BGH, Ur­teil vom 15.11.2006 – VI­II ZR 3/06

Sach­ver­halt: Der Klä­ger er­warb am 27.10.2002 von der Be­klag­ten auf ei­ner von ihr ver­an­stal­te­ten Auk­ti­on ein sechs Mo­na­te al­tes Hengst­foh­len. Das Foh­len war zu­vor kli­nisch un­ter­sucht wor­den; in dem Un­ter­su­chungs­pro­to­koll heißt es un­ter an­de­rem: „Herz­be­fun­de: o. b. B.“ (oh­ne be­son­de­ren Be­fund). Die dem Ge­schäft mit dem Klä­ger zu­grun­de lie­gen­den Auk­ti­ons­be­din­gun­gen der Be­klag­ten be­stim­men un­ter an­de­rem:

Durch Schrei­ben vom 13.10.2004, das der Be­klag­ten am sel­ben Tag zu­ging, er­klär­te der Klä­ger un­ter Be­ru­fung auf ei­nen an­ge­bo­re­nen Herz­feh­ler des Foh­lens, der sich bei ei­ner kli­ni­schen Un­ter­su­chung her­aus­ge­stellt ha­be, den Rück­tritt vom Kauf. Die Be­klag­te lehn­te die Rück­ab­wick­lung des Ver­trags ab. Mit der seit dem 15.11.2004 an­hän­gi­gen und am 25.11.2004 zu­ge­stell­ten Kla­ge hat der Klä­ger Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses von 5.671 € so­wie wei­te­re 2.400 € für die Auf­zucht des Foh­lens bis No­vem­ber 2004 und 80 € Tier­arzt­kos­ten für die kli­ni­sche Ul­tra­schall­un­ter­su­chung nebst Zin­sen, Zug um Zug ge­gen Her­aus­ga­be des Pfer­des, ver­langt.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen, das Ober­lan­des­ge­richt hat die Be­ru­fung zu­rück­ge­wie­sen. Die Re­vi­si­on hat­te Er­folg und führ­te zur Auf­he­bung und Zu­rück­ver­wei­sung.

Aus den Grün­den: [6]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt … hat zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung im We­sent­li­chen aus­ge­führt:

[7]    Ein An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses (§§ 346 I, 348, 437 Nr. 2, 323 I und II Nr. 3 BGB) ste­he dem Klä­ger nicht zu. Da­bei kön­ne of­fen­blei­ben, ob das Foh­len bei Ge­fahr­über­gang ei­nen Sach­man­gel auf­ge­wie­sen ha­be. Der Rück­tritt sei je­den­falls ge­mäß § 218 BGB un­wirk­sam, weil der An­spruch des Klä­gers auf die Leis­tung oder der Nach­er­fül­lungs­an­spruch ver­jährt sei und die Be­klag­te sich dar­auf be­ru­fen ha­be.

[8]    Die Be­klag­te be­ru­fe sich zu Recht dar­auf, dass hier nicht die zwei­jäh­ri­ge Ver­jäh­rungs­frist des § 438 I Nr. 3 BGB, son­dern die ein­jäh­ri­ge Ver­jäh­rungs­frist ge­mäß Nr. 6g … ih­rer Auk­ti­ons­be­din­gun­gen ein­grei­fe. Die Ab­kür­zung der Ver­jäh­rungs­frist auf ein Jahr sei ge­mäß § 475 II BGB wirk­sam, weil es sich bei dem Hengst­foh­len um ei­ne ge­brauch­te Sa­che ge­han­delt ha­be.

[9]    Die An­wen­dung des Ver­brauchs­gü­terkauf­rechts (§§ 474 ff. BGB) sei al­ler­dings nicht be­reits grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen. Die Be­klag­te sei Un­ter­neh­me­rin (§ 14 BGB), der Klä­ger sei Ver­brau­cher (§ 13 BGB).

