OLG Mün­chen, Be­schluss vom 02.07.2018 – 8 U 1710/17

Sach­ver­halt: Der Klä­ger be­stell­te bei der Be­klag­ten, ei­ner Au­di-Ver­trags­händ­le­rin, am 19.03.2012 ei­nen fa­brik­neu­en Au­di A3 Sport­back 2.0 TDI quat­tro (103 kW/140 PS) mit um­fang­rei­cher Son­der­aus­stat­tung zum Preis von 39.240 €. Der Be­stel­lung la­gen die Neu­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen der Be­klag­ten zu­grun­de, in de­nen in Ab­schnitt VI un­ter an­de­rem Fol­gen­des ge­re­gelt ist:

„Kon­struk­ti­ons- oder Form­än­de­run­gen, Ab­wei­chun­gen im Farb­ton so­wie Än­de­run­gen des Lie­fer­um­fangs sei­tens des Her­stel­lers blei­ben wäh­rend der Lie­fer­zeit vor­be­hal­ten, so­fern die Än­de­run­gen ober Ab­wei­chun­gen un­ter Be­rück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ver­käu­fers für den Käu­fer zu­mut­bar sind.“

Das be­stell­te Fahr­zeug wur­de am 28.06.2012 an den Klä­ger aus­ge­lie­fert. Es ist mit ei­nem von der Volks­wa­gen AG her­ge­stell­ten Die­sel­mo­tor der Bau­rei­he EA189 aus­ge­stat­tet und des­halb vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen. Ei­ne Soft­ware er­kennt, ob der Pkw auf ei­nem tech­ni­schen Prüf­stand ei­nen Emis­si­ons­test ab­sol­viert oder ob das Fahr­zeug re­gu­lär im Stra­ßen­ver­kehr be­trie­ben wird. Wäh­rend in ei­ner Test­si­tua­ti­on die ein­schlä­gi­gen Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wer­te ein­ge­hal­ten wer­den, ist dies beim Be­trieb des Pkw im re­gu­lä­ren Stra­ßen­ver­kehr nicht der Fall.

Vor die­sem Hin­ter­grund hat der Klä­ger von der Be­klag­ten in ers­ter In­stanz un­ter an­de­rem – Zug um Zug ge­gen Rück­ge­währ des ihm ge­lie­fer­ten Pkw – die Er­satz­lie­fe­rung (§ 439 I Fall 2 BGB) ei­nes „man­gel­frei­en fa­brik­neu­en ty­penglei­chen Er­satz­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on des Her­stel­lers“ be­gehrt, des­sen tech­ni­sche Aus­stat­tung dem ge­lie­fer­ten Au­di A3 ent­spricht.

Der Au­di A3 wird so, wie ihn der Klä­ger be­stellt und er­hal­ten hat, un­strei­tig nicht mehr her­ge­stellt. Fahr­zeu­ge der ak­tu­el­len Se­rie ver­fü­gen viel­mehr – ab­ge­se­hen von ei­ner ver­än­der­ten Mo­tor­steue­rungs­soft­ware – über ei­nen Eu­ro-6-Mo­tor mit ei­ner (hö­he­ren) Leis­tung von 110 kW bzw. 150 PS.

Die Be­klag­te wen­det des­halb ein, dass ihr ei­ne Er­satz­lie­fe­rung un­mög­lich sei. Sie hat in ers­ter In­stanz un­ter An­tritt von Zeu­gen-, Sach­ver­stän­di­gen- und Ur­kun­den­be­weis so­wie un­ter Vor­la­ge von Licht­bil­dern – und er­neut in der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung – vor­ge­tra­gen, dass das von dem Klä­ger er­wor­be­ne Fahr­zeug der so­ge­nann­ten zwei­ten Mo­dell­ge­ne­ra­ti­on an­ge­hö­re, die seit Ok­to­ber 2012 nicht mehr her­ge­stellt wer­de. Fahr­zeu­ge die­ser Ge­ne­ra­ti­on un­ter­schie­den sich grund­le­gend von Fahr­zeu­gen der ak­tu­el­len Se­rie (3. Mo­dell­ge­ne­ra­ti­on). Fahr­zeu­ge der drit­ten Mo­dell­ge­ne­ra­ti­on sei­en ei­ne kom­plet­te Neu­kon­struk­ti­on und hät­ten mit Fahr­zeu­gen der zwei­ten Mo­dell­ge­ne­ra­ti­on nichts mehr ge­mein.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge mit Ur­teil vom 20.04.2017 ab­ge­wie­sen und dies pri­mär da­mit be­grün­det, dass der Be­klag­ten die vom Klä­ger be­gehr­te Er­satz­lie­fe­rung nur mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich sei.

Der Klä­ger hat den streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw mit Kauf­ver­trag vom 23.10.2017 bei ei­ner Lauf­leis­tung von 117.900 km für 6.200 € wei­ter­ver­äu­ßert.

