OLG Stutt­gart, Ur­teil vom 06.09.2017 – 4 U 105/17

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­langt von dem Be­klag­ten, ei­nem ge­werb­li­chen Kfz-Händ­ler, die Rück­ab­wick­lung ei­nes Kauf­ver­trags über ei­nen Ge­braucht­wa­gen. Die­sen Ver­trag hat der Klä­ger als Ver­brau­cher ge­schlos­sen.

Der Klä­ger kauf­te von dem Be­klag­ten am 18.04.2016 ein am 03.11.2009 erst­zu­ge­las­se­nes Au­di-Fahr­zeug, das mit ei­nem 2,0-Li­ter-TFSI-Be­zin­mo­tor aus­ge­stat­tet ist und bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags ei­ne Lauf­leis­tung von 53.300 km auf­wies. Die­ser Pkw wur­de dem Klä­ger am 23.04.2016 ge­gen Zah­lung des Kauf­prei­ses (21.700 €) über­ge­ben.

In der Be­triebs­an­lei­tung zu dem Fahr­zeug heißt es un­ter an­de­rem:

„Ab­hän­gig von der Fahr­wei­se und den Ein­satz­be­din­gun­gen kann der Öl­ver­brauch bis zu 0,5 l/1.000 km be­tra­gen. In den ers­ten 5.000 km kann der Ver­brauch dar­über lie­gen.“

Mit An­walts­schrei­ben vom 02.12.2016 be­haup­te­te der Klä­ger, der Öl­ver­brauch be­tra­ge 1 l/1.000 km, und for­der­te den Be­klag­ten auf, den (be­haup­te­ten) Man­gel bis zum 16.12.2016 zu be­sei­ti­gen. Dem kam der Be­klag­te nicht nach. Dar­auf­hin er­klär­te der Klä­ger am 19.12.2016 den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag.

Er hat gel­tend ge­macht, sein Fahr­zeug sei man­gel­haft, weil es zu­min­dest dop­pelt so viel Öl ver­brau­che wie ver­gleich­ba­re Au­di-Fahr­zeu­ge und ver­gleich­ba­re Fahr­zeu­ge an­de­rer Her­stel­ler. Der Be­klag­te hat dem­ge­gen­über un­ter an­de­rem vor­ge­tra­gen, der Öl­ver­brauch be­tra­ge bei na­he­zu al­len VW-/Au­di-Fahr­zeu­gen, die mit ei­nem 2,0-TFSI-Mo­tor aus­ge­stat­tet sei­en, mehr als 0,5 l/1.000 km. Soll­te das Fahr­zeug des Klä­gers be­reits bei der Über­ga­be mehr als 0,5 l Öl auf 1.000 km ver­braucht ha­ben, so ha­be es des­halb dem Stand der Tech­nik ent­spro­chen.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge mit der Be­grün­dung ab­ge­wie­sen, ein An­spruch des Klä­gers auf Rück­ab­wick­lung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­ver­trags schei­te­re dar­an, dass sein Fahr­zeug nicht man­gel­haft sei. Der Be­klag­te be­fin­de sich des­halb we­der mit der Rück­nah­me des Fahr­zeugs in Ver­zug, noch müs­se er dem Klä­ger vor­ge­richt­li­che Rechts­an­walts­kos­ten er­set­zen.

Nach der Ver­neh­mung des Sach­ver­stän­di­gen F im Ter­min vom 31.03.2017 ste­he fest, dass das Fahr­zeug des Klä­gers – wie von die­sem be­haup­tet – ei­nen Öl­ver­brauch von et­was un­ter ei­nem Li­ter auf 1.000 km auf­wei­se. Die­sen Ver­brauch ha­be der Pkw auch schon im hier ent­schei­den­den Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs auf­ge­wie­sen, weil Grund da­für die Kon­struk­ti­on des Mo­tors und Fer­ti­gungs­to­le­ran­zen sei­en. Zwar ge­be es für die Mes­sung des Öl­ver­brauchs kein nor­mier­tes Ver­fah­ren, wie es et­wa für die Be­stim­mung des Schad­stoff­aus­sto­ßes exis­tie­re. Kom­me es aber wie hier auf den Schmieröl­ver­brauch un­ter nor­ma­len Fahr­be­din­gun­gen an, so sei ei­ne Ori­en­tie­rung an dem üb­li­chen Ein­satz und der üb­li­chen Fahr­wei­se von Fahr­zeu­gen der Klas­se des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs mög­lich. Da­von sei der Sach­ver­stän­di­ge zwar bei sei­nem Test ab­ge­wi­chen, weil er dem Klä­ger das Fahr­zeug nicht für cir­ca ei­nen Mo­nat ha­be ent­zie­hen wol­len und der für ei­ne kür­ze­re Nut­zungs­zeit er­for­der­li­che stark über­durch­schnitt­li­che Au­to­bahn­an­teil (rund 800 von 1.028 km) mit Ge­schwin­dig­kei­ten um 190 km/h nicht der All­tags­nut­zung ent­spre­che. Der Sach­ver­stän­di­ge ha­be je­doch aus dem so er­mit­tel­ten Öl­ver­brauch von 0,84 l/1.000 km auf ei­nen et­was hö­he­ren Öl­ver­brauch im Nor­mal­ein­satz schlie­ßen kön­nen, der nicht ganz 1 l/1.000 km er­rei­che.

Die­ser Ver­brauchs­wert lie­ge in­des­sen nicht über dem nach dem Kauf­ver­trag ge­schul­de­ten Wert. Be­trach­te man al­lein den Ver­brauch als sol­chen, so ver­sto­ße der vom Sach­ver­stän­di­gen er­mit­tel­te Ist-Wert we­der ge­gen ei­ne ver­trag­li­che Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung, noch eig­ne sich das Fahr­zeug da­mit nicht mehr für die nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te oder die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung. Es wei­se zu­dem ei­ne Be­schaf­fen­heit auf, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich sei und die der Käu­fer nach Art der Sa­che er­war­ten müs­se.

Ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung hin­sicht­lich des Öl­ver­brauchs hät­ten die Par­tei­en we­der im schrift­li­chen Kauf­ver­trag noch au­ßer­halb die­ses Ver­tra­ges ge­trof­fen. Die Be­triebs­an­lei­tung mit der dar­in ent­hal­te­nen An­ga­be des Her­stel­lers, der Ver­brauch kön­ne „bis zu 0,5 l/1.000 km be­tra­gen“ – und da­mit nicht mehr –, sei we­der im schrift­li­chen Ver­trag noch in den Ver­hand­lun­gen der Par­tei­en the­ma­ti­siert wor­den, so­dass die An­ga­be nicht zur ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit ge­wor­den sein kön­ne.

Das Fahr­zeug eig­ne sich auch mit ei­nem Öl­ver­brauch von 1 l/1.000 km für die nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te Ver­wen­dung. Zwar kön­ne ein über­höh­ter Öl­ver­brauch die Ver­wen­dung als Fort­be­we­gungs­mit­tel be­ein­träch­ti­gen, wenn er zu häu­fi­ge­ren Un­ter­bre­chun­gen der Fahrt zum Nach­fül­len von Öl füh­re. Fas­se der Öl­tank aber wie hier et­was mehr als vier Li­ter und lie­ge der Ver­brauch bei 1 l/1.000 km, fie­len kei­ne au­ßer­plan­mä­ßi­gen Stopps an. Denn dann ge­nü­ge es, wenn im Rah­men des oh­ne­hin spä­tes­tens nach 800 km er­for­der­li­chen Tank­stopps auch Öl nach­ge­füllt wer­de, wie dies der Sohn des Klä­gers in sei­ner Ver­neh­mung vom 31.03.2017 als Pra­xis ge­schil­dert ha­be.

Ge­nau­so eig­ne sich das Fahr­zeug für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung und wei­se ei­ne Be­schaf­fen­heit auf, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich sei und die der Klä­ger als Käu­fer nach Art der Sa­che er­war­ten kön­ne. Dies gel­te auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Ei­gen­schaf­ten, die der Klä­ger nach den öf­fent­li­chen Äu­ße­run­gen des Ver­käu­fers und der Fahr­zeug­her­stel­le­rin ins­be­son­de­re in der Wer­bung oder bei der Kenn­zeich­nung über be­stimm­te Ei­gen­schaf­ten des Fahr­zeugs er­war­ten kön­ne.

Aus dem Sach­ver­halt er­ge­be sich kei­ne Be­ein­flus­sung des Ver­trags­solls durch Um­stän­de i. S. von § 434 I 3 BGB. We­der der Be­klag­te noch die AU­DI AG als Fahr­zeug­her­stel­le­rin hät­ten mit den An­ga­ben zum Öl­ver­brauch in der Be­triebs­an­lei­tung Wer­bung ge­macht; Ab­wei­chen­des sei nicht vor­ge­tra­gen. Ge­nau­so we­nig lie­ge in der Be­triebs­an­lei­tung ei­ne „Kenn­zeich­nung über be­stimm­te Ei­gen­schaf­ten“.

Auch lie­ge kein Man­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB vor. Die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs stim­me mit der nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­ten Ver­wen­dung über­ein, und ein Öl­ver­brauch von 1 l/1.000 km sei bei Fahr­zeu­gen der glei­chen Art üb­lich.

Nach der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung sei ent­schei­dend, ob ein Öl­ver­brauch von 1 l/1.000 km in dem Sin­ne „nicht un­ge­wöhn­lich“ sei, dass es ei­ne nicht un­er­heb­li­che An­zahl ver­gleich­ba­rer Fahr­zeu­ge mit ähn­li­cher Be­schaf­fen­heit ge­be wie das ver­kauf­te Fahr­zeug bzw. – an­ders aus­ge­drückt – dass Fahr­zeu­ge in nen­nens­wer­ter Grö­ßen­ord­nung be­kannt sei­en, die ähn­li­che Öl­ver­brauchs­wer­te auf­wie­sen. Die Ver­gleichs­grup­pe sei da­bei nach der herr­schen­den Mei­nung in der ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung her­stel­ler­über­grei­fend zu bil­den. Es sei al­so nicht nur auf Fahr­zeu­ge des VW-Kon­zerns mit 2,0-Li­ter- oder auch noch 1,8-Li­ter-Ben­zin­mo­to­ren mit Tur­bo­auf­la­dung, ei­ner Lauf­leis­tung von cir­ca 50.000 km und ei­nem Al­ter von sechs bis sie­ben Jah­ren ab­zu­stel­len, son­dern auch auf Fahr­zeu­ge an­de­rer Her­stel­ler, die der Sach­ver­stän­di­ge F mit her­an­ge­zo­gen ha­be. Letzt­lich kön­ne aber of­fen­blei­ben, wie die Ver­gleichs­grup­pe zu bil­den sei. Denn auch bei ei­nem dem Klä­ger güns­ti­ge­ren her­stel­ler­über­grei­fen­den Ver­gleich führ­ten der – vom Sach­ver­stän­di­gen be­stä­tig­te – Markt­an­teil des VW-Kon­zerns in die­sem Seg­ment von min­des­tens 25 % und der nach den Re­cher­chen des Sach­ver­stän­di­gen in weit über der Hälf­te der streit­ge­gen­ständ­li­chen Mo­to­ren die­ses Kon­zerns zu be­ob­ach­ten­de Öl­ver­brauch von teil­wei­se so­gar 1,5 l/1.000 km da­zu, dass in der ge­sam­ten Klas­se ein sol­cher Ver­brauch nicht mehr un­ge­wöhn­lich sei.

Es wä­re sys­tem­wid­rig, die Fahr­zeug­klas­se un­ter Aus­schluss der Fahr­zeu­ge des Her­stel­lers des kon­kret in­ter­es­sie­ren­den Fahr­zeugs zu bil­den. Der Schlüs­sel lie­ge dar­in, dass die in­zwi­schen ge­fes­tig­te höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung den Be­griff „üb­lich“ in § 434 I 2 Nr. 2 BGB mit „nicht un­üb­lich“ gleich­set­ze und da­mit schon ei­ne „nen­nens­wer­te“ Zahl von Fäl­len glei­cher Art als „üb­li­che“ Ei­gen­schaft an­ge­se­hen wer­de. Schon dies füh­re bei zu­neh­men­der Markt­kon­zen­tra­ti­on auf we­ni­ge Her­stel­ler, die zu­dem zum Teil bau­glei­che Fahr­zeu­ge an­bö­ten, da­zu, dass nicht nur der VW-Kon­zern, son­dern in na­he­zu je­der Fahr­zeug­klas­se we­ni­ge Her­stel­ler das „nicht Un­ge­wöhn­li­che“ de­fi­nier­ten, so­weit es sich nicht um Aus­rei­ßer han­de­le.

