du­ziert wer­den als un­ter rea­len Fahr­be­din­gun­gen, als ein Sach­man­gel an­zu­se­hen, auch wenn vor­lie­gend die Par­tei­en nicht aus­drück­lich die Ein­hal­tung der Eu­ro-5-Ab­gas­norm ver­ein­bart, al­so in­so­weit kei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung ge­trof­fen ha­ben.

Vor­aus­ge­setz­ter Ver­wen­dungs­zweck beim Kauf des Fahr­zeugs war die dau­er­haf­te Nut­zungs­mög­lich­keit im Stra­ßen­ver­kehr nach den im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs gel­ten­den Vor­schrif­ten. Da­zu ge­hört ins­be­son­de­re auch die all­ge­mei­ne Be­triebs­er­laub­nis des Fahr­zeugs. Nicht aus­rei­chend ist so­mit, dass das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug fahr­taug­lich ist und bis­lang das Kraft­fahrt-Bun­des­amt die Be­triebs­er­laub­nis nicht ent­zo­gen hat (a. A. LG Bam­berg, Urt. v. 12.09.2016 – 10 O 56/16).

Die Rück­ruf­ak­ti­on der Volks­wa­gen AG ist nicht frei­wil­lig er­folgt oder ei­ne blo­ße Ku­lanz­maß­nah­me, son­dern not­wen­dig, um den An­for­de­run­gen des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes zur Her­stel­lung der Vor­schrifts­mä­ßig­keit zu ge­nü­gen. Den Fahr­zeug­hal­tern ist es nicht frei­ge­stellt, die Nach­bes­se­rung durch­füh­ren zu las­sen oder nicht. Oh­ne das Soft­ware­up­date kann die Ent­zie­hung der Be­triebs­er­laub­nis dro­hen (vgl. OLG Mün­chen, Beschl. v. 23.03.2017 – 3 U 4316/16, ju­ris Rn. 13; LG Fran­ken­thal, Urt. v. 12.05.2016 – 8 O 208/15).

Das er­gibt sich schon aus der von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten An­la­ge B 2, ei­nem Schrei­ben des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes vom 01.06.2016, das sich nach Vor­trag der Be­klag­ten auf das Fahr­zeug- und Mo­tor­mo­dell des klä­ge­ri­schen Pkw be­zieht. Dar­in wird aus­ge­führt, dass VW durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt mit Be­scheid vom 14.10.2015 ver­pflich­tet wur­de, die un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­vor­rich­tung zu ent­fer­nen und den Nach­weis zu füh­ren, dass da­nach al­le tech­ni­schen An­for­de­run­gen der Richt­li­nie 2007/46/EG er­füllt wer­den. Zu­sam­men­fas­send wird am En­de des Schrei­bens be­stä­tigt, dass die von VW vor­ge­stell­ten Än­de­run­gen ge­eig­net sind, die Vor­schrifts­mä­ßig­keit der ge­nann­ten Fahr­zeu­ge her­zu­stel­len.

Das be­deu­tet um­ge­kehrt, dass die be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge vor der Aus­füh­rung der Maß­nah­men eben nicht vor­schrifts­mä­ßig sind. Dar­in liegt ein Sach­man­gel. Der Käu­fer ei­nes Neu­wa­gens setzt für den Ver­käu­fer er­kenn­bar vor­aus, dass das ge­lie­fer­te Fahr­zeug al­len Vor­schrif­ten ent­spricht, die für die Be­triebs­er­laub­nis von we­sent­li­cher Be­deu­tung sind.

(2) Un­ge­ach­tet des­sen fehlt dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug auch die üb­li­che Be­schaf­fen­heit (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB). Es mag den Käu­fern von Die­sel­fahr­zeu­gen be­kannt sein, dass die Emis­si­ons­wer­te auf ei­nem Prüf­stand nicht je­nen im rea­len Fahr­be­trieb ent­spre­chen. Ein Pro­gramm, das ent­ge­gen ge­setz­li­cher Vor­schrif­ten die auf dem Prüf­stand er­ziel­te Ver­rin­ge­rung von Stick­oxi­den im Ver­kehr ab­schal­tet, ist we­der all­ge­mein üb­lich, noch wird dies von den Käu­fern er­war­tet.

(3) Ei­nen wei­te­ren Man­gel in Form von er­heb­lich hö­he­ren Emis­si­ons­wer­ten als beim Ver­kauf an­ge­ge­ben hat der Klä­ger da­ge­gen nicht dar­ge­legt.

Zwar trug der Klä­ger all­ge­mein vor, das Fahr­zeug ha­be er­heb­lich hö­he­re Emis­si­ons­wer­te als beim Ver­kauf an­ge­ge­ben. Un­klar bleibt da­bei aber schon, ob er in­so­weit ei­nen wei­te­ren selbst­stän­di­gen Man­gel be­haup­ten will. Trotz des Vor­trags der Be­klag­ten, über Ab­gas­wer­te sei beim Ver­kauf nicht ge­spro­chen wor­den, und Ab­gas­wer­te im rea­len Stra­ßen­ver­kehr sei­en auch nicht von Be­deu­tung für die Be­triebs­er­laub­nis, hat der Klä­ger kei­ne nä­he­ren Aus­füh­run­gen da­zu ge­macht, wel­che Emis­si­ons­wer­te ent­ge­gen wel­chen An­ga­ben das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug tat­säch­lich pro­du­zie­re (vgl. auch OLG Stutt­gart, Urt. v. 25.04.2017 – 6 U 146/16, ju­ris Rn. 36 ff.). Der pau­scha­le Ver­weis auf Wer­be­aus­sa­gen des Her­stel­lers ist nicht aus­rei­chend.

