OLG Köln, Be­schluss vom 27.03.2018 – 18 U 134/17

Sach­ver­halt: Der Klä­ger er­warb von der Be­klag­ten, die ein Au­di-Zen­trum be­treibt, im Ja­nu­ar 2015 für 41.400 € ei­nen ge­brauch­ten Au­di A4 Avant 2.0 TDI mit ei­ner Lauf­leis­tung von 17.007 km. Die­ser Pkw ist vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen.

Im Sep­tem­ber 2016 ließ der Klä­ger, der sein Fahr­zeug bis da­hin ge­nutzt hat­te, ein von der Fahr­zeug­her­stel­le­rin be­reit­ge­stell­tes und vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt frei­ge­ge­be­nes Soft­ware­up­date in­stal­lie­ren und ei­nen Strö­mungs­gleich­rich­ter nach­rüs­ten. An­schlie­ßend setz­te er die Nut­zung des Fahr­zeugs fort.

Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 12.12.2016 er­klär­te der Klä­ger den Rück­tritt von dem mit der Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag. Er be­haup­tet, das Soft­ware­up­date ha­be ins­be­son­de­re zu ei­ner Ver­rin­ge­rung der Mo­tor­leis­tung ge­führt und den Kraft­stoff­ver­brauch des Fahr­zeugs so­wie des­sen CO₂-Emis­sio­nen an­stei­gen las­sen. Trotz des Up­dates sei der Stick­oxid­aus­stoß des Pkw beim re­gu­lä­ren Be­trieb im Stra­ßen­ver­kehr noch im­mer zu hoch. Die Be­klag­te ist dem ent­ge­gen­ge­tre­ten, in­dem sie ins­be­son­de­re ei­ne Man­gel­haf­tig­keit des Pkw vor oder nach In­stal­la­ti­on des Soft­ware­up­dates in Ab­re­de ge­stellt hat.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Es hat ge­meint, dass das Vor­brin­gen des in­so­weit dar­le­gungs­be­las­te­ten Klä­gers zu den be­haup­te­ten nach­tei­li­gen Aus­wir­kun­gen des Soft­ware­up­dates nicht hin­rei­chend sub­stan­zi­iert sei. Zu­dem – so das Land­ge­richt – schei­te­re der Rück­tritt des Klä­gers dar­an, dass er der Be­klag­ten kei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt ha­be. Den Vor­trag des Klä­gers, dass sein Fahr­zeug in­fol­ge des Soft­ware­up­dates ei­nem er­höh­ten Ver­schleiß un­ter­lie­ge, hat das Land­ge­richt als präk­lu­diert an­ge­se­hen, weil er erst nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung er­folgt sei und jen­seits der Gren­zen ei­nes dem Klä­ger ein­ge­räum­ten Schrift­satz­nach­las­ses ge­le­gen ha­be.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat dar­auf hin­ge­wie­sen, dass die Be­ru­fung des Klä­gers ge­gen das land­ge­richt­li­che Ur­teil zu­läs­sig sei und auch be­grün­det sein kön­ne.

Aus den Grün­den: I. … 2. … [D]as an­ge­foch­te­ne Ur­teil lei­det in­so­fern un­ter Rechts­feh­lern i. S. des § 513 I ZPO, als das Land­ge­richt zum ei­nen zu Un­recht den Klä­ger hin­sicht­lich der nach­tei­li­gen Fol­gen des Soft­ware­up­dates in vol­lem Um­fang für dar­le­gungs­pflich­tig ge­hal­ten und fer­ner das dies­be­züg­li­che Vor­brin­gen des Klä­gers als nicht hin­rei­chend sub­stan­zi­iert an­ge­se­hen hat. Zum an­de­ren hat das Land­ge­richt zu Un­recht ei­ne Nach­frist­set­zung des Klä­gers ver­langt. Schließ­lich hat das Land­ge­richt § 296a ZPO un­zu­tref­fend an­ge­wandt.

Bei zu­tref­fen­der Rechts­an­wen­dung so­wie un­ter Be­rück­sich­ti­gung des sehr wohl hin­rei­chen­den Vor­brin­gens des Klä­gers, und zwar ein­schließ­lich sei­nes nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung im ers­ten Rechts­zug an­ge­brach­ten wei­te­ren Vor­brin­gens, ist die Sa­che al­ler­dings noch nicht zur Ent­schei­dung reif, son­dern es be­darf zu­nächst ei­ni­ger Hin­wei­se und an­schlie­ßend vor­aus­sicht­lich der Be­weis­er­he­bung durch Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens.

Im Ein­zel­nen:

a) In­dem der Klä­ger die das an­ge­foch­te­ne Ur­teil tra­gen­den Er­wä­gun­gen des Land­ge­richts, sein Vor­brin­gen zur un­zu­rei­chen­den Män­gel­be­sei­ti­gung durch das Soft­ware­up­date sei nicht hin­rei­chend sub­stan­zi­iert, und es ha­be der Set­zung ei­ner Frist zur Män­gel­be­sei­ti­gung be­durft, an­ge­grif­fen hat, hat er sei­ne Be­ru­fung auch i. S. des § 520 III 2 Nr. 2 ZPO hin­rei­chend be­grün­det.

b) Die an­ge­foch­te­ne Ent­schei­dung des Land­ge­richts lei­det un­ter meh­re­ren be­deut­sa­men Rechts­feh­lern i. S. des § 513 I ZPO.

aa) Zum ei­nen hat das Land­ge­richt, in­dem es zu­nächst den Klä­ger als Käu­fer für dar­le­gungs­pflich­tig auch das Ge­lin­gen der Nach­bes­se­rung durch das Soft­ware­up­date be­tref­fend an­ge­se­hen und so­dann sein Vor­brin­gen zu den nun­mehr vor­han­de­nen Män­geln am er­wor­be­nen Pkw als nicht hin­rei­chend sub­stan­zi­iert ge­wür­digt hat, so­wohl die Dar­le­gungs­last falsch ver­teilt als auch die An­for­de­run­gen an ei­ne hin­rei­chen­de Sub­stan­zi­ie­rung des Vor­brin­gens des Klä­gers als Käu­fer über­zo­gen.

(1) Ganz un­ab­hän­gig von dem Streit der Par­tei­en über die Ein­hal­tung von Grenz­wer­ten oh­ne den im Sin­ne der Ab­gas­rück­füh­rung op­ti­mier­ten Be­triebs­mo­dus der Zeit vor dem Soft­ware­up­date vom 16.09. bzw. 27.09.2017 war das vom Klä­ger er­wor­be­ne Fahr­zeug schon des­halb man­gel­haft, weil die für die Be­triebs­zu­las­sung not­wen­di­ge Typ­ge­neh­mi­gung un­ter Ein­satz ei­ner Soft­ware für die Mo­tor­steue­rung er­wirkt wur­de, die für den für die Ein­hal­tung von Grenz­wer­ten maß­ge­ben­den Be­trieb des Pkw auf ei­nem Emis­si­ons­prüf­stand ei­nen spe­zi­el­len Be­triebs­mo­dus vor­sah, oh­ne die für die Ge­neh­mi­gung zu­stän­di­ge Be­hör­de hier­von in Kennt­nis zu set­zen. Auch wenn das Kraft­fahrt-Bun­des­amt von ei­nem Wi­der­ruf der Typ­ge­neh­mi­gung we­gen der un­zu­läs­si­gen Soft­ware ab­ge­se­hen hat, statt­des­sen dem Her­stel­ler Auf­la­gen er­teilt, ei­nen von ihm er­ar­bei­te­ten Maß­nah­men­plan für ver­bind­lich er­klärt und schließ­lich die be­reit­ge­stell­te Soft­ware nach Prü­fung frei­ge­ge­ben hat, hat be­reits der blo­ße Ein­satz der ur­sprüng­li­chen Soft­ware zur Mo­tor­steue­rung mit dem spe­zi­el­len Be­triebs­mo­dus ei­nen Sach­man­gel al­ler da­mit aus­ge­rüs­te­ten Pkw be­grün­det. Der Se­nat hat dies be­reits in dem ver­öf­fent­lich­ten Be­schluss vom 20.12.2017 – 18 U 112/17, NZV 2018, 72 – nä­her aus­ge­führt. Hier­auf wird Be­zug ge­nom­men.

Dem­entspre­chend kommt es für die an­fäng­li­che Man­gel­haf­tig­keit des vom Klä­ger er­wor­be­nen Pkw nicht dar­auf an, wel­che der von­ein­an­der ab­wei­chen­den Be­haup­tun­gen der Par­tei­en zur Ein­hal­tung der für Stick­oxid­emis­sio­nen vor­ge­se­he­nen Grenz­wer­te in der Zeit vor dem Soft­ware­up­date zu­trifft.

