OLG Köln, Be­schluss vom 28.05.2018 – 27 U 13/17
(vor­an­ge­hend: LG Köln, Ur­teil vom 18.04.2017 – 4 O 177/16)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­langt die Rück­ab­wick­lung ei­nes mit der Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Kfz-Kauf­ver­trags.

Er er­warb von der Be­klag­ten im April 2015 ei­nen ge­brauch­ten, 2011 erst­zu­ge­las­se­nen VW Eos 2.0 TDI mit ei­ner Lauf­leis­tung von 23.100 km zum Preis von 22.000 €. Das Fahr­zeug ist mit ei­nem EA189-Die­sel­mo­tor aus­ge­stat­tet und des­halb vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen, das heißt, es ver­fügt ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. von Art. 5 II, 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007: In dem Fahr­zeug kommt ei­ne Soft­ware zum Ein­satz, die er­kennt, ob der Pkw auf ei­nem Prüf­stand ei­nen Emis­si­ons­test ab­sol­viert oder ob er re­gu­lär im Stra­ßen­ver­kehr be­trie­ben wird. In ei­ner Test­si­tua­ti­on ak­ti­viert die Soft­ware ei­nen be­stimm­ten Be­triebs­mo­dus („Mo­dus 1“). In die­sem Mo­dus ist die Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te er­heb­lich hö­her und des­halb der Stick­oxid(NO_X-)Aus­stoß deut­lich nied­ri­ger als in dem Mo­dus, der beim Be­trieb des Fahr­zeugs im Stra­ßen­ver­kehr ak­tiv ist („Mo­dus 0“). So wird si­cher­ge­stellt, dass das Fahr­zeug auf dem Prüf­stand, das heißt im La­bor­be­trieb, den ein­schlä­gi­gen Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wert ein­hält.

Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ver­pflich­te­te die Volks­wa­gen AG nach Be­kannt­wer­den des VW-Ab­gas­skan­dals, die ent­spre­chen­de Soft­ware aus al­len be­trof­fe­nen Fahr­zeu­gen zu ent­fer­nen. In der Fol­ge­zeit gab es suk­zes­si­ve Soft­ware­up­dates für ei­ne Viel­zahl ver­schie­de­ner Fahr­zeug- und Mo­tor­ty­pen frei und ver­zich­te­te auf ei­nen Wi­der­ruf der EG-Typ­ge­neh­mi­gung.

Der Klä­ger hält sein Fahr­zeug we­gen der den Schad­stoff­aus­stoß ma­ni­pu­lie­ren­den Soft­ware für man­gel­haft. Er for­der­te die Be­klag­te mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 17.11.2015 auf, ihm bis zum 16.12.2015 ein man­gel­frei­es Fahr­zeug zu lie­fern. Hilfs­wei­se ver­lang­te der Klä­ger die Nach­bes­se­rung des aus sei­ner Sicht man­gel­haf­ten Fahr­zeugs. Mit Schrei­ben vom 27.11.2015 ver­wies die Be­klag­te dar­auf, dass von­sei­ten der Fahr­zeug­her­stel­le­rin ei­ne Rück­ruf­ak­ti­on ge­plant sei, die An­fang 2016 be­gin­nen und die der Klä­ger sinn­vol­ler­wei­se ab­war­ten sol­le. Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 18.01.2016 er­klär­te der Klä­ger dar­auf­hin den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag und setz­te der Be­klag­ten zur Rück­ab­wick­lung die­ses Ver­trags ei­ne Frist bis zum 02.02.2016. Die Be­klag­te wies den Rück­tritt un­ter dem 18.01.2016 zu­rück.

Am 03.06.2016 gab das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ein Soft­ware­up­date für das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug­mo­dell zur In­stal­la­ti­on frei. Die Volks­wa­gen AG hat den Klä­ger un­ter dem 09.11.2016 auf­ge­for­dert, das für sein Fahr­zeug seit dem 09.09.2016 zur Ver­fü­gung ste­hen­de Soft­ware­up­date in­stal­lie­ren zu las­sen.

Mit dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil hat das Land­ge­richt die Be­klag­te ver­ur­teilt, dem Klä­ger den Kauf­preis ab­züg­lich ei­ner – min­des­tens 3.375,37 € be­tra­gen­den – Nut­zungs­ent­schä­di­gung in Hö­he von 0,08 € für je­den bis zur Rück­nah­me des VW Eos ge­fah­re­nen Ki­lo­me­ter zu­rück­zu­zah­len, und zwar Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des Pkw. Dar­über hin­aus wur­de die Be­klag­te ver­ur­teilt, den Klä­ger von vor­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten in Hö­he von 1.789,76 € frei­zu­stel­len. Schließ­lich hat das Land­ge­richt fest­ge­stellt, dass sich die Be­klag­te mit der Rück­nah­me des Fahr­zeugs in Ver­zug be­fin­de.