b) Auch wenn es dar­auf im Er­geb­nis vor­lie­gend nicht an­kommt, spre­chen nach der An­sicht des Se­nats die bis­her be­kann­ten Um­stän­de da­für, den Ein­bau der be­an­stan­de­ten Soft­ware als er­heb­li­chen Man­gel an­zu­se­hen, weil oh­ne die Nach­bes­se­rung der Ent­zug der Be­triebs­er­laub­nis dro­hen kann. Des­halb ist ein Rück­tritts­recht des Klä­gers nicht ge­mäß § 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen (a. A. OLG Mün­chen, Urt. v. 03.07.2017 – 21 U 4818/16, ju­ris Rn. 28; OLG Ko­blenz, Beschl. v. 27.09.2017 – 2 U 4/17, ju­ris Rn. 22).

Ob ei­ne Pflicht­ver­let­zung als un­er­heb­lich ein­zu­stu­fen, der Man­gel al­so als ge­ring­fü­gig an­zu­se­hen ist, be­ur­teilt sich im We­ge ei­ner um­fas­sen­den In­ter­es­sen­ab­wä­gung (BGH, Urt. v. 26.10.2016 – VI­II ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 27). Maß­geb­lich für die Be­ur­tei­lung ist da­bei der Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung.

Auch wenn dem für die Män­gel­be­sei­ti­gung er­for­der­li­chen Auf­wand bei der In­ter­es­sen­ab­wä­gung ei­ne be­son­de­re Be­deu­tung zu­kommt (BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13, ju­ris Rn. 38), sind da­ne­ben sons­ti­ge As­pek­te, wie zum Bei­spiel die Schwe­re des Ver­schul­dens des Schuld­ners, zu be­rück­sich­ti­gen. Die Er­heb­lich­keit wird in der Re­gel in­di­ziert durch ei­nen Ver­stoß ge­gen ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung, die Si­cher­heits­re­le­vanz des Man­gels, oder wenn der Man­gel ei­nen für den Klä­ger we­sent­li­chen Qua­li­täts­as­pekt be­trifft (Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 77. Aufl., § 323 Rn. 32; ju­risPK-BGB/Beck­mann, 8. Aufl., § 323 Rn. 60).

(1) Vor­lie­gend be­tra­gen die Nach­bes­se­rungs­kos­ten des Soft­ware­up­dates we­ni­ger als ein Pro­zent der An­schaf­fungs­kos­ten.

Im Rechts­streit mit dem Ver­käu­fer ist auf die Kos­ten ab­zu­stel­len, die der Ver­käu­fer/Händ­ler hat, und nicht auf die Ent­wick­lungs­kos­ten der Volks­wa­gen AG (str., a. A. z. B. LG Ha­gen, Urt. v. 18.10.2016 – 3 O 66/16, ju­ris Rn. 63).

Zwar war im Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung das Soft­ware­up­date noch nicht frei­ge­ge­ben. Die Be­klag­te hat­te dem Klä­ger aber be­reits mit Schrei­ben vom 29.03.2016 die für den in sei­nem Fahr­zeug ver­bau­ten Mo­tor vor­ge­se­he­ne Maß­nah­me ei­nes Soft­ware­up­dates, die nur ei­ne hal­be Stun­de Zeit in An­spruch neh­men wer­de, vor­ge­stellt. Aus der Sicht des Klä­gers gab es des­halb we­der zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung noch der Kla­ge­zu­stel­lung An­halts­punk­te da­für, dass die Nach­bes­se­rungs­kos­ten der Be­klag­ten ei­ne Grö­ßen­ord­nung von mehr als ein Pro­zent des Kauf­prei­ses er­rei­chen könn­ten.

Dass kein Markt­preis für die Ent­wick­lung, Her­stel­lung und In­stal­la­ti­on des Up­dates fest­ge­stellt wer­den kann, steht al­ler­dings der Fest­stel­lung der Un­er­heb­lich­keit nicht ent­ge­gen (so aber eben­falls LG Ha­gen, Urt. v. 18.10.2016 – 3 O 66/16, ju­ris Rn. 64). Auch sons­ti­ge Er­satz­tei­le wer­den nicht von den Händ­lern, son­dern von den Her­stel­lern auf ei­ge­ne Kos­ten ent­wi­ckelt, und zwar für ei­ne Viel­zahl von Fahr­zeu­gen oder sons­ti­gen Wa­ren.

(2) Be­züg­lich der Ab­we­sen­heit der Ab­schalt­soft­ware kann nicht von ei­nem Ver­stoß ge­gen ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung i. S. von § 434 I 1 BGB aus­ge­gan­gen wer­den. Wer­ben­de Aus­sa­gen füh­ren nicht zu ei­ner Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung.