Er macht zur Be­grün­dung sei­ner Be­ru­fung gel­tend, die dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­te Be­klag­te ha­be ih­rer Dar­le­gungs­last be­züg­lich ei­ner Un­mög­lich­keit der be­gehr­ten Er­satz­lie­fe­rung nicht ge­nügt, son­dern da­zu le­dig­lich pau­schal ins Blaue hin­ein vor­ge­tra­gen. Die Be­klag­te – so meint der Klä­ger – hät­te im De­tail dar­le­gen müs­sen, dass ein Mo­dell­wech­sel und nicht le­dig­lich ein Face­lift statt­ge­fun­den ha­be. Wei­ter ist der Klä­ger der Auf­fas­sung, dass zu der Fra­ge, ob die be­gehr­te Er­satz­lie­fe­rung un­mög­lich sei, ein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ein­ge­holt wer­den müs­se. Im Üb­ri­gen – so macht der Klä­ger gel­tend – sei da­von aus­zu­ge­hen, dass die Her­stel­lung und Lie­fe­rung ei­nes nicht vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeugs mit ei­nem EA189-Die­sel­mo­tor noch mög­lich sei.

Mit Ver­fü­gung vom 08.03.2018 hat das Be­ru­fungs­ge­richt dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es für die Fra­ge, ob der Klä­ger ei­nen An­spruch auf die be­gehr­te Er­satz­lie­fe­rung ha­be, dar­auf an­kom­me, ob Fahr­zeu­ge der ak­tu­el­len Se­rie den zu­vor pro­du­zier­ten Fahr­zeu­gen „gleich­ar­tig und gleich­wer­tig“ sei­en. Zu die­ser Ver­fü­gung hat der Klä­ger mit Schrift­satz vom 04.06.2018 Stel­lung ge­nom­men. Er hält den Vor­trag der Be­klag­ten wei­ter­hin für un­sub­stan­zi­iert und be­gehrt nun­mehr die Er­satz­lie­fe­rung ei­nes „man­gel­frei­en fa­brik­neu­en ty­penglei­chen Er­satz­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on des Her­stel­lers mit gleich­ar­ti­ger und gleich­wer­ti­ger tech­ni­scher Aus­stat­tung … Zug um Zug ge­gen Zah­lung ei­nes von der Be­klag­ten noch dar­zu­le­gen­den Wert­er­sat­zes“.

Das Be­ru­fungs­ge­richt hat den Klä­ger mit Be­schluss vom 02.07.2018 dar­auf hin­ge­wie­sen, dass es be­ab­sich­ti­ge, sei­ne Be­ru­fung ge­mäß § 522 II ZPO zu­rück­zu­wei­sen.

Aus den Grün­den: II. Of­fen­sicht­li­che Aus­sichts­lo­sig­keit der Be­ru­fung des Klä­gers (§ 522 II Nr. 1 ZPO)

Die Be­ru­fung des Klä­gers hat nach der der­zei­ti­gen Über­zeu­gung des Se­nats of­fen­sicht­lich kei­ne Aus­sicht auf Er­folg (§ 522 II Nr. 1 ZPO). Die Be­ru­fungs­be­grün­dung vom 10.08.2017 so­wie die er­gän­zen­den Aus­füh­run­gen des Klä­gers vom 04.06.2018 ver­mö­gen dem Rechts­mit­tel nicht zum Er­folg zu ver­hel­fen, denn das Land­ge­richt hat je­den­falls im Er­geb­nis zu Recht die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Ein An­spruch auf Nach­lie­fe­rung ei­nes fa­brik­neu­en ty­penglei­chen Er­satz­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on (und da­mit auch ein An­spruch auf Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten und auf Er­stat­tung vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten) kommt vor­lie­gend un­ter kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt in Be­tracht.

1. An­spruch ge­mäß §§ 434 I, 437 Nr. 1, § 439 I Fall 2 BGB

Dem Klä­ger steht das ein­zig von ihm gel­tend ge­mach­te Ge­währ­leis­tungs­recht der Nach­lie­fe­rung ge­mäß § 437 Nr. 1, § 439 I Fall 2 BGB be­reits des­halb nicht zu, weil die Nach­lie­fe­rung ei­nes fa­brik­neu­en ty­penglei­chen Er­satz­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on nicht von ei­nem et­wai­gen Nach­er­fül­lungs­an­spruch des Klä­gers um­fasst ist (da­zu nach­fol­gend un­ter II 1 a). Ei­ne Nach­lie­fe­rung aus der al­ten Se­ri­en­pro­duk­ti­on be­gehrt der Klä­ger nicht; sie wä­re im Üb­ri­gen auch ge­mäß § 275 I BGB un­mög­lich (da­zu nach­fol­gend un­ter II 1 b). Ob die üb­ri­gen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Ge­währ­leis­tungs­an­spruchs vor­lie­gen, kann des­halb da­hin­ge­stellt blei­ben.