Zur Be­grün­dung hat es un­ter an­de­rem aus­ge­führt, das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug wei­se ei­nen Sach­man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB auf. Der Käu­fer ei­nes Pkw kön­ne grund­sätz­lich er­war­ten, dass das Fahr­zeug oh­ne Wei­te­res dau­er­haft über ei­ne Be­triebs­er­laub­nis ver­fü­ge. We­gen der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung müs­se das Fahr­zeug des Klä­gers je­doch ein Soft­ware­up­date er­hal­ten, um die Be­triebs­er­laub­nis auf­recht­zu­er­hal­ten. Zu­dem hal­te das Fahr­zeug die ein­schlä­gi­gen Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wer­te nicht ein, so­dass auch mit Blick auf § 434 I 3 BGB ein Man­gel vor­lie­ge. Ei­nem Rück­tritt des Klä­gers vom Kauf­ver­trag ste­he § 323 V 2 BGB nicht ent­ge­gen, da die in der Lie­fe­rung ei­nes man­gel­haf­ten Fahr­zeugs lie­gen­de Pflicht­ver­let­zung der Be­klag­ten nicht un­er­heb­lich sei. Im Rah­men der in­so­weit vor­zu­neh­men­den um­fas­sen­den In­ter­es­sen­ab­wä­gung sei zu be­rück­sich­ti­gen, dass im Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung noch nicht fest­ge­stan­den ha­be, wann ein Soft­ware­up­date für das Fahr­zeug des Klä­gers zur Ver­fü­gung und ob sich das Up­date ne­ga­tiv auf be­stimm­te Fahr­zeug­pa­ra­me­ter aus­wir­ken wür­de. Zu­dem stam­me das Up­date von der Volks­wa­gen AG, die arg­lis­tig ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung ver­wen­det ha­be, so­dass der Klä­ger we­nig An­lass ha­be, ih­rer Soft­ware zu ver­trau­en. Dar­über hin­aus sei da­mit zu rech­nen, dass der Wie­der­ver­kaufs­wert des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs we­gen des Ma­kels, vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen (ge­we­sen) zu sein, dau­er­haft ge­min­dert blei­be. Schließ­lich be­stün­den Zwei­fel dar­an, dass ei­ne Nach­bes­se­rung des Fahr­zeugs le­dig­lich Kos­ten in Hö­he von 100 € ver­ur­sa­che. Der Klä­ger ha­be der Be­klag­ten auch kei­ne Frist zur Nach­bes­se­rung set­zen müs­sen, da der Be­klag­ten ei­ne Nach­bes­se­rung nicht mög­lich ge­we­sen sei.

Da­ge­gen wen­den sich die Be­klag­te mit ih­rer Be­ru­fung. Sie macht un­ter Wie­der­ho­lung und Ver­tie­fung ih­res erst­in­stanz­li­chen Vor­brin­gens wei­ter­hin gel­tend, das Fahr­zeug des Klä­gers sei schon nicht man­gel­haft. Je­den­falls aber wä­re ein dem Fahr­zeug an­haf­ten­der Man­gel i. S. des § 323 V 2 BGB ge­ring­fü­gig, weil er durch die In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates be­sei­tigt wer­den könn­te und die­se Maß­nah­me mit ei­nem Kos­ten­auf­wand von we­ni­ger als 100 € ver­bun­den wä­re. Dass der Klä­ger mög­li­cher­wei­se sein Ver­trau­en in die Volks­wa­gen AG ver­lo­ren ha­be, sei un­er­heb­lich. Denn nicht die Volks­wa­gen AG, son­dern sie – die Be­klag­te – sei Ver­trags­part­ne­rin des Klä­gers; au­ßer­dem wer­de die Um­rüs­tung der vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge sei­tens des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes kon­trol­liert. Ab­ge­se­hen da­von ste­he nicht fest, dass die Volks­wa­gen AG sich arg­lis­tig ver­hal­ten ha­be. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts ver­blei­be auch kein mer­kan­ti­ler Min­der­wert. Un­ab­hän­gi­ge In­sti­tu­te hät­ten kei­nen Wert­ver­lust der vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge fest­ge­stellt.

Die Be­klag­te ist der Auf­fas­sung, das Land­ge­richt ha­be der Be­rech­nung der Nut­zungs­ent­schä­di­gung, die der Klä­ger im Fal­le ei­nes wirk­sa­men Rück­tritts zah­len müs­se, nicht ei­ne zu er­war­ten­den Ge­samt­lauf­leis­tung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs von 275.000 km, son­dern nur ei­ne sol­che von 250.000 km zu­grun­de le­gen dür­fen. Der Klä­ger meint dem­ge­gen­über, die zu er­war­ten­de Ge­samt­lauf­leis­tung be­tra­ge 350.000 km. Er hat des­halb mit ei­ner An­schluss­be­ru­fung er­rei­chen wol­len, dass von dem zu­rück­ver­lang­ten Kauf­preis le­dig­lich ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung in Hö­he von 0,067 €/km ab­ge­zo­gen wird.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat mit Be­schluss vom 12.04.2018 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es be­ab­sich­ti­ge, die Be­ru­fung der Be­klag­ten durch Be­schluss ge­mäß § 522 II ZPO zu­rück­zu­wei­sen. Es hat das Rechts­mit­tel so­dann un­ter dem 28.05.2018 zu­rück­ge­wie­sen, so­dass die An­schluss­be­ru­fung wir­kungs­los ge­wor­den ist (§ 524 IV ZPO).