[10]   Bei dem sechs Mo­na­te al­ten Hengst­foh­len ha­be es sich zwar ob­jek­tiv nicht um ei­ne ge­brauch­te Sa­che ge­han­delt. Denn es sei bis zum Zeit­punkt der Auk­ti­on noch nicht als „Nutz­tier“, näm­lich zum Rei­ten oder zur Zucht, ver­wen­det wor­den und ha­be sich zu die­ser Zeit auch noch nicht von der Mut­ter­stu­te „ab­ge­setzt“ ge­habt.

[11]   Die Par­tei­en hät­ten aber durch wirk­sa­me Ein­be­zie­hung der All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen der Be­klag­ten „bin­dend ent­schie­den“, das Kauf­ob­jekt als ge­braucht an­zu­se­hen. In den Auk­ti­ons­be­din­gun­gen der Be­klag­ten sei aus­drück­lich ge­re­gelt, dass die ver­stei­ger­ten Pfer­de als ge­brauch­te Sa­chen ver­kauft wür­den. Die Ab­gren­zung zwi­schen „neu“ und „ge­braucht“ er­schei­ne bei Pfer­den er­sicht­lich schwie­rig. Es sei da­her nicht un­bil­lig, ei­ne Re­ge­lung in All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen zu tref­fen, wo­nach die ver­kauf­ten Pfer­de als „ge­braucht“ de­fi­niert wür­den. Ein Ver­stoß ge­gen § 307 I BGB sei dar­in nicht zu er­ken­nen.

[12]   Die Qua­li­fi­zie­rung ei­ner Kauf­sa­che als neu oder ge­braucht i. S. von § 474 I 2 BGB be­stim­me sich nicht al­lein nach ob­jek­ti­ven Ge­sichts­punk­ten, son­dern an­hand ei­ner Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung der Par­tei­en. Es lie­ge grund­sätz­lich in ih­ren Hän­den, die ge­schul­de­te Be­schaf­fen­heit der Kauf­sa­che fest­zu­le­gen. Zu­dem sei im An­wen­dungs­be­reich von § 474 I 2 BGB, das heißt bei ei­ner öf­fent­li­chen Ver­stei­ge­rung, der ty­pi­sche Wis­sens­vor­sprung des Ver­käu­fers ge­gen­über dem Käu­fer nicht ge­ge­ben. Der Käu­fer, der ei­ne Sa­che in ei­ner öf­fent­li­chen Ver­stei­ge­rung kau­fe, brin­ge die­ser re­gel­mä­ßig auch ein ge­rin­ge­res Ver­trau­en ent­ge­gen. Die Par­tei­en hät­ten da­nach fest­le­gen kön­nen, dass es sich bei dem Hengst­foh­len um ei­ne ge­brauch­te Sa­che ge­han­delt ha­be. Die Ver­ein­ba­rung ei­ner Ver­jäh­rungs­frist von ei­nem Jahr in den Auk­ti­ons­be­din­gun­gen der Be­klag­ten sei da­her auch un­ter dem Ge­sichts­punkt von § 475 II BGB be­den­ken­frei.

[13]   Die auf Er­satz von Auf­zucht- und Tier­arzt­kos­ten ge­rich­te­te Scha­dens­er­satz­for­de­rung des Klä­gers (§§ 280 f., 434, 437 Nr. 3 BGB) sei eben­falls ver­jährt. Dies sei selbst bei Zu­grun­de­le­gung der zwei­jäh­ri­gen Ver­jäh­rungs­frist des § 438 I Nr. 3 BGB der Fall.

[14]   II. Die­se Be­ur­tei­lung hält der recht­li­chen Nach­prü­fung in ent­schei­den­den Punk­ten nicht stand.