a) Nach­er­fül­lungs­an­spruch be­züg­lich ei­nes Er­satz­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on

aa) Ob ei­ne Nach­er­fül­lung in der vom Käu­fer ge­wünsch­ten Form in Be­tracht kommt, ist nach dem im We­ge der Aus­le­gung an­hand der In­ter­es­sen­la­ge und der Ver­kehrs­an­schau­ung zu er­mit­teln­den Wil­len der Ver­trags­par­tei­en bei Ver­trags­schluss zu be­ur­tei­len. Der BGH führt da­zu mit Ur­teil vom 07.06.2006 (VI­II ZR 209/05, BGHZ 168, 64 = NJW 2006, 2839 Rn. 23) aus:

„Mög­lich ist die Er­satz­lie­fe­rung nach der Vor­stel­lung der Par­tei­en dann, wenn die Kauf­sa­che im Fal­le ih­rer Man­gel­haf­tig­keit durch ei­ne gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge er­setzt wer­den kann.“

Zu Sinn und Zweck der Nach­er­fül­lungs­pflicht des Ver­käu­fers führt der BGH im Ur­teil vom 17.10.2012 (VI­II ZR 226/11, BGHZ 195, 135 = BeckRS 2012, 24126 Rn. 24) wie folgt aus:

„Bei dem Nach­er­fül­lungs­an­spruch aus § 439 I BGB han­delt es sich nach der ge­setz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on der Schuld­rechts­re­form um ei­ne Mo­di­fi­ka­ti­on des ur­sprüng­li­chen Er­fül­lungs­an­spruchs aus § 433 I BGB (BT-Drs. 14/6040, S. 221). Bei der in § 439 I BGB als ei­ne der bei­den Al­ter­na­ti­ven der Nach­er­fül­lung vor­ge­se­he­nen Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che de­cken sich nach der Vor­stel­lung des Ge­setz­ge­bers, wie schon aus der ge­setz­li­chen For­mu­lie­rung her­vor­geht, der Nach­er­fül­lungs­an­spruch und der ur­sprüng­li­che Er­fül­lungs­an­spruch hin­sicht­lich der vom Ver­käu­fer ge­schul­de­ten Leis­tun­gen; es ist le­dig­lich an­stel­le der ur­sprüng­lich ge­lie­fer­ten man­gel­haf­ten Kauf­sa­che nun­mehr ei­ne man­gel­freie – im Üb­ri­gen aber gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge – Sa­che zu lie­fern. Die Er­satz­lie­fe­rung er­for­dert da­her ei­ne voll­stän­di­ge Wie­der­ho­lung der Leis­tun­gen, zu der der Ver­käu­fer nach § 433 I 1 und I 2 BGB ver­pflich­tet ist; der Ver­käu­fer schul­det noch­mals die Über­ga­be des Be­sit­zes und die Ver­schaf­fung des Ei­gen­tums ei­ner man­gel­frei­en Sa­che – nicht we­ni­ger, aber auch nicht mehr. Denn mit der Nach­er­fül­lung soll nach der ge­setz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on der Schuld­rechts­re­form le­dig­lich ei­ne nach­träg­li­che Er­fül­lung der Ver­käu­fer­pflich­ten aus § 433 I 2 BGB durch­ge­setzt wer­den; der Käu­fer soll mit der Nach­er­fül­lung das er­hal­ten, was er ver­trag­lich zu be­an­spru­chen hat…“.

Mit­hin ist die Nach­er­fül­lung dar­auf be­schränkt, die nach § 433 I 2 BGB vom Ver­käu­fer ge­schul­de­te Er­fül­lung im zwei­ten An­lauf zu be­werk­stel­li­gen (BGH, Urt. v. 17.10.2012 – VI­II ZR 226/11, BGHZ 195, 135 = BeckRS 2012, 24126 Rn. 25).

bb) In tech­ni­scher Hin­sicht steht auf der Grund­la­ge des bei­der­sei­ti­gen Par­tei­vor­trags be­züg­lich des ur­sprüng­li­chen Kauf­ge­gen­stands und des Ge­gen­stands der be­gehr­ten Nach­er­fül­lung Fol­gen­des fest:

• Das kauf­ver­trags­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ent­stammt der so­ge­nann­ten zwei­ten Mo­dell­rei­he des Kom­pakt­klas­se­fahr­zeugs Au­di A3, die bis zum Jahr 2013 pro­du­ziert wur­de. Die in­ter­ne Ty­pen­be­zeich­nung lau­tet „8V“. Bei dem Au­di A3 2.0 TDI des Klä­gers wur­de ein Mo­tor der Bau­rei­he VW EA189 mit ei­ner ma­xi­ma­len Leis­tung von 103 kW /140 PS ver­baut, der (al­len­falls) die Ab­gas­norm Eu­ro 5 er­füllt.
• Fahr­zeu­ge der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on des Au­di A3 bil­den die so­ge­nann­te drit­te Ge­ne­ra­ti­on/Mo­dell­rei­he. Es hat mit­hin ein Mo­dell­wech­sel statt­ge­fun­den. Die in­ter­ne Ty­pen­be­zeich­nung lau­tet „8P“. Es wird bei dem Au­di A3 2.0 TDI ein Mo­tor der Bau­rei­he VW EA288 ver­baut mit ei­ner ma­xi­ma­len Leis­tung von 110 kW/150 PS, der mit der Ab­gas­norm Eu­ro 6 zer­ti­fi­ziert ist. Zum Ein­satz kommt der so­ge­nann­te Mo­du­la­re Quer­bau­kas­ten nebst tech­ni­schen Neue­run­gen beim Cock­pit, An­trieb, Licht und den As­sis­tenz­sys­te­men.