Aus den Grün­den: II. Die Be­ru­fung ist ge­mäß § 522 II ZPO zu­rück­zu­wei­sen. Nach ein­stim­mi­ger Über­zeu­gung des Se­nats hat die Be­ru­fung of­fen­sicht­lich kei­ne Aus­sicht auf Er­folg. Die Rechts­sa­che hat auch we­der grund­sätz­li­che Be­deu­tung, noch er­for­dert die Fort­bil­dung des Rechts oder die Si­che­rung ei­ner ein­heit­li­chen Recht­spre­chung ei­ne Ent­schei­dung des Be­ru­fungs­ge­richts. Zu­dem ist ei­ne münd­li­che Ver­hand­lung nicht ge­bo­ten.

Mit Hin­weis­be­schluss vom 12.04.2018 hat der Se­nat wie folgt aus­ge­führt:

„Die form- und frist­ge­recht ein­ge­leg­te Be­ru­fung der Be­klag­ten ver­spricht kei­ne Aus­sicht auf Er­folg. Der Se­nat nimmt zu­nächst in vol­lem Um­fang Be­zug auf die zu­tref­fen­den Aus­füh­run­gen in der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung.

1. Zu­tref­fend hat das Land­ge­richt ei­nen An­spruch des Klä­gers auf Rück­zah­lung des ver­ein­bar­ten Kauf­prei­ses aus §§ 433 I, 434 I 2 Nr. 2, 437 Nr. 2 Fall 1, 323 I, 346 I BGB be­jaht.

a) Das dem Klä­ger von der Be­klag­ten im April 2015 ver­kauf­te Fahr­zeug W Eos 2.0 TDI war zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs nicht frei von Sach­män­geln i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB, da es nicht die Be­schaf­fen­heit auf­weist, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann.

aa) Die üb­li­che Be­schaf­fen­heit be­stimmt sich nach dem Emp­fän­ger­ho­ri­zont ei­nes Durch­schnitts­käu­fers, und zwar da­nach, wel­che Be­schaf­fen­heit er an­hand der Art der Sa­che er­war­ten kann. Es kommt mit­hin auf die ob­jek­tiv be­rech­tig­te Käu­fe­rer­war­tung an, die sich in Er­man­ge­lung ab­wei­chen­der An­halts­punk­te je­den­falls im Re­gel­fall an der üb­li­chen Be­schaf­fen­heit gleich­ar­ti­ger Sa­chen ori­en­tiert (vgl. BGH, Urt. v. 20.05.2009 – VI­II ZR 191/07, BGHZ 181, 170 Rn. 14). Der ver­nünf­ti­ge Durch­schnitts­käu­fer er­war­tet, wenn er ein für den Be­trieb im Stra­ßen­ver­kehr vor­ge­se­he­nes Fahr­zeug er­wirbt, dass das be­tref­fen­de Fahr­zeug ent­we­der zu Recht zu­ge­las­sen oder zu­las­sungs­fä­hig ist. Dem­entspre­chend geht er nicht nur da­von aus, dass das Fahr­zeug die tech­ni­schen und die recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Zu­las­sung er­füllt, son­dern auch, dass der Her­stel­ler die für den Fahr­zeug­typ er­for­der­li­chen Er­laub­nis­se und Ge­neh­mi­gun­gen nicht durch ei­ne Täu­schung er­wirkt hat.