(3) Die Er­heb­lich­keit des Man­gels dürf­te im vor­lie­gen­den Fall je­doch dar­aus fol­gen, dass er ei­nen we­sent­li­chen Qua­li­täts­as­pekt des streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­ge­gen­stan­des be­trifft (MünchKomm-BGB/Ernst, 6. Aufl., § 323 Rn. 243 f. m. w. Nachw.).

Dies be­ur­teilt sich zum ei­nen nach dem Maß der Ab­wei­chung, zum an­de­ren hin­sicht­lich der Be­deu­tung die­ses kon­kre­ten Qua­li­täts­as­pekts für das Gan­ze der Leis­tung: Je ge­rin­ger die Be­deut­sam­keit des be­trof­fe­nen Leis­tungs­as­pekts für das ge­sam­te Gläu­bi­ger­inter­es­se ist, des­to grö­ßer wird die Soll-Ist-Ab­wei­chung hin­sicht­lich des be­trof­fe­nen Leis­tungs­as­pekts sein müs­sen, um als er­heb­lich zu er­schei­nen (MünchKomm-BGB/Ernst, a. a. O., § 323 Rn. 249).

Des­halb muss auch be­rück­sich­tigt wer­den, dass dem Klä­ger der Ent­zug der Be­triebs­er­laub­nis sei­nes Fahr­zeugs dro­hen kann, so­lan­ge es nicht zur Her­stel­lung der Vor­schrifts­mä­ßig­keit (An­la­ge B 2) nach­ge­bes­sert ist. Ein Man­gel, der die dau­er­haf­te Nut­zungs­mög­lich­keit des Fahr­zeugs für ei­nen im Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung noch nicht kon­kret ab­seh­ba­ren Zeit­raum von Mo­na­ten in­fra­ge stellt, kann in der Re­gel nicht als un­er­heb­lich an­ge­se­hen wer­den. Dass das Kraft­fahrt-Bun­des­amt die Zu­las­sung der Fahr­zeu­ge bis­lang nicht wi­der­ru­fen hat, stellt je­den­falls kei­nen Grund dar, von die­ser Re­gel im kon­kre­ten Fall ab­zu­wei­chen.

3. Der Rück­tritts­an­spruch des Klä­gers schei­tert aber dar­an, dass er der Be­klag­ten kei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­bes­se­rung ein­ge­räumt hat.

Er­bringt bei ei­nem ge­gen­sei­ti­gen Ver­trag der Schuld­ner ei­ne fäl­li­ge Leis­tung nicht oder nicht ver­trags­ge­mäß, so kann der Gläu­bi­ger, wenn er dem Schuld­ner er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Leis­tung oder Nach­er­fül­lung be­stimmt hat, vom Ver­trag zu­rück­tre­ten (§ 323 I BGB). Ei­ne zu kur­ze Frist setzt grund­sätz­lich die an­ge­mes­se­ne Frist in Lauf.

a) Die An­ge­mes­sen­heit der Frist be­stimmt sich nach den Um­stän­den des kon­kre­ten Ver­trags, wo­bei die In­ter­es­sen bei­der Par­tei­en zu be­rück­sich­ti­gen sind. Ei­ner­seits hat der Gläu­bi­ger ein In­ter­es­se an als­bal­di­ger Klar­heit dar­über, ob der Schuld­ner die Leis­tung er­brin­gen wird; an­de­rer­seits soll dem Schuld­ner die letz­te Mög­lich­keit ge­ge­ben wer­den, die Leis­tung tat­säch­lich noch zu er­brin­gen. Die Frist muss da­her so lang be­mes­sen sein, dass der Schuld­ner in der La­ge ist, die be­reits be­gon­ne­ne Er­fül­lung zu be­schleu­ni­gen und zu voll­enden. Sie braucht je­doch nicht so lang zu sein, dass der Schuld­ner die Mög­lich­keit hat, erst jetzt mit der Leis­tungs­vor­be­rei­tung zu be­gin­nen (ju­risPK-BGB/Beck­mann, a. a. O., § 323 Rn 24).

b) Im Zu­sam­men­hang mit den Fäl­len des so­ge­nann­ten VW-Ab­gas­skan­dals wird die Län­ge der im Ein­zel­fall an­ge­mes­se­nen Frist un­ter­schied­lich be­ur­teilt (vgl. Über­blick bei ju­risPK-BGB/Beck­mann, a. a. O., § 323 Rn. 26 Fn. 36). Die Be­klag­te ist dar­auf an­ge­wie­sen, dass der Her­stel­ler ihr die not­wen­di­ge – und vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­neh­mig­te – Soft­ware zur Ver­fü­gung stellt. Zum Zeit­punkt des Män­gel­be­sei­ti­gungs­ver­lan­gens des Klä­gers hat­te der Her­stel­ler die vor­ge­se­he­nen Maß­nah­men be­reits dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt vor­ge­stellt. Ei­ner so­for­ti­gen Um­set­zung stand die feh­len­de Frei­ga­be durch die Be­hör­de ent­ge­gen, die je­weils nach Mo­dell­grup­pen er­fol­gen soll­te. In­so­weit kann nicht au­ßer Be­tracht blei­ben, dass die Ver­zö­ge­run­gen bei der Nach­bes­se­rung zwar aus dem Ri­si­ko­be­reich der Be­klag­ten her­rüh­ren, aber nicht von ihr ver­ur­sacht wur­den, son­dern ih­ren Grund un­ter an­de­rem dar­in hat­ten, dass au­ßer­halb ih­res Ein­fluss­be­reichs lie­gen­de be­hörd­li­che Vor­ga­ben er­füllt und Mil­lio­nen von Fahr­zeu­gen nach­ge­bes­sert wer­den müs­sen.