Ein Sach­man­gel lie­ge auch nicht des­halb vor, weil der Klä­ger als Käu­fer nach der Art der Sa­che ei­nen un­ter 1 l/1.000 km lie­gen­den Ver­brauch hät­te er­war­ten dür­fen. Denn ein Käu­fer dür­fe in der Re­gel nur das er­war­ten, was üb­lich sei. Ei­ne ob­jek­tiv ge­recht­fer­tig­te ab­wei­chen­de Käu­fe­rer­war­tung zum tat­säch­li­chen Öl­ver­brauch sei nicht vor­ge­tra­gen und an­ge­sichts der brei­ten Dis­kus­si­on des Pro­blems in In­ter­net­fo­ren und Au­to­zeit­schrif­ten auch sonst nicht an­zu­neh­men.

Wer­de der Grund für den Öl­mehr­ver­brauch ge­gen­über dem sonst in der Klas­se von an­de­ren Her­stel­lern er­reich­ten Ver­brauch von 0,1–0,5 l/1.000 km fo­kus­siert, so er­ge­be sich kein an­de­res Er­geb­nis; ein Ver­stoß ge­gen die An­for­de­run­gen von § 434 I 2 Nr. 2 BGB lie­ge auch dann nicht vor. Denn der we­sent­li­che Grund für den ge­gen­über an sich nach den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen er­reich­ba­ren und von an­de­ren Her­stel­lern auch tat­säch­lich er­reich­ten Öl­ver­brauch von 0,1 l bis ma­xi­mal 0,5 l auf 1.000 km vor­lie­gen­den Mehr­ver­brauch beim VW-Kon­zern lie­ge dar­in, dass die­ser ent­schie­den ha­be, kur­ze Kol­ben zu ver­wen­den, was zu ei­ner ge­rin­ge­ren Sta­bi­li­tät des Kol­bens im Zy­lin­der füh­re und es da­mit dem an sich für die Schmie­rung vor­ge­se­he­nen Öls er­lau­be, leich­ter in den Brenn­raum ein­zu­drin­gen, wo es mit ver­bren­ne und da­mit feh­le. Dies stel­le kei­nen Kon­struk­ti­ons­feh­ler dar, der ei­nen Sach­man­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB dar­stel­le. Wie der Sach­ver­stän­di­ge F dar­ge­legt ha­be, sei die ge­gen­über kon­ven­tio­nel­ler Pla­nung ge­rin­ge­re Kol­ben­län­ge die Fol­ge ei­ner Op­ti­mie­rung des Treib­stoff­ver­brauchs, da der Rei­bungs­wi­der­stand im Zy­lin­der bei ge­rin­ge­rer Kol­ben­län­ge pro­por­tio­nal ge­rin­ger wer­de und da­mit auch der Treib­stoff­ver­brauch sin­ke. Da­mit kön­ne die be­wuss­te Ent­schei­dung für ei­nen kür­ze­ren Kol­ben nicht als Kon­struk­ti­ons­feh­ler an­ge­se­hen wer­den, son­dern müs­se als ei­ne in­no­va­ti­ve Me­tho­de zur Sen­kung des Kraft­stoff­ver­brauchs be­wer­tet wer­den, auch wenn dies mit ei­nem hö­he­ren Schmieröl­ver­brauch er­kauft wer­de.

Ein Sach­man­gel lie­ge auch nicht dar­in, dass der Her­stel­ler nicht durch sons­ti­ge Maß­nah­men da­für Sor­ge ge­tra­gen ha­be, dass der kür­ze­re Kol­ben­hub zu ei­nem mög­lichst ge­rin­gen Mehr­ver­brauch an Öl ge­führt ha­be. Die bei der Her­stel­lung des Fahr­zeugs noch nicht er­folg­te Er­hö­hung des Kur­bel­ge­häu­se-In­nen­drucks kön­ne in­so­weit au­ßer Be­tracht blei­ben, weil sie beim vor­lie­gen­den Fahr­zeug be­reits nach­träg­lich er­folgt sei, wie der Sach­ver­stän­di­ge bei sei­nen Re­cher­chen er­fah­ren ha­be. Durch an­de­re Kol­ben­rin­ge hät­te sich, wie die nach der Pro­duk­ti­on des hier in­ter­es­sie­ren­den Fahr­zeugs im Jahr 2009 er­folg­te Wei­ter­ent­wick­lung des Mo­tors zei­ge, der Öl­ver­brauch sen­ken las­sen. Auch dar­in lie­ge aber kein Kon­struk­ti­ons­feh­ler. Die Ver­kür­zung der Kol­ben sei – wie dar­ge­legt – ei­ne in­no­va­ti­ve Wei­ter­ent­wick­lung au­ßer­halb des bis­he­ri­gen Er­fah­rungs­be­reichs des Mo­tor­baus ge­we­sen. Es kön­ne zwar vom Her­stel­ler ver­langt wer­den, dass er die Neu­kon­struk­ti­on auf Si­cher­heits­re­le­vanz und Pra­xis­taug­lich­keit über­prü­fe, be­vor sie in die Pro­duk­ti­on ge­he. Da­bei könn­ten aber au­ßer­halb der Si­cher­heits­re­le­vanz nicht al­le in den Aus­wir­kun­gen un­ter­ge­ord­ne­ten Fol­gen der Neu­ent­wick­lung oh­ne den Dau­er- und Mas­sen­test auf der Stra­ße vor­her­ge­se­hen wer­den. Ge­nau dies ha­be den Sach­ver­stän­di­gen dann ver­an­lasst, nicht von ei­nem „Kon­struk­ti­ons­feh­ler“, son­dern von ei­nem „Kon­struk­ti­ons­man­gel“ zu spre­chen. In kor­rek­te ju­ris­ti­sche Be­grif­fe über­setzt han­de­le es sich aber nicht um ei­nen „Man­gel“, son­dern um ei­ne tech­ni­sche Im­per­fek­ti­on, die da­mals nicht ge­gen den ein­zu­hal­ten­den Stand der Tech­nik ver­sto­ßen ha­be. Die Be­wer­tung des Sach­ver­stän­di­gen kön­ne auch des­halb über­nom­men wer­den, weil al­lein durch ver­bes­ser­te Kol­ben­rin­ge zwar ei­ne Re­du­zie­rung des Öl­ver­brauchs er­reicht wer­den kön­ne, aber nicht auf die bei an­de­ren Her­stel­lern, die noch die üb­li­che Kol­ben­län­ge ver­bau­ten, er­reich­ba­ren 0,1 l–0,5 l/1.000 km. Dies zei­ge sich schon dar­an, dass auch die vom VW-Kon­zern ab 2005 ver­bau­ten Kol­ben­rin­ge mit Wel­len­mus­ter nicht da­zu ge­führt hät­ten, dass der Öl­ver­brauch auf un­ter 0,5 l/1.000 km ge­fal­len sei. Selbst oh­ne die­se Rin­ge lie­ge nach Vor­nah­me der auch bei die­sem Fahr­zeug er­folg­ten Er­hö­hung des Kur­bel­ge­häu­se-In­nen­drucks ein Ver­brauch von nur noch 1 l/1.000 km vor. Al­le die­ser Ver­brauchs­wer­te lä­gen zu­dem im­mer noch deut­lich un­ter den 1,5 l/1.000 km, die in der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung als man­gel­frei an­ge­se­hen wor­den sei­en, was – da die Fäl­le im­mer erst nach ei­ni­ger Zeit vor Ge­richt kä­men – an den et­was äl­te­ren Nor­mal­ver­brauchs­wer­ten lie­ge.

Die Be­fürch­tun­gen des Klä­gers, dass der ho­he Öl­ver­brauch auf sons­ti­ge Schä­den am Mo­tor hin­deu­te oder sol­che des­halb in Zu­kunft mit er­höh­ter Wahr­schein­lich­keit ein­trä­ten, ha­be der Sach­ver­stän­di­ge F nicht be­stä­ti­gen kön­nen.

Ge­gen die­ses Ur­teil wen­det sich der Klä­ger mit sei­ner Be­ru­fung, wo­bei er – über die ur­sprüng­li­che Kla­ge hin­aus – von dem Be­klag­ten die Er­stat­tung von Re­pa­ra­tur­kos­ten in Hö­he von 477,85 € nebst Rechts­hän­gig­keits­zin­sen ver­langt (Be­ru­fungs­an­trag zu 4). Zur Be­grün­dung des Rechts­mit­tels trägt der Klä­ger im We­sent­li­chen vor:

Die Fest­stel­lung des Land­ge­richts, der bei dem Fahr­zeug vor­han­de­ne Öl­ver­brauch von et­was un­ter ei­nem Li­ter auf 1.000 km sei kein Man­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB, sei un­zu­tref­fend. Das Land­ge­richt ha­be die Fest­stel­lung des Sach­ver­stän­di­gen F nicht be­rück­sich­tigt, dass der üb­li­che Öl­ver­brauch bei ei­nem 4-Zy­lin­der-Tur­bo­mo­tor mit ei­nem Hub­raum von cir­ca zwei Li­tern zwi­schen 1 l/1.000 km und ma­xi­mal 5 l/10.000 km lie­ge, al­so 0,1–0,5 l/1.000 km be­tra­ge. Am 28.04.2017 ha­be der Sach­ver­stän­di­ge für sol­che Mo­to­ren ei­nen Öl­ver­brauch von 0,2 l/1.000 km als üb­lich fest­ge­stellt, ins­be­son­de­re bei mit­tel­mä­ßi­gen bis gu­ten Mo­to­ren. Für das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ha­be der Sach­ver­stän­di­ge hin­ge­gen ei­nen Öl­ver­brauch von 0,84 l/1.000 km er­mit­telt, wo­bei er er­klärt ha­be, dass bei kür­ze­ren Fahrt­stre­cken und meh­re­ren Kalt­starts der Öl­ver­brauch et­was hö­her lie­gen kön­ne, so­dass der von ihm mit 1 l/1.000 km an­ge­ge­be­ne Öl­ver­brauch im rea­lis­ti­schen Be­reich lie­ge. Be­reits dar­aus er­ge­be sich, dass der Öl­ver­brauch sei­nes – des Klä­gers – Fahr­zeug nicht üb­lich sei und das Land­ge­richt ei­nen Man­gel hät­te an­neh­men müs­sen.

Nach ge­fes­tig­ter Recht­spre­chung ha­be die Prü­fung, ob ei­ne üb­li­che und des­halb zu er­war­ten­de Be­schaf­fen­heit ge­ge­ben sei, in zwei Schrit­ten zu er­fol­gen. Zu­nächst sei ein Ver­gleich mit bau­glei­chen, hin­sicht­lich Lauf­leis­tung, Al­ter und Aus­stat­tung ver­gleich­ba­ren Fahr­zeu­gen des­sel­ben Her­stel­lers vor­zu­neh­men. Da­bei ge­lan­ge man un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen zu dem Er­geb­nis, dass zwei Drit­tel al­ler Fahr­zeu­ge der Mar­ken Au­di und Volks­wa­gen mit bau­glei­chem 2,0-Li­ter-TFSI-Mo­tor und ähn­li­chem Al­ter und ähn­li­cher Lauf­leis­tung ei­nen er­höh­ten Öl­ver­brauch auf­wie­sen, so­dass bei ei­nem her­stel­ler­in­ter­nen Ver­gleich der Öl­ver­brauch als üb­lich an­zu­se­hen sei. Al­ler­dings sei nach ge­fes­tig­ter Recht­spre­chung auch bei Ge­braucht­fahr­zeu­gen im zwei­ten Schritt ein her­stel­ler­über­grei­fen­der Ver­gleich vor­zu­neh­men. Die­sen ha­be der Sach­ver­stän­di­ge durch­ge­führt und da­bei fest­ge­stellt, dass ver­gleich­ba­re Fahr­zeu­ge an­de­rer Her­stel­ler ganz über­wie­gend ei­nen Öl­ver­brauch von 0,1 l–0,5 l/1.000 km hät­ten. Le­dig­lich bei ei­nem Her­stel­ler sei der Öl­ver­brauch sol­cher Mo­to­ren eben­falls pro­ble­ma­tisch, wo­bei da­von bei die­sem Her­stel­ler nur we­ni­ger als zehn Pro­zent der Fahr­zeu­ge be­trof­fen sei­en. Bei ei­nem kor­rekt durch­ge­führ­ten her­stel­ler­über­grei­fen­den Ver­gleich er­ge­be sich des­halb, dass der Öl­ver­brauch sei­nes – des Klä­gers – Fahr­zeug und da­mit die Be­schaf­fen­heit die­ses Fahr­zeugs nicht üb­lich sei.