Zum ei­nen kann näm­lich der Käu­fer ge­set­zes­kon­for­mes Ver­hal­ten der Her­stel­ler und al­ler üb­ri­gen Be­tei­lig­ten er­war­ten, und das gilt auch dann, wenn sei­tens ei­nes oder meh­re­rer Her­stel­ler in so gro­ßer Zahl rechts­wid­rig ma­ni­pu­liert wird, dass im Er­geb­nis die An­zahl der durch Täu­schung er­wirk­ten die­je­ni­ge der recht­mä­ßig zu­stan­de ge­kom­me­nen Zu­las­sun­gen, Er­laub­nis­se und Ge­neh­mi­gun­gen über­steigt. Denn so­lan­ge die Ma­ni­pu­la­tio­nen heim­lich vor­ge­nom­men wer­den und so­lan­ge die für den Be­trieb ei­nes Pkw im Stra­ßen­ver­kehr er­for­der­li­chen Zu­las­sun­gen, Er­laub­nis­se und Ge­neh­mi­gun­gen durch ent­spre­chen­de Täu­schun­gen er­wirkt wer­den, kann dies kei­nen Ein­fluss auf die Er­war­tun­gen des Durch­schnitts­käu­fers ha­ben. Zum an­de­ren er­stre­cken sich die be­rech­tig­ten Er­war­tun­gen ei­nes ver­nünf­ti­gen durch­schnitt­li­chen Käu­fers auch auf die Er­wir­kung al­ler letzt­end­lich für den Be­trieb des er­wor­be­nen Fahr­zeugs im Stra­ßen­ver­kehr er­for­der­li­chen Zu­las­sun­gen, Er­laub­nis­se und Ge­neh­mi­gun­gen, mag der Käu­fer sich auch bis zum Be­kannt­wer­den von Ma­ni­pu­la­tio­nen kei­ne kon­kre­ten Vor­stel­lun­gen von den ein­zel­nen tech­ni­schen Ein­rich­tun­gen, recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen und Zu­las­sungs- bzw. Ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren ge­macht ha­ben. Denn ei­ne Täu­schung in dem für den er­laub­ten Be­trieb und die Zu­las­sung des Fahr­zeugs be­deut­sa­men Be­reich ge­fähr­det aus der Sicht ei­nes ver­nünf­ti­gen Durch­schnitts­käu­fers even­tu­ell die für sei­ne Nut­zung des Pkw im Stra­ßen­ver­kehr maß­ge­ben­de Zu­las­sung. Dar­über hin­aus hat sie für ihn auch in­so­fern un­ab­seh­ba­re Fol­gen, als er die Fol­gen für den Ver­kehrs- und Wie­der­ver­kaufs­wert sei­nes Fahr­zeu­ges im Fal­le ei­nes Be­kannt­wer­dens der Ma­ni­pu­la­ti­on nicht si­cher zu pro­gnos­ti­zie­ren ver­mag und ihm des­halb er­heb­li­che fi­nan­zi­el­le Ein­bu­ßen als dro­hend er­schei­nen, die er mit dem Er­werb ei­nes an­de­ren Fahr­zeugs ver­mei­den könn­te (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 20.12.2017 – 18 U 112/17, NZV 2018, 72 Rn. 33 ff. = ju­ris Rn. 36 ff.).

bb) Nach die­sen Maß­stä­ben ist das von der Be­klag­ten ver­kauf­te Fahr­zeug man­gel­haft. Un­strei­tig war in dem Fahr­zeug ei­ne Soft­ware in­stal­liert, die für den Be­trieb des Fahr­zeugs auf ei­nem Prüf­stand ei­nen hin­sicht­lich ge­rin­ger Stick­oxid­emis­sio­nen op­ti­mier­ten Be­triebs­mo­dus so­wie ei­ne Er­ken­nung des Prüf­be­triebs und ei­ne Um­schal­tung in den op­ti­mier­ten Be­triebs­mo­dus vor­sieht. Al­lein die In­stal­la­ti­on die­ser Soft­ware führt da­zu, dass das Fahr­zeug nicht die üb­li­che Be­schaf­fen­heit auf­weist, da der Klä­ger bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags noch da­von aus­ge­hen durf­te, dass sich der Her­stel­ler recht­mä­ßig ver­hal­ten und die für den Be­trieb sei­nes Pkw so­wie für die Zu­las­sung des­sel­ben er­for­der­li­chen Zu­las­sun­gen, Ge­neh­mi­gun­gen und Er­laub­nis­se nicht durch Täu­schung und nicht un­ter An­wen­dung ei­ner Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware er­wirkt hat­te (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 20.12.2017 – 18 U 112/17, NZV 2018, 72 Rn. 36 f. = ju­ris Rn. 39 f.; OLG Mün­chen, Beschl. v. 23.03.2017 – 3 U 4316/16, ju­ris Rn. 13; OLG Hamm, Beschl. v. 21.06.2016 – 28 W 14/16, ju­ris Rn. 28; OLG Cel­le, Beschl. v. 30.06.2016 – 7 W 26/16, MDR 2016, 1016 = ju­ris Rn. 6 f.; LG Ham­burg, Urt. v. 07.03.2018 – 329 O 105/17, ju­ris Rn. 32; LG Braun­schweig, Urt. v. 06.02.2018 – 11 O 1175/17, ju­ris Rn. 102; LG Ra­vens­burg, Urt. v. 09.01.2018 – 2 O 171/17, ju­ris Rn. 31; LG Pots­dam, Urt. v. 24.11.2017 – 6 O 36/17, ju­ris Rn. 17; LG Neu­rup­pin, Urt. v. 24.05.2017 – 1 O 170/16, ju­ris Rn. 36; LG Müns­ter, Urt. v. 14.03.2016 – 011 O 341/15, ju­ris Rn. 18; LG Re­gens­burg, Urt. v. 04.01.2017 – 7 O 967/16, ju­ris Rn. 30; LG Ol­den­burg, Urt. v. 01.09.2016 – 16 O 790/16, DAR 2016, 658, 659 = ju­ris Rn. 26). Un­er­heb­lich ist da­her, ob das Fahr­zeug die maß­ge­ben­den Grenz­wer­te ins­be­son­de­re der Eu­ro-5-Ab­gas­norm hin­sicht­lich der Stick­oxid­aus­sto­ßes auch oh­ne die be­tref­fen­de Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware ein­zu­hal­ten ver­mag und ob die für die Ein­hal­tung der Eu­ro-5-Norm im Prüf­be­trieb maß­ge­ben­den Ein­zel­hei­ten für den ge­wöhn­li­chen Fahr­be­trieb nicht nur hin­sicht­lich der Emis­sio­nen, son­dern auch im Zu­sam­men­hang mit dem Kraft­stoff­ver­brauch und den Fahr­leis­tun­gen be­deu­tungs­los sind (vgl. auch OLG Köln, Beschl. v. 20.12.2017 – 18 U 112/17, NZV 2018, 72 Rn. 37 = ju­ris Rn. 40; OLG Mün­chen, Beschl. v. 23.03.2017 – 3 U 4316/16, ju­ris Rn. 13; LG Neu­rup­pin, Urt. v. 24.05.2017 – 1 O 170/16, ju­ris Rn. 36).