(2) Rich­tig ist so­dann, dass den Käu­fer un­ter Um­stän­den die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Fehl­schla­gen ei­ner vor­ge­nom­me­nen Nach­bes­se­rung tref­fen kann. In­des­sen liegt dar­in ei­ne Um­kehr der ge­wöhn­li­chen Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die Er­fül­lung ge­mäß § 362 I BGB. Steht näm­lich – wie hier – ein Sach­man­gel bei Ge­fahr­über­gang fest, steht da­mit eben­falls fest, dass der An­spruch des Käu­fers auf Über­ga­be und Über­eig­nung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che zu­nächst nicht voll­um­fäng­lich er­füllt wor­den ist und dass der Käu­fer ge­mäß § 437 Nr. 1 BGB Nach­er­fül­lung ver­lan­gen kann. Der Nach­er­fül­lungs­an­spruch ist aber le­dig­lich ei­ne Mo­di­fi­ka­ti­on des ur­sprüng­li­chen Er­fül­lungs­an­spruchs ge­mäß § 433 I 2 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 17.10.2012 – VI­II ZR 226/11, ju­ris Rn. 24), so­dass es bei der grund­sätz­li­chen Dar­le­gungs- und Be­weis­last des Schuld­ners für das Ge­lin­gen der (Nach-)Er­fül­lung als Aus­gangs­punkt ver­bleibt. Ei­ne Um­kehr der Dar­le­gungs- und Be­weis­last in die­sem Zu­sam­men­hang be­darf des­halb ei­ner Recht­fer­ti­gung im Ge­setz, und die­se ent­nimmt der BGH § 363 BGB. Da­nach trifft den Käu­fer (nur) dann die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die ei­nen Sach­man­gel be­grün­den­den Um­stän­de, wenn er ei­ne ihm als (Nach-)Er­fül­lung an­ge­bo­te­ne Leis­tung als Er­fül­lung an­ge­nom­men hat (vgl. BGH, Urt. v. 23.11.2005 – VI­II ZR 43/05, ju­ris Rn. 20; Urt. v. 11.02.2009 – VI­II ZR 274/07, ju­ris Rn. 15).

(3) Stellt man nun auf den oben be­schrie­be­nen Man­gel im Zu­sam­men­hang mit der Be­triebs­zu­las­sung des hier er­wor­be­nen Pkw ab, hat die sei­tens des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes für das hier ver­wen­de­te Soft­ware­up­date er­teil­te Ge­neh­mi­gung in­so­fern zu ei­ner er­folg­rei­chen Nach­bes­se­rung bzw. Nach­er­fül­lung ge­führt, als ein even­tu­el­les Ri­si­ko für die Be­triebs­zu­las­sung in­fol­ge ei­ner sei­tens des Her­stel­lers mög­li­cher­wei­se durch Täu­schung der Ge­neh­mi­gungs­be­hör­de, je­den­falls aber durch Ein­satz ei­ner un­zu­läs­si­gen Soft­ware zwecks Mo­tor­steue­rung … nicht mehr be­steht.

Frag­lich und zwi­schen den Par­tei­en um­strit­ten ist in­des­sen un­ab­hän­gig von der nun­mehr ge­si­cher­ten Be­triebs­zu­las­sung und der in­so­fern ge­glück­ten Nach­er­fül­lung zwei­er­lei, und zwar zum ei­nen, ob die Nach­bes­se­rung durch das Soft­ware­up­date tat­säch­lich die Ein­hal­tung der Stick­oxid-Grenz­wer­te be­wirkt hat, zum an­de­ren ob das Soft­ware­up­date an­de­re Ei­gen­schaf­ten des Pkw zum Nach­teil des Käu­fers ver­än­dert hat, ob al­so die Op­ti­mie­rung im Sin­ne ei­nes den ge­setz­li­chen Vor­ga­ben ent­spre­chen­den Stick­oxid­aus­sto­ßes durch das Soft­ware­up­date auf Kos­ten der Mo­tor­leis­tung, des Kraft­stoff­ver­brauchs, der da­mit ein­her­ge­hen­den CO₂-Emis­sio­nen und der Le­bens­dau­er der im Pkw ver­bau­ten Tei­le un­ter­nom­men wor­den ist.

Die sei­tens des Land­ge­richts be­für­wor­te­te Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Be­weis­last in die­sem Zu­sam­men­hang zu­las­ten des Klä­gers als Käu­fer und Gläu­bi­ger des Nach­er­fül­lungs­an­spruchs hängt nach den vor­ste­hen­den Er­wä­gun­gen zu­nächst da­von ab, ob er, in­dem er die Mo­tor­steue­rung des er­wor­be­nen Fahr­zeugs ei­nem Soft­ware­up­date hat un­ter­zie­hen las­sen, ei­ne ihm als Er­fül­lung an­ge­bo­te­ne Leis­tung auch als Er­fül­lung an­ge­nom­men hat (§ 363 BGB).

Dem steht hier zwei­er­lei ent­ge­gen: Zum ei­nen hat die Be­klag­te nicht ein­mal be­haup­tet, dass dem Klä­ger das Soft­ware­up­date als Nach­bes­se­rung bzw. Nach­er­fül­lung an­ge­bo­ten wor­den ist, son­dern die Be­klag­te hat ein­ge­hend dar­ge­tan, dass das vom Klä­ger er­wor­be­ne Fahr­zeug trotz des Ein­sat­zes der ur­sprüng­li­chen Soft­ware nicht mit ei­nem Man­gel be­haf­tet ge­we­sen sei.

Zum an­de­ren hat der Klä­ger zwar der Vor­nah­me des Up­dates nicht wi­der­spro­chen und hat auch das mit dem Up­date ver­se­he­ne Fahr­zeug an­schlie­ßend oh­ne Be­an­stan­dun­gen in ei­nem en­gen zeit­li­chen Zu­sam­men­hang mit der Über­nah­me des Pkw nach der Nach­bes­se­rung ge­nutzt. Je­doch han­del­te es sich bei dem Soft­ware­up­date kei­nes­wegs um ei­ne frei­wil­li­ge Leis­tung des Her­stel­lers und der nicht nur dem Her­stel­ler, son­dern auch den Kun­den ver­trag­lich ver­bun­de­nen Händ­ler, son­dern das Kraft­fahrt-Bun­des­amt sah die Ab­schalt­vor­rich­tung als un­zu­läs­sig an und hat­te die be­trof­fe­nen Her­stel­ler zu­vor ver­pflich­tet, die in der ur­sprüng­li­chen Soft­ware vor­han­de­ne Ab­schalt­ein­rich­tung zu ent­fer­nen und den Nach­weis zu füh­ren, dass trotz der Ent­fer­nung al­le Grenz­wer­te ein­ge­hal­ten wer­den. Wie dem Se­nat aus dem oben ge­nann­ten an­de­ren Ver­fah­ren be­kannt ist, ver­zich­te­te das Kraft­fahrt-Bun­des­amt un­ter die­sen Vor­aus­set­zun­gen auf den Wi­der­ruf der Typ­ge­neh­mi­gung. Das war all­ge­mein be­kannt. Dem­entspre­chend konn­ten und muss­ten so­wohl der Klä­ger als auch die Be­klag­te da­von aus­ge­hen, dass der Fort­be­stand der Be­triebs­zu­las­sung des sei­tens des Klä­gers er­wor­be­nen Pkw das vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­neh­mig­te Soft­ware­up­date vor­aus­setz­te und der Klä­ger nicht oh­ne er­heb­li­ches Ri­si­ko für die Be­triebs­zu­las­sung des Fahr­zeugs auf das Up­date ver­zich­ten konn­te. Kurz: Woll­te der Klä­ger das Fahr­zeug si­cher oh­ne Schwie­rig­kei­ten wei­ter nut­zen, muss­te er von dem An­ge­bot des Soft­ware­up­dates Ge­brauch ma­chen, und das war nicht nur dem Klä­ger, son­dern auch der Be­klag­ten je­der­zeit klar.

Schließ­lich ist zu be­ach­ten, dass den Kun­den und hier­un­ter auch dem Klä­ger die De­tails der zur Mo­tor­steue­rung ein­ge­setz­ten Soft­ware so­wie de­ren Wir­kungs­wei­se in den zur Be­ur­tei­lung des Er­folgs der Nach­bes­se­rung not­wen­di­ge De­tails nicht be­kannt wa­ren und sind. Das wuss­te nicht nur die Be­klag­te, das ist all­ge­mein be­kannt und be­darf kei­ner nä­he­ren Er­ör­te­rung. Auch des­halb spricht nichts da­für, dass der Klä­ger die er­folg­te Nach­bes­se­rung in­halt­lich bil­li­gen woll­te, und mit Rück­sicht auf das öf­fent­lich be­kannt ge­wor­de­ne Ge­sche­hen in der Ver­gan­gen­heit konn­te man auch nicht da­von aus­ge­hen, dass der Klä­ger dem Her­stel­ler oder/und dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt ver­trau­te, son­dern man muss­te an­neh­men, dass er sich man­gels Sach­kun­de zu dem Er­folg der Nach­bes­se­rung gar nicht er­klä­ren woll­te, als er das Fahr­zeug wie­der über­nahm.