Dem Klä­ger wur­de durch den Her­stel­ler Volks­wa­gen AG mit­ge­teilt, die Nach­bes­se­rung der 2,0-Li­ter-Mo­to­ren wer­de in der 9. Ka­len­der­wo­che 2016 be­gin­nen und sol­le für al­le Fahr­zeu­ge bis En­de 2016 er­fol­gen. Im Hin­blick auf die­sen zeit­li­chen Rah­men, den sich auch die Be­klag­te bei der Be­ur­tei­lung ei­ner an­ge­mes­se­nen Frist ent­ge­gen­hal­ten las­sen muss, kann die An­ge­mes­sen­heit der Frist nicht oh­ne Wei­te­res für al­le Fahr­zeu­ge gleich be­stimmt wer­den. Je spä­ter im Jahr 2016 Nach­bes­se­rung ver­langt wird, des­to kür­zer wird ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist sein. Zwar ist die Wei­ter­nut­zung des Fahr­zeugs mög­lich. Bei der Be­stim­mung der Frist ist aber auch zu be­den­ken, dass der Käu­fer bei der Rück­ab­wick­lung ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung zu ent­rich­ten hat. Je län­ger da­her die Bin­dung an den Ver­käu­fer trotz nicht ver­trags­kon­for­mer Leis­tung dau­ert, des­to grö­ßer ist das dar­aus re­sul­tie­ren­de Rück­tritts­hin­der­nis für den Käu­fer (OLG Mün­chen, Beschl. v. 23.03.2017 – 3 U 4316/16, ju­ris Rn. 14).

Un­ter den ge­nann­ten Um­stän­den ist je­den­falls die im vor­lie­gen­den Fall ge­setz­te Frist von we­ni­ger als zwei Mo­na­ten un­an­ge­mes­sen kurz.

Zwi­schen der Auf­for­de­rung des Klä­gers zur Nach­bes­se­rung mit Schrei­ben vom 24.03.2016 und der Er­klä­rung des Rück­tritts am 11.04.2016 la­gen nur 18 Ta­ge, wor­in noch die Os­ter­fei­er­ta­ge ent­hal­ten wa­ren. Die Kla­ge auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags, die als er­neu­te kon­klu­den­te Rück­tritts­er­klä­rung an­zu­se­hen ist, wur­de knapp acht Wo­chen nach der Auf­for­de­rung zur Nach­bes­se­rung zu­ge­stellt.

Über die Dau­er ei­ner an­ge­mes­se­nen Frist braucht vor­lie­gend nicht ab­schlie­ßend ent­schie­den zu wer­den, da der Klä­ger nach Kla­ge­er­he­bung nicht er­neut den Rück­tritt er­klärt hat und die Be­klag­te ihm un­strei­tig mit Schrei­ben vom 02.11.2016 die Aus­füh­rung der Nach­bes­se­rung an­ge­bo­ten hat, die der Her­stel­ler be­reits vor der Män­gel­rü­ge und die Be­klag­te un­ver­züg­lich nach der Män­gel­rü­ge an­ge­kün­digt hat­ten.

4. Ei­ne Frist­set­zung war nicht aus­nahms­wei­se ent­behr­lich.

a) Die Be­klag­te hat die Nach­bes­se­rung nicht end­gül­tig und ernst­haft ver­wei­gert (§ 323 II Nr. 1 BGB).

Dem Schrei­ben der Be­klag­ten vom 29.03.2016 kann – ent­ge­gen der An­sicht des Klä­gers – kei­ne sol­che Wei­ge­rung ent­nom­men wer­den. Viel­mehr lässt das Schrei­ben die Be­reit­schaft er­ken­nen, das vor­ge­se­he­ne Soft­ware­up­date durch­zu­füh­ren, so­bald es von VW für den kon­kre­ten Mo­tor zur Ver­fü­gung ge­stellt wird. Dass noch kein kon­kre­ter Zeit­punkt ge­nannt wird, steht ei­ner Ab­leh­nung der Nach­bes­se­rung nicht gleich.

Der Ver­weis auf die Rück­ruf­ak­ti­on der Volks­wa­gen AG ist nicht gleich­zu­set­zen mit der Ab­leh­nung ei­ner ei­ge­nen Ver­pflich­tung zur Nach­bes­se­rung. Un­strei­tig konn­te die Be­klag­te erst nach­bes­sern, wenn vom Her­stel­ler die not­wen­di­ge Soft­ware oder sons­ti­ge Maß­nah­men ent­wi­ckelt und die­se auch durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­neh­migt war. Dass ei­ne Rück­ruf­ak­ti­on par­al­lel läuft mit Maß­nah­men im Rah­men der Ge­währ­leis­tung, schließt Letz­te­re nicht aus.

b) Auf ei­ne Frist­set­zung konn­te nicht we­gen be­son­de­rer Um­stän­de ver­zich­tet wer­de (§ 323 II Nr. 3 BGB).