Dass das Fahr­zeug – wor­auf die Be­klag­te hin­weist – fahr­be­reit und ver­kehrstaug­lich ist und (zu­nächst) un­ein­ge­schränkt ge­nutzt wer­den konn­te, ist vor die­sem Hin­ter­grund für die Be­ur­tei­lung der Man­gel­haf­tig­keit nicht von Be­lang (vgl. auch LG Re­gens­burg, Urt. v. 04.01.2017 – 7 O 967/16, ju­ris Rn. 31).

b) Der Klä­ger hat der Be­klag­ten letzt­lich auch ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung i. S. des § 323 I BGB ge­setzt.

Es kann da­hin­ste­hen, ob der Klä­ger be­rech­tigt war, von der Be­klag­ten Nach­lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Fahr­zeugs glei­chen Typs und glei­cher Aus­stat­tung zu ver­lan­gen, oder ob sich sein Nach­er­fül­lungs­an­spruch im Hin­blick auf den Kauf ei­nes kon­kre­ten Ge­braucht­fahr­zeugs auf ei­ne Nach­bes­se­rung be­schränk­te, da der Klä­ger vor­sorg­lich auch zur Nach­bes­se­rung in­ner­halb der ge­setz­ten Frist auf­ge­for­dert hat.

Da­hin­ste­hen kann fer­ner, ob ei­ne Nach­er­fül­lung zum Zeit­punkt der Nach­bes­se­rungs­auf­for­de­rung am 17.11.2015 über­haupt mög­lich und ei­ne Frist­set­zung ge­mäß § 326 V BGB ge­ge­be­nen­falls ent­behr­lich war. Je­den­falls hat der Klä­ger mit sei­nem Schrei­ben vom 22.11.2015 ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung in Lauf ge­setzt, die zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung vom 18.01.2016 ver­stri­chen war.

aa) Auf­grund der in § 323 I BGB vor­ge­se­he­nen an­ge­mes­se­nen Nach­frist soll der Schuld­ner Ge­le­gen­heit er­hal­ten, sei­ne im We­sent­li­chen vor­be­rei­te­te Leis­tung nun­mehr zu er­brin­gen. Die Nach­frist braucht des­halb nicht so lang zu sein, dass der Schuld­ner in­ner­halb die­ser Frist sei­ne Leis­tung über­haupt erst vor­be­rei­ten kann. Zwar sind bei der Prü­fung der Fra­ge, ob die Nach­frist an­ge­mes­sen ist, die Be­son­der­hei­ten des je­wei­li­gen Ein­zel­falls zu be­rück­sich­ti­gen. Die Nach­frist muss aber nicht zu ei­ner Er­satz­lie­fe­rungs­frist wer­den (vgl. BGH, Urt. v. 21.06.1985 – V ZR 134/84, NJW 1985, 2640 = ju­ris Rn. 23, Urt. v. 06.12.1984 – VII ZR 227/83, NJW 1985, 855, 857 = ju­ris Rn. 16; Urt. v. 10.02.1982 – VI­II ZR 27/81, NJW 1982, 1279, 1280 = ju­ris Rn. 52; je­weils zu § 326 BGB a.F.).