Vor dem Hin­ter­grund des man­geln­den An­ge­bots des Soft­ware­up­dates als Nach­bes­se­rung ei­ner­seits, der „Zwangs­la­ge“ des Klä­gers an­de­rer­seits und schließ­lich der man­geln­den Sach­kun­de des Klä­gers als Kun­de kann man sei­ne Zu­stim­mung zum Up­date und die dar­an an­schlie­ßen­de Nut­zung des Pkw mit­samt Up­date auch mit Rück­sicht auf den Ho­ri­zont der Be­klag­ten als Emp­fän­ge­rin ei­ner da­mit ver­bun­de­nen kon­klu­den­ten Wil­lens­er­klä­rung aus­nahms­wei­se nicht als Ent­ge­gen­nah­me ei­ner Leis­tung im Sin­ne ei­ner (Nach-)Er­fül­lung ge­mäß § 363 BGB und der hier­auf ge­stütz­ten Recht­spre­chung des BGH ver­ste­hen, son­dern ein ob­jek­ti­ver Emp­fän­ger an­stel­le der Be­klag­te muss­te da­von aus­ge­hen, dass der Klä­ger an der Durch­füh­rung des Soft­ware­up­dates nur mit­wirk­te, um die fort­ge­setz­te Nut­zung des er­wor­be­nen Pkw si­cher­zu­stel­len, sich aber hin­sicht­lich des Ge­lin­gens der Nach­bes­se­rung durch ei­ne ihm nicht be­kann­te Soft­ware nicht zu er­klä­ren be­ab­sich­tig­te.

(4) Dar­aus folgt al­ler­dings noch nicht oh­ne Wei­te­res ei­ne Dar­le­gungs- und Be­weis­last der Be­klag­ten als Ver­käu­fe­rin. Zu be­rück­sich­ti­gen ist viel­mehr, dass die obi­gen Aus­füh­run­gen zur Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Ge­lin­gen ei­ner (Nach-)Er­fül­lung das Be­ste­hen ei­nes sol­chen Nach­er­fül­lungs­an­spruchs vor­aus­set­zen und nur das Ge­lin­gen der Nach­er­fül­lung be­tref­fen. Das war hier zwar im Hin­blick auf den nach dem Vor­ge­hen des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes im Fal­le der Nicht­er­fül­lung der Auf­la­gen sei­tens des Her­stel­lers dro­hen­den Wi­der­ruf der EG-Typ­ge­neh­mi­gung und im Hin­blick auf die Fol­gen ei­nes sol­chen Vor­gangs für die Be­triebs­zu­las­sung der Fall. In­so­fern hat das Up­date mit Rück­sicht auf die Ge­neh­mi­gung des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes in­des­sen zwei­fel­los zur (Nach-)Er­fül­lung ge­führt.

Im vor­lie­gen­den Rechts­streit geht es da­ge­gen dar­um, ob die zur Er­fül­lung des Nach­er­fül­lungs­an­spruchs ge­bo­te­ne Maß­nah­me des Soft­ware­up­dates an­de­re Sach­män­gel (er­höh­ter Ver­brauch, ge­rin­ge­re Leis­tung, hö­he­rer Ver­schleiß bzw. ver­kürz­te Le­bens­dau­er) zur Fol­ge hat­te. Den­noch kann es hier nicht bei der ge­wöhn­li­chen Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Be­weis­last des Sach­män­gel­ge­währ­leis­tungs­rechts, al­so bei der Dar­le­gungs- und Be­weis­last des Käu­fers – die Vor­aus­set­zun­gen des für die Be­weis­last even­tu­ell be­deut­sa­men § 477 BGB sind bis­lang nicht vor­ge­tra­gen wor­den – ver­blei­ben, son­dern auch in­so­fern muss der Ver­käu­fer als Schuld­ner des Nach­er­fül­lungs­an­spruchs dar­tun und be­wei­sen, dass die von ihm in ei­ge­ner Ver­ant­wor­tung er­grif­fe­nen Maß­nah­men zur Her­stel­lung des ver­trags­ge­mä­ßen Zu­stands ge­führt ha­ben und nicht die Be­he­bung ei­nes Sach­man­gels an­de­re Sach­män­gel be­grün­det hat, es sich al­so nicht um ei­ne zur Her­stel­lung des ge­schul­de­ten ver­trags­ge­mä­ßen Zu­stan­des nicht ge­eig­ne­te Maß­nah­me ge­han­delt hat. Dies ist Aus­fluss der oben dar­ge­stell­ten Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Be­weis­last im Zu­sam­men­hang mit der Nach­er­fül­lung und trägt dem Um­stand Rech­nung, dass es hier­bei nicht um das Vor­lie­gen ir­gend­wel­cher Sach­män­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang geht, son­dern um die Ord­nungs­mä­ßig­keit der Nach­bes­se­rung und um die Eig­nung der hier­zu vom Ver­käu­fer er­grif­fe­nen Maß­nah­me. Das er­scheint auch in­so­fern in­ter­es­sen­ge­recht, als es dem Ver­käu­fer frei­steht, wie er ge­nau den Man­gel be­sei­tigt, und er des­halb die zur Man­gel­be­sei­ti­gung er­grif­fe­ne Maß­nah­me kennt, wäh­rend der Käu­fer in­so­fern auf die In­for­ma­ti­on des Ver­käu­fers an­ge­wie­sen ist.

Zwar bleibt es dem­nach da­bei, dass die Be­klag­te als Ver­käu­fe­rin dar­le­gen und be­wei­sen muss, dass das Soft­ware­up­date nicht zu an­de­ren Sach­män­geln ge­führt hat. Ih­re Dar­le­gungs­last in die­sem Zu­sam­men­hang un­ter­liegt in­des­sen ei­ner wich­ti­gen Ein­schrän­kung. In­dem sie näm­lich nicht nur be­haup­tet, das Soft­ware­up­date ha­be zur Be­sei­ti­gung des spe­zi­el­len, ab­gas­rück­füh­rungs-op­ti­mier­ten Be­triebs­mo­dus ge­führt, son­dern dar­über hin­aus je­den­falls kon­klu­dent vor­trägt, der Pkw des Klä­gers ha­be da­nach nicht un­ter an­de­ren, auf das Soft­ware­up­date zu­rück­ge­hen­den Sach­män­geln ge­lit­ten, be­haup­tet sie ei­ne so­ge­nann­te ne­ga­ti­ve Tat­sa­che. Die Be­haup­tung ei­ner ne­ga­ti­ven Tat­sa­che hat in­des­sen nach all­ge­mei­nen Re­geln ei­ne Um­kehr der Dar­le­gungs­last im Sin­ne ei­ner se­kun­dä­ren Be­haup­tungs­last des Geg­ners zur Fol­ge (vgl. BGH, Urt. v. 12.11.2010 – V ZR 181/09, ju­ris Rn. 12). Des­halb muss der Klä­ger kon­kre­te Sach­män­gel dar­le­gen, die auf das Soft­ware­up­date als Maß­nah­me zur Nach­er­fül­lung zu­rück­ge­hen sol­len.

(5) Dies hat der Klä­ger un­ter­nom­men, in­dem er nach­tei­li­ge Aus­wir­kun­gen des Soft­ware­up­dates für die Mo­tor­leis­tung, für den Ver­brauch, für die CO₂-Emis­sio­nen und für die Le­bens­dau­er des Pkw bzw. sei­ner Tei­le (Ver­schleiß) be­haup­tet hat, wenn auch in all­ge­mei­ner Form. Zu Un­recht hat das Land­ge­richt dem ent­ge­gen­ge­hal­ten, dies sei nicht hin­rei­chend sub­stan­zi­iert ge­we­sen.

Denn ein Sach­vor­trag ist im­mer dann schon er­heb­lich, wenn Tat­sa­chen vor­ge­tra­gen wer­den, die in Ver­bin­dung mit ei­nem Rechts­satz ge­eig­net und er­for­der­lich sind, das gel­tend ge­mach­te Recht zu be­grün­den. Die An­ga­be nä­he­rer Ein­zel­hei­ten ist grund­sätz­lich nur dann er­for­der­lich, wenn die­se für die Rechts­fol­gen von Be­deu­tung sind; da­bei hängt es vom Ein­zel­fall ab, in wel­chem Ma­ße die Par­tei ihr Vor­brin­gen durch die Dar­le­gung kon­kre­ter Ein­zel­tat­sa­chen noch wei­ter sub­stan­zi­ie­ren muss (vgl. BGH, Urt. v. 04.07.2000 – VI ZR 236/99, ju­ris Rn. 8).