(1) Be­son­de­re Um­stän­de, die ein Nach­bes­se­rungs­recht des ge­währ­leis­tungs­pflich­ti­gen Ver­trags­part­ners als un­zu­mut­bar er­schei­nen las­sen, wer­den von der herr­schen­den Mei­nung in Fäl­len an­ge­nom­men, in de­nen der Ver­käu­fer ei­nen Man­gel arg­lis­tig ver­schwie­gen hat (Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 323 Rn. 22). Un­strei­tig hat aber die Be­klag­te den Klä­ger bei Ver­trags­ab­schluss nicht arg­lis­tig ge­täuscht.

(2) Da­hin­ge­stellt blei­ben kann, ob von ei­ner arg­lis­ti­gen Täu­schung des Her­stel­lers Volks­wa­gen AG aus­zu­ge­hen ist, da ei­ne sol­che Täu­schung der Be­klag­ten nicht zu­ge­rech­net wer­den könn­te.

Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des BGH ist der Vor­lie­fe­rant des Ver­käu­fers nicht des­sen Ge­hil­fe bei der Er­fül­lung der Ver­käu­fer­pflich­ten ge­gen­über dem Käu­fer. Eben­so ist auch der Her­stel­ler der Kauf­sa­che nicht Er­fül­lungs­ge­hil­fe des Händ­lers, der die Sa­che an sei­ne Kun­den ver­kauft. Da­her ist dem Ver­käu­fer ein Ver­schul­den des Her­stel­lers nicht ge­mäß § 278 BGB zu­zu­rech­nen (BGH, Urt. v. 02.04.2014 – VI­II ZR 46/13, ju­ris Rn. 31).

Grün­de, hier­von in den so­ge­nann­ten VW-Ab­gas­fäl­len ab­zu­wei­chen, sind nicht er­kenn­bar (OLG Hamm, Beschl. v. 05.01.2017 – 28 U 201/16, ju­ris Rn. 34; OLG Cel­le, Beschl. v. 30.06.2016 – 7 W 26/16, ju­ris Rn. 8; OLG Ko­blenz, Beschl. v. 27.09.2017 – 2 U 4/17, ju­ris Rn. 35).

Ins­be­son­de­re er­fährt der Pflich­ten­kreis der Be­klag­ten ge­gen­über dem Klä­ger durch ih­re Stel­lung als Ver­trags­händ­le­rin der Volks­wa­gen AG kei­ne Än­de­rung. Aus ei­ner Ein­bin­dung der Be­klag­ten in die Ab­satz­or­ga­ni­sa­ti­on des Her­stel­lers könn­te al­len­falls ge­schlos­sen wer­den, die Be­klag­te sei Er­fül­lungs­ge­hil­fin des Her­stel­lers, nicht aber um­ge­kehrt. Die Be­klag­te schließt die Fahr­zeug­kauf­ver­trä­ge im ei­ge­nen Na­men und trägt das da­mit ver­bun­de­ne wirt­schaft­li­che Ri­si­ko. Die Volks­wa­gen AG war un­mit­tel­bar we­der am Ver­trags­ab­schluss noch an der Über­ga­be des Fahr­zeugs be­tei­ligt (OLG Ko­blenz, Urt. v. 28.09.2017 – 1 U 302/17, ju­ris Rn. 31 ff.).

c) Die Frist­set­zung war auch nicht des­halb ent­behr­lich, weil dem Klä­ger ei­ne Nach­er­fül­lung nicht zu­mut­bar wä­re (§ 440 Satz 1 Fall 3 BGB).

Die Un­zu­mut­bar­keit der Nach­er­fül­lung ist – im Ge­gen­satz zu den be­son­de­ren Um­stän­den, die un­ter Ab­wä­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen die so­for­ti­ge Gel­tend­ma­chung von Se­kun­där­rech­ten recht­fer­ti­gen (§ 281 II Fall 2 BGB, § 323 II Nr. 3 BGB) – al­lein aus der Per­spek­ti­ve des Käu­fers zu be­stim­men. Maß­geb­lich ist der Er­kennt­nis­stand des Käu­fers in dem­je­ni­gen Zeit­punkt, in dem er sein Se­kun­där­recht gel­tend macht (BGH, Urt. v. 18.01.2017 – VI­II ZR 234/15, ju­ris Rn. 36).

(1) Die Un­zu­mut­bar­keit kann sich da­bei aus der Per­son des Ver­käu­fers er­ge­ben.

Wie der Se­nat be­reits aus­ge­führt hat, ist der Be­klag­ten da­bei ei­ne et­wai­ge Arg­list des Her­stel­lers nicht zu­zu­rech­nen. Hin­zu kommt, dass nicht je­de arg­lis­ti­ge Täu­schung zu ei­nem voll­stän­di­gen Ver­trau­ens­ver­lust auf Käu­fer­sei­te führt, der ei­ne Nach­er­fül­lung für den Käu­fer un­zu­mut­bar macht (BGH, Urt. v. 09.01.2008 – VI­II ZR 210/06, ju­ris Rn. 18).