bb) Nach die­sen Grund­sät­zen war nach Auf­fas­sung des Se­nats un­ter Be­rück­sich­ti­gung sämt­li­cher Um­stän­de des Ein­zel­falls ei­ne Frist von nicht mehr als sie­ben Wo­chen ob­jek­tiv an­ge­mes­sen. Zwar war die Be­klag­te selbst we­der für den Sach­man­gel im Sin­ne ei­nes Ver­schul­dens ver­ant­wort­lich, noch ver­füg­te sie über die für sei­ne Be­he­bung maß­ge­ben­den Kennt­nis­se und Fer­tig­kei­ten und muss­te da­her die Ent­wick­lung ei­ner bis da­hin nicht vor­han­de­ne Soft­ware durch den Her­stel­ler, de­ren Ge­neh­mi­gung durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt und schließ­lich de­ren Be­reit­stel­lung vor ei­ner mög­li­chen Nach­bes­se­rung ab­war­ten. In­des ist das ge­wich­ti­ge In­ter­es­se des Klä­gers an ei­ner um­ge­hen­den Be­he­bung des Man­gels zu se­hen, dem die Un­si­cher­heit ei­nes nicht ab­seh­bar lan­gen Zu­war­tens selbst mit Rück­sicht auf die zwi­schen­zeit­lich nicht ein­ge­schränk­te Nutz­bar­keit des Pkw nicht zu­zu­mu­ten war. Zu be­rück­sich­ti­gen ist in­so­weit, dass zum ei­nen das Ge­lin­gen und der Zeit­punkt ei­nes ge­neh­mig­ten Soft­ware­up­dates nicht fest­stan­den und da­mit die für den Klä­ger be­deut­sa­me Zu­las­sung wei­ter in­fra­ge stand und zum an­de­ren in der Zwi­schen­zeit die Ver­äu­ßer­bar­keit des er­wor­be­nen Pkw so­wie sein Ver­kehrs­wert in­fra­ge stan­den. Es liegt näm­lich in der Na­tur der Sa­che und ist all­ge­mein be­kannt, dass ein Pkw, des­sen Zu­las­sung auf dem Ein­satz ei­ner Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware so­wie ei­ner ent­spre­chen­den Täu­schung sei­tens des Her­stel­lers be­ruht und des­sen fort­ge­setz­ter Be­trieb im Stra­ßen­ver­kehr der Ent­wick­lung so­wie des Ein­sat­zes ei­ner bis da­hin noch nicht vor­han­de­nen Soft­ware und der Frei­ga­be der Soft­ware sei­tens des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes be­darf, am Fahr­zeug­markt schwe­rer ab­setz­bar ist als ein Pkw, der kei­nen Un­si­cher­hei­ten die­ser Art aus­ge­setzt ist (vgl. OLG Köln, Beschl. v. 20.12.2017 – 18 U 112/17, NZV 2018, 72 Rn. 44 f. = ju­ris Rn. 47 f.).

cc) Zwar be­lief sich die von­sei­ten des Klä­gers ge­setz­te Nach­frist auf le­dig­lich cir­ca 3,5 Wo­chen und könn­te da­her zu kurz be­mes­sen ge­we­sen sein. In­des setzt ei­ne zu kurz be­mes­se­ne Frist in der Re­gel die an­ge­mes­se­ne Frist – hier von sie­ben Wo­chen – in Lauf (vgl. BGH, Urt. v. 21.06.1985 – V ZR 134/84, NJW 1985, 2640 = ju­ris Rn. 21).

Ent­ge­gen der Be­haup­tung der Be­klag­ten be­ste­hen auch kei­ne An­halts­punk­te da­für, dass der Klä­ger die Frist nur zum Schein ge­setzt hat. Al­lein der Um­stand, dass der Gläu­bi­ger an­stel­le ei­ner an­ge­mes­se­nen sie­ben­wö­chi­gen Frist ei­ne Nach­frist von cir­ca 3,5 Wo­chen setzt, bie­tet kei­nen An­halt für ei­ne sol­che Schein-Frist­set­zung. Zu­dem ist zu be­mer­ken, dass der Klä­ger den Rück­tritt auch nicht be­reits nach Ab­lauf der zu kurz be­mes­se­nen Nach­frist, son­dern erst am 18.01.2016 er­klärt hat. Es ist eben­falls nicht er­sicht­lich, dass der Klä­ger ei­ne in­ner­halb der an­ge­mes­se­nen Frist an­ge­bo­te­ne Nach­er­fül­lung durch die Be­klag­te kei­nes­falls an­neh­men woll­te.