[15]   1. Ein An­spruch des Klä­gers aus § 346 I BGB i. V. mit §§ 90a Satz 3, 437 Nr. 2, 326 V BGB auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags vom 27.10.2002 kann nicht mit der vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­ge­be­nen Be­grün­dung ver­neint wer­den. Nach dem Sach­vor­trag des Klä­gers, der in Er­man­ge­lung ab­wei­chen­der Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts der re­vi­si­ons­recht­li­chen Be­ur­tei­lung zu­grun­de zu le­gen ist, lei­det das ver­kauf­te Foh­len an ei­nem – nicht be­heb­ba­ren – Man­gel (§§ 90a Satz 3, § 434 I 1 BGB) in Ge­stalt ei­nes an­ge­bo­re­nen Herz­feh­lers. Der hier­auf ge­stütz­te Rück­tritt des Klä­gers (§§ 437 Nr. 2, 326 V BGB) ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts nicht ge­mäß § 218 I 1, 2 BGB we­gen Ver­jäh­rung des hy­po­the­ti­schen Nach­er­fül­lungs­an­spruchs un­wirk­sam.

[16]   a) Zu­tref­fend hat das Be­ru­fungs­ge­richt das am 27.10.2002 ge­mäß § 156 BGB durch Zu­schlag zu­stan­de ge­kom­me­ne Ver­trags­ver­hält­nis der Par­tei­en als Kauf­ver­trag qua­li­fi­ziert, auf den die Vor­schrif­ten des BGB in der seit dem 01.01.2002 gel­ten­den Fas­sung An­wen­dung fin­den. Der zu un­ter­stel­len­de hy­po­the­ti­sche Nach­er­fül­lungs­an­spruch (§ 439 BGB) des Klä­gers un­ter­liegt so­mit nach der ge­setz­li­chen Re­ge­lung der zwei­jäh­ri­gen Ver­jäh­rung nach § 438 I Nr. 3, II BGB.

[17]   b) Die­se Frist ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts nicht wirk­sam auf ein Jahr ab­ge­kürzt wor­den.

[18]   aa) Die Klau­sel 6g der Auk­ti­ons­be­din­gun­gen der Be­klag­ten, nach der „die Ge­währ­leis­tungs­rech­te des Käu­fers“ in­ner­halb von zwölf Mo­na­ten nach Ge­fahr­über­gang ver­jäh­ren, ist be­reits des­halb un­wirk­sam, weil sie ge­gen die Klau­sel­ver­bo­te des § 309 Nr. 7 lit. a und b BGB ver­stößt.

[19]   Nach die­sen Be­stim­mun­gen kann in All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen die Ver­schul­dens­haf­tung für Kör­per- und Ge­sund­heits­schä­den nicht, für sons­ti­ge Schä­den nur für den Fall ein­fa­cher Fahr­läs­sig­keit aus­ge­schlos­sen oder be­grenzt wer­den. Ei­ne Be­gren­zung der Haf­tung i. S. des § 309 Nr. 7 lit. a und b BGB ist auch die zeit­li­che Be­gren­zung der Durch­setz­bar­keit ent­spre­chen­der Scha­dens­er­satz­an­sprü­che durch Ab­kür­zung der ge­setz­li­chen Ver­jäh­rungs­fris­ten (vgl. zu § 64 ADSp be­reits BGH, Urt. v. 04.06.1987 – I ZR 159/85, NJW-RR 1987, 1252 [un­ter II 2]; zu § 309 Nr. 7 BGB: Be­gr. des Ent­wurfs zum Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz, BT-Drs. 14/6040, S. 156, 159; Chris­ten­sen, in Ul­mer/Brand­ner/Hen­sen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 309 Nr. 7 Rn. 28; Stau­din­ger/Coes­ter, BGB, Neu­be­arb. 2006, § 307 Rn. 649; Pa­landt/Hein­richs, BGB, 65. Aufl., § 309 Rn. 44; Er­man/Ro­loff, BGB, 11. Aufl., § 309 Rn. 69; MünchKomm-BGB/Ba­se­dow, 4. Aufl., § 309 Nr. 7 Rn. 23; Ber­ger, in Prüt­ting/We­gen/Wein­reich, BGB, 2006, § 309 Rn. 42; Reu­ter, ZGS 2005, 88 [94]).