Ent­ge­gen der Be­haup­tung des Klä­gers hat die Be­klag­te sub­stan­zi­iert – und zwar be­reits in ers­ter In­stanz, so­dass sich die vom Klä­ger auf­ge­wor­fe­ne Fra­ge der Präk­lu­si­on von Sach­vor­trag in der Be­ru­fungs­in­stanz nicht stellt – zu den zwi­schen­zeit­lich ein­ge­tre­te­nen Ver­än­de­run­gen zwi­schen dem kauf­ver­trags­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug und dem be­gehr­ten Fahr­zeug aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on vor­ge­tra­gen. Der Klä­ger sei­ner­seits ist dem nicht sub­stan­zi­iert ent­ge­gen­ge­tre­ten mit der Fol­ge der Ge­ständ­nis­fik­ti­on des § 138 III ZPO. Ob ein­fa­ches Be­strei­ten ge­nügt, hängt vom Ein­zel­fall ab, ins­be­son­de­re da­von, wie sub­stan­zi­iert der Vor­trag der Ge­gen­par­tei ist und ob die Par­tei den Ge­scheh­nis­sen so fern steht, dass ihr ein sub­stan­zi­ier­tes Be­strei­ten gar nicht mög­lich ist (Sei­ler, in: Tho­mas/Putzo, ZPO, § 138 Rn. 16). Nach­dem dem Klä­ger die we­sent­li­chen Eck­da­ten zu sei­nem (ehe­ma­li­gen) Fahr­zeug be­kannt sind, wä­re es ihm auch oh­ne Wei­te­res mög­lich ge­we­sen, sich sub­stan­zi­iert/in­halt­lich zu dem Be­klag­ten­vor­trag zu äu­ßern.

Im Üb­ri­gen sind die dar­ge­stell­ten Ab­wei­chun­gen auch of­fen­kun­dig i. S. von § 291 ZPO, da sie sich aus all­ge­mein ein­fach zu­gäng­li­chen, zu­ver­läs­si­gen Quel­len wie zum Bei­spiel „Wi­ki­pe­dia“ (Stich­wor­te „Au­di A3 8P“ und „Au­di A3 8V“) er­ge­ben. Zur Ver­mei­dung un­nö­ti­ger Be­weis­auf­nah­men kann auf der Grund­la­ge von sub­stan­zi­ier­tem Par­tei­vor­trag auf die­se zu­rück­ge­grif­fen wer­den (so auch OLG Bam­berg, Beschl. v. 18.12.2017 – 1 U 106/17; Be­ckOK-ZPO/Ba­cher, § 291 Rn. 5; Zöl­ler/Gre­ger, ZPO, § 291 Rn. 1).

So­weit der Klä­ger zu sei­nem Vor­trag der nicht ge­ge­be­nen Un­mög­lich­keit der von ihm be­gehr­ten Nach­er­fül­lung die Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens be­an­tragt, be­durf­te es die­ser Be­weis­er­he­bung nicht. Die tech­ni­schen Da­ten sind nicht be­weis­er­he­bungs­be­dürf­tig, da sie auf­grund des bei­der­sei­ti­gen Par­tei­vor­trags fest­ste­hen bzw. of­fen­kun­dig sind. Ob der auf Nach­lie­fe­rung ei­nes Er­satz­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on ge­rich­te­te Ge­währ­leis­tungs­an­spruch des Klä­gers an­ge­sichts der Ab­wei­chun­gen der Fahr­zeu­ge aus der zwei­ten und drit­ten Mo­dell­ge­ne­ra­ti­on durch­greift, ist ei­ne Rechts­fra­ge, die dem Sach­ver­stän­di­gen­be­weis nicht zu­gäng­lich ist.

cc) Auf der vor­ge­nann­ten recht­li­chen und tat­säch­li­chen Grund­la­ge steht dem Klä­ger der gel­tend ge­mach­te Nach­lie­fe­rungs­an­spruch nicht zu.