Mit dem Schrei­ben vom 22.11.2015 hat der Klä­ger da­her ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist von sie­ben Wo­chen in Lauf ge­setzt, die zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung vom 18.01.2016 frucht­los ver­stri­chen war. Da­bei kann es da­hin­ste­hen, ob der Be­klag­ten zum Zwe­cke der Durch­füh­rung der Nach­bes­se­rung nach Ab­lauf der Nach­frist im Hin­blick auf die Viel­zahl der nach­zu­bes­sern­den Fahr­zeu­ge und der da­mit ver­bun­de­nen Ter­min­dich­te noch ein wei­te­rer Zeit­raum von ei­ni­gen we­ni­gen Wo­chen zu­zu­bil­li­gen ge­we­sen wä­re, da es zu­min­dest er­for­der­lich ge­we­sen wä­re, in­ner­halb der an­ge­mes­se­nen Frist von sie­ben Wo­chen, ei­ne kon­kre­te Nach­bes­se­rung mit Ter­min­vor­schlä­gen an­zu­bie­ten. Dies ist in­des nicht ge­sche­hen.

c) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ist der Rück­tritt nicht ge­mäß § 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen, da der Sach­man­gel nicht als un­er­heb­lich an­zu­se­hen ist.

Ob ein Sach­man­gel ge­ring­fü­gig ist, er­for­dert ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­ab­wä­gung und ei­ne Wür­di­gung der Um­stän­de des Ein­zel­falls (vgl. BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13, BGHZ 201, 290 Rn. 16 m. w. Nachw.). Da­bei ist in der Re­gel von ei­ner Er­heb­lich­keits­schwel­le von fünf Pro­zent des Kauf­prei­ses aus­zu­ge­hen (vgl. BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13, BGHZ 201, 290 Rn. 38).

Legt man ent­spre­chend dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten von we­ni­ger als 100 € zu­grun­de, ist die­se vom BGH auf­ge­stell­te kos­ten­be­zo­ge­ne Er­heb­lich­keits­schwel­le nicht er­reicht. In­des führt ei­ne Ab­wä­gung sämt­li­cher Um­stän­de des Ein­zel­falls da­zu, dass selbst bei ei­ner Un­ter­schrei­tung die­ser kos­ten­be­zo­ge­nen Er­heb­lich­keits­schwel­le hier ab­wei­chend vom Re­gel­fall nicht von ei­nem ge­ring­fü­gi­gen Man­gel aus­ge­gan­gen wer­den kann.

Es ist näm­lich zu be­rück­sich­ti­gen, dass die not­wen­di­ge Soft­ware zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung we­der vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­prüft und ge­neh­migt war noch über­haupt zur Ver­fü­gung stand. Zu die­sem Zeit­punkt war le­dig­lich ein vom Her­stel­ler vor­ge­leg­ter Zeit- und Maß­nah­men­plan vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt im We­ge ei­ner nach­träg­li­chen Ne­ben­be­stim­mung zur Typ­ge­neh­mi­gung für ver­bind­lich er­klärt wor­den, und der Her­stel­ler hat­te – ei­ner wei­te­ren Auf­la­ge des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes fol­gend – bis zum 25.11.2015 le­dig­lich ei­ne ge­ne­rel­le Lö­sung zur Be­sei­ti­gung der Ma­ni­pu­la­ti­on vor­ge­legt. Dem­nach stand zum Zeit­punkt des Rück­tritts we­der fest, mit wel­chem sach­li­chen und fi­nan­zi­el­len Auf­wand es ge­lin­gen wür­de, den Man­gel in ei­ner auch von dem für die Zu­las­sung be­deut­sa­men Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­neh­mig­ten Art und Wei­se zu be­he­ben, noch, dass die vom Her­stel­ler an­ge­kün­dig­te Nach­bes­se­rung im We­ge ei­nes blo­ßen Soft­ware­up­dates über­haupt ge­lin­gen und zur Ge­neh­mi­gung des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes füh­ren wür­de. Tat­säch­lich er­teil­te das Kraft­fahrt-Bun­des­amt die Frei­ga­be des Soft­ware­up­dates erst am 03.06.2016, und erst am 09.09.2016, na­he­zu zehn Mo­na­te nach der Män­gel­be­sei­ti­gungs­auf­for­de­rung, stand das Soft­ware­up­date für das Fahr­zeug des Klä­gers zur Ver­fü­gung.

Schon mit Rück­sicht auf die­se ganz er­heb­li­che Un­ge­wiss­heit zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung kann ein un­er­heb­li­cher Sach­man­gel i. S. des § 323 V 2 BGB mit Blick auf die mög­li­chen Fol­gen für den Klä­ger nicht an­ge­nom­men wer­den.

Hin­zu kommt, dass dem Klä­ger im Fal­le ei­ner An­wen­dung des § 323 V 2 BGB für ei­nen un­ab­seh­ba­ren Zeit­raum das Ri­si­ko ei­ner In­sol­venz so­wohl des Her­stel­lers, der über die für ei­ne even­tu­ell mög­li­che Be­he­bung des Sach­man­gels er­for­der­li­chen tech­ni­schen Da­ten ver­füg­te, als auch der Be­klag­ten auf­ge­bür­det wür­de. Weil der Her­stel­ler Volks­wa­gen ei­ner kaum über­schau­ba­ren An­zahl von An­sprü­chen ge­schä­dig­ter Kun­den und Händ­ler in der gan­zen Welt aus­ge­setzt war und ist, be­stand für den Klä­ger das nicht zu ver­nach­läs­si­gen­de Ri­si­ko, dass er in­fol­ge ei­ner zwi­schen­zeit­li­chen In­sol­venz des Her­stel­lers und we­gen des Un­ver­mö­gens der Be­klag­ten, das Soft­ware­pro­blem selbst zu lö­sen und ei­ne not­wen­di­ge Frei­ga­be durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt zu er­wir­ken, letzt­end­lich ein Fahr­zeug wür­de be­hal­ten müs­sen, des­sen Zu­las­sung zum Be­trieb im Stra­ßen­ver­kehr in­fra­ge stand.