Hier hat­te der Klä­ger nach­tei­li­ge Fol­gen des Soft­ware­up­dates vor­ge­tra­gen, die ge­ge­be­nen­falls der Eig­nung der be­tref­fen­den Maß­nah­me zur Her­stel­lung des ver­trags­ge­mäß ge­schul­de­ten Zu­stands ent­ge­gen­ste­hen und zur Fol­ge hät­ten, dass die Be­klag­te ih­rer Nach­er­fül­lungs­pflicht nicht nach­ge­kom­men wä­re, son­dern der Pkw wei­ter man­gel­haft wä­re, wenn auch in an­de­rer Art und Wei­se als vor dem Soft­ware­up­date. Die be­haup­te­ten Nach­tei­le – wie hin­sicht­lich der üb­ri­gen Vor­aus­set­zun­gen des gel­tend ge­mach­ten Ge­währ­leis­tungs­rechts zu er­ör­tern sein wird – sind im Rah­men des § 434 I 2 Nr. 2 BGB in­so­fern von ent­schei­dungs­er­heb­li­cher Be­deu­tung, als der Pkw des Klä­gers ge­ge­be­nen­falls im Zu­sam­men­hang mit Leis­tung, Ver­brauch, Emis­sio­nen und Le­bens­dau­er Ei­gen­schaf­ten auf­weist, die nach­tei­lig von der Be­schaf­fen­heit ei­nes nicht mit ei­nem Soft­ware­up­date ver­se­he­nen Pkw des hier in Re­de ste­hen­den Fahr­zeug­typs ab­wei­chen. Da­ge­gen kommt es im Rah­men des § 434 I 2 Nr. 2 BGB nicht dar­auf an, was das Kraft­fahrt-Bun­des­amt in die­sem Zu­sam­men­hang ge­prüft, fest­ge­stellt und mit­ge­teilt hat. Eben­so we­nig ist im Zu­sam­men­hang mit der Sub­stan­zi­ie­rung von Be­lang, ob der Klä­ger ei­ge­ne Ver­su­che hin­sicht­lich der be­haup­te­ten nach­tei­li­gen Ver­än­de­rung an­ge­stellt und ob er Er­fah­rungs­wer­te hat.

Die­sen Um­stän­den kommt als tat­säch­li­cher Hin­ter­grund der Be­haup­tun­gen des Klä­gers Be­deu­tung nur im Zu­sam­men­hang mit ei­nem mög­li­chen Ver­stoß ge­gen § 138 I ZPO durch ei­ne so­ge­nann­te „ins Blaue hin­ein“ auf­ge­stell­te Be­haup­tung zu. Da­von wie­der­um kann aber nur dann die Re­de sein, wenn ei­ne Be­haup­tung oh­ne greif­ba­re An­halts­punk­te für das Vor­lie­gen ei­nes be­stimm­ten Sach­ver­halts will­kür­lich aufs Ge­ra­te­wohl auf­ge­stellt wird (vgl. BGH, Urt. v. 20.09.2002 – V ZR 170/01, ju­ris Rn. 9). Da­von kann hier schon mit Rück­sicht dar­auf nicht die Re­de sein, dass ei­ner­seits dem Klä­ger als Kun­den die nä­he­ren Ein­zel­hei­ten der zur Mo­tor­steue­rung ein­ge­setz­ten Soft­ware nach und vor dem Up­date nicht be­kannt sind und an­de­rer­seits der Her­stel­ler zu­nächst über Jah­re hin­weg auch vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt un­ent­deckt von ei­ner un­zu­läs­si­gen Soft­ware Ge­brauch ge­macht hat. Hin­zu kommt, dass auch die Prü­fun­gen und Fest­stel­lun­gen des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes in die­sem Zu­sam­men­hang nach den ent­spre­chen­den Mit­tei­lun­gen nicht ein­mal auf Plau­si­bi­li­tät hin über­prüf­bar sind. Dem­entspre­chend be­we­gen sich die all­ge­mein ge­hal­te­nen Be­haup­tun­gen des Klä­gers im Be­reich der nach § 138 I ZPO zwei­fel­los zu­läs­si­gen Spe­ku­la­ti­on und be­rüh­ren die Wahr­heits­pflicht nicht.

(6) Al­ler­dings liegt in dem sei­tens des Klä­gers be­haup­te­ten mer­kan­ti­len Min­der­wert kein Man­gel zu­grun­de, son­dern ge­ge­be­nen­falls le­dig­lich ei­ne Man­gel­fol­ge, die dem Scha­den­er­satz zu­gäng­lich wä­re, aber im Rah­men des gel­tend ge­mach­ten Rück­tritts­rechts kei­ne Be­deu­tung hat.

(7) So­weit das Land­ge­richt das Vor­brin­gen des Klä­gers zur Fra­ge des Ver­schlei­ßes bzw. der Le­bens­dau­er des Fahr­zeugs und sei­ner Tei­le nach dem Soft­ware­up­date we­gen ei­ner Über­schrei­tung der sach­li­chen Gren­zen des ge­mäß § 283 ZPO ein­ge­räum­ten Schrift­satz­nach­las­ses ge­mäß § 296a ZPO präk­lu­diert und von ei­ner Wie­der­er­öff­nung ge­mäß § 156 ZPO ab­ge­se­hen hat, kann das schon des­halb nicht über­zeu­gen, weil das Land­ge­richt den Schrift­satz­nach­lass an­trags­ge­mäß, das heißt im Hin­blick auf den geg­ne­ri­schen Schrift­satz vom 23.06.2017, ein­ge­räumt hat und weil auf Sei­te 25 des be­tref­fen­den Schrift­sat­zes der Be­klag­ten die Le­bens­dau­er be­stimm­ter Fahr­zeug­tei­le im Zu­sam­men­hang mit dem sei­tens des Klä­gers be­haup­te­ten mer­kan­ti­len Min­der­wert pro­ble­ma­ti­siert wird. Schon des­halb kam ei­ne Präk­lu­si­on nach § 296a ZPO mit Blick auf die sach­li­chen Gren­zen des ein­ge­räum­ten Schrift­satz­nach­las­ses nicht in Be­tracht, son­dern le­dig­lich ei­ne Präk­lu­si­on ge­mäß § 296 ZPO we­gen Ver­zö­ge­rung.

Die Nach­ho­lung ei­ner sei­tens des Aus­gangs­ge­richts nicht un­ter­nom­me­nen Ver­zö­ge­rungs­präk­lu­si­on an­stel­le ei­ner un­zu­läs­si­gen Präk­lu­si­on nach § 296a ZPO ist dem Be­ru­fungs­ge­richt im Rah­men der hier­für maß­ge­ben­den §§ 530, 531 I ZPO in­des­sen nicht mög­lich. Dem­entspre­chend ist auch das Vor­brin­gen des Klä­gers zum Ver­schleiß bzw. zur Le­bens­dau­er zu be­rück­sich­ti­gen und kann, weil es sich um im ers­ten Rechts­zug zu Un­recht nicht be­rück­sich­tig­tes und nicht et­wa um neu­es Vor­brin­gen han­delt, auch nicht nach den § 529, 531 II ZPO un­be­ach­tet blei­ben.

bb) Un­zu­tref­fend ist auch die Er­wä­gung des Land­ge­richts, dass ei­ne (wei­te­re) Nach­bes­se­rung hier nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen ge­we­sen und des­halb ei­ne Nach­frist­set­zung hier nicht ge­mäß § 323 II Nr. 1 BGB ent­behr­lich ge­we­sen sei. Je­den­falls aber greift hier die vom Land­ge­richt nicht ge­prüf­te Be­stim­mung des § 323 II Nr. 3 BGB ein.

(1) An die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Be­ja­hung ei­ner end­gül­ti­gen Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung i. S. des § 323 II Nr. 1 BGB sind stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len; sie liegt nur vor, wenn der Schuld­ner ein­deu­tig zum Aus­druck bringt, er wer­de sei­nen Ver­trags­pflich­ten nicht nach­kom­men. In dem Be­strei­ten von Män­geln liegt da­bei nicht oh­ne Wei­te­res ei­ne end­gül­ti­ge Nach­er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung; denn das Be­strei­ten ist pro­zes­sua­les Recht des je­wei­li­gen Schuld­ners. Viel­mehr müs­sen zu dem blo­ßen Be­strei­ten wei­te­re Um­stän­de hin­zu­tre­ten, wel­che die An­nah­me recht­fer­ti­gen, dass der Schuld­ner über das Be­strei­ten der Män­gel hin­aus be­wusst und end­gül­tig die Er­fül­lung sei­ner Ver­trags­pflich­ten ab­lehnt und es da­mit aus­ge­schlos­sen er­scheint, dass er sich von ei­ner Frist­set­zung hät­te oder wer­de um­stim­men las­sen (vgl. nur BGH, Urt. v. 21.12.2005 – VI­II ZR 49/05, ju­ris Rn. 25 m. w. Nachw.; Stau­din­ger/Schwar­ze, BGB, Neu­be­arb. 2015, § 323 Rn. B 90, Stand: 09.11.2016).