[20]   Hier­ge­gen ver­stößt die Klau­sel 6g der Auk­ti­ons­be­din­gun­gen der Be­klag­ten, der zu­fol­ge „die Ge­währ­leis­tungs­rech­te des Käu­fers“ – oh­ne Aus­nah­me – in­ner­halb von zwölf Mo­na­ten ab Ge­fahr­über­gang ver­jäh­ren. Denn sie er­fasst auch Scha­dens­er­satz­an­sprü­che des Käu­fers, die auf Er­satz ei­nes Kö­per- oder Ge­sund­heits­scha­dens we­gen ei­nes vom Ver­käu­fer zu ver­tre­ten­den Man­gels ge­rich­tet oder auf gro­bes Ver­schul­den des Ver­käu­fers oder sei­ner Er­fül­lungs­ge­hil­fen ge­stützt sind.

[21]   Die ver­bots­wid­ri­ge Be­gren­zung der Haf­tung für die in § 309 Nr. 7 lit. a und b BGB auf­ge­führ­ten Fäl­le hat zur Fol­ge, dass die Klau­sel 6g der Auk­ti­ons­be­din­gun­gen ge­ne­rell un­wirk­sam ist. Ver­stößt ei­ne For­mu­l­ar­be­stim­mung ge­gen ein Klau­sel­ver­bot, so kann sie nur un­ter der Vor­aus­set­zung teil­wei­se auf­recht­er­hal­ten blei­ben, dass sie sich nach ih­rem Wort­laut aus sich her­aus ver­ständ­lich und sinn­voll in ei­nen in­halt­lich zu­läs­si­gen und ei­nen un­zu­läs­si­gen Re­ge­lungs­teil tren­nen lässt (st. Rspr., z. B. BGHZ 145, 203 [212] m. w. Nachw.). Dar­an fehlt es hier. Die Klau­sel ent­hält nur ei­ne ein­zi­ge ho­mo­ge­ne Re­ge­lung, mit der für sämt­li­che Ge­währ­leis­tungs­rech­te des Käu­fers die Ver­jäh­rung auf zwölf Mo­na­te ab­ge­kürzt wird. Um zu ei­nem in­halt­lich zu­läs­si­gen Klau­sel­in­halt zu ge­lan­gen, müss­te die Klau­sel um ei­ne Aus­nah­me­re­ge­lung für die Ver­jäh­rung der in § 309 Nr. 7 lit. a und b auf­ge­führ­ten Scha­dens­er­satz­an­sprü­che er­gänzt wer­den. Das wä­re der Sa­che nach in­des­sen ei­ne gel­tungs­er­hal­ten­de Re­duk­ti­on durch in­halt­li­che Ver­än­de­rung ei­ner un­zu­läs­si­gen Klau­sel, die nach der Recht­spre­chung des BGH nicht zu­läs­sig ist (z. B. BGHZ 143, 103 [118 ff.]; Se­nat, Urt. v. 06.04.2005 – VI­II ZR 27/04, NJW 2005, 1574 [un­ter II 3]). Aus dem­sel­ben Grund kann die Klau­sel auch nicht in ei­nem ein­schrän­ken­den Sin­ne da­hin aus­ge­legt wer­den, dass die in § 309 Nr. 7 lit. a und b BGB auf­ge­führ­ten An­sprü­che von der Ab­kür­zung der Ver­jäh­rung un­be­rührt blei­ben soll­ten.

[22]   Ge­mäß § 306 II BGB tritt an die Stel­le der un­wirk­sa­men Klau­sel 6g der Auk­ti­ons­be­din­gun­gen der Be­klag­ten die ge­setz­li­che Ver­jäh­rungs­frist des § 438 I Nr. 3, II BGB, die – auch für An­sprü­che des Käu­fers we­gen Män­geln ei­ner ge­brauch­ten Sa­che – zwei Jah­re be­trägt.