Auch wenn im Fal­le ei­nes Neu­wa­gen­kaufs ei­ne ab­so­lu­te Iden­ti­tät im Hin­blick auf al­le Aus­stat­tungs­merk­ma­le nicht zu for­dern ist (Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, Rn. 727), fehlt es vor­lie­gend an der Gleich­ar­tig­keit und Gleich­wer­tig­keit zwi­schen dem kauf­ver­trags­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug und dem vom Klä­ger be­gehr­ten Er­satz­fahr­zeug aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on, die auch nicht da­durch er­reicht wer­den kann, dass der Klä­ger die­se in sei­nen ge­än­der­ten Kla­ge­an­trag zu 2 in­te­griert, in­dem er ein Er­satz­fahr­zeug mit “gleich­ar­ti­ger und gleich­wer­ti­ger tech­ni­scher Aus­stat­tung“ be­gehrt (da­zu nach­fol­gend un­ter II 1 b).

Die Par­tei­en ha­ben sich vor­lie­gend un­strei­tig auf ei­ne Gat­tungs­schuld ge­ei­nigt. Die Be­klag­te war mit­hin ge­mäß § 243 I BGB ver­pflich­tet, ein Fahr­zeug mitt­le­rer Art und Gü­te aus der Gat­tung zu leis­ten. Ei­ne Gat­tung bil­den al­le Ge­gen­stän­de, die durch ge­mein­schaft­li­che Merk­ma­le ge­kenn­zeich­net sind und die sich da­durch von an­de­ren Ge­gen­stän­den un­ter­schei­den. Ob ein Ge­gen­stand zur Gat­tung ge­hört, ent­schei­det der Par­tei­wil­le, wo­bei die Par­tei­en Qua­li­täts­merk­ma­le und Ei­gen­schaf­ten fest­le­gen kön­nen, und ge­ge­be­nen­falls auch die Ver­kehrs­an­schau­ung (BGH, Urt. v. 23.11.1988 – VI­II ZR 247/87, NJW 1989, 218, 219; Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, § 243 Rn. 2). Ein Fahr­zeug wird im We­sent­li­chen durch Mar­ke, Bau­rei­he, Typ, Ka­ros­se­rie, Mo­to­ri­sie­rung, Ab­gas­norm und äu­ße­res Er­schei­nungs­bild cha­rak­te­ri­siert (OLG Nürn­berg, Urt. v. 15.12.2011 – 13 U 1161/11). Beim Neu­wa­gen­kauf ist ei­ne Er­satz­lie­fe­rung grund­sätz­lich so lan­ge mög­lich, wie es Sa­chen mit den der Gat­tung bei­ge­leg­ten Merk­ma­len und in sonst ver­trags­ge­mä­ßer Be­schaf­fen­heit gibt, mit­hin dann un­mög­lich, wenn die ge­sam­te Gat­tung un­ter­ge­gan­gen oder man­gel­haft ist (Witt, NJW 2017, 3681, 3683).

Die Aus­le­gung des Kauf­ver­trags un­ter Be­rück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen der Par­tei­en und der all­ge­mei­nen Ver­kehrs­an­schau­ung er­gibt, dass ein Fahr­zeug, wie vom Klä­ger als Nach­er­fül­lung be­gehrt, das ei­nem Mo­dell­wech­sel ein­her­ge­hend mit we­sent­li­chen tech­ni­schen Än­de­run­gen un­ter­zo­gen wur­de, das mit ei­nem an­de­ren, auch leis­tungs­stär­ke­ren Mo­tor aus­ge­stat­tet ist und das die Ab­gas­norm Eu­ro 6 (statt Eu­ro 5) er­füllt, nicht mehr gleich­ar­tig und gleich­wer­tig ist. Neue Mo­dell­rei­hen, hö­he­re Mo­to­ri­sie­run­gen und Zer­ti­fi­zie­run­gen für bes­se­re Ab­gas­nor­men ge­hen in den ein­schlä­gi­gen Käu­fer­krei­sen/nach der Ver­kehrs­an­schau­ung re­gel­mä­ßig mit ei­ner hö­he­ren Wer­tig­keit ein­her, die sie zum Bei­spiel we­gen der un­ein­ge­schränk­ten Ein­setz­bar­keit im Stra­ßen­ver­kehr we­gen der Er­fül­lung der Ab­gas­norm Eu­ro 6 auch tat­säch­lich ha­ben. Das vom Klä­ger be­gehr­te Fahr­zeug aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on ge­hört mit­hin nicht zu der Gat­tung des Kauf­ob­jekts, das Ge­gen­stand des zwi­schen den Par­tei­en ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trags war, so­dass der Klä­ger Lie­fe­rung ei­ner an­de­ren Sa­che als die, die er ge­kauft hat, be­gehrt. Ein sol­ches Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen geht je­doch über sei­nen ur­sprüng­li­chen Er­fül­lungs­an­spruch und da­mit auch über die Pflich­ten des Ver­käu­fers bei ei­ner et­wai­gen Nach­er­fül­lung hin­aus (so auch OLG Bam­berg, Beschl. v. 20.09.2017 – 6 U 5/17; Beschl. v. 18.12.2017 – 1 U 106/17; OLG Köln, Beschl. v. 06.03.2018 – 16 U 110/17, BeckRS 2018, 8837 Rn. 8; OLG Mün­chen, Beschl. v. 27.02.2018 – 27 U 2793/17).