Der Sach­ver­stän­di­ge F sei zu dem Er­geb­nis ge­kom­men, dass ur­säch­lich für den er­höh­ten Öl­ver­brauch un­güns­ti­ge Fer­ti­gungs­to­le­ran­zen und die Ver­wen­dung sehr kur­zer Kol­ben sei. So­weit das Land­ge­richt in sei­nem Ur­teil ver­sucht ha­be, den vom Sach­ver­stän­di­gen dar­in ge­se­he­nen „Kon­struk­ti­ons­man­gel“ zu „über­set­zen“, feh­le sei­nen Aus­füh­run­gen die tat­säch­li­che Grund­la­ge. Die Fra­ge, ob der Mo­tor in die­sem Zu­stand noch dem „Stand der Tech­nik“ ent­spre­che, ha­be der Sach­ver­stän­di­ge F nicht be­ant­wor­tet. Dass es sich um ei­nen Kon­struk­ti­ons­man­gel han­de­le und dies vom Sach­ver­stän­di­gen auch so ge­meint ge­we­sen sei, zei­ge sich letzt­lich auch dar­an, dass der Her­stel­ler zu­nächst über Jah­re nicht in der La­ge ge­we­sen sei, durch ge­eig­ne­te Ver­än­de­run­gen den Öl­ver­brauch deut­lich ab­zu­sen­ken, wes­halb es in den USA ei­ne Rück­ruf­ak­ti­on ge­ge­ben und der Ge­ne­ral­im­por­teur in der Schweiz ei­ne Ku­lanz­re­ge­lung ge­trof­fen ha­be. Dies zei­ge, dass die Kon­struk­ti­on man­gel­haft sei, da sie sich an­dern­falls auf­grund der an­geb­li­chen Vor­tei­le durch­ge­setzt hät­te.

Der pau­scha­le Ver­weis des Land­ge­richts dar­auf, dass die hier ge­ge­be­nen Öl­ver­brauch von 1 l/1.000 km deut­lich un­ter dem – in der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung nicht be­an­stan­de­ten – Ver­brauch von 1,5 l/1.000 km lie­ge, recht­fer­ti­ge kei­ne ab­wei­chen­de Be­ur­tei­lung. Ein Ver­gleich ha­be fahr­zeug­be­zo­gen statt­zu­fin­den und sei an den be­rech­tig­ten Er­war­tun­gen des Käu­fers bei Ab­schlus­ses des Kauf­ver­trags aus­zu­rich­ten. Sach­ver­hal­te, die völ­lig an­de­re Fahr­zeu­ge be­trä­fen, die zu­dem vor knapp 30 Jah­ren her­ge­stellt wor­den sei­en, sei­en dem­ge­gen­über un­er­heb­lich.

Zur Be­grün­dung der Kla­ger­wei­te­rung trägt der Klä­ger vor, dass sein Fahr­zeug am 10.04.2017 bei ei­nem Ki­lo­me­ter­stand von 66.472 mit Zünd­aus­set­zern und un­run­dem Mo­tor­lauf in ei­ne Werk­statt ha­be ver­bracht wer­den müs­sen. Dort sei­en un­ter an­de­rem die Zünd­ker­zen er­neu­ert wor­den, wo­für ihm – dem Klä­ger – 325,73 € in Rech­nung ge­stellt wor­den sei­en, die er auch be­zahlt ha­be. Am 20.04.2017 ha­be er das Fahr­zeug we­gen der­sel­ben Phä­no­me­ne er­neut in ei­ne Werk­statt ver­brin­gen müs­sen. Dies­mal sei die Zünd­spu­le er­setzt wor­den, wo­für ihm 152,12 € in Rech­nung ge­stellt wor­den sei­en, die er eben­falls be­zahlt ha­be. Schließ­lich sei das Fahr­zeug am 24.04.2017 we­gen Zünd­aus­set­zern und ei­nem un­run­den Mo­tor­lauf aber­mals in die Werk­statt ver­bracht wor­den. Dort sei fest­ge­stellt wor­den, dass im drit­ten und im vier­ten Zy­lin­der ei­ne ab­wei­chen­de/zu nied­ri­ge Kom­pres­si­on und mit­hin ein Mo­tor­scha­den vor­lie­ge. Des­sen Ur­sa­che sei der über­höh­te Öl­ver­brauch bzw. des­sen Ur­sa­che.

Die Be­ru­fung hat­te mit den zu­letzt ge­stell­ten An­trä­gen voll­um­fäng­lich Er­folg.

Aus den Grün­den: B.… I. Dem Klä­ger steht der mit dem Kla­ge­an­trag (Be­ru­fungs­an­trag) zu 1 gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses (ab­züg­lich ei­nes Nut­zungs­er­sat­zes in Hö­he von 1.181,32 €) aus § 346 I BGB i. V. mit § 433 I 2, § 434 I 2 Nr. 2, § 437 Nr. 2 Fall 1, § 323 I BGB in­fol­ge des von ihm mit An­walts­schrei­ben vom 19.12.2016 wirk­sam er­klär­ten Rück­tritts vom Kauf­ver­trag nebst Ver­zugs­zin­sen zu.

1. So­wohl auf­grund des be­reits auf­grund der erst­in­stanz­li­chen Be­weis­auf­nah­me fest­ge­stell­ten Öl­ver­brauchs des Fahr­zeugs von et­was un­ter ei­nem Li­ter auf 1.000 km als auch des nach den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen E letzt­lich durch die Kon­struk­ti­on des Mo­tors (ins­be­son­de­re der auch als Öl­ab­streif­rin­ge be­zeich­ne­ten Kol­ben­rin­ge) be­wirk­ten Mo­tor­scha­dens wies das vom Klä­ger ge­kauf­te Fahr­zeug bei Ge­fahr­über­gang (§ 434 I 1, § 446 Satz 1 BGB) ei­nen vom Be­klag­ten als Ver­käu­fer zu ver­tre­ten­den Sach­man­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB auf:

a) Das Land­ge­richt hat … ge­stützt auf die Er­mitt­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen F (Pro­be­fahrt nebst Öl­ver­brauchs­mes­sung[en]), de­ren Er­geb­nis­se die­ser im Ter­min vom 31.03.2017 wie­der­ge­ge­ben hat, fest­ge­stellt, dass das Fahr­zeug des Klä­gers ei­nen Öl­ver­brauch von et­was un­ter ei­nem Li­ter auf 1.000 km auf­weist, und zwar be­reits zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs (Über­ga­be am 23.04.2016), weil der Öl­ver­brauch auf un­güns­ti­ge Fer­ti­gungs­to­le­ran­zen zwi­schen Kol­ben und Boh­rung zu­rück­zu­füh­ren ist (und nicht auf ei­nen Scha­den am Mo­tor oder am Tur­bo­la­der), die na­tur­ge­mäß bei dem vor­lie­gen­den Fahr­zeug von An­fang an vor­han­den wa­ren, wo­bei der Öl­ver­brauch bei dem vom Klä­ger ge­kauf­ten Fahr­zeug zu­nächst so­gar noch hö­her ge­we­sen sein dürf­te, nach­dem bei dem Fahr­zeug vor dem Er­werb durch den Klä­ger im Jahr 2013 bei ei­ner Lauf­leis­tung von cir­ca 35.000 km als Maß­nah­me zur Re­du­zie­rung des Öl­ver­brauchs der Kur­bel­ge­häu­se-In­nen­druck er­höht wor­den ist.

Die­ser Schmieröl­ver­brauchs­wert liegt so­wohl dann, wenn man die Fest­stel­lun­gen des erst­in­stanz­lich tä­ti­gen Sach­ver­stän­di­gen F zu­grun­de legt, als auch nach den Fest­stel­lun­gen des vom Se­nat be­auf­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen E ent­ge­gen der vom Land­ge­richt … ver­tre­te­nen Auf­fas­sung deut­lich über dem nach dem Kauf­ver­trag der Par­tei­en ge­schul­de­ten Wert und be­grün­det ei­nen Sach­man­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB:

aa) Zu­tref­fend hat das Land­ge­richt al­ler­dings … fest­ge­stellt, dass die Par­tei­en ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung i. S. von § 434 I 1 BGB zum Öl­ver­brauch nicht ge­trof­fen ha­ben und des­halb der vom Sach­ver­stän­di­gen er­mit­tel­te Ist-Öl­ver­brauch nicht ge­gen ei­ne ver­trag­li­che Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung ver­stößt.

So­weit der Klä­ger auf Sei­te 7 der Be­ru­fungs­be­grün­dung … da­von spricht, bei kor­rek­ter An­wen­dung des Ge­set­zes­wort­lauts er­ge­be sich aus der An­ga­be zum Öl­ver­brauch in der Be­triebs­an­lei­tung, dass die Par­tei­en ei­ne „Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung“ da­hin ge­hend ge­trof­fen hät­ten, dass kein Öl­ver­brauch von mehr als 0,5 l auf 1.000 km er­war­tet wer­den kön­ne, will der Klä­ger of­fen­bar kei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung i. S. von § 434 I 1 BGB be­haup­ten. Denn die­se Aus­füh­run­gen er­folg­ten im Rah­men der Be­grün­dung sei­ner Auf­fas­sung, die An­ga­be in der Be­triebs­an­lei­tung sei … ei­ne öf­fent­li­che Äu­ße­rung des Fahr­zeug­her­stel­lers i. S. von § 434 I 3 BGB.

Soll­te der Klä­ger ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung im Rechts­sin­ne be­haup­ten wol­len, könn­te er hier­mit kei­nen Er­folg ha­ben. Denn wie das Land­ge­richt … zu­tref­fend und un­an­ge­grif­fen fest­ge­stellt hat, wird die Be­triebs­an­lei­tung des Fahr­zeugs in der Kauf­ver­trags­ur­kun­de nicht the­ma­ti­siert und hat auch kei­ne Par­tei be­haup­tet, die Be­triebs­an­lei­tung und die dar­in ent­hal­te­ne An­ga­be des Her­stel­lers zum Öl­ver­brauch sei in den Ver­hand­lun­gen der Par­tei­en, die zum Ab­schluss des Ver­trags ge­führt ha­ben, the­ma­ti­siert wor­den, wes­halb die An­ga­be in der Be­triebs­an­lei­tung, der Ver­brauch kön­ne bis zu 0,5 l/1.000 km be­tra­gen, auch nicht auf die­sem We­ge zur ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit ge­wor­den sein kann. Dass ent­ge­gen die­sen Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts das The­ma Öl­ver­brauch all­ge­mein oder die An­ga­be der Be­triebs­an­lei­tung im Be­son­de­ren im Rah­men der Kauf­ver­trags­ver­hand­lun­gen auch nur an­ge­spro­chen wur­de, be­haup­tet auch die Be­ru­fung nicht. Oh­ne der­ar­ti­ge Um­stän­de kann aber nicht an­ge­nom­men wer­den, dass An­ga­ben des Her­stel­lers als am Kauf­ver­trag nicht be­tei­lig­ten Drit­ten über Ei­gen­schaf­ten des Fahr­zeugs zu ei­ner ent­spre­chen­den Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung füh­ren (vgl. Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 13. Aufl., Rn. 482), denn bei tech­ni­schen Da­ten, die der Händ­ler in der Re­gel nicht selbst über­prü­fen kann, kann ein Käu­fer nicht er­war­ten, dass der Ver­käu­fer in ver­trags­mä­ßig bin­den­der Wei­se die Ge­währ für die Rich­tig­keit der An­ga­be über­neh­men will (BGH, Urt. v. 29.06.2016 – VI­II ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 34). Ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung hin­sicht­lich des Öl­ver­brauchs wä­re mit­hin auch bei Be­haup­tung ei­ner sol­chen nicht schlüs­sig dar­ge­legt.

bb) Zu Recht und von der Be­ru­fung nicht an­ge­grif­fen hat das Land­ge­richt auch fest­ge­stellt, dass der Öl­ver­brauch un­ter dem Ge­sichts­punkt der Ver­wen­dungs­eig­nung (§ 434 I 2 Nr. 1 bzw. § 434 I 2 Nr. 2 Halb­satz 1 BGB) kei­nen Man­gel be­grün­det.

(1) Maß­stab für das Vor­lie­gen ei­nes Man­gels un­ter dem Ge­sichts­punkt der Ver­wen­dungs­eig­nung ist vor­lie­gend § 434 I 2 Nr. 2 BGB und nicht § 434 I 2 Nr. 1 BGB. Denn es ist nichts da­für er­sicht­lich oder vor­ge­tra­gen, dass die Par­tei­en ei­ne be­stimm­te Ver­wen­dung durch den Klä­ger ver­trag­lich vor­aus­ge­setzt hät­ten, wel­che über die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB hin­aus­gin­ge oder von die­ser ab­wi­che (vgl. BGH, Urt. v. 04.03.2009 – VI­II ZR 160/08, NJW 2009, 2056 Rn. 8; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 429).