[23]   bb) Im Ge­gen­satz zu den vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen hat al­ler­dings das BAG in zwei jün­ge­ren Ent­schei­dun­gen die Auf­fas­sung ver­tre­ten, kur­ze Aus­schluss- oder Ver­fall­fris­ten in For­mu­lar­ar­beits­ver­trä­gen, die auch für die Gel­tend­ma­chung von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen we­gen Kör­per­schä­den oder gro­ben Ver­schul­dens gel­ten sol­len, stell­ten kei­ne Haf­tungs­be­gren­zung i. S. des § 309 Nr. 7 BGB dar, weil „der An­spruch un­ein­ge­schränkt ent­ste­he und le­dig­lich für den Fall feh­len­der Gel­tend­ma­chung be­fris­tet (wer­de)“ (BAG, NJW 2005, 3305 [3306]; 2006, 795 [797]). Die­ser Um­stand nö­tigt in­des­sen nicht zur An­ru­fung des Ge­mein­sa­men Se­nats der obers­ten Ge­richts­hö­fe des Bun­des …, denn die ge­nann­ten Ent­schei­dun­gen des BAG be­ru­hen nicht auf die­sem Ver­ständ­nis des § 309 Nr. 7 BGB (s. zu die­sem Er­for­der­nis BGHZ 141, 351 [357] m. w. Nachw.). Das BAG hat näm­lich ent­schie­den, dass die be­tref­fen­den Klau­seln in bei­den Fäl­len we­gen un­an­ge­mes­se­ner Be­nach­tei­li­gung der Ver­trags­part­ner des Ver­wen­ders ge­mäß § 307 BGB un­wirk­sam sind; auf de­ren Ver­ein­bar­keit mit § 309 Nr. 7 BGB kam es da­nach nicht ent­schei­dend an. Da­von ab­ge­se­hen be­ruht auch die im vor­lie­gen­den Fall zu tref­fen­de Ent­schei­dung nicht auf dem vom Se­nat be­jah­ten Ver­stoß der Klau­sel 6g der Auk­ti­ons­be­din­gun­gen der Be­klag­ten ge­gen § 309 Nr. 7 BGB, denn die dort vor­ge­se­he­ne Ab­kür­zung der Ver­jäh­rungs­frist ist auch aus den nach­ste­hend un­ter c) dar­ge­leg­ten Grün­den un­wirk­sam.

[24]   c) Der Ab­kür­zung der ge­setz­li­chen Ver­jäh­rungs­frist für An­sprü­che des Käu­fers we­gen ei­nes Man­gels (§ 438 BGB) auf zwölf Mo­na­te steht auch die Be­stim­mung des § 475 II BGB ent­ge­gen, der zu­fol­ge bei ei­nem Ver­brauchs­gü­ter­kauf die Ver­jäh­rung der in § 437 BGB be­zeich­ne­ten An­sprü­che des Käu­fers im Fal­le des Ver­kaufs neu­er Sa­chen nicht auf we­ni­ger als zwei Jah­re ab­ge­kürzt wer­den kann.

[25]   aa) Bei dem Ver­kauf des Foh­lens an den Klä­ger han­delt es sich um ei­nen Ver­brauchs­gü­ter­kauf i. S. des § 474 I 1 BGB. Dass die Be­klag­te bei der Ver­stei­ge­rung als Un­ter­neh­mer (§ 14 I BGB) ge­han­delt hat und der Klä­ger das Foh­len als Ver­brau­cher (§ 13 BGB) er­wor­ben hat, ist nach den in der Re­vi­si­ons­in­stanz nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts un­strei­tig.

[26]   bb) Die Aus­nah­me­re­ge­lung des § 474 I 2 BGB, nach der die Vor­schrif­ten über den Ver­brauchs­gü­ter­kauf dann nicht gel­ten, wenn ge­brauch­te Sa­chen in ei­ner öf­fent­li­chen Ver­stei­ge­rung ver­kauft wer­den, an der der Ver­brau­cher per­sön­lich teil­neh­men kann, greift nicht ein, denn das ver­kauf­te Foh­len war ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts zur Zeit der Ver­äu­ße­rung an den Klä­ger kei­ne „ge­brauch­te“ Sa­che.