Selbst wenn man aus­rei­chen lässt, dass die Un­zu­mut­bar­keit der Nach­er­fül­lung auch dar­aus re­sul­tie­ren kann, dass das Ver­trau­en des Käu­fers in den Her­stel­ler des be­tref­fen­den Pro­dukts nach­hal­tig ge­stört ist, oh­ne dass dem Ver­käu­fer selbst ein Fehl­ver­hal­ten an­zu­las­ten ist (so z. B. Be­ckOK-BGB/Faust, 44. Edi­ti­on [2017], § 440 Rn. 37a), be­grün­det dies im vor­lie­gen­den Fall nicht die Un­zu­mut­bar­keit. Ne­ben ei­ner – un­ter­stell­ten – Arg­list und Täu­schung der Öf­fent­lich­keit durch die Volks­wa­gen AG ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass be­reits zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung be­kannt war, dass die Ent­wick­lung der vor­ge­se­he­nen Nach­bes­se­rungs­maß­nah­men un­ter öf­fent­li­cher Auf­sicht er­folg­te. Ge­ra­de die Prü­fun­gen der vom Her­stel­ler ent­wi­ckel­ten Ab­hil­fe­maß­nah­men durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt und die nur suk­zes­si­ve Frei­ga­be nach Mo­dell­grup­pen führ­ten da­zu, dass Fahr­zeu­ge erst nach ei­ni­gen Mo­na­ten nach­ge­bes­sert wer­den konn­ten.

(2) Die blo­ße Tat­sa­che, dass die Nach­er­fül­lung Zeit be­nö­tigt und der Käu­fer die Sa­che wäh­rend­des­sen nicht nut­zen kann, führt nicht zur Un­zu­mut­bar­keit. Denn aus dem Er­for­der­nis der Nach­frist folgt ge­ra­de, dass der Käu­fer die­se Zeit prin­zi­pi­ell in Kauf neh­men muss (Be­ckOK-BGB/Faust, a. a. O., § 440 Rn. 40). Da der Klä­ger sein Fahr­zeug im vor­lie­gen­den Fall bis zur Zur­ver­fü­gung­stel­lung der Nach­bes­se­rungs­lö­sung un­strei­tig nut­zen durf­te und auch ge­nutzt hat, ist ihm in­so­weit oh­ne­hin kein kon­kre­ter Nach­teil ent­stan­den.

(3) So­weit die An­sicht ver­tre­ten wird, auch die be­grün­de­te Be­fürch­tung, die Sa­che wer­de trotz Nach­er­fül­lung nicht man­gel­frei sein, kön­ne die Un­zu­mut­bar­keit be­grün­den (Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 440 Rn. 8), steht dies in ei­nem ge­wis­sen Wi­der­spruch zu § 326 V BGB, der für ei­nen so­for­ti­gen Rück­tritt we­gen der Un­be­heb­bar­keit des Man­gels den Nach­weis der Un­mög­lich­keit der Nach­er­fül­lung ver­langt.

Nicht aus­rei­chend ist des­halb der sub­jek­ti­ve Ver­dacht ei­nes trotz Nach­bes­se­rung ver­blei­ben­den Nach­teils, der auf ei­nem Miss­trau­en ge­gen­über dem Her­stel­ler be­ruht. Es be­darf viel­mehr kon­kre­ter An­halts­punk­te im Zeit­punkt des Rück­tritts da­für, der Man­gel selbst wer­de nicht be­sei­tigt (Schu­bel, JuS 2002, 313 [317]) oder die Be­sei­ti­gung füh­re zu wei­te­ren – neu­en – Sach­män­geln des Fahr­zeugs. Pau­scha­le Be­haup­tun­gen ge­nü­gen eben­so we­nig wie der Hin­weis auf Un­wäg­bar­kei­ten oder nicht ge­klär­te Lang­zeit­fol­gen. Der Hin­weis auf ver­öf­fent­lich­te Ge­richts­ent­schei­dun­gen, die ih­rer­seits kei­ne nä­he­ren An­ga­ben ent­hal­ten (z. B. LG Kre­feld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 83/16, ju­ris Rn. 29) er­setzt kei­nen ei­ge­nen Sach­vor­trag. Die vom Klä­ger be­haup­te­ten Tat­sa­chen (Nach­tei­le) sind dem er­ken­nen­den Se­nat nicht ge­richts­be­kannt.

Die Un­zu­mut­bar­keit i. S. des § 440 Satz 1 Fall 3 BGB kann auch nicht da­mit be­grün­det wer­den, die Be­klag­te ha­be kei­ne ver­bind­li­che Zu­sa­ge bzw. Ga­ran­tie­er­klä­rung da­hin ge­hend ab­ge­ge­ben, das Up­date ha­be kei­ne ne­ga­ti­ven Aus­wir­kun­gen auf das Fahr­zeug (vgl. aber LG Kre­feld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 83/16, ju­ris Rn. 29, das in ei­ner Ga­ran­tie­er­klä­rung ei­nen mög­li­chen Ge­gen­be­weis sieht). Ei­ne Ga­ran­tie­er­klä­rung mag aus Sicht der Kun­den wün­schens­wert sein, ei­ne recht­li­che Ver­pflich­tung da­zu be­steht je­doch im Rah­men des Ge­währ­leis­tungs­rechts nicht, ins­be­son­de­re nicht für den vor­lie­gend in An­spruch ge­nom­me­nen Ver­käu­fer, der sei­ner­seits nur Händ­ler ist.