(2) Dass sich das vom Klä­ger ge­kauf­te Fahr­zeug auch bei ei­nem Öl­ver­brauch von (knapp un­ter) 1 l/1.000 km zur ge­wöhn­li­chen Ver­wen­dung (als Fort­be­we­gungs­mit­tel im Stra­ßen­ver­kehr) eig­net, hat das Land­ge­richt zu­tref­fend fest­ge­stellt. Hier­ge­gen er­in­nert die Be­ru­fung auch nichts, son­dern macht (al­lein) gel­tend, die An­nah­me des Land­ge­richts, der Öl­ver­brauch be­grün­de kei­nen Man­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB, sei un­ter dem Ge­sichts­punkt der Be­schaf­fen­heit, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich sei, falsch.

cc) Hier­mit hat die Be­ru­fung Er­folg. Denn ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts wies das Fahr­zeug bei Ge­fahr­über­gang auf­grund sei­ner den er­höh­ten Öl­ver­brauch be­wir­ken­den Kon­struk­ti­on des Mo­tors (kur­ze Kol­ben und Kon­struk­ti­on der Öl­ab­streif­rin­ge) nicht die Be­schaf­fen­heit auf, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten konn­te, wes­halb ein Sach­man­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs vor­lag.

(1) Al­ler­dings er­gibt sich ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­ru­fung ein Sach­man­gel nicht be­reits aus der An­ga­be in der Be­triebs­an­lei­tung des Fahr­zeugs, der Öl­ver­brauch be­tra­ge (je­den­falls nach den ers­ten ge­fah­re­nen 5.000 km) bis zu 0,5 l/1.000 km (und da­mit eben nicht mehr), auch wenn der tat­säch­li­che Öl­ver­brauch mit knapp 1 l/1.000 km deut­lich über die­ser An­ga­be liegt.

(a) Ob es sich bei der­ar­ti­gen An­ga­ben in ei­ner Be­triebs­an­lei­tung (oder Ge­brauchs­an­lei­tung) um öf­fent­li­che Äu­ße­run­gen i. S. von § 434 I 3 BGB han­delt, ist nicht ab­schlie­ßend ge­klärt.

Die Kom­men­tar­li­te­ra­tur, wel­che das Land­ge­richt … für sei­ne An­sicht, es hand­le sich bei den An­ga­ben in der Be­triebs­an­lei­tung nicht um öf­fent­li­che Äu­ße­run­gen i. S. von § 434 I 3 BGB, an­führt (Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 76. Aufl., § 434 Rn. 35; ju­risPK-BGB/Pamm­ler, 8. Aufl., § 434 Rn. 108; Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2013, § 434 Rn. 104), ver­neint aus­drück­lich le­dig­lich, dass sich bei ei­ner Be­die­nungs­an­lei­tung oder Ge­brauchs­an­wei­sung um ei­ne „Kenn­zeich­nung (über be­stimm­te Ei­gen­schaf­ten der Sa­che)“ i. S. von § 434 I 3 BGB han­delt, nicht hin­ge­gen (ex­pli­zit), dass es sich um ei­ne sons­ti­ge öf­fent­li­che Äu­ße­rung im Sin­ne die­ser Vor­schrift han­deln kann. Die Be­grün­dung hier­für (so­weit ei­ne sol­che er­folgt), näm­lich dass Be­triebs­an­lei­tun­gen nicht der Ei­gen­schafts­be­schrei­bung, son­dern dem ord­nungs­ge­mä­ßen Ge­brauch nach dem Kauf die­nen (so ju­risPK-BGB/Pamm­ler, a. a. O., § 434 Rn. 108), spricht al­ler­dings da­für, dass sie ge­ne­rell nicht un­ter § 434 I 3 BGB fal­len sol­len.

Dem­ge­gen­über hat das OLG Mün­chen in der auch in der Be­ru­fungs­be­grün­dung zi­tier­ten Ent­schei­dung vom 28.05.2014 (3 U 4742/13, ju­ris) die An­ga­be in der dort in Re­de ste­hen­den Be­die­nungs­an­lei­tung zur „Punkt­be­las­tung“ ei­nes An­hän­gers oh­ne Wei­te­res (al­ler­dings auch oh­ne nä­he­re Be­grün­dung) als „öf­fent­li­che Äu­ße­rung“, und zwar als „Kenn­zeich­nung über be­stimm­te Ei­gen­schaf­ten der Sa­che“ (näm­lich der Punkt­be­las­tung), an­ge­se­hen (OLG Mün­chen, Urt. v. 28.05.2014 – 3 U 4742/13, ju­ris Rn. 14, 16; dem zu­stim­mend Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 483 und 499).

(b) Die Fra­ge kann vor­lie­gend aber des­halb da­hin­ste­hen, weil die An­ga­be in der Be­die­nungs­an­lei­tung zum Öl­ver­brauch die Kauf­ent­schei­dung des Klä­gers gar nicht be­ein­flus­sen konn­te (§ 434 I 3 Halb­satz 2 Fall 3 BGB). Denn der Klä­ger hat bei sei­ner An­hö­rung durch den Se­nat er­klärt, er ha­be die Be­triebs­an­lei­tung mit der An­ga­be des Öl­ver­brauchs erst­mals drei Wo­chen nach Ab­schluss des Kauf­ver­trags (und da­mit auch nach Über­ga­be des Fahr­zeugs) im An­schluss an ei­ne Fahrt nach Süd­ti­rol ge­le­sen, weil bei die­ser der ho­he Öl­ver­brauch auf­ge­fal­len sei. Kann­te aber der Käu­fer die öf­fent­li­che Äu­ße­rung zum Zeit­punkt des Kaufs nicht, konn­te sie für sei­ne Ent­schei­dung nicht von Be­deu­tung sein (vgl. Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, a. a. O., § 434 Rn. 112; i. E. auch Be­ckOK-BGB/Faust, Stand: 01.02.2017, § 434 Rn. 87 a. E.).

(2) Ent­ge­gen der vom Land­ge­richt ver­tre­te­nen Auf­fas­sung be­grün­det der Öl­ver­brauch von (knapp) 1 l/1.000 km ei­nen Sach­man­gel, weil da­mit das Fahr­zeug nicht der üb­li­chen Be­schaf­fen­heit von Sa­chen glei­cher Art ent­spricht, die der Käu­fer (Klä­ger) nach der Art der Sa­che er­war­ten konn­te.

(a) Maß­stab da­für, wel­che Be­schaf­fen­heit der Käu­fer „nach Art der Sa­che“ er­war­ten kann, ist nach der Recht­spre­chung des BGH die ob­jek­tiv be­rech­tig­te Käu­fe­rer­war­tung, die sich in Er­man­ge­lung ab­wei­chen­der An­halts­punk­te je­den­falls im Re­gel­fall an der üb­li­chen Be­schaf­fen­heit gleich­ar­ti­ger Sa­chen ori­en­tiert (BGH, Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 12 m. w. Nachw.; Urt. v. 04.03.2009 – VI­II ZR 160/08, NJW 2009, 2056 Rn. 11). Als üb­li­che Be­schaf­fen­heit kann der Käu­fer in tech­ni­scher Hin­sicht grund­sätz­lich nicht mehr er­war­ten, als dass das Fahr­zeug dem je­wei­li­gen Stand der Tech­nik ent­spricht (BGH, Urt. v. 04.03.2009 – VI­II ZR 160/08, NJW 2009, 2056 Rn. 11; OLG Hamm, Urt. v. 16.06.2015 – 28 U 165/13, NJW-RR 2016, 178 Rn. 14 m. w. Nachw., dort als stän­di­ge Recht­spre­chung be­zeich­net), und zwar in der je­wei­li­gen Fahr­zeug­klas­se und Preis­ka­te­go­rie (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 456; vgl. auch BGH, Urt. v. 07.02.2007 – VI­II ZR 266/06, NJW 2007, 1351 Rn. 20 [zum Pfer­de­kauf]). Bei der Er­mitt­lung des Stands der Tech­nik ist da­bei nicht nur der tech­ni­sche Stand der Se­rie zu be­rück­sich­ti­gen (wie der Be­klag­te in ers­ter In­stanz ge­meint hat), viel­mehr ist auf den tech­ni­schen Ent­wick­lungs­stand der ge­sam­ten Au­to­mo­bil­in­dus­trie ab­zu­stel­len und mit­hin ein her­stel­ler­über­grei­fen­der Ver­gleich vor­zu­neh­men. Der üb­li­chen Be­schaf­fen­heit, nach der sich die ob­jek­tiv be­rech­tig­te Käu­fe­rer­war­tung grund­sätz­lich be­misst, ent­spricht ein Fahr­zeug al­so nicht nur dann nicht, wenn es den „Stand der Se­rie“ (des je­wei­li­gen Her­stel­lers) nicht er­füllt, son­dern auch dann nicht, wenn es hin­ter dem Stand der Tech­nik ver­gleich­ba­rer Fahr­zeu­ge an­de­rer Her­stel­ler zu­rück­bleibt. Die­se bei Neu­fahr­zeu­gen ge­fes­tig­te ober­ge­richt­li­che Recht­spre­chung (zahl­rei­che Nachw. bei Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 446 mit Fn. 76) hat der BGH in der „Die­sel­par­ti­kel­fil­ter-Ent­schei­dung“ (Urt. v. 04.03.2009 – VI­II ZR 160/08, NJW 2009, 2056) in der Sa­che be­stä­tigt, in­dem er klar­ge­stellt hat, dass Ver­gleichs­maß­stab (auch) Fahr­zeu­ge an­de­rer Her­stel­ler sind, die mit ei­nem Die­sel­par­ti­kel­fil­ter aus­ge­stat­tet sind (BGH, Urt. v. 04.03.2009 – VI­II ZR 160/08, NJW 2009, 2056 Rn. 9 f.).

Die­se für Neu­fahr­zeu­ge ent­wi­ckel­te Recht­spre­chung hat das Land­ge­richt zu­tref­fend auf den hier in Re­de ste­hen­den Kauf von Ge­braucht­fahr­zeu­gen über­tra­gen. In der Ent­schei­dung BGHZ 181, 170 (BGH, Urt. v. 20.05.2009 – VI­II ZR 191/07, BGHZ 181, 170 = NJW 2009, 2807) hat der BGH in ei­nem Ge­braucht­wa­gen­fall aus­ge­spro­chen, dass sich die ob­jek­tiv be­rech­tig­te Käu­fe­rer­war­tung im Re­gel­fall an der üb­li­chen Be­schaf­fen­heit gleich­ar­ti­ger Sa­chen ori­en­tiert (BGH, Urt. v. 20.05.2009 – VI­II ZR 191/07, BGHZ 181, 170 = NJW 2009, 2807 Rn. 14; eben­so BGH, Urt. v. 29.06.2016 – VI­II ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 42). Der Käu­fer ei­nes Ge­braucht­wa­gens er­war­tet aber eben­falls (und kann grund­sätz­lich auch er­war­ten), dass das Fahr­zeug dem Stand der Tech­nik zur Zeit der Her­stel­lung des Fahr­zeugs ent­spricht, wes­halb auch in­so­weit ein fa­bri­kats­über­grei­fen­der Ver­gleich vor­zu­neh­men ist (eben­so et­wa OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 19.06.2006 – I-1 U 38/06, NJW 2006, 2858, 2860; OLG Stutt­gart, Urt. v. 15.08.2006 – 10 U 84/06, NJW-RR 2006, 1720, 1722; OLG Ol­den­burg, Urt. v. 04.03.2011 – 6 U 243/10, zit. bei Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 441; aus der Li­te­ra­tur Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3007 ff., ins­be­son­de­re Rn. 3008 und Rn. 3012; Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 434 Rn. 29, und Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, a. a. O., § 434 Rn. 90). Wie das OLG Düs­sel­dorf (Urt. v. 19.06.2006 – I-1 U 38/06, NJW 2006, 2858, 2860) rich­tig aus­ge­führt hat, wür­de sonst der An­spruch des Käu­fers auf Lie­fe­rung markt­üb­li­cher durch­schnitt­li­cher Qua­li­tät un­zu­läs­sig ver­kürzt. Bei dem fa­bri­kats­über­grei­fen­den Ver­gleich ist mit­hin die Ist-Be­schaf­fen­heit der re­prä­sen­ta­ti­ven Grup­pe von ver­gleich­ba­ren Fahr­zeu­gen ent­schei­dend; liegt die Qua­li­tät des Kauf­ob­jekts un­ter die­sem Ni­veau, ist es grund­sätz­lich man­gel­haft (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3012).