[27]   (1) Aus­ge­hend vom Wort­sinn ist ei­ne Sa­che ge­braucht, wenn sie be­reits be­nutzt wor­den ist (Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2004, § 474 Rn. 41 m. w. Nachw.) …

[33]   cc) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts ist das vom Klä­ger ge­kauf­te Foh­len auch nicht des­we­gen wie ei­ne ge­brauch­te Sa­che zu be­han­deln, weil nach Nr. 1 der Auk­ti­ons­be­din­gun­gen der Be­klag­ten die ver­stei­ger­ten Pfer­de „als ge­brauch­te Sa­chen im Rechts­sin­ne“ ver­kauft wer­den. Ob ei­ne Sa­che oder ein Tier neu oder ge­braucht ist, ist nach ei­nem ob­jek­ti­ven Maß­stab zu be­stim­men und – je­den­falls bei ei­nem Ver­brauchs­gü­ter­kauf – ei­ner Par­tei­ver­ein­ba­rung ent­zo­gen (MünchKomm-BGB/S. Lo­renz, 4. Aufl., § 474 Rn. 15, § 475 Rn. 20; Anw­Komm-BGB/Bü­den­be­n­der, 2005, § 474 Rn. 17; Jau­er­nig/Ber­ger, BGB, 11. Aufl., § 474 Rn. 6; Bem­mann, Agrar- und Um­weltR 2006, 189 [191 f.]; Reu­ter, ZGS 2005, 88 [90]; LG Ol­den­burg, RdL 2006, 152 [153]; a. A. Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, a. a. O., § 474 Rn. 44 für den Fall des § 474 I 2 BGB; vgl. auch Be­ckOK-BGB/Faust, Stand: 01.03.2006, § 474 Rn. 17, § 475 Rn. 8 ff.). Ei­ne ob­jek­tiv neue Sa­che kann nicht mit der ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit „ge­brauch­te“ ver­kauft wer­den, um ei­ne Ab­kür­zung der Ver­jäh­rung von Män­gel­an­sprü­chen des Ver­brau­chers zu er­mög­li­chen (MünchKomm-BGB/S. Lo­renz, a. a. O., § 475 Rn. 20; Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, a. a. O., § 475 Rn. 80). Das folgt be­reits aus dem Sinn und Zweck des § 475 II BGB. Da­nach ist beim Ver­kauf neu­er Sa­chen nicht nur ei­ne aus­drück­li­che Ver­kür­zung der Ver­jäh­rungs­frist un­wirk­sam; die Vor­schrift un­ter­sagt auch sons­ti­ge Ver­ein­ba­run­gen über ei­ne Er­leich­te­rung der Ver­jäh­rung, wenn sie im Er­geb­nis ei­ne kür­ze­re Frist als zwei Jah­re ab Lie­fe­rung der Kauf­sa­che zur Fol­ge ha­ben (BT-Drs. 14/6040, S. 245). Der da­durch be­ab­sich­tig­te Ver­brau­cher­schutz wä­re aus­ge­höhlt, wenn die Ei­gen­schaft „ge­braucht“ ei­ner Par­tei­ver­ein­ba­rung zu­gäng­lich wä­re.