dd) Nichts An­de­res er­gibt sich aus der vom Klä­ger ins Feld ge­führ­ten Klau­sel IV 6 der Neu­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen. Vor dem Hin­ter­grund, dass der Ver­käu­fer es zwi­schen Kauf­ver­trags­schluss und Fahr­zeug­aus­lie­fe­rung nicht in der Hand hat, dass der Fahr­zeug­her­stel­ler Mo­del­län­de­run­gen vor­nimmt, be­inhal­tet die­se Klau­sel le­dig­lich ein ein­sei­ti­ges, auf Än­de­run­gen wäh­rend der Lie­fer­zeit be­schränk­tes Leis­tungs­be­stim­mungs­recht des Ver­käu­fers ge­mäß § 315 I BGB, das heißt ei­ne ein­sei­ti­ge Er­wei­te­rung der Rech­te des Ver­käu­fers bei gleich­zei­ti­ger Be­schrän­kung des Rechts des Käu­fers auf ei­ne Bil­lig­keits­kon­trol­le, und kann da­her nicht im Ge­gen­teil zur Be­grün­dung ei­ner Be­nach­tei­li­gung des Ver­käu­fers bei gleich­zei­ti­ger Er­wei­te­rung der Rech­te des Käu­fers her­an­ge­zo­gen wer­den. Ein Rechts­an­spruch des Käu­fers auf ein Fahr­zeug mit den je­weils neu­es­ten Än­de­run­gen aus ei­ner neu­en Mo­dell­rei­he kann hier­aus er­sicht­lich nicht ab­ge­lei­tet wer­den (OLG Bam­berg, Beschl. v. 18.12.2017 – 1 U 106/17; OLG Köln, Beschl. v. 06.03.2018 – 16 U 110/17, BeckRS 2018, 8837 Rn. 11 f. m. w. Nachw. zur Recht­spre­chung; OLG Mün­chen, Beschl. v. 27.02.2018 – 27 U 2793/17).

b) Un­mög­lich­keit der Nach­er­fül­lung (§ 275 I BGB)

So­weit der Klä­ger nun­mehr die Nach­lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en fa­brik­neu­en ty­penglei­chen Er­satz­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on des Her­stel­lers mit gleich­ar­ti­ger und gleich­wer­ti­ger tech­ni­scher Aus­stat­tung be­gehrt, ist ei­ne sol­che Nach­er­fül­lung un­mög­lich, da Fahr­zeu­ge mit gleich­ar­ti­gem und gleich­wer­ti­gem Mo­tor nicht mehr her­ge­stellt wer­den.

So­weit der Klä­ger vor­trägt, die Lie­fe­rung ei­nes nicht ma­ni­pu­lier­ten Fahr­zeugs mit dem Mo­tor EA189 wie auch des­sen Her­stel­lung sei­en noch mög­lich, geht die­ser Ein­wand schon des­halb ins Lee­re, weil der Klä­ger Nach­lie­fe­rung ei­nes Fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on be­gehrt, die mit ei­nem an­de­ren Mo­tor­typ (EA288 statt EA189) und ei­nem leis­tungs­stär­ke­ren Mo­tor aus­ge­stat­tet ist. Mit­hin kommt es nicht dar­auf an, ob der Be­klag­ten die Her­stel­lung ei­nes Fahr­zeugs mit dem beim Klä­ger ver­bau­ten Mo­tor noch mög­lich ist.

Ab­ge­se­hen da­von schei­det ei­ne Nach­lie­fe­rung des ur­sprüng­li­chen (man­gel­frei­en) Fahr­zeugs aus der vor­an­ge­gan­ge­nen Mo­dell­rei­he we­gen Un­mög­lich­keit (§ 275 I BGB), aus, da fest­steht, dass die­se Mo­dell­rei­he nicht mehr her­ge­stellt wird und da­mit die Gat­tung mit den von den Par­tei­en bei­ge­leg­ten Merk­ma­len nicht mehr exis­tiert (OLG Bam­berg, Beschl. v. 02.08.2017 – 6 U 5/17; OLG Köln, Beschl. v. 06.03.2018 – 16 U 110/17, BeckRS 2018, 8837 Rn. 4 ff.; OLG Mün­chen, Beschl. v. 27.02.2018 – 27 U 2793/17; BeckOGK/Höpf­ner, § 439 BGB Rn. 102.1 m. w. Nachw. zur Recht­spre­chung in Fn. 498).

2. An­spruch ge­mäß §§ 280 I, 241 II, 311 II und III BGB

Der Klä­ger kann sein Be­geh­ren auch nicht, wie vom Erst­ge­richt zu­tref­fend … aus­ge­führt, auf die §§ 280 I, 241 II, 311 II und III BGB stüt­zen un­ter Be­ru­fung auf hin­sicht­lich der Um­welt­freund­lich­keit und des CO₂-Aus­sto­ßes des Fahr­zeugs fal­sche (Pro­spekt-)An­ga­ben des Her­stel­lers.