(b) In An­wen­dung die­ser von der Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze er­gibt sich, dass das vom Klä­ger ge­kauf­te Fahr­zeug bei dem vom Sach­ver­stän­di­gen F un­an­ge­grif­fen fest­ge­stell­ten Öl­ver­brauch von knapp un­ter 1 l/1.000 km nicht dem Stand der Tech­nik zum Zeit­punkt der Her­stel­lung (2009) ent­spricht und da­mit nicht die zu er­war­ten­de üb­li­che Be­schaf­fen­heit gleich­ar­ti­ger Sa­chen auf­weist:

(aa) Der Klä­ger geht im Be­ru­fungs­rechts­zug selbst da­von aus, dass un­ter Be­rück­sich­ti­gung der von ihm in­so­weit nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des ge­richt­li­chen Sach­ver­stän­di­gen bei ei­nem her­stel­ler­in­ter­nen Ver­gleich (al­so bei Be­rück­sich­ti­gung von Fahr­zeu­gen des VW-Kon­zerns mit 2,0-Li­ter- oder auch noch 1,8-Li­ter-Ben­zin­mo­to­ren mit Tur­bo­auf­la­dung, ei­ner Lauf­leis­tung von cir­ca 50.000 km und ei­nem Al­ter von 6–7 Jah­ren) der Öl­ver­brauch des von ihm ge­kauf­ten Fahr­zeugs als üb­lich an­zu­se­hen ist, das Fahr­zeug al­so dem „Stand der Se­rie“ ent­spricht. In Streit steht mit­hin nur noch, ob ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts ein her­stel­ler­über­grei­fen­der Ver­gleich er­gibt, dass der Öl­ver­brauch von 0,84 l/1.000 km nicht mehr als üb­lich an­ge­se­hen wer­den kann, weil das Fahr­zeug in­so­weit nicht dem da­ma­li­gen Stand der Tech­nik, al­so dem des Jah­res 2009, ent­spricht.

(bb) Der her­stel­ler­über­grei­fen­de Ver­gleich er­gibt, dass ein Öl­ver­brauch von knapp 1 l/1.000 km nicht dem da­ma­li­gen Stand der Tech­nik ver­gleich­ba­rer Fahr­zeu­ge an­de­rer Her­stel­ler ent­spricht und so­mit un­üb­lich ist, was nach den oben dar­ge­stell­ten Kri­te­ri­en zu ei­nem Sach­man­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 führt:

Nach den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen F be­ste­hen bei nach Mo­to­ri­sie­rung, Al­ter, Lauf­leis­tung und Fahr­zeug­klas­se ver­gleich­ba­ren Fahr­zeu­gen der Her­stel­ler F, H, B und M der­ar­ti­ge „Öl­ver­brauchs­pro­ble­me“ nicht und kennt le­dig­lich der Her­stel­ler R ein ver­gleich­ba­res Pro­blem, wenn auch nicht so aus­ge­prägt wie bei VW und Au­di (we­ni­ger als zehn Pro­zent der Fahr­zeu­ge mit ver­gleich­ba­rer Mo­to­ri­sie­rung sind bei R be­trof­fen statt zwei Drit­tel bei Au­di/Volks­wa­gen, so der Sach­ver­stän­di­ge). Wei­ter hat der Sach­ver­stän­di­ge F fest­ge­stellt, dass bei Mo­to­ren wie sie hier in Re­de ste­hen (1,8-Li­ter- bzw. 2,0-Li­ter-Ben­zin­mo­to­ren mit Tur­bo­auf­la­dung) der üb­li­che Öl­ver­brauch selbst bei „mit­tel­mä­ßi­gen“ Mo­to­ren 0,2 l/1.000 km nicht über­schrei­tet, al­ler­dings Ver­bräu­che bis 0,5 l/1.000 km noch im Rah­men lie­gen wür­den. Da­mit hat der Sach­ver­stän­di­ge sei­ne Aus­sa­ge auf Sei­te 7 des Pro­to­kolls vom 31.03.2017, wo­nach bei ei­nem 4-Zy­lin­der-Tur­bo­mo­tor mit ei­nem Hub­raum von cir­ca zwei Li­tern der Öl­ver­brauch 1 l /10.000 km bis ma­xi­mal 5 l/10.000 km, al­so 0,1 l/1.000 km bis ma­xi­mal 0,5 l/1.000 km, be­tra­ge, in der Sa­che be­kräf­tigt.

Nach den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen E im Ter­min vom 23.08.2016 liegt der üb­li­che Öl­ver­brauch bei (Tur­bo-)Mo­to­ren die­ser Bau­art und die­ser Mo­tor­ge­ne­ra­ti­on bei 1–2 l auf 20.000–30.000 km, al­so bei ma­xi­mal 0,1 l/1.000 km; als „Er­fah­rungs­wert“ lie­ge der ma­xi­ma­le Öl­ver­brauch bei 0,5–0,6 l auf 1.000 km.

Der Öl­ver­brauch des Fahr­zeugs des Klä­gers von knapp 1 l/1.000 km weicht mit­hin vom üb­li­chen Ver­brauch ver­gleich­ba­rer Mo­to­ren in ver­gleich­ba­ren Fahr­zeu­gen ganz er­heb­lich ab, selbst wenn man nicht auf den üb­li­chen Ver­brauch von 0,1 l/1.000 km (Sach­ver­stän­di­ger E) bzw. 0,2 l/1.000 km (Sach­ver­stän­di­ger F), son­dern auf den „Ma­xi­mal­wert“ von 0,5–0,6 l/1.000 km ab­stellt.

(cc) Mit Recht wen­det sich die Be­ru­fung ge­gen die Aus­füh­run­gen des Land­ge­richts, mit de­nen es … den­noch ei­ne Ab­wei­chung von der üb­li­chen Be­schaf­fen­heit bei Durch­füh­rung ei­nes her­stel­ler­über­grei­fen­den Ver­gleichs ver­neint. Des­sen in­so­weit maß­geb­li­che Er­wä­gung, ein Öl­ver­brauch wie er beim Kfz des Klä­gers fest­ge­stellt wur­de, sei schon des­halb nicht un­üb­lich, weil Fahr­zeu­ge mit den 2-Li­ter-Ben­zin­mo­to­ren von Volks­wa­gen und Au­di, al­so ei­nem Mo­tor, wie er auch im Fahr­zeug des Klä­gers ver­baut wur­de, ei­nen Markt­an­teil von min­des­tens 25 % des Ge­samt­mark­tes hät­ten, ver­kennt den Zweck des her­stel­ler­über­grei­fen­den Ver­gleichs und be­ruht auf ei­nem Miss­ver­ständ­nis der Recht­spre­chung des BGH. Denn der „her­stel­ler­über­grei­fen­de Ver­gleich“ wird ja ge­ra­de des­halb durch­ge­führt, weil bei ei­nem nur fa­bri­kats­in­ter­nen Ver­gleich Kon­struk­ti­ons- und Fer­ti­gungs­feh­ler, die ei­ner gan­zen Bau­se­rie an­haf­ten, oh­ne Sank­ti­on blie­ben (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 446). Die Auf­fas­sung des Land­ge­richts ist mit dem Grund­satz, dass auf den tech­ni­schen Ent­wick­lungs­stand der ge­sam­ten Au­to­mo­bil­in­dus­trie zu­rück­zu­grei­fen ist (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 44), nicht ver­ein­bar und führ­te ge­nau zu dem Er­geb­nis, das durch den her­stel­ler­über­grei­fen­den Ver­gleich (und zwar auch bei Ge­braucht­wa­gen) ver­mie­den wer­den soll, näm­lich ei­ner un­zu­läs­si­gen Ver­kür­zung des An­spruchs des Käu­fers auf Lie­fe­rung markt­üb­li­cher durch­schnitt­li­cher Qua­li­tät (vgl. OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 19.06.2006 – I-1 U 38/06, NJW 2006, 2858, 2860). Zu Un­recht be­ruft sich das Land­ge­richt in­so­weit … auf Rein­king/Eg­gert, denn wie sich aus de­ren Aus­füh­run­gen in Rn. 3012 er­gibt, kommt es auch nach ih­rer Auf­fas­sung für die üb­li­che Be­schaf­fen­heit auf das fak­ti­sche Ni­veau von Qua­li­tät und Leis­tung an, al­so beim fa­bri­kats­über­grei­fen­den Ver­gleich auf die Ist-Be­schaf­fen­heit der re­prä­sen­ta­ti­ven Grup­pe von ver­gleich­ba­ren Fahr­zeu­gen, und ist die Kauf­sa­che grund­sätz­lich man­gel­haft, wenn ih­re Qua­li­tät un­ter die­sem Ni­veau liegt. Auch der BGH hat in der Die­sel­par­ti­kel­fil­ter-Ent­schei­dung (BGH, Urt. v. 04.03.2009 – VI­II ZR 160/08, NJW 2009, 2056) ei­nen Sach­man­gel (nur) des­halb ver­neint, weil die Fahr­zeu­ge al­ler Her­stel­ler, die mit ei­nem Die­sel­par­ti­kel­fil­ter aus­ge­stat­tet sind, nach dem da­ma­li­gen Stand der Tech­nik für ei­nen über­wie­gen­den Kurz­stre­cken­ein­satz nicht ge­eig­net wa­ren (BGH, Urt. v. 04.03.2009 – VI­II ZR 160/08, NJW 2009, 2056 Rn. 10).

Be­stim­men da­mit letzt­lich die Öl­ver­bräu­che an­de­rer Her­stel­ler den Rah­men des Üb­li­chen, so ent­spricht ein sol­cher Ver­brauch auch der ob­jek­tiv be­rech­tig­ten Käu­fe­rer­war­tung, da sich die­se – wie oben dar­ge­legt – in Er­man­ge­lung ab­wei­chen­der An­halts­punk­te re­gel­mä­ßig an der üb­li­chen Be­schaf­fen­heit gleich­ar­ti­ger Sa­chen ori­en­tiert, und kommt es nicht dar­auf an (wie das Land­ge­richt … meint), dass an­de­re Her­stel­ler in der glei­chen Fahr­zeug­klas­se in ih­ren Be­triebs­an­lei­tun­gen ei­nen Öl­ver­brauch bis 1,5 l/1.000 km an­ge­ben. Liegt dann (wie hier) der tat­säch­li­che Ver­brauch des Fahr­zeugs ge­gen­über dem üb­li­chen Ver­brauch ver­gleich­ba­rer Fahr­zeu­ge (Mo­to­ren) an­de­rer Her­stel­ler um (min­des­tens) die Hälf­te hö­her, ist ein Sach­man­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 letz­ter Halb­satz BGB ge­ge­ben.

(dd) Das ge­gen­tei­li­ge Er­geb­nis des Land­ge­richts trä­fe nur zu, wenn für den her­stel­ler­über­grei­fen­den Ver­gleich nicht auf Fahr­zeu­ge der glei­chen Fahr­zeug­klas­se, des glei­chen Al­ters und ver­gleich­ba­rer Preis­klas­se mit 4-Zy­lin­der-Ben­zin­mo­tor mit Tur­bo­auf­la­dung und ei­nem Hub­raum von cir­ca zwei Li­tern ab­zu­stel­len wä­re, son­dern nur Fahr­zeu­ge mit ei­nem Mo­tor ein­zu­be­zie­hen wä­ren, der – wie der beim Fahr­zeug des Klä­gers ver­bau­te Mo­tor – kür­ze­re Kol­ben mit gro­ßem Kipp­mo­ment und ei­ne be­stimm­te Ge­stal­tung des Öl­ab­streif­rings (Kol­ben­rings) auf­weist. Das ist aber nicht der Fall und lässt sich auch nicht aus der „Die­sel­par­ti­kel­fil­ter-Ent­schei­dung“ ab­lei­ten. Zwar ver­steht der BGH „Sa­chen der glei­chen Art“ i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB eng und sieht als sol­che nur Sa­chen an, wel­che das die Ur­sa­che für den gel­tend ge­mach­ten Man­gel (hier: Öl­ver­brauch) set­zen­de Bau­teil auch be­sit­zen (dort: Par­ti­kel­fil­ter ei­nes Die­sel-Pkw als Ur­sa­che des Man­gels, wes­halb Ver­gleichs­fahr­zeu­ge nur Die­sel-Pkw mit Par­ti­kel­fil­ter und nicht al­le Die­sel-Pkw sein konn­ten). Die Ur­sa­che des ho­hen Öl­ver­brauchs liegt nach den Fest­stel­lun­gen der Sach­ver­stän­di­gen F und E in der Ver­wen­dung spe­zi­ell ge­stal­te­ter Kol­ben (die­se sind kür­zer als üb­lich) und Kol­ben­rin­ge (Öl­ab­streif­rin­ge. Kol­ben und Kol­ben­rin­ge be­sit­zen aber nicht nur die 1,8-Li­ter- und 2,0-Li­ter-TFSI-Mo­to­ren von Au­di und Volks­wa­gen, son­dern auch al­le an­de­ren 4-Zy­lin­der-Ben­zin­mo­to­ren mit Tur­bo­auf­la­dung ver­gleich­ba­ren Hub­raums, sie sind nur ge­ge­be­nen­falls et­was an­ders kon­stru­iert (et­wa die Kol­ben län­ger). Mit an­de­ren Wor­ten: Auch sämt­li­che an­de­ren vom Se­nat und den Sach­ver­stän­di­gen in den Ver­gleich ein­be­zo­ge­ne Mo­to­ren be­sit­zen die Bau­tei­le, wel­che die Ur­sa­che des Man­gels „zu ho­her Öl­ver­brauch“ dar­stel­len, nur in et­was an­de­rer Ge­stalt (Kon­struk­ti­on). Die Die­sel­par­ti­kel­fil­ter-Ent­schei­dung be­sagt (nur), dass in den Ver­gleich le­dig­lich Fahr­zeu­ge ein­be­zo­gen wer­den dür­fen, wel­che eben­falls über das man­gel­ver­ur­sa­chen­de Bau­teil (Ag­gre­gat) ver­fü­gen, nicht hin­ge­gen, dass die Ver­gleichs­grup­pe da­durch noch en­ger zu zie­hen ist, dass nur sol­che Fahr­zeu­ge ein­zu­be­zie­hen sind, bei de­nen das Bau­teil gleich kon­stru­iert ist. Dies wür­de im Er­geb­nis auch dar­auf hin­aus­lau­fen, dass Kon­struk­ti­ons­feh­ler kei­nen Man­gel be­grün­den könn­ten.