[34]   d) Da das vom Klä­ger ge­kauf­te Foh­len nicht als ge­brauch­te Sa­che an­zu­se­hen ist, ist die Aus­nah­me­re­ge­lung des § 475 II letz­ter Halb­satz BGB nicht ein­schlä­gig, die (nur) bei ge­brauch­ten Sa­chen ei­ne Ab­kür­zung der Ver­jäh­rung der Män­gel­an­sprü­che des Käu­fers auf ein Jahr zu­lässt. Es be­wen­det viel­mehr bei der ge­setz­li­chen Ver­jäh­rungs­frist von zwei Jah­ren ab Ab­lie­fe­rung (§ 438 I Nr. 3, II Fall 2 BGB). Die­se hat frü­hes­tens am 27.10.2002, dem Tag der Auk­ti­on, statt­ge­fun­den. Die Rück­tritts­er­klä­rung des Klä­gers vom 13.10.2004 ist der Be­klag­ten noch am sel­ben Tag und da­mit recht­zei­tig vor Frist­ab­lauf zu­ge­gan­gen. Der Rück­tritt ist da­her nicht nach § 218 I 1, 2 BGB un­wirk­sam. Nach die­ser Be­stim­mung kommt es für die Wirk­sam­keit des Rück­tritts dar­auf an, dass er er­klärt wird, be­vor der hy­po­the­ti­sche Nach­er­fül­lungs­an­spruch ver­jährt ist. Maß­ge­bend ist der Zeit­punkt der Aus­übung des Ge­stal­tungs­rechts, nicht da­ge­gen der Zeit­punkt der ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung von An­sprü­chen ge­mäß §§ 346 ff. BGB aus dem durch den Rück­tritt ent­ste­hen­den Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis (Se­nat, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, WM 2006, 1960 = NJW 2006, 2839 = ZGS 2006, 348 [un­ter II 2b aa]).

[35]   e) Der mit dem Rück­tritt des Klä­gers ent­stan­de­ne An­spruch auf Rück­ge­währ des Kauf­prei­ses (§ 346 I BGB) ist eben­falls nicht ver­jährt. Die­ser An­spruch un­ter­liegt der ge­setz­li­chen Re­gel­ver­jäh­rung nach §§ 195, 199 BGB.

[36]   aa) Nach ei­ner in Tei­len des Schrift­tums ver­tre­te­nen Mei­nung sind al­ler­dings auch An­sprü­che aus wirk­sam er­klär­tem Rück­tritt in­ner­halb der für die Ver­jäh­rung des (Nach-)Er­fül­lungs­an­spruchs gel­ten­den Frist des § 438 BGB gel­tend zu ma­chen. Nach die­ser Auf­fas­sung hät­te der Klä­ger, um den Ein­tritt der Ver­jäh­rung des An­spruchs auf Kauf­preis­rück­zah­lung zu ver­hin­dern, in­ner­halb von zwei Jah­ren nach Ab­lie­fe­rung nicht nur den Rück­tritt er­klä­ren, son­dern auch Kla­ge auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses er­he­ben müs­sen. Dies soll ei­ner er­gän­zen­den Aus­le­gung des § 218 BGB zu ent­neh­men sein, wo­nach der Schuld­ner den Kon­se­quen­zen des Rück­tritts nicht län­ger aus­ge­setzt sein sol­le als de­nen des Leis­tungs- oder Nach­er­fül­lungs­an­spruchs. Die­se Wer­tung sei über § 438 IV BGB in das Kauf­recht zu über­neh­men, denn es sei ei­ne un­bil­li­ge Bes­ser­stel­lung des Rück­tritts­rechts, wenn ei­ne pri­va­te Ge­stal­tungs­er­klä­rung aus­rei­che, die Ver­jäh­rungs­frist be­stimm­ter An­sprü­che um drei Jah­re – zu­züg­lich der bis zum Schluss des Jah­res auf­ge­lau­fe­nen Frist (§ 199 I BGB) – zu ver­län­gern (Wag­ner, ZIP 2002, 789 [790 ff.]; Man­sel/Bud­zi­kie­wicz, Ju­ra 2003, 1 [9]; Man­sel/Stür­ner, in: Anw­Komm-BGB, 2005, § 218 Rn. 16, 17; Stau­din­ger/Pe­ters, a. a. O., § 218 Rn. 6).