Im vor­lie­gen­den Fall be­strei­tet die Be­klag­te nicht le­dig­lich die Man­gel­haf­tig­keit des sei­tens des Klä­gers er­wor­be­nen Pkw vor und nach dem Soft­ware­up­date, son­dern das in sei­ner Wir­kung strei­ti­ge Soft­ware­up­date ist dem Klä­ger als Käu­fer und Gläu­bi­ger des Nach­er­fül­lungs­an­spruchs trotz der oben auch un­ter Be­zug­nah­me auf ei­ne frü­he­re Ent­schei­dung des Se­nats er­ör­ter­ten Sach- und Rechts­la­ge – Sach­man­gel be­reits durch die Aus­rüs­tung mit der ur­sprüng­lich ein­ge­setz­ten Soft­ware – und trotz des Vor­ge­hens des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes ge­gen­über dem Her­stel­ler zu kei­nem Zeit­punkt als Nach­bes­se­rung an­ge­bo­ten wor­den, son­dern le­dig­lich als im Ver­hält­nis zum Kun­den frei­wil­li­ge Maß­nah­me des Her­stel­lers. Die Be­klag­te und der Her­stel­ler ha­ben je­des Ein­räu­men der Man­gel­haf­tig­keit ei­nes mit der be­an­stan­de­ten Soft­ware ver­se­he­nen Pkw ge­ra­de­zu sorg­fäl­tig ver­mie­den.

Zu­dem kann und konn­te der Her­stel­ler und kann und konn­te erst recht die Be­klag­te nicht oh­ne Wei­te­res zu ei­ner wei­te­ren Nach­bes­se­rung schrei­ten. Denn mit Rück­sicht auf das zu­rück­lie­gen­de, zu dem in­stal­lier­ten Soft­ware­up­date füh­ren­de Ver­fah­ren müss­te da­zu nicht nur der Her­stel­ler ei­ne neue Lö­sung zur Ein­hal­tung Stick­oxid-Emis­si­ons­grenz­wer­te un­ter Bei­be­hal­tung der bis­he­ri­gen Leis­tungs- und Ver­brauchs­wer­te so­wie un­ter Scho­nung der Bau­tei­le des Fahr­zeugs zu­nächst ent­wi­ckeln, er­pro­ben und so­dann in der er­for­der­li­chen Men­ge her­stel­len las­sen, son­dern er­neut müss­te auch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt in den be­tref­fen­den Pro­zess ein­be­zo­gen wer­den. Bei ver­nünf­ti­ger Be­trach­tung konn­te und kann nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass der Her­stel­ler dies un­ter In­kauf­nah­me so­wohl der da­mit ver­bun­de­nen er­heb­li­chen Kos­ten als auch des neu­er­li­chen öf­fent­li­chen Auf­se­hens bloß auf ein wei­te­res Nach­bes­se­rungs­ver­lan­gen des Klä­gers ge­gen­über Be­klag­ten un­ter­näh­me. Die Be­klag­te selbst konn­te die Nach­bes­se­rung au­ßer­dem nicht vor­neh­men, und es kann auch nicht fest­ge­stellt wer­den, dass sie den Her­stel­ler hier­zu al­lein vor dem Hin­ter­grund des Vor­ge­hens des Klä­gers ver­an­las­sen konn­te.

Zu be­rück­sich­ti­gen ist schließ­lich, dass – wie die Er­fah­rung mit der Ent­wick­lung, Be­reit­stel­lung und Frei­ga­be des in­stal­lier­ten Soft­ware­up­dates zeigt – an­ge­sichts des Um­fangs der er­for­der­li­chen Maß­nah­men, der Mas­se der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge und der Not­wen­dig­keit, das Kraft­fahrt-Bun­des­amt zu be­tei­li­gen, mit ei­nem ganz er­heb­li­chen Zeit­auf­wand ge­rech­net wer­den muss, der nicht si­cher pro­gnos­ti­zier­bar ist. Da­bei ist auch zu be­den­ken, dass der Her­stel­ler mit Maß­nah­men zu ei­ner wei­te­ren Nach­bes­se­rung nach dem Sach- und Streit­stand des vor­lie­gen­den Ver­fah­rens und den öf­fent­lich zu­gäng­li­chen In­for­ma­tio­nen nicht be­gon­nen hat, son­dern öf­fent­lich den Stand­punkt ver­tritt, dass kein Man­gel vor­ge­le­gen ha­be und das in­stal­lier­te Soft­ware­up­date je­den­falls aus­rei­che. Dass das Ab­war­ten ei­ner gänz­lich un­ge­wis­sen Zeit bis zu der ge­schul­de­ten Nach­bes­se­rung den Kun­den nicht zu­mut­bar ist, hat der Se­nat in der oben ge­nann­ten, be­reits ver­öf­fent­lich­ten Ent­schei­dung be­reits aus­ge­führt. Das be­darf nicht der Wie­der­ho­lung.

Vor dem Hin­ter­grund die­ser Um­stän­de ist das Be­strei­ten der Be­klag­ten hier aus­nahms­wei­se sehr wohl auch als ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Ver­wei­ge­rung ei­ner Nach­bes­se­rung zu ver­ste­hen.

(2) Hin­zu kommt, dass dem Her­stel­ler und Ver­trags­part­ner der Be­klag­ten ei­ne gra­vie­ren­de Pflicht­ver­let­zung im Zu­sam­men­hang mit der Ein­rich­tung ei­ner „Ab­schalt­vor­rich­tung“ zur Last fällt, die we­gen der Be­tei­li­gung des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes und der in Re­de ste­hen­den EG-Typ­ge­neh­mi­gung be­deu­ten­de Aus­wir­kun­gen auch für die ein­zel­nen Kun­den hat bzw. hat­te. Fest steht in­so­fern, dass der Her­stel­ler dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt die Ein­rich­tung ei­ner nach Auf­fas­sung des für die EG-Ty­pen­ge­neh­mi­gung zu­stän­di­gen Kraft­fahrt-Bun­des­amt un­zu­läs­si­gen „Ab­schalt­vor­rich­tung“ ver­schwie­gen hat­te und dass ei­ne Vor­rich­tung wie die un­ter an­de­rem von Au­di ver­wen­de­te so­wie die dies­be­züg­li­che Ar­gu­men­ta­ti­on der Be­klag­ten den für die Ge­neh­mi­gung maß­ge­ben­den La­bor­be­trieb ad ab­sur­dum führt.

Zwei­fel­los rich­tig ist auch, dass das Kraft­fahrt-Bun­des­amt die­se be­denk­li­chen Um­stän­de nicht selbst und zeit­nah im Zu­sam­men­hang mit den maß­ge­ben­den La­bor­prü­fun­gen ent­deckt hat und dass auch nicht der Her­stel­ler selbst den Sach­ver­halt aus ei­ge­nem An­trieb auf­ge­klärt hat, son­dern dass der Sach­ver­halt erst nach Jah­ren und auf auf­se­hen­er­re­gen­de Ver­öf­fent­li­chun­gen hin ge­klärt wor­den ist. Erst da­nach hat das Kraft­fahrt-Bun­des­amt Maß­nah­men er­grif­fen und schließ­lich die vom Her­stel­ler be­reit­ge­stell­te Soft­ware frei­ge­ge­ben. Al­ler­dings ist die von der Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­ne Frei­ga­be­be­stä­ti­gung des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes vom 10.08.2016 man­gels de­tail­lier­ter An­ga­ben zu Prü­fungs­ge­gen­stand, zur Prü­fungs­me­tho­dik so­wie zu den an der Prü­fung Be­tei­lig­ten nicht ein­mal auf ih­re Plau­si­bi­li­tät hin prüf­bar und ver­mag des­halb das in­fra­ge ge­stell­te Ver­trau­en der Kun­den in den Her­stel­ler und das Ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren nicht wie­der­her­zu­stel­len.