b) Fer­ner ist das vom Klä­ger ge­kauf­te Fahr­zeug auch schon des­halb man­gel­haft, weil sein Mo­tor so kon­stru­iert war, dass be­reits bei ei­nem Ki­lo­me­ter­stand von cir­ca 66.000 ein Mo­tor­scha­den in der Form ein­trat, dass in­fol­ge (nun­mehr) be­schä­dig­ter Kol­ben­rin­ge im Zy­lin­der kein aus­rei­chen­der Druck mehr auf­ge­baut wird (zu nied­ri­ge Kom­pres­si­on) und es zu Zünd­aus­set­zern kommt. Ur­sa­che hier­für ist die ge­wähl­te Kon­struk­ti­on der Kol­ben und ins­be­son­de­re der Kol­ben­rin­ge (so die über­zeu­gen­den, von den Par­tei­en auch nicht in­fra­ge ge­stell­ten Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen E). Die Ein­schät­zung des Sach­ver­stän­di­gen F und – sich dar­auf stüt­zend – des Land­ge­richts, Schä­den am Mo­tor sei­en in Zu­kunft nicht mit er­höh­ter Wahr­schein­lich­keit zu er­war­ten, traf mit­hin nicht zu. Auch des­halb liegt ein Sach­man­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB vor.

aa) Denn da­durch ist zwar der „Stand der Se­rie“ nicht un­ter­schrit­ten, weil es nach den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen E bei dem im Fahr­zeug des Klä­gers ver­bau­ten Mo­tor­typ ein „üb­li­ches Pro­blem“ dar­stellt, dass ein der­ar­ti­ger Scha­den kon­struk­ti­ons­be­dingt be­reits bei cir­ca 66.000 km (trotz ei­ner zu er­war­ten­den Ge­samt­fahr­leis­tung von 300.000 km) auf­tritt. Der Stand der Se­rie ist aber be­reits dann nicht un­ter­schrit­ten, wenn ein sol­cher Scha­den in­fol­ge der kon­struk­ti­ven Be­son­der­heit in ei­ner nen­nens­wer­ten Zahl von Fäl­len auf­tritt (vgl. BGH, Urt. v. 10.03.2009 – VI­II ZR 34/08, NJW 2009, 1588 Rn. 14; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3013).

bb) Der Mo­tor und da­mit das Fahr­zeug sind aber den­noch auf­grund des­sen Kon­struk­ti­on man­gel­haft:

Nach den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen E ist ein der­ar­ti­ger Scha­den nach cir­ca 66.000 km bei ei­ner (sonst) üb­li­chen Lauf­leis­tung des Mo­tors von 300.000 km „eher un­üb­lich“ und durch die spe­zi­el­le Kon­struk­ti­on des Kol­ben­rings be­dingt, so­dass das Fahr­zeug nicht die üb­li­che Be­schaf­fen­heit auf­weist. Denn bau­art- und typ­be­ding­te Be­son­der­hei­ten sind zwar grund­sätz­lich hin­zu­neh­men, je­doch nur, so­lan­ge sie nicht Ge­brauchs­taug­lich­keit oder Ver­kehrs­si­cher­heit be­ein­träch­ti­gen (OLG Bran­den­burg, Urt. v. 21.02.2007 – 4 U 121/06, NJW-RR 2007, 928, 929; OLG Ko­blenz, Urt. v. 26.06.2003 – 5 U 62/03, NJW-RR 2003, 1380; OLG Frank­furt a. M., Urt. v. 17.05.1991 – 25 U 21/90, DAR 1992, 381; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 462). Be­wirkt ei­ne „kon­struk­ti­ve Be­son­der­heit“ wie hier die Kon­struk­ti­on der Kol­ben­rin­ge ei­nen vom Käu­fer (Nut­zer) nicht zu ver­hin­dern­den Mo­tor­scha­den, liegt ei­ne Schwach­stel­le in der ver­wen­de­ten Tech­no­lo­gie vor, die die Band­brei­te der tech­nisch mög­li­chen und zu­läs­si­gen Lö­sungs­an­sät­ze über­schrei­tet (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 468, 470; LG Bie­le­feld, Urt. v. 13.04.2011 – 3 O 193/09, ju­ris Rn. 28). Von ei­ner „in­no­va­ti­ven Wei­ter­ent­wick­lung“, wie das Land­ge­richt meint, kann mit­hin kei­ne Re­de sein.

2. Die üb­ri­gen Vor­aus­set­zun­gen für ei­nen wirk­sa­men Rück­tritt nach §437 Nr. 2 Fall 1, § 323 I BGB lie­gen vor, nach­dem der Klä­ger er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­bes­se­rung und da­mit Nach­er­fül­lung (vgl. § 437 Nr. 1, § 439 I Fall 1 BGB) ge­setzt hat und die in der Lie­fe­rung des man­gel­haf­ten Fahr­zeugs lie­gen­den Pflicht­ver­let­zung auch nicht i. S. von § 323 V 2 BGB un­er­heb­lich ist. Letz­te­res wä­re dann ge­ge­ben, wenn der Man­gel ge­ring­fü­gig wä­re (BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13, BGHZ 201, 290 = NJW 2014, 3229 Rn. 16 m. w. Nachw.), was hier aber nicht der Fall ist:

a) Nach der Recht­spre­chung des BGH er­for­dert die Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob ei­ne Pflicht­ver­let­zung un­er­heb­lich ist, ei­ne um­fas­sen­de In­ter­es­sen­ab­wä­gung auf der Grund­la­ge der Um­stän­de des Ein­zel­falls, wo­bei im Rah­men die­ser um­fas­sen­den In­ter­es­sen­ab­wä­gung bei be­heb­ba­ren Män­geln grund­sätz­lich auf die Kos­ten der Män­gel­be­sei­ti­gung und nicht auf das Aus­maß der Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung ab­zu­stel­len ist. Da­bei ist von ei­ner Ge­ring­fü­gig­keit ei­nes be­heb­ba­ren Man­gels und da­mit von ei­ner Un­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung in der Re­gel aus­zu­ge­hen, wenn die Kos­ten der Man­gel­be­sei­ti­gung im Ver­hält­nis zum Kauf­preis ge­ring­fü­gig sind (zum Gan­zen: BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13, BGHZ 201, 290 = NJW 2014, 3229 Rn. 16 f.), was wie­der­um dann nicht mehr an­zu­neh­men ist, wenn der Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand mehr als fünf Pro­zent des Kauf­prei­ses be­trägt (BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13, BGHZ 201, 290 = NJW 2014, 3229 Rn. 30).

b) Hier liegt ein be­heb­ba­rer Man­gel vor, des­sen Be­sei­ti­gung ei­nen Auf­wand von deut­lich mehr als fünf Pro­zent des Kauf­prei­ses er­for­dert:

aa) Wie der Sach­ver­stän­di­ge E dar­ge­legt hat, be­steht sei­tens des Her­stel­lers Au­di die Mög­lich­keit, op­ti­mier­te Kol­ben und Kol­ben­rin­ge ein­zu­bau­en, was das „Pro­blem“ be­hebt, mit­hin so­wohl da­zu führt, dass der Öl­ver­brauch auf ein üb­li­ches Ni­veau von 1–2 l auf 20.000–30.000 km (al­so auf ma­xi­mal 1 l/1.000 km) sinkt, als auch die kon­struk­ti­ve Ur­sa­che für die Be­schä­di­gung der Kol­ben­rin­ge und den da­durch be­wirk­ten De­fekt des Mo­tors be­sei­tigt. Die An­nah­me des Land­ge­richts …, ei­ne Re­du­zie­rung des Öl­ver­brauchs auf das bei an­de­ren Her­stel­lern er­reich­te Ni­veau lie­ße sich nicht er­rei­chen, trifft mit­hin nicht zu.

bb) Den Auf­wand hier­für hat der Sach­ver­stän­di­ge E mit 5.500 € brut­to er­mit­telt, er liegt al­so bei cir­ca 25 % des Kauf­prei­ses von 21.700 € und da­mit weit über der 5-%-Schwel­le.

3. Ver­jäh­rung – wie vom Be­klag­ten in Be­zug auf den Mo­tor­scha­den (bzw. die aus die­sem re­sul­tie­ren­de An­sprü­che) ein­ge­wandt – ist nicht ein­ge­tre­ten:

a) Der Rück­tritt wä­re nach § 218 I 1 BGB un­wirk­sam, wenn der Nach­er­fül­lungs­an­spruch (§ 439 I BGB) ver­jährt wä­re. Das kommt schon des­halb nicht in Be­tracht, weil der Klä­ger nicht ein­mal ganz acht Mo­na­te nach Be­ginn der Ver­jäh­rungs­frist (Über­ga­be, § 438 II BGB) zu­rück­ge­tre­ten ist und da­mit zu ei­nem Zeit­punkt, als der Nach­er­fül­lungs­an­spruch kei­nes­falls ver­jährt war, denn selbst wenn die Par­tei­en – was der Be­klag­te nicht ein­mal vor­trägt – durch Ver­ein­ba­rung die zwei­jäh­ri­ge Ge­währ­leis­tungs­frist (§ 438 I Nr. 3 BGB) ver­kürzt hät­ten, wä­re nur ei­ne Ver­kür­zung auf ein Jahr zu­läs­sig ge­we­sen, weil ein Ver­brauchs­gü­ter­kauf vor­liegt (§ 474 I 1, II BGB i. V. mit § 475 II BGB).

b) Die An­sprü­che aus dem Rück­tritt (hier: auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses) aus §§ 346, 347 BGB ver­jäh­ren nicht nach § 438 BGB, son­dern nach §§ 195, 199 BGB (al­so in­ner­halb der drei­jäh­ri­gen Re­gel­ver­jäh­rungs­frist, s. BGH, Urt. v. 15.11.2006 – VI­II ZR 3/06, NJW 2007, 674 Rn. 37; Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 438 Rn. 20). Die­se hat al­so erst mit Ab­lauf des 31.12.2016 zu lau­fen be­gon­nen und kann mit­hin kei­nes­falls schon ab­ge­lau­fen sein.

4. Dem Klä­ger steht folg­lich ein An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses in Hö­he von 21.700 € nach § 346 I BGB zu.

a) Der Klä­ger hat sich hier­auf durch den im Ter­min vom 23.08.2017 ge­stell­ten ge­än­der­ten An­trag zu 1 auf­grund der von ihm mit dem Fahr­zeug ge­fah­re­nen 13.430 km Nut­zungs­er­satz in Hö­he von 1.181,32 € an­rech­nen las­sen. Dies ent­spricht auch ex­akt der Ver­gü­tung für Ge­brauchs­vor­tei­le, die er dem Be­klag­ten nach § 346 I, II 1 Nr. 1 BGB schul­det: Auf­grund des jet­zi­gen un­strei­ti­gen Ki­lo­me­ter­stands von 66.730 und des Ki­lo­me­ter­stands von 53.300 bei Über­ga­be des Fahr­zeugs, al­so vom Klä­ger ge­fah­re­ner 13.430 km, ei­nes Kauf­prei­ses von 21.700 € und ei­ner zu er­war­ten­den Ge­samt­fahr­leis­tung von 300.000 km er­gibt sich nach der For­mel

$${\frac{\text{Brut­to­kauf­preis}\times\text{ge­fah­re­ne Ki­lo­me­ter}}{\text{vor­aus­sicht­li­che Rest­lauf­leis­tung}}}$$

(s. nur BGH, Urt. v. 02.06.2004 – VI­II ZR 329/03, NJW 2004, 2299 [un­ter II 3]; Urt. v. 17.05.1995 – VI­II ZR 70/94, NJW 1995, 2159 [un­ter III 2]; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3560 ff., ins­be­son­de­re Rn. 3563 f.) der Be­trag von

$${\frac{\text{21.700 €}\times\text{14.300 km}}{\text{(300.000 km − 53.300 km)}}} = \text{1.181,32 €.}$$

b) Die mit dem Klag­an­trag zu 1 wei­ter gel­tend ge­mach­ten Zin­sen ste­hen dem Klä­ger als Ver­zugs-(Ver­zö­ge­rungs-)Scha­den aus § 280 I 1, II BGB i. V. mit §§ 286 I, 288 I BGB zu, da der Be­klag­te mit Ab­lauf der im Rück­tritts­schrei­ben ge­setz­ten Frist (04.01.2017), das in­so­weit ei­ne wirk­sa­me, mit der die Fäl­lig­keit be­grün­den­den Hand­lung zu­läs­si­ger­wei­se (vgl. nur BGH, Urt. v. 13.07.2010 – XI ZR 27/10, NJW 2010, 2940 Rn. 13; Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 76. Aufl., § 286 Rn. 16) ver­bun­de­ne Mah­nung dar­stell­te, in Schuld­ner­ver­zug ge­ra­ten ist.