Nicht aus­rei­chend ist da­her der erst­in­stanz­li­che Vor­trag des Klä­gers, es sei un­ge­klärt ge­we­sen, ob der Rück­ruf auch beim streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug mög­lich sei. Über die zu­nächst noch feh­len­de Frei­ga­be durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt hin­aus trägt der Klä­ger kei­ne kon­kre­ten An­halts­punk­te vor, aus de­nen zu schlie­ßen ge­we­sen wä­re, dass für sein Fahr­zeug – ent­ge­gen der An­kün­di­gung – kein Soft­ware­up­date zur Ver­fü­gung ge­stellt wer­den könn­te. Sol­che An­halts­punk­te er­ge­ben sich auch nicht in aus­rei­chend kon­kre­tem Maß aus dem Pres­se­be­richt der Stutt­gar­ter Zei­tung vom 28.09.2016, ganz ab­ge­se­hen da­von, dass es sich da­bei um ei­nen Ar­ti­kel han­delt, der nach dem maß­geb­li­chen Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung er­schie­nen ist und dem nicht ent­nom­men wer­den kann, wel­chen kon­kre­ten Vor­ga­ben die nach­ge­bes­ser­ten Fahr­zeu­ge nicht ent­spre­chen sol­len.

Die pau­scha­le Be­haup­tung des Klä­gers, durch das Auf­spie­len des Soft­ware­up­dates wür­de der Sprit­ver­brauch stei­gen bei gleich­zei­ti­ger Leis­tungs­ein­bu­ße, ge­nügt nicht den An­for­de­run­gen an die Dar­le­gung ei­nes be­grün­de­ten Ver­dachts. Es fehlt schon kon­kre­ter Vor­trag, wel­che Ver­brauchs- bzw. Leis­tungs­wer­te ein­zu­hal­ten wä­ren (vgl. auch OLG Mün­chen, Urt. v. 03.07.2017 – 21 U 4818/16, ju­ris Rn. 25). Nicht je­de Än­de­rung die­ser Pa­ra­me­ter wä­re mit ei­nem – neu­en – Man­gel des Fahr­zeugs gleich­zu­set­zen (s. auch Pres­se­mit­tei­lung Nr. 8/2018 des OLG Dres­den vom 01.03.2018 [zum Urt. v. 01.03.2018 – 10 U 1561/17] zu den An­for­de­run­gen an den Vor­trag ei­nes Man­gels nach Auf­spie­len des Up­dates).

Ent­spre­chen­des gilt für den ge­äu­ßer­ten Ver­dacht lang­fris­ti­ger Mo­tor­schä­den. Der Ar­ti­kel, auf den sich der Klä­ger da­bei erst­in­stanz­lich be­zog, ist eben­falls erst weit nach sei­ner Rück­tritts­er­klä­rung, näm­lich am 28.10.2016, er­schie­nen. Ihm kann letzt­lich nicht mehr ent­nom­men wer­den, als dass Aus­wir­kun­gen nicht aus­ge­schlos­sen und die „Lang­zeit­fol­gen“ noch nicht über­blickt wer­den kön­nen. Völ­lig un­klar bleibt auch in­so­weit, ob die be­fürch­te­ten Aus­wir­kun­gen über­haupt als Sach­man­gel i. S. von § 434 BGB an­zu­se­hen wä­ren. Auch der Be­ru­fung kann hier­zu nichts Nä­he­res ent­nom­men wer­den. Der Klä­ger spricht selbst von „Un­wäg­bar­kei­ten“.

(4) Die Un­zu­mut­bar­keit der Nach­bes­se­rung kann nicht mit der Be­haup­tung, nach ei­ner Nach­bes­se­rung ver­blei­be ein mer­kan­ti­ler Min­der­wert, be­grün­det wer­den. In­so­weit fehlt es schon an ei­nem über ei­nen blo­ßen Ver­dacht hin­aus­ge­hen­den kon­kre­ten Vor­trag.

d) Die Vor­aus­set­zun­gen des § 326 V BGB lie­gen nicht vor.

Ei­ne Frist­set­zung ist da­nach ent­behr­lich und der Gläu­bi­ger/Käu­fer kann so­fort zu­rück­tre­ten, wenn ei­ne Nach­er­fül­lung, sei es in Form der Nach­lie­fe­rung oder der Nach­bes­se­rung, we­gen ei­nes un­be­heb­ba­ren Man­gels nicht mög­lich ist (Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 326 Rn. 18; BGH, Urt. v. 10.10.2007 – VI­II ZR 330/06, ju­ris Rn. 23: Un­fall­wa­gen). Un­mög­lich­keit i. S. des § 275 I BGB liegt da­bei vor, wenn die Leis­tung we­der vom Schuld­ner noch von ei­nem Drit­ten er­bracht wer­den kann.

(1) Die Un­be­heb­bar­keit ei­nes Man­gels, das heißt die Un­mög­lich­keit der Nach­er­fül­lung, ist ent­ge­gen der An­sicht des Klä­gers grund­sätz­lich vom Käu­fer nach­zu­wei­sen, da es sich um ei­ne Vor­aus­set­zung des Rück­tritts­rechts oh­ne Frist­set­zung han­delt (MünchKomm-BGB/Ernst, a. a. O., § 326 Rn. 130; Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 275 Rn. 34).

(2) Maß­geb­li­cher Zeit­punkt ist da­bei der Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung.