Schließ­lich ist in die­sem Zu­sam­men­hang zu be­rück­sich­ti­gen, dass der Her­stel­ler und die ihr ver­bun­de­nen Händ­ler wie die Be­klag­te die De­tails der vor und nach dem Up­date zur Mo­tor­steue­rung ein­ge­setz­ten Soft­ware und ih­rer Wir­kungs­wei­se den Kun­den nicht be­kannt ge­ge­ben ha­ben. Des­halb ist den Käu­fern wie dem Klä­ger nicht ein­mal ei­ne ei­ge­ne Plau­si­bi­li­täts­prü­fung mög­lich und kann man sich selbst im Fal­le vor­han­de­ner Sach­kun­de oder un­ter Hin­zu­zie­hung der­sel­ben nicht oh­ne Wei­te­res von der be­haup­te­ten Ord­nungs­mä­ßig­keit der un­ter­nom­me­nen Nach­bes­se­rung durch das Soft­ware­up­date über­zeu­gen.

Mit Rück­sicht dar­auf, dass die Käu­fer al­so ei­ner­seits mit gra­vie­ren­den Rechts­fol­gen kon­fron­tiert sein könn­ten, wenn sich die un­ter an­de­rem vom hier be­trof­fe­nen Her­stel­ler un­ter­nom­me­nen Ma­ni­pu­la­tio­nen wie­der­hol­ten, aber an­de­rer­seits we­der ei­ne Grund­la­ge für ein ge­wis­ses Ver­trau­en in den Her­stel­ler und das Kraft­fahrt-Bun­des­amt vor­han­den sein kann, noch ei­ne ei­ge­ne, auch nur auf die Plau­si­bi­li­tät be­schränk­te Sach­prü­fung mög­lich ist, kann den Käu­fern be­trof­fe­ner Pkw und dar­un­ter auch dem Klä­ger nicht zu­ge­mu­tet wer­den, sich mit ei­ner Nach­bes­se­rung un­be­kann­ten In­halts in ei­ne un­si­che­ren zeit­li­chen Rah­men (s. oben) ab­zu­fin­den.

Dem­ge­gen­über hat die Be­klag­te den Ein­satz ei­ner un­zu­läs­si­gen Soft­ware zur Mo­tor­steue­rung zwar selbst nicht zu ver­ant­wor­ten und auch kei­nen Ein­fluss auf das be­reit­ge­stell­te Soft­ware­up­date. Sie kann sich aber we­gen der in Be­tracht kom­men­den Re­gress­an­sprü­che im Zu­sam­men­hang mit ei­ner un­ge­nü­gen­den ers­ten Nach­bes­se­rung durch das in­stal­lier­te Soft­ware­up­date an den Her­stel­ler als ih­ren dies­be­züg­li­chen Ver­trags­part­ner hal­ten. Fer­ner kann die Be­klag­te ih­rer­seits als Käu­fe­rin ei­nes Ge­braucht­wa­gens beim Vor-Ver­käu­fer Rück­griff neh­men.

Nach al­lem er­schei­nen ein so­for­ti­ger Rück­tritt und ein Ver­zicht auf wei­te­re Nach­bes­se­rungs­be­geh­ren auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen hier aus­nahms­wei­se ge­recht­fer­tigt.

c) Die vor­ge­nann­ten Rechts­feh­ler der an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung sind ent­schei­dungs­er­heb­lich. Denn bei zu­tref­fen­der tat­säch­li­cher und recht­li­cher Wür­di­gung hät­te es zu­nächst ei­nes Hin­wei­ses und an­schlie­ßend even­tu­ell ei­ner Be­weis­er­he­bung be­durft.

Der mit der Kla­ge gel­tend ge­mach­te An­spruch des Klä­gers auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses er­gibt sich aus … §§ 433, 434 I 2 Nr. 2, 437 Nr. 2 Fall 1, 440 Satz 1, 323 II Nr. 1 BGB, § 346 I BGB.

aa) Der Klä­ger hat auf­grund der Be­stel­lung vom 06.01.2015 so­wie des Ver­kaufs­an­ge­bots nebst Fahr­zeug­be­schrei­bung vom 12.01.2015 den Pkw Au­di A4 Avant 2.0 TDI … ge­kauft und hier­für ins­ge­samt 41.400 € ge­zahlt.

bb) Die­ser Pkw litt bis zur In­stal­la­ti­on un­ter ei­nem nicht un­er­heb­li­chen Sach­man­gel. Das hat der Se­nat oben be­reits auch un­ter Be­zug­nah­me auf ein be­reits ab­ge­schlos­se­nes Ver­fah­ren aus­ge­führt und be­darf hier nicht der Wie­der­ho­lung.

Strei­tig ist zwi­schen den Par­tei­en zwar nicht, ob die ei­nem Up­date un­ter­zo­ge­ne Soft­ware zur Mo­tor­steue­rung die­sen im Zu­sam­men­hang mit der EG-Typ­ge­neh­mi­gung und der Be­triebs­zu­las­sung ste­hen­den Sach­man­gel be­sei­tigt hat – dies ist viel­mehr schon des­halb der Fall, weil das Kraft­fahrt-Bun­des­amt die neue Soft­ware frei­ge­ge­ben hat. Je­doch strei­ten die Par­tei­en in­so­fern über die Eig­nung des Soft­ware­up­dates zu der ge­schul­de­ten Nach­er­fül­lung, als der Klä­ger im Rah­men der ihn tref­fen­den se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last be­haup­tet, das Soft­ware­up­date ha­be nach­tei­li­ge Fol­gen für die Leis­tung des Pkw, für den Kraft­stoff­ver­brauch, für die CO₂-Emis­sio­nen und für die Le­bens­dau­er des Pkw so­wie sei­ner Tei­le (= er­höh­ter Ver­schleiß).

Da zum ei­nen § 363 BGB hier nicht ein­greift und zum an­de­ren es nicht um den Fort­be­stand ei­nes be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­han­de­nen Man­gels im Sin­ne der Re­geln der Dar­le­gungs- und Be­weis­last des Sach­män­gel­ge­währ­leis­tungs­rechts geht, son­dern um die Eig­nung des durch­ge­führ­ten Soft­ware­up­dates zur ord­nungs­ge­mä­ßen Nach­er­fül­lung, trifft die Be­klag­te die Dar­le­gungs- und Be­weis­last. Das ist be­reits oben ein­ge­hend er­ör­tert wor­den.

An die­ser Stel­le und im Rah­men der Kau­sa­li­tät des Rechts­feh­lers im ers­ten Rechts­zug für die an­ge­foch­te­ne Kla­ge­ab­wei­sung ist le­dig­lich hin­zu­zu­fü­gen, dass die für die Ab­we­sen­heit an­de­rer nach­tei­li­ger Fol­gen und in die­sem Sin­ne für die Eig­nung des Soft­ware­up­dates zur Nach­er­fül­lung pri­mär dar­le­gungs­pflich­ti­ge Be­klag­te zwar ih­rer Dar­le­gungs­last nach dem Maß­stab des ma­te­ri­el­len Rechts nach­ge­kom­men ist, in­dem sie die Ver­ur­sa­chung der vom Klä­ger be­haup­te­ten Nach­tei­le durch das Soft­ware­up­date in Ab­re­de ge­stellt hat. Je­doch be­darf es in ei­ner Hin­sicht der Er­gän­zung des Vor­brin­gens, und zwar im Hin­blick nicht auf die pri­mä­re Dar­le­gungs­last der Be­klag­ten, son­dern mit Rück­sicht auf die sie eben­falls tref­fen­de Be­weis­last. So stellt die Be­klag­te eben­falls in Ab­re­de, dass sich das Soft­ware­up­date nach­tei­lig auf die Le­bens­dau­er des Fahr­zeugs und sei­ner Tei­le aus­wir­ke bzw. ei­nen schnel­le­ren Ver­schleiß des Fahr­zeugs und sei­ner Tei­le zur Fol­ge ha­be. Um dem in die­sem Zu­sam­men­hang an­ge­bo­te­nen Be­weis durch Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens nach­ge­hen und die Fra­ge der Le­bens­dau­er bzw. des Ver­schlei­ßes klä­ren zu kön­nen, muss ein hin­zu­ge­zo­ge­ner Sach­ver­stän­di­ger aber die Wir­kungs­wei­se des Soft­ware­up­dates ken­nen. Kurz: Er muss prü­fen kön­nen, ob und in­wie­fern ein­zel­ne Tei­le des Pkw und/oder die Ge­samt­heit des Fahr­zeugs nach dem Soft­ware­up­date hö­he­ren Be­las­tun­gen aus­ge­setzt ist, als das zu­vor der Fall war. Das wie­der­um kann der Sach­ver­stän­di­ge nicht oh­ne wei­te­re In­for­ma­tio­nen der Be­klag­ten bzw. des Her­stel­lers prü­fen und be­ur­tei­len. Des­halb muss die Be­klag­te die Wir­kungs­wei­se der vor dem Soft­ware­up­date zur Mo­tor­steue­rung ein­ge­setz­ten un­zu­läs­si­gen Soft­ware so­wie die Wir­kungs­wei­se der nach dem Soft­ware­up­date ein­ge­setz­ten Soft­ware in al­len Ein­zel­hei­ten dar­le­gen. Oh­ne die ent­spre­chen­den An­knüp­fungs­tat­sa­chen kann auch durch ein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten nicht be­wie­sen wer­den, dass das Soft­ware­up­date nicht in­fol­ge schnel­le­ren Ver­schlei­ßes zu ei­ner nicht un­er­heb­li­chen Ver­kür­zung der Le­bens­dau­er des Fahr­zeugs und/oder sei­ner Tei­le ge­führt hat. Dem­entspre­chend wä­re oh­ne wei­te­res Vor­brin­gen der Be­klag­ten zu der Wir­kungs­wei­se der zur Mo­tor­steue­rung ein­ge­setz­ten Soft­ware vor und nach dem Up­date als An­knüp­fungs­tat­sa­chen da­von aus­zu­ge­hen, dass das Soft­ware­up­date zwar den an­fäng­li­chen Sach­man­gel be­sei­tigt hat, aber auf Kos­ten je­den­falls ei­nes an­de­ren nicht un­er­heb­li­chen Um­stands, näm­lich ei­nes schnel­le­ren Ver­schlei­ßes nicht un­be­deu­ten­der ein­zel­ner Fahr­zeug­tei­le, und dass das Soft­ware­up­date des­halb in die­ser Hin­sicht nicht zur Nach­er­fül­lung ge­eig­net war.