Zwar hin­dert das blo­ße Be­ste­hen ei­nes Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts nach §§ 348, 320 BGB den Ein­tritt des Schuld­ner­ver­zugs (s. nur Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 320 Rn. 12), dies gilt aber dann nicht, wenn der Gläu­bi­ger bei der Mah­nung die Ge­gen­leis­tung in An­nah­me­ver­zug be­grün­den­der Wei­se an­bie­tet (BGH, Urt. v. 20.07.2005 – VI­II ZR 275/04, NJW 2005, 2848, 2851; Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 320 Rn. 12; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1196).

Ein sol­ches An­ge­bot ist hier sei­tens des Klä­gers er­folgt, in­dem er im Rück­tritts­schrei­ben Zug um Zug ge­gen Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des Fahr­zeugs an­ge­bo­ten hat. Dies reich­te nach § 295 Satz 1 Fall  2 BGB aus, weil es sich bei der Rück­nah­me des Fahr­zeugs durch den Ver­käu­fer um ei­ne Hol­schuld han­delt (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1206, 1220a). Denn nach wohl ein­hel­li­ger neue­rer ober­ge­richt­li­cher Recht­spre­chung ist auch nach neu­em Schuld­recht ein ein­heit­li­cher (ge­mein­sa­mer) Er­fül­lungs­ort für die zu­rück­zu­ge­wäh­ren­den Leis­tun­gen an dem Ort an­zu­neh­men, an dem sich das vom Käu­fer zu­rück­zu­ge­ben­de Fahr­zeug be­stim­mungs­ge­mäß (ver­trags­ge­mäß) be­fin­det (um­fang­rei­che Nachw. bei Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 680 und 687, dar­un­ter auch OLG Stutt­gart, Urt. v. 13.01.2016 – 9 U 183/15, ju­ris Rn. 7 ff.; OLG Schles­wig, Urt. v. 05.09.2012 – 3 U 99/11, ju­ris Rn. 17 ff. mit aus­führ­li­cher Be­grün­dung).

II. Der zu­läs­si­ge Be­ru­fungs-(Kla­ge-)An­trag zu 2 auf Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs des Be­klag­ten mit der Rück­nah­me des Fahr­zeugs (ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se für ei­nen sol­chen An­trag be­steht an­ge­sichts der mit der Fest­stel­lung ver­bun­de­nen Ver­ein­fa­chung und Be­schleu­ni­gung des Zu­griffs in der Zwangs­voll­stre­ckung – §§ 756 I, 765 Nr. 1 ZPO; OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 08.03.2016 – 21 U 110/14, ju­ris Rn. 34; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1273) ist aus den oben un­ter B I 4 b dar­ge­stell­ten Er­wä­gun­gen auch be­grün­det.

III. Der Klä­ger hat un­ter dem Ge­sichts­punkt des Scha­dens­er­sat­zes auch An­spruch auf Er­stat­tung der mit An­trag zu 3 ein­ge­klag­ten vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten als not­wen­di­ge und da­mit ge­mäß § 249 BGB ei­nen Teil des er­satz­fä­hi­gen Scha­dens dar­stel­len­de Kos­ten der Rechts­ver­fol­gung (vgl. nur Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 249 Rn. 56 f. m. zahl­rei­chen Nachw.) nebst den gel­tend ge­mach­ten Ver­zugs­zin­sen, die mit dem Rück­tritts­schrei­ben vom 19.12.2016 eben­falls an­ge­mahnt wur­den.

1. Zwar steht dem Klä­ger ein ent­spre­chen­der Scha­den­er­satz­an­spruch nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt des Ver­zu­ges zu, wie der Be­klag­te in ers­ter In­stanz mit Recht gel­tend ge­macht hat, denn zu dem Zeit­punkt, als die An­walts­kos­ten ent­stan­den, war der Be­klag­te we­der mit der von ihm ge­schul­de­ten Nach­er­fül­lung (Nach­bes­se­rung) noch mit sei­nen sich aus dem Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis nach er­folg­tem Rück­tritt zu er­fül­len­den Ver­pflich­tun­gen in Ver­zug, da be­reits die Auf­for­de­rung zur Nach­er­fül­lung durch die Klä­ger­ver­tre­ter er­folg­te.

2. Dem Klä­ger steht je­doch un­ab­hän­gig von den Vor­aus­set­zun­gen des Ver­zugs ein An­spruch auf Er­stat­tung der vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten aus § 280 I 1 BGB in­fol­ge der als schuld­haft er­folgt an­zu­se­hen­den Ver­let­zung der den Be­klag­ten als Ver­käu­fer tref­fen­den Pflicht zur sach­man­gel­frei­en Lie­fe­rung des Fahr­zeugs (§ 433 I 2 BGB) als Scha­dens­er­satz ne­ben der Leis­tung zu.

a) Be­reits in der Lie­fe­rung ei­ner man­gel­haf­ten Sa­che liegt ei­ne Pflicht­ver­let­zung i. S. von § 280 I 1 BGB (s. nur (BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13, BGHZ 201, 290 = NJW 2014, 3229 Rn. 16; Urt. v. 19.06.2009 – V ZR 93/08, BGHZ 181, 317 = NJW 2009, 2674 Rn. 13; Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 280 Rn. 35; je­weils m. w. Nachw.).

b) Die­se Pflicht­ver­let­zung hat der Be­klag­te auch zu ver­tre­ten, denn nach § 280 I 2 BGB hät­te er als Schuld­ner dar­tun und im Streit­fall be­wei­sen müs­sen, dass er die Pflicht­ver­let­zung nicht zu ver­tre­ten hat (s. nur Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 280 Rn. 40), das heißt, als Ver­käu­fer hät­te er dar­tun müs­sen, dass er den Man­gel nicht ken­nen muss­te (BGH, Urt. v. 15.07.2008 – VI­II ZR 211/07, BGHZ 177, 224 = NJW 2008, 2837 Rn. 29; Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 280 Rn. 19). Dies hat der Be­klag­te nicht an­satz­wei­se ge­tan, ob­wohl hier­für an­ge­sichts der von ihm selbst … vor­ge­leg­ten Ver­öf­fent­li­chun­gen und der aus die­sen er­sicht­li­chen Dis­kus­si­on des er­höh­ten Öl­ver­brauchs bei dem hier in Re­de ste­hen­den Mo­tor­typ und des­sen Ur­sa­chen (kur­ze Kol­ben, Kon­struk­ti­on des Öl­ab­streif­rings) und an­ge­sichts der vom Be­klag­ten nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen F da­zu, wie häu­fig Kun­den, die ein Fahr­zeug, in dem ein sol­cher Mo­tor ver­baut war, ge­gen­über ih­ren Händ­lern über „Öl­ver­brauchs­pro­ble­me“ ge­klagt ha­ben, um­so mehr An­lass be­stan­den hät­te.

c) Da es sich bei den vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten um ei­nen Scha­den han­delt, der durch in der Lie­fe­rung des man­gel­haf­ten Fahr­zeugs lie­gen­de Pflicht­ver­let­zung end­gül­tig ent­stan­den war und durch Nach­er­fül­lung nicht mehr be­sei­tigt wer­den könn­te, ist er als Scha­den­er­satz ne­ben der Leis­tung un­ab­hän­gig von den Vor­aus­set­zun­gen des § 281 BGB er­satz­fä­hig (vgl. nur Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 280 Rn. 18; nach „al­ter Ter­mi­no­lo­gie“ liegt ein Man­gel­fol­ge­scha­den vor, vgl. Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 437 Rn. 39, 52).

d) Ver­jäh­rung ist in­so­weit nicht ein­ge­tre­ten. Der Be­klag­te hat schon nicht vor­ge­tra­gen, dass die Par­tei­en die ge­setz­li­che Ver­jäh­rungs­frist von zwei Jah­ren ab Über­ga­be (§ 437 Nr. 3 BGB i. V. mit § 438 I Nr. 3, II BGB) für Scha­dens­er­satz­an­sprü­che, die auf Män­geln be­ru­hen – grund­sätz­lich auch beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf zu­läs­si­ger­wei­se (§ 475 III BGB) – ver­kürzt ha­ben.

3. Auch der Hö­he nach sind die gel­tend ge­mach­ten Rechts­an­walts­kos­ten nicht zu be­an­stan­den (1,3-fa­che Ge­schäfts­ge­bühr aus 21.700 € nebst Post- und Te­le­kom­mu­ni­ka­ti­ons­diens­te-Pau­scha­le von 20 € so­wie 19 % MwSt. hier­auf).

IV. Dem Klä­ger steht auch der mit der Kla­ger­wei­te­rung (Be­ru­fungs­an­trag zu 4) gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Er­satz von Re­pa­ra­tur­kos­ten nebst Rechts­hän­gig­keits­zin­sen zu.

1. Die da­mit ver­bun­de­ne Kla­ger­wei­te­rung ist zu­läs­sig, weil die Vor­aus­set­zun­gen des § 533 ZPO vor­lie­gen, falls man nicht oh­ne­hin ei­nen Fall des § 264 Nr. 2 ZPO an­neh­men will – da der bis­he­ri­ge Streit­ge­gen­stand nicht durch ei­nen an­de­ren er­setzt wird (vgl. Zöl­ler/Gre­ger, ZPO, 31. Aufl., § 264 Rn. 3) –, auf den nach der Recht­spre­chung des BGH § 533 ZPO nicht an­wend­bar ist (BGH, Urt. v. 22.04.2010 – IX ZR 160/09, NJW-RR 2010, 1286 Rn. 6 m. w. Nachw. aus der Rspr. des BGH):

a) Ei­ne in der Er­wei­te­rung um den An­trag zu 4 lie­gen­de Kla­gän­de­rung ist je­den­falls nach § 533 Nr. 1 ZPO i. V. mit § 263 ZPO sach­dien­lich, weil mit der ge­än­der­ten Kla­ge die­ser Streit­punkt mit­er­le­digt wer­den kann, da­durch ein neu­er Pro­zess ver­mie­den wird und mit dem neu­en An­trag auch kein völ­lig neu­er Streitstoff ein­ge­führt wird (vgl. Zöl­ler/Gre­ger, a. a. O., § 263 Rn. 13 mit zahl­rei­chen Nachw. aus der Rspr. des BGH).

b) Die Kla­gän­de­rung kann auch i. S. von § 533 Nr. 2 ZPO auf Tat­sa­chen ge­stützt wer­den, die der Se­nat sei­ner Ent­schei­dung oh­ne­hin nach § 529 ZPO zu­grun­de zu le­gen hat. Denn so­weit der Klä­ger die Kla­gän­de­rung auf im Be­ru­fungs­rechts­zug neue Tat­sa­chen i. S. von § 531 II 1 ZPO stützt, sind die­se ent­we­der un­strei­tig und des­halb nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des BGH (grund­le­gend BGH, Urt. v. 18.11.2004 – IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138, 141 ff.; aus neue­rer Zeit et­wa BGH, Beschl. v. 13.01.2015 – VI ZR 551/13, r+s 2015, 212 Rn. 5; zahl­rei­che w. Nachw. bei Zöl­ler/Heß­ler, ZPO, 31. Aufl., § 531 Rn. 20) zu be­rück­sich­ti­gen (Werk­statt­auf­ent­hal­te, der An­lass für die­se; die durch­ge­führ­ten Maß­nah­men; die in Rech­nung ge­stell­ten Kos­ten; de­ren Be­zah­lung durch den Klä­ger) oder nach § 531 II 1 Nr. 1 ZPO zu be­rück­sich­ti­gen (Mo­tor­scha­den und Ur­sa­che für die­sen). Denn aus­weis­lich der … vor­ge­leg­ten Rech­nung zum drit­ten Werk­statt­auf­ent­halt wur­de erst bei die­sem fest­ge­stellt, dass im drit­ten und vier­ten Zy­lin­der ei­ne ab­wei­chen­de/zu nied­ri­ge­re Kom­pres­si­on vor­liegt, wor­aus der Klä­ger den Mo­tor­scha­den ab­lei­tet. Die­se Leis­tung wur­de von der Werk­statt erst am 10.5.2015 und mit­hin nach Ver­kün­dung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils er­bracht.