(3) Dass das Land­ge­richt den im Schrift­satz vom 02.11.2016 an­ge­bo­te­nen Sach­ver­stän­di­gen­be­weis nicht er­ho­ben hat, ver­hilft der Be­ru­fung nicht zum Er­folg.

Zum ei­nen be­haup­tet der Klä­ger nicht, die Nach­bes­se­rung sei ob­jek­tiv un­mög­lich, son­dern be­zeich­net dies in der Be­ru­fung als un­klar. Blo­ße Ver­mu­tun­gen, zu­mal oh­ne Dar­le­gung kon­kre­ter An­halts­punkt, ge­nü­gen nicht, son­dern las­sen sei­nen Vor­trag als Be­haup­tun­gen ins Blaue hin­ein er­schei­nen. In­so­weit kann Be­zug ge­nom­men wer­den auf die Aus­füh­run­gen zu § 440 Satz 1 BGB (s. auch Heintz, jM 2017, 356 f.).

Hin­zu kommt, dass seit No­vem­ber 2016 für das klä­ge­ri­sche Fahr­zeug ei­ne Frei­ga­be des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes vor­liegt, in der be­stä­tigt wird, dass kei­ne ne­ga­ti­ven Aus­wir­kun­gen der von der Be­klag­ten an­ge­bo­te­nen Nach­bes­se­rungs­maß­nah­men auf den Ben­zin­ver­brauch, das Leis­tungs­ver­hal­ten und auch die Ge­räuschim­mis­sio­nen fest­zu­stel­len sind. Nach dem – in­so­weit un­be­strit­te­nen – Vor­trag der Be­klag­ten gibt es Äu­ße­run­gen drei­er in- und aus­län­di­scher Au­to­mo­bil­clubs, wo­nach das Up­date mit kei­nen nen­nens­wer­ten Aus­wir­kun­gen ver­bun­den sei.

(4) Dass die Be­klag­te in ih­rem Schrei­ben vom 29.03.2016 noch kei­nen kon­kre­ten Nach­bes­se­rungs­ter­min be­nen­nen konn­te, ins­be­son­de­re weil die Frei­ga­be des Up­dates für das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug­mo­dell durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt noch nicht vor­lag, ge­nügt nicht, um auf ei­ne der dau­er­haf­ten Un­mög­lich­keit gleich­zu­stel­len­de vor­über­ge­hen­de Un­mög­lich­keit zu schlie­ßen.

Nach den von der Recht­spre­chung des BGH ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen ist ein zeit­wei­li­ges Er­fül­lungs­hin­der­nis ei­nem dau­ern­den dann gleich zu ach­ten, wenn die Er­rei­chung des Ver­trags­zwecks durch die vor­über­ge­hen­de Un­mög­lich­keit in­fra­ge ge­stellt wird und des­halb dem Ver­trags­geg­ner nach dem Grund­satz von Treu und Glau­ben un­ter bil­li­ger Ab­wä­gung der Be­lan­ge bei­der Ver­trags­tei­le die Ein­hal­tung des Ver­trags nicht zu­ge­mu­tet wer­den kann. Im Rechts­streit ist die Be­deu­tung des Leis­tungs­hin­der­nis­ses – be­zo­gen auf den Zeit­punkt sei­nes Ein­tritts – ex post nach dem Kennt­nis­stand der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung zu be­ur­tei­len (Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 275 Rn. 11 f. m. w. Nachw.).

Nach­dem be­reits in der Mit­tei­lung über das Vor­lie­gen des Man­gels dar­auf hin­ge­wie­sen wur­de, dass in Ab­stim­mung mit dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt an ei­ner Lö­sung ge­ar­bei­tet und da­von aus­ge­gan­gen wer­de, dass 2016 die Frei­ga­be er­fol­ge, ist ei­ne Un­mög­lich­keit der Nach­bes­se­rung nicht dar­ge­legt. Die Fra­ge der Un­mög­lich­keit ist zu tren­nen von der Fra­ge nach der an­ge­mes­se­nen Frist.

III. … 3. Die Re­vi­si­on wird ge­mäß § 543 II 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO we­gen grund­sätz­li­cher Be­deu­tung und zur Si­che­rung ei­ner ein­heit­li­chen Recht­spre­chung zu­ge­las­sen.

a) Grund­sätz­li­che Be­deu­tung kommt ei­ner Rechts­sa­che zu, wenn sie ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che, klä­rungs­be­dürf­ti­ge und klä­rungs­fä­hi­ge Rechts­fra­ge auf­wirft, die sich in ei­ner un­be­stimm­ten Viel­zahl von Fäl­len stel­len kann und des­halb das abs­trak­te In­ter­es­se der All­ge­mein­heit an der ein­heit­li­chen Ent­wick­lung und Hand­ha­bung des Rechts be­rührt (BGH, Beschl. v. 27.03.2003 – V ZR 291/02, BGHZ 154, 288 Rn. 5).

b) Die auf­ge­wor­fe­nen ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Rechts­fra­gen sind in ei­ner sehr gro­ßen An­zahl von Rechts­strei­tig­kei­ten von Be­deu­tung, die im ge­sam­ten Bun­des­ge­biet an­hän­gig sind und in den bis­lang ver­öf­fent­lich­ten Ent­schei­dun­gen un­ter­schied­lich be­ur­teilt wer­den.