Oben ist be­reits er­ör­tert wor­den, dass das Vor­brin­gen des se­kun­där dar­le­gungs­pflich­ti­gen Be­klag­ten zum schnel­le­ren Ver­schleiß und zur Ver­kür­zung der Le­bens­dau­er des Fahr­zeugs nicht nach § 296a ZPO hät­te präk­lu­diert wer­den dür­fen und dass der Se­nat die im ers­ten Rechts­zug na­he­lie­gen­de Präk­lu­si­on nach § 296 ZPO aus recht­li­chen Grün­den nicht nach­zu­ho­len ver­mag.

Den üb­ri­gen sei­tens des Klä­gers von Be­ginn des Ver­fah­rens an be­haup­te­ten Män­geln (ver­schlech­ter­te Leis­tung, er­höh­ter Ver­brauch und da­mit ein­her­ge­hen­de hö­he­re CO₂-Emis­sio­nen, un­zu­läs­sig ho­he Stick­oxid-Emis­sio­nen) kann der zu be­auf­tra­gen­de Sach­ver­stän­di­ge dem­ge­gen­über oh­ne Wei­te­res nach­ge­hen, in­dem er Mes­sun­gen vor­nimmt. In­so­fern ist le­dig­lich an­zu­mer­ken, dass nicht in je­der noch so klei­nen Ver­schlech­te­rung durch die mit dem Soft­ware­up­date ver­än­der­te Mo­tor­steue­rung auch oh­ne Wei­te­res ein Sach­man­gel liegt, son­dern dass die nach­tei­li­ge Ver­än­de­rung spür­bar sein muss. Das heißt al­ler­dings zum Bei­spiel die Leis­tung be­tref­fend kei­nes­wegs, dass es le­dig­lich auf die im Ver­trag an­ge­ge­be­ne Höchst­leis­tung des Pkw an­kommt, son­dern dass es da­für auf ei­ne im Ver­gleich zu den Wer­ten vor dem Up­date bei der Nut­zung des Pkw im Stra­ßen­ver­kehr fühl­ba­re Ver­schlech­te­rung an­kommt. Das wä­re bei un­ver­än­der­ter Höchst­leis­tung et­wa dann der Fall, wenn die Elas­ti­zi­tät spür­bar ab­ge­nom­men hät­te. Beim Kraft­stoff­ver­brauch bil­den da­ge­gen die An­ga­ben des Her­stel­lers zu dem Ver­brauch den Maß­stab, und bei den Emis­sio­nen er­gibt sich der Maß­stab auch für even­tu­el­le nach­tei­li­ge Fol­gen des Up­dates aus den ge­setz­li­chen Grenz­wer­ten.

Oben ist schon er­ör­tert wor­den, dass in ei­nem even­tu­el­len mer­kan­ti­len Min­der­wert selbst kein Sach­man­gel liegt, weil es sich da­bei nicht um ei­ne Be­schaf­fen­heit des Pkw als Kauf­sa­che han­delt, son­dern um den Aus­druck von An­ge­bot und Nach­fra­ge mit Rück­sicht un­ter an­de­rem auf die Be­schaf­fen­heit be­tref­fen­der Pkw. Je­den­falls aber steht ei­ner Be­hand­lung ei­nes even­tu­el­len mer­kan­ti­len Min­der­werts ent­ge­gen, dass die Ur­säch­lich­keit des ur­sprüng­li­chen Man­gels nicht hin­rei­chend si­cher fest­ge­stellt wer­den kann, weil die Fol­gen der Dis­kus­si­on um in­ner­städ­ti­sche Fahr­ver­bo­te für Die­sel­fahr­zeu­ge die Fol­gen des VW-Ab­gas­skan­dals hin­sicht­lich der Nach­fra­ge nach Die­sel­fahr­zeu­gen zwi­schen­zeit­lich über­la­gert ha­ben.

Legt man das Vor­brin­gen der Be­klag­ten auf Sei­te 21 ff. ih­res Schrift­sat­zes vom 23.06.2017 nach sei­nem Sinn aus, dann sind die dort ent­hal­te­nen Be­weis­an­ge­bo­te (sach­ver­stän­di­ge Zeug­nis­se und Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten) nicht nur be­zo­gen auf ein­zel­ne Emis­si­ons­wer­te und den Kraft­stoff­ver­brauch, son­dern eben­falls be­zo­gen auf die zu­vor an­ge­spro­che­ne Fahr­zeugleis­tung zu ver­ste­hen.

Da­bei ist al­ler­dings zu be­rück­sich­ti­gen, dass sach­ver­stän­di­ge Zeu­gen le­dig­lich Um­stän­de be­kun­den kön­nen, die sie in der Ver­gan­gen­heit oder Ge­gen­wart kraft ih­rer Sach­kun­de wahr­ge­nom­men ha­ben, und auf sol­che kommt es hier nicht an. Denn die Be­klag­te hat nicht dar­ge­tan, dass sich die be­nann­ten Zeu­gen … mit dem hier maß­ge­ben­den Pkw be­fasst hät­ten, und sie legt eben­so we­nig im De­tail dar, in­wie­fern die be­tref­fen­den Zeu­gen hier re­le­van­te Mes­sun­gen oder Si­mu­la­tio­nen vor­ge­nom­men ha­ben. Die Klä­rung der strei­ti­gen Fra­gen kann je­den­falls un­mit­tel­bar nur von ei­nem Sach­ver­stän­di­gen un­ter­nom­men wer­den, weil es da­bei un­mit­tel­bar nicht um in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­de Ge­scheh­nis­se geht, wel­che die be­nann­ten Zeu­gen (kraft Sach­kun­de) wahr­ge­nom­men ha­ben.

cc) Dass es hier aus­nahms­wei­se ei­ner Nach­frist­set­zung nicht be­durf­te, ist oben be­reits aus­ge­führt wor­den. Hier­auf wird Be­zug ge­nom­men.

dd) Die vom Klä­ger be­haup­te­ten nach­tei­li­gen Fol­gen des Soft­ware­up­dates für die Leis­tung, den Ver­brauch und die Le­bens­dau­er des Pkw bzw. sei­ner Tei­le sind, wenn sie zu­tref­fen, nicht un­er­heb­lich i. S. des § 323 V 2 BGB. Das gilt ins­be­son­de­re für die mit ei­nem schnel­le­ren Ver­schleiß ein­her­ge­hen­de Ver­kür­zung der Le­bens­dau­er des Pkw, aber auch für die die be­stim­mungs­ge­mä­ße Nut­zung des Fahr­zeugs im Stra­ßen­ver­kehr be­tref­fen­den Ge­sichts­punk­te der Leis­tung und des Ver­brauchs des Pkw.

ee) Schon mit Rück­sicht dar­auf, dass we­der die Be­klag­te noch der ihr ver­trag­lich ver­bun­de­ne Her­stel­ler dem Klä­ger das Soft­ware­up­date un­ter An­er­ken­nung des zwei­fel­los vor­han­de­nen ur­sprüng­li­chen Sach­man­gels als Nach­er­fül­lung an­ge­bo­ten ha­ben, kann von ei­nem Ver­stoß des Klä­gers ge­gen Treu und Glau­ben durch Gel­tend­ma­chung von Män­geln des Soft­ware­up­dates kei­ne Re­de sein. Erst recht gilt das mit Rück­sicht dar­auf, dass eben­falls we­der die Be­klag­te noch der Her­stel­ler dem Klä­ger ei­ne mehr oder we­ni­ger ein­ge­hen­de Prü­fung der ge­trof­fe­nen Maß­nah­men durch Of­fen­le­gung der Ein­zel­hei­ten der Wir­kungs­wei­se ge­stat­tet ha­ben so­wie dass mit Rück­sicht auf das Ver­hal­ten des Her­stel­lers so­wohl im Zu­sam­men­hang mit der heim­li­chen Ein­rich­tung ei­nes be­son­de­ren Be­triebs­mo­dus für Emis­si­ons­prü­fun­gen als auch hin­sicht­lich des Um­gangs mit dem Sach­ver­halt in der Zeit nach des­sen Be­kannt­wer­den bis heu­te ein Ver­trau­en kei­ne Grund­la­ge fin­det.