2. Der An­trag ist aus §§ 280 I 1, III, 281 I 1 BGB auch be­grün­det.

a) Ei­ner Zu­er­ken­nung der gel­tend ge­mach­ten Kos­ten für die Werk­statt­auf­ent­hal­te als Scha­dens­er­satz steht nicht ent­ge­gen, dass es sich um Auf­wen­dun­gen han­delt, die zu­gleich Ver­wen­dun­gen auf die Kauf­sa­che dar­stel­len. Denn auch wenn – wie vor­lie­gend – der Käu­fer den Rück­tritt vom Ver­trag er­klärt hat, ent­hält § 347 II BGB für Ver­wen­dungs­er­satz­an­sprü­che kei­ne ab­schlie­ßen­de Spe­zi­al­re­ge­lung, die ei­nen Scha­den­er­satz­an­spruch aus­schlös­se. § 347 II BGB stellt ei­ne ab­schlie­ßen­de Re­ge­lung viel­mehr nur in­so­weit dar, als Auf­wen­dun­gen al­lein als Fol­ge ei­nes Rück­tritts im Rah­men und auf Grund­la­ge ei­nes Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis­ses er­setzt ver­langt wer­den, wäh­rend dann, wenn der Gläu­bi­ger da­ne­ben (§ 325 BGB) An­spruch auf Scha­dens­er­satz hat, die­ser An­spruch ne­ben den Auf­wen­dungs- und Ver­wen­dungs­er­satz­an­spruch nach § 347 II BGB tritt (BGH, Urt. v. 20.07.2005 – VI­II ZR 275/04, BGHZ 163, 381 = NJW 2005, 2848 [un­ter II 1 b]). Denn § 325 be­schränkt die Mög­lich­keit, Scha­den­er­satz auch im Fall des Rück­tritts vom Kauf­ver­trag zu ver­lan­gen, nicht auf die Kom­pen­sa­ti­on be­stimm­ter Schä­den, son­dern lässt bei Aus­übung des Rück­tritts­rechts die sich aus an­de­ren Nor­men er­ge­ben­den, nach § 249 BGB re­gel­mä­ßig auf voll­stän­di­gen Aus­gleich ge­rich­te­ten Scha­dens­er­satz­an­sprü­che in ih­rer ge­sam­ten Reich­wei­te be­ste­hen (BGH, Urt. v. 14.04.2010 – VI­II ZR 145/09, NJW 2010, 2426 Rn. 17), das heißt, der zum Scha­dens­er­satz be­rech­tig­te Käu­fer soll auch nach dem Er­lö­schen sei­ner Er­fül­lungs­an­sprü­che ver­lan­gen kön­nen, ver­mö­gens­mä­ßig so ge­stellt zu wer­den, wie er bei ord­nungs­ge­mä­ßer Er­fül­lung durch den Ver­käu­fer stün­de (BGH, Urt. v. 14.04.2010 – VI­II ZR 145/09, NJW 2010, 2426 Rn. 18). Dem in § 325 BGB zum Aus­druck ge­kom­me­nen Wil­len des Ge­setz­ge­bers kann nur da­durch Gel­tung ver­schafft wer­den, dass die grund­sätz­lich an­wend­ba­ren Be­stim­mun­gen der §§ 346, 347 BGB hin­sicht­lich der dort ge­re­gel­ten Ver­mö­gens­po­si­tio­nen (Nut­zun­gen, Ver­wen­dun­gen) nicht die Her­stel­lung ei­nes am Er­fül­lungs­in­ter­es­se aus­ge­rich­te­ten Zu­stands hin­dern (BGH, Urt. v. 14.04.2010 – VI­II ZR 145/09, NJW 2010, 2426 Rn. 22 m. w. Nachw.).

b) Der Klä­ger als Käu­fer kann hier ge­mäß § 433 I 2, §nbsp;434 I 2 Nr. 2, 437 Nr. 3 BGB i. V. mit §§ 280 I 1, III, 281 I BGB die Kos­ten für die bei­den Werk­statt­auf­ent­hal­te ver­lan­gen. Es han­delt sich um Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung, da der Scha­den nicht trotz Fest­hal­tens am Ver­trag ent­stan­den ist, son­dern auf dem end­gül­ti­gen Aus­blei­ben der ver­trags­ge­mä­ßen Leis­tung – Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Pkw – be­ruht (vgl. BGH, Urt. v. 14.04.2010 – VI­II ZR 145/09, NJW 2010, 2426 Rn. 13; Urt. v. 19.06.2009 – V ZR 93/08, BGHZ 181, 317 = NJW 2009, 2674 Rn. 9)

aa) Die Vor­aus­set­zun­gen für Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung lie­gen vor. Die nach § 281 I 1 BGB ge­for­der­te Frist zur Nach­er­fül­lung hat der Klä­ger er­folg­los ge­setzt (s. oben B I 2). Die Fra­ge, ob der Käu­fer (Gläu­bi­ger) trotz er­klär­ten wirk­sa­men Rück­tritts Scha­den­er­satz statt der Leis­tung in Form des klei­nen Scha­den­er­sat­zes gel­tend ma­chen kann (vgl. Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 325 Rn. 2), stellt sich hier nicht, weil der Klä­ger an der Rück­ab­wick­lung fest­hält.

bb) Die Kos­ten für die Werk­statt­auf­ent­hal­te stel­len schon des­halb ei­nen er­satz­fä­hi­gen Scha­den dar, weil es zu die­sen bei ord­nungs­ge­mä­ßer Er­fül­lung des Ver­trags durch den Be­klag­ten (Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Fahr­zeugs) nicht ge­kom­men wä­re, da sie man­gel­be­dingt wa­ren. Denn der un­run­de Mo­tor­lauf mit Zünd­aus­set­zern, den der Klä­ger bei sei­ner An­hö­rung durch den Se­nat an­schau­lich ge­schil­dert hat und der An­lass für die Werk­statt­auf­ent­hal­te war, be­ruh­te – wie sich aus den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen E er­gibt – auf dem Mo­tor­scha­den, der wie­der­um auf dem kon­struk­ti­ven Man­gel des Mo­tors (Ge­stal­tung der Kol­ben und ins­be­son­de­re der Kol­ben­rin­ge) be­ruht, der wie­der­um das von An­fang an vom Klä­ger ge­rüg­te Man­gel­sym­ptom „zu ho­her Öl­ver­brauch“ ver­ur­sach­te.

cc) Im Üb­ri­gen wä­ren die Kos­ten für die Werk­statt­auf­ent­hal­te auch er­satz­fä­hig, wenn die Er­schei­nun­gen, die sie ver­an­lass­ten (un­run­der Mo­tor­lauf, Zünd­aus­set­zer) nicht durch den kon­struk­ti­ven Man­gel des Mo­tors ver­ur­sacht wor­den wä­ren. Denn der gro­ße Scha­dens­er­satz (statt der Leis­tung) um­fasst auch nicht man­gel­be­ding­te Auf­wen­dun­gen, so­lan­ge die Ren­ta­bi­li­täts­ver­mu­tung gilt (vgl. BGH, Urt. v. 12.03.2009 – VII ZR 26/06, NJW 2009, 1870 Rn. 19; Urt. v. 31.03.2006 – V ZR 51/05, NJW 2006, 1582 Rn. 24; Urt. v. 15.03.2000 – XII ZR 81/97, NJW 2000, 2342, 2343; Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 281 Rn. 23 f.; Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 249 Rn. 60; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3492). Die­se ist auch vor­lie­gend an­wend­bar. Mit an­de­ren Wor­ten: Müss­te der Klä­ger das Fahr­zeug nicht zu­rück­ge­ben, amor­ti­sier­ten sich die Re­pa­ra­tu­ren noch durch des­sen wei­te­re Nut­zung.

c) Der An­spruch des Klä­gers ist auch nicht, wie der Be­klag­te meint, we­gen ei­nes Mit­ver­schul­dens i. S. von § 254 II 1 BGB (Ver­let­zung der Scha­dens­min­de­rungs­pflicht) aus­ge­schlos­sen oder ein­ge­schränkt. Dem Klä­ger kann nicht vor­ge­wor­fen wer­den, dass er das Fahr­zeug nicht wei­ter nut­zen woll­te, oh­ne die Ur­sa­che des un­run­den Mo­tor­laufs und der Zünd­aus­set­zer zu ken­nen bzw. oh­ne die­se Phä­no­me­ne mög­lichst be­he­ben zu las­sen. Zu Recht weist die Be­ru­fungs­re­plik dar­auf hin, dass die Feh­ler­su­che nicht zur Fra­ge er­folg­te, wie hoch der Mo­toröl­ver­brauch ist, son­dern zu den Ur­sa­chen der Zünd­aus­set­zer und des un­run­den Mo­tor­laufs. Dem Klä­ger kann mit­hin nicht vor­ge­wor­fen wer­den, er hät­te auf die Werk­statt­auf­ent­hal­te ver­zich­ten müs­sen, weil ihm der ho­he Öl­ver­brauch be­kannt war.

d) Ver­jäh­rung ist auch in­so­weit nicht ein­ge­tre­ten (s. oben B III 2 d).

V. Auf An­trag des Klä­gers ist auch fest­zu­stel­len, dass im Üb­ri­gen der Rechts­streit in der Haupt­sa­che er­le­digt ist.

1. Bei dem in der ein­sei­tig ge­blie­ben teil­wei­se Er­le­di­gungs­er­klä­rung des Klä­gers … lie­gen­den An­trag auf Fest­stel­lung der teil­wei­sen Er­le­di­gung der Haupt­sa­che han­delt es sich um ei­ne nach § 264 Nr. 2 ZPO pri­vi­le­gier­te Kla­gän­de­rung (An­trags­be­schrän­kung durch ei­nen Über­gang von ei­nem Leis­tungs­an­trag zu ei­nem Fest­stel­lungs­an­trag, s. nur BGH, Urt. v. 19.06.2008 – IX ZR 84/07, NJW 2008, 2580 Rn. 8), so­dass § 533 ZPO schon nicht an­wend­bar ist.

2. Der An­trag ist auch be­grün­det, weil in der Hö­he des Dif­fe­renz­be­trags zwi­schen dem ur­sprüng­li­chen und dem zu­letzt mit dem An­trag zu 1 gel­tend ge­mach­ten Zahl­be­trag von (21.700 € − 20.518,68 € =) 1.181,32 € die Er­le­di­gung der Haupt­sa­che ein­ge­tre­ten ist.

a) Ei­ne (hier: teil­wei­se) Er­le­di­gung der Haupt­sa­che liegt dann vor, wenn die ein­ge­reich­te Kla­ge auch in­so­weit zu­läs­sig und be­grün­det war, aber durch ein nach Ein­tritt der Rechts­hän­gig­keit ein­ge­tre­te­nes Er­eig­nis ge­gen­stands­los ge­wor­den ist (BGH, Urt. v. 19.06.2008 – IX ZR 84/07, NJW 2008, 2580 Rn. 10 m. w. Nachw.).

b) Das ist hier der Fall. Der An­trag zu 1 war zu­nächst in vol­ler Hö­he zu­läs­sig und be­grün­det, weil der An­spruch auf Rück­zah­lung des vol­len Kauf­prei­ses be­stand. Denn es fin­det kei­ne au­to­ma­ti­sche Ver­rech­nung des An­spruchs auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses mit dem An­spruch des Ver­käu­fers auf Nut­zungs­er­satz statt, viel­mehr muss der Ver­käu­fer Letz­te­ren gel­tend ma­chen (BGH, Urt. v. 26.06.1991 – VI­II ZR 198/90, BGHZ 115, 47 = NJW 1991, 2484 [un­ter III]; OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 08.03.2016 – I-21 U 110/14, ju­ris Rn. 33; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1181 m. w. Nachw.). Teil­wei­se un­be­grün­det wur­de die Kla­ge in­so­weit mit­hin erst, als und nach­dem der Be­klag­te im Rechts­streit mit sei­nem Vor­brin­gen …, der Klä­ger müs­se sich in je­dem Fall ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung für die von ihm zwi­schen­zeit­lich ge­fah­re­nen Ki­lo­me­ter an­rech­nen las­sen, sei­nen An­spruch auf Nut­zungs­er­satz gel­tend ge­macht hat (der Ver­käu­fer ist nicht ge­zwun­gen auf­zu­rech­nen, son­dern kann sich dar­auf be­schrän­ken, den ihm zu­ste­hen­den Ge­gen­an­spruch auf Nut­zungs­er­satz im We­ge der Ein­re­de gel­tend zu ma­chen, vgl. nur BGH, Urt. v. 16.10.2009 – V ZR 203/08, NJW 2010, 146 Rn. 20; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1183). …