Die von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­te Pro­spekt­haf­tung hat ih­re Grund­la­ge in dem sei­ner­zeit nicht ge­setz­lich re­gu­lier­ten so­ge­nann­ten Grau­en Ka­pi­tal­markt. Sie ba­siert maß­geb­lich auf dem Um­stand, dass der Emis­si­ons­pro­spekt meist die ein­zi­ge In­for­ma­ti­ons­quel­le des An­le­gers ist. An­ders als bei Ka­pi­tal­an­la­gen steht für die Ent­schei­dung über den Er­werb ei­nes be­stimm­ten Fahr­zeugs ei­ne Viel­zahl ver­schie­de­ner In­for­ma­ti­ons­quel­len zur Ver­fü­gung. Mit­hin ist die vom Klä­ger ins Feld ge­führ­te so­ge­nann­te Pro­spekt­haf­tung auf den vor­lie­gen­den Sach­ver­halt nicht über­trag­bar, da ein Pkw nicht mit ei­nem Ka­pi­tal­an­la­ge­pro­dukt ver­gleich­bar ist und es sich bei dem ei­nem Fahr­zeug­kauf zu­grun­de lie­gen­den Ver­kaufs­pro­spekt nicht um ei­nen „Pro­spekt“ im Sin­ne der ka­pi­tal­markt­recht­li­chen Recht­spre­chung han­delt (so auch OLG Mün­chen, Beschl. v. 27.02.2018 – 27 U 2793/17; LG Braun­schweig, Urt. v. 27.09.2017 – 3 O 3457/16).

Ei­ne Haf­tung aus cul­pa in con­tra­hen­do, ko­di­fi­ziert in §§ 280 I, 241 II, 311 II und III BGB, schei­det hier schon grund­sätz­lich aus, da ein Kauf­ver­trag zu­stan­de ge­kom­men ist und der Ge­fahr­über­gang statt­ge­fun­den hat, so­dass §§ 434 ff. BGB als ab­schlie­ßen­de Son­der­re­ge­lung gel­ten und vor­ge­hen (Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, § 437 Rn. 51a).

So­weit man et­wai­ge fal­sche öf­fent­li­che, wer­ben­de Äu­ße­run­gen des Her­stel­lers des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs in der Wer­bung in den Blick nimmt, kön­nen die­se zwar ge­mäß § 434 I 3 BGB bei der Fra­ge des Vor­lie­gens ei­nes Sach­man­gels grund­sätz­lich Be­deu­tung er­lan­gen; zu ei­ner Haf­tung der Be­klag­ten für den vom Klä­ger gel­tend ge­mach­ten An­spruch auf Lie­fe­rung ei­nes fa­brik­neu­en ty­penglei­chen Er­satz­fahr­zeu­ges aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on führt auch die­ser As­pekt je­doch nicht, wie be­reits un­ter II 1 aus­ge­führt.

Zu­dem schei­det ei­ne Haf­tung der Be­klag­ten für ein et­wai­ges arg­lis­ti­ges Ver­schwei­gen/Han­deln von Mit­ar­bei­tern des Her­stel­lers auch des­halb aus, weil sich die Be­klag­te de­ren Ver­hal­ten nicht zu­rech­nen las­sen muss.

Die Zu­rech­nung des arg­lis­ti­gen Ver­hal­tens Drit­ter be­stimmt sich nach den §§ 123 II, 166, 278 BGB. Da­mit hät­te die Be­klag­te für das Ver­hal­ten der Fahr­zeug­her­stel­le­rin bzw. de­ren Mit­ar­bei­tern nur dann ein­zu­ste­hen, wenn de­ren Ver­hal­ten dem der Be­klag­ten des­halb gleich­zu­set­zen wä­re, weil die Her­stel­le­rin mit Wis­sen und Wol­len der Be­klag­ten als de­ren Er­fül­lungs­ge­hil­fin auf­ge­tre­ten wä­re. Nach stän­di­ger höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung ist der Her­stel­ler ei­ner Kauf­sa­che nicht Er­fül­lungs­ge­hil­fe des Händ­lers, der die Sa­che an sei­ne Kun­den ver­kauft, son­dern viel­mehr Drit­ter i. S. des § 123 II BGB (BGH, Urt. v. 02.04.2014 – VI­II ZR 46/13, NJW 2014, 2183 Rn. 31; so auch Witt, NJW 2017, 3681, 3685). Bei­de sind selbst­stän­di­ge, recht­li­che Per­so­nen mit je­weils ei­gen­stän­di­gen Pflich­ten­krei­sen und ei­gen­stän­di­gen Ab­satz- und Ge­winn­in­ter­es­sen. Die Nut­zung der Her­steller­wer­bung sei­tens der Be­klag­ten ent­spricht den im Wirt­schafts­le­ben üb­li­chen Ab­läu­fen, die nicht den Ein­druck er­we­cken kann, der Händ­ler sei Teil der Fahr­zeug­kon­zep­ti­on und – her­stel­lung oder ha­be hier­auf Ein­fluss (OLG Köln, Beschl. v. 06.03.2018 – 16 U 110/17, BeckRS 2018, 8837 Rn. 18; OLG Mün­chen, Urt. v. 03.07.2017 – 21 U 4818/16, NJW-RR 2017, 1238 Rn. 15; je­weils m. w. Nachw.). Nichts An­de­res er­gibt sich auch aus der vom Klä­ger in Be­zug ge­nom­me­nen Ent­schei­dung des OLG Mün­chen vom 23.03.2017 – 3 U 4316/16 –, da sich die­se mit der Fra­ge ei­ner et­wai­gen Zu­rech­nung des Ver­hal­tens des Her­stel­lers als Drit­ten i. S. des § 123 II BGB nicht be­fasst.