Der Se­nat kann of­fen­las­sen, ob es nicht sei­tens der Be­klag­ten treu­wid­rig ist, sich dar­auf zu be­ru­fen, dass es für die Be­haup­tun­gen des Klä­gers zur man­geln­den Eig­nung des Soft­ware­up­dates kei­ner­lei An­halts­punk­te ge­be, wenn zu­gleich we­der der bis da­hin vor­han­de­ne Sach­man­gel an­er­kannt noch die Ein­zel­hei­ten der Wir­kungs­wei­se des Soft­ware­up­dates dar­ge­tan wer­den.

ff) Zu­tref­fend wen­det die Be­klag­te al­ler­dings ein, dass der Klä­ger ge­mäß § 346 I, II 1 Nr. 1 BGB zwar Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ver­lan­gen kann, im Ge­gen­zug aber ver­pflich­tet ist, Wert­er­satz in Hö­he der ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen zu leis­ten. Der ent­spre­chen­de, vom Se­nat ge­mäß § 287 ZPO zu schät­zen­de Be­trag ist vom Be­trag des zu­rück­zu­ge­wäh­ren­den Kauf­prei­ses in Ab­zug zu brin­gen.

Der Hö­he nach kommt es für den Nut­zungs­er­satz da­bei zum ei­nen dar­auf an, wel­che Le­bens­dau­er in Ki­lo­me­tern man un­ter­stellt, wel­chen Fahr­zeug­wert man an­setzt und wie die ge­fah­re­ne Lauf­leis­tung in Ki­lo­me­tern ist. Hier ist von fol­gen­den Da­ten aus­zu­ge­hen:

		48,43 km/Tag
Le­bens­dau­er ab­züg­lich bei Ge­fahr­über­gang ge­fah­re­ner Ki­lo­me­ter:		482.993 km
Fahr­zeug­wert bei Ge­fahr­über­gang		41.400 €
ge­schätz­te Lauf­leis­tung		74.589 km
Ki­lo­me­ter­wert		0,08571552 €
vom Klä­ger ge­fah­re­ne Ki­lo­me­ter		57.582 km
Wert der ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen		4.935,00 €

Dem­nach sind von dem Kauf­preis in Hö­he von 41.400 € 4.935 € in Ab­zug zu brin­gen, so­dass 36.465 € zu­rück­zu­zah­len sind.

d) Aus den obi­gen Er­wä­gun­gen und den Um­stän­den, dass zum ei­nen die hier ver­tre­te­ne recht­li­che Wür­di­gung ganz er­heb­lich von der­je­ni­gen des Land­ge­richts ab­weicht, so­wie dass der Sach­vor­trag der Be­klag­ten da­nach un­ter ei­ner Lü­cke lei­det (s. oben we­gen der An­knüp­fungs­tat­sa­chen hin­sicht­lich der Wir­kungs­wei­se des Soft­ware­up­dates), die zu ei­nem Teil­er­folg der Kla­ge und der Be­ru­fung füh­ren könn­te, er­gibt sich ei­ne Hin­weis­pflicht nach § 139 I 2 Fall 1, III ZPO.

II. Der Be­klag­ten wird auf­ge­ge­ben, in­ner­halb ei­ner Frist von ei­nem Mo­nat ab Zu­stel­lung die­ser Ent­schei­dung die Wir­kungs­wei­se der ur­sprüng­lich, das heißt vor dem Soft­ware­up­date zur Mo­tor­steue­rung ein­ge­setz­ten Soft­ware in bei­den Be­triebs­mo­di so­wie des Soft­ware­up­dates so­wie des im Zu­sam­men­hang da­mit ein­ge­bau­ten Strö­mungs­gleich­rich­ters in al­len Ein­zel­hei­ten dar­zu­tun. Die Be­klag­te muss da­zu zwar nicht die ihr even­tu­ell nicht be­kann­ten Pro­gram­mie­run­gen für die Mo­tor­steue­rung dar­le­gen, sie muss aber die Wir­kung der­sel­ben auf die üb­ri­gen Tei­le des Mo­tors so kon­kret dar­le­gen, dass ein Sach­ver­stän­di­ger die un­ter­schied­li­chen Ein­wir­kun­gen auf die Bau­tei­le des Mo­tors und des ge­sam­ten Fahr­zeugs auch in ih­rem Aus­maß er­ken­nen und nach ih­rer Wir­kung be­ur­tei­len kann.

III. An­schlie­ßend soll durch Ein­ho­lung über die fol­gen­den Be­haup­tun­gen der Be­klag­ten Be­weis er­ho­ben wer­den:

1. Hat die durch das Soft­ware­up­date vom Sep­tem­ber 2016 ver­än­der­te Soft­ware zur Mo­tor­steue­rung nach­tei­li­ge Aus­wir­kun­gen auf die Leis­tung des Pkw Au­di A4 Avant 2.0 TDI mit der Fahr­zeug-Iden­ti­fi­zie­rungs­num­mer … ge­habt (Ma­xi­mum, Leis­tungs­kur­ve, Elas­ti­zi­tät usw.)? Wenn das der Fall ist: Wel­che ge­nau?

2. Hat die durch das Soft­ware­up­date vom Sep­tem­ber 2016 ver­än­der­te Soft­ware zur Mo­tor­steue­rung nach­tei­li­ge Aus­wir­kun­gen auf den Ver­brauch des Pkw Au­di A4 Avant 2.0 TDI mit der Fahr­zeug-Iden­ti­fi­zie­rungs­num­mer … ge­habt (Be­trieb im Stadt­ver­kehr, Über­land- und Au­to­bahn­fahr­ten usw.)? Wenn das der Fall ist: Wel­che ge­nau?

3. Wel­che Aus­wir­kun­gen hat die durch das Soft­ware­up­date vom Sep­tem­ber 2016 ver­än­der­te Soft­ware zur Mo­tor­steue­rung auf die Stick­oxid- und die CO₂-Emis­sio­nen des Pkw Au­di A4 Avant 2.0 TDI mit der Fahr­zeug-Iden­ti­fi­zie­rungs­num­mer … ge­habt?

4. Wel­che Aus­wir­kun­gen hat die durch das Soft­ware­up­date vom Sep­tem­ber 2016 ver­än­der­te Soft­ware zur Mo­tor­steue­rung auf die Le­bens­dau­er des Pkw Au­di A4 Avant 2.0 TDI mit der Fahr­zeug-Iden­ti­fi­zie­rungs­num­mer … so­wie sei­ner ein­zel­nen Bau­tei­le ge­habt? Kommt es in­fol­ge des Soft­ware­up­dates bzw. auf­grund der an­de­ren Mo­tor­steue­rung zu ei­nem schnel­le­ren Ver­schleiß von Bau­tei­len des Pkw oder gar des Fahr­zeugs in sei­ner Ge­samt­heit? Wenn ja: In­wie­fern ge­nau ist das der Fall?

IV. Der Se­nat be­ab­sich­tigt, sich we­gen der Be­auf­tra­gung mit ei­nem Gut­ach­ten an Herrn Prof. Dr.-Ing. P von der RWTH Aa­chen … zu wen­den. In­so­fern wird Stel­lung­nah­men der Par­tei­en auch mit wei­te­ren Vor­schlä­gen in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung die­ses Be­schlus­ses ent­ge­gen­ge­se­hen.

V. Die Ein­ho­lung des Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens wird von der Ein­zah­lung ei­nes Aus­la­gen­vor­schus­ses in Hö­he von 10.000 € sei­tens der Be­klag­ten in­ner­halb von zwei Mo­na­ten nach Zu­stel­lung die­ses Be­schlus­ses ab­hän­gig ge­macht. Der Um­fang des ein­zu­zah­len­den Aus­la­gen­vor­schus­ses ori­en­tiert sich an dem Um­fang der vor­aus­sicht­lich er­for­der­li­chen Ver­su­che und Mes­sun­gen. …