In An­be­tracht die­ser Ge­samt­um­stän­de über­wiegt das Rück­ab­wick­lungs­in­ter­es­se des Klä­gers das Be­stands­in­ter­es­se der Be­klag­ten, auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Tat­sa­che, dass die­se selbst den Sach­man­gel we­der im Sin­ne ei­nes Ver­schul­dens zu ver­ant­wor­ten hat noch über­haupt von ihm beim Ge­fahr­über­gang Kennt­nis hat­te.

2. Nicht zu be­an­stan­den ist fer­ner, dass das Land­ge­richt zur Er­mitt­lung des zu leis­ten­den Nut­zungs­er­sat­zes ei­ne Lauf­leis­tung des Fahr­zeugs von 275.000 km an­ge­nom­men hat. Auch wenn sich in­zwi­schen die Ki­lo­me­ter­lauf­leis­tung von Die­sel­fahr­zeu­gen wie­der leicht ver­rin­gert hat, ist nach wie vor da­von aus­zu­ge­hen, dass die­se ei­ne Lauf­leis­tung von bis zu 300.000 km ha­ben. Die Schät­zung durch das Land­ge­richt ge­mäß § 287 ZPO ist vor die­sem Hin­ter­grund nicht zu be­an­stan­den.

3. Zu Recht hat das Land­ge­richt auch an­ge­nom­men, dass sich die Be­klag­te mit der Rück­nah­me des Fahr­zeugs in An­nah­me­ver­zug be­fin­det.

Der Klä­ger hat­te sei­ne Leis­tung am rech­ten Ort, zur rech­ten Zeit in der rich­ti­gen Art und Wei­se an­ge­bo­ten. Die Rück­ge­währ der Kauf­sa­che hat dort zu er­fol­gen, wo sie sich be­stim­mungs­ge­mäß be­fin­det, mit­hin hier beim Käu­fer. Die­ser hat das Fahr­zeug zur Ab­ho­lung be­reit­zu­stel­len und den Ver­käu­fer hier­über in Kennt­nis zu set­zen.

Mit Schrei­ben vom 18.01.2016 hat der Klä­ger die Be­klag­te auf­ge­for­dert, das Fahr­zeug spä­tes­tens bis zum 02.02.2016 ab­zu­ho­len. Ei­ne Re­ak­ti­on hier­auf von­sei­ten der Be­klag­ten er­folg­te je­doch nicht, so­dass die­se sich mit Ab­lauf des 02.02.2016 in An­nah­me­ver­zug be­fand.

4. Letzt­lich hat das Land­ge­richt auch zu­tref­fend vor­ge­richt­li­che Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he ei­ner zwei­fa­chen Ge­schäfts­ge­bühr zu­er­kannt, da es sich so­wohl recht­lich als auch tat­säch­lich um ei­ne um­fang­rei­che An­ge­le­gen­heit han­delt.

Da der Fall kei­ne Rechts­fra­gen von grund­sätz­li­cher Be­deu­tung auf­wirft, son­dern sich in der An­wen­dung höchst­rich­ter­lich ge­klär­ter abs­trak­ter Rechts­sät­ze auf den vor­lie­gen­den Ein­zel­fall er­schöpft, und es we­der für § 522 II 1 Nr. 2 und Nr. 3 ZPO noch für § 543 II 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO auf die An­zahl der Um­stän­de nach ver­gleich­ba­rer Fäl­le an­kommt und da ei­ne münd­li­che Ver­hand­lung we­der zur wei­te­ren Auf­klä­rung der Sa­che noch aus an­de­ren Grün­den ge­bo­ten er­scheint (§ 522 II 1 Nr. 4 ZPO), lie­gen hier auch die üb­ri­gen Vor­aus­set­zun­gen der Zu­rück­wei­sung der Be­ru­fung durch Be­schluss im schrift­li­chen Ver­fah­ren vor.“

Zur Be­grün­dung der Zu­rück­wei­sung nimmt der Se­nat auf die­sen Hin­weis Be­zug. Ei­ne Stel­lung­nah­me der Be­klag­ten ist hier­zu nicht er­folgt, so­dass zu ei­ner wei­ter­ge­hen­den Be­grün­dung kein An­lass be­steht. …