3. An­spruch ge­mäß §§ 280 I, 241 II, 443, 823 II BGB i. V. mit eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­schrif­ten

Der Klä­ger kann sei­nen An­spruch auch nicht aus den §§ 280 I, 241 II, 443, 823 II BGB i. V. mit Art. 12, 18 der Richt­li­nie 2007/46/EG und §§ 4, 6, 25 EG-FGV her­lei­ten (so i. E. auch OLG Köln, Beschl. v. 06.03.2018 – 16 U 110/17, BeckRS 2018, 8837 Rn. 19; OLG Mün­chen, Beschl. v. 27.02.2018 – 27 U 2793/17).

Ers­tens wür­den auch die­se Be­stim­mun­gen kei­nen auf Er­satz des Er­fül­lungs­in­ter­es­ses ge­rich­te­ten An­spruch des Klä­gers auf Lie­fe­rung ei­nes fa­brik­neu­en ty­penglei­chen Er­satz­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on her­ge­ben. Zwei­tens die­nen die vom Klä­ger zi­tier­ten eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­schrif­ten dem Um­welt- und Ge­sund­heits­schutz, je­doch nicht der Schaf­fung ei­nes In­di­vi­dual­an­spruchs, ent­fal­ten al­so kei­ne Schutz­wir­kung zu­guns­ten des Ein­zel­nen.

Im Üb­ri­gen be­trifft der vom Klä­ger er­ho­be­ne Vor­wurf wie­der nicht ein ei­ge­nes Ver­hal­ten der Be­klag­ten, son­dern ein Ver­hal­ten des Her­stel­lers, das nicht zu­re­chen­bar ist.

III. Wei­te­re Vor­aus­set­zun­gen von § 522 II Nr. 2 bis 4 ZPO

Der Zu­rück­wei­sung steht auch we­der ei­ne grund­sätz­li­che Be­deu­tung der Rechts­sa­che (§ 522 II Nr. 2 ZPO) ent­ge­gen noch die Not­wen­dig­keit der Fort­bil­dung des Rechts oder der Si­che­rung ei­ner ein­heit­li­chen Recht­spre­chung (§ 522 II Nr. 3 ZPO). Auch ist die Durch­füh­rung ei­ner münd­li­chen Ver­hand­lung nicht ge­bo­ten (§ 522 II Nr. 4 ZPO). Ei­ne Rechts­sa­che hat grund­sätz­li­che Be­deu­tung, wenn ei­ne klä­rungs­be­dürf­ti­ge Rechts­fra­ge zu ent­schei­den ist, de­ren Auf­tre­ten in ei­ner un­be­stimm­ten Viel­zahl von Fäl­len zu er­war­ten ist und des­halb das abs­trak­te In­ter­es­se der All­ge­mein­heit an ein­heit­li­cher Ent­wick­lung und Hand­ha­bung des Rechts be­rührt ist (BGH, Beschl. v. 04.07.2002 – V ZB 16/02; Zöl­ler/Heß­ler, ZPO, § 543 Rn. 11). Der vor­lie­gen­de Fall ist hin­ge­gen ge­kenn­zeich­net durch Fra­ge­stel­lun­gen in tat­säch­li­cher Hin­sicht zum Ge­gen­stand des Nach­lie­fe­rungs­an­spruchs, wäh­rend zu den recht­li­chen Fra­ge­stel­lun­gen höchst­rich­ter­lich be­reits rich­tungs­wei­sen­de Ori­en­tie­rungs­hil­fen an die Hand ge­ge­ben wor­den sind. Ab­wei­chen­de ober­ge­richt­li­che Ent­schei­dun­gen sind bis­her – so­weit er­kenn­bar – nicht er­gan­gen, so­dass auch ein Fall der Di­ver­genz nicht in­mit­ten liegt. Der Se­nat be­fin­det sich viel­mehr in Über­ein­stim­mung mit der Recht­spre­chung an­de­rer Ober­lan­des­ge­rich­te. …