[37]   bb) Nach der über­wie­gend ver­tre­te­nen Ge­gen­an­sicht, die der Se­nat teilt, un­ter­lie­gen An­sprü­che des Käu­fers aus wirk­sam er­klär­tem Rück­tritt we­gen ei­nes Man­gels der Kauf­sa­che da­ge­gen der drei­jäh­ri­gen Re­gel­ver­jäh­rung nach §§ 195, 199 BGB. Erst durch den Rück­tritt ent­steht ein Rück­ab­wick­lungs­schuld­ver­hält­nis nach §§ 346 bis 348 BGB, aus dem sich der An­spruch des Käu­fers auf Kauf­preis­rück­zah­lung er­gibt. Die­ser An­spruch wird von § 438 BGB nicht er­fasst (Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, a. a. O., § 438 Rn. 31; MünchKomm-BGB/Gro­the, 4. Aufl., § 218 Rn. 4; MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, 4. Aufl., § 438 Rn. 4; Pa­landt/Hein­richs, a. a. O., § 218 Rn. 7; Pa­landt/Putzo, BGB, 65. Aufl., § 438 Rn. 2, 20; Er­man/Gru­ne­wald, 11. Aufl., § 438 Rn. 21; D. Schmidt, in: Prüt­ting/We­gen/Wein­reich, BGB, 2006, § 438 Rn. 7; Be­ckOK-BGB/Faust, a. a. O., § 438 Rn. 49; Rein­king, ZGS 2002, 140 [141]; Haas, in Haas/Me­di­cus/Rolland/Schä­fer/Wendt­land, Das neue Schuld­recht, 2002, Kap. 5 Rn. 218, 343; Chris­ten­sen, in Ul­mer/Brand­ner/Hen­sen, a. a. O., § 309 Nr. 8 Rn. 106). In Er­man­ge­lung ei­ner Re­ge­lungs­lü­cke kommt auch ei­ne ana­lo­ge An­wen­dung des § 438 BGB nicht in Be­tracht (Rei­ni­cke/Tiedt­ke, Kauf­recht, 7. Aufl., Rn. 663; MünchKomm-BGB/Ernst, 4. Aufl., § 323 Rn. 254; Anw­Komm-BGB/Bü­den­be­n­der, a. a. O., § 438 Rn. 10).

[38]   f) Dem Rück­tritt des Klä­gers steht schließ­lich auch nicht die Klau­sel Nr. 6f der Auk­ti­ons­be­din­gun­gen der Be­klag­ten ent­ge­gen, nach der An­sprü­che aus Män­geln in­ner­halb ei­ner Aus­schluss­frist von sechs Wo­chen, ge­rech­net vom Zeit­punkt des Auk­ti­ons­ta­ges, schrift­lich gel­tend zu ma­chen sind. Die­se Be­stim­mung ver­stößt aus den vor­ge­nann­ten Grün­den eben­falls ge­gen § 309 Nr. 7 BGB und § 475 II BGB, weil sie die ge­setz­li­che Ver­jäh­rungs­frist für die Män­gel­an­sprü­che des Käu­fers un­zu­läs­sig ver­kürzt, und dar­über hin­aus ge­gen § 309 Nr. 8 lit. b ee BGB, weil sie auch die An­zei­ge nicht of­fen­sicht­li­cher Män­gel im Sin­ne die­ser Vor­schrift er­fasst.

[39]   2. Im Er­geb­nis mit Er­folg wen­det sich die Re­vi­si­on fer­ner da­ge­gen, dass das Be­ru­fungs­ge­richt die Kla­ge auf Er­satz der Kos­ten für die Auf­zucht des Foh­lens bis No­vem­ber 2004 in Hö­he von 2.400 € so­wie von 80 € Tier­arzt­kos­ten we­gen Ver­jäh­rung ab­ge­wie­sen hat.

[40]   Ob et­wai­ge Scha­dens­er­satz­an­sprü­che des Klä­gers aus § 437 Nr. 3, § 311a II BGB und ein – vom Be­ru­fungs­ge­richt nicht er­ör­ter­ter – Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch aus §§ 437 Nr. 3, 284 BGB, der auch im Fall des Rück­tritts grund­sätz­lich nicht ver­drängt wird (BGHZ 163, 381 [385]), ver­jährt sind, weil selbst die zwei­jäh­ri­ge Ver­jäh­rungs­frist ab Ab­lie­fe­rung (§ 438 I Nr. 3 und II Fall 2 BGB) bei Kla­ge­er­he­bung be­reits ver­stri­chen war, be­darf kei­ner Ent­schei­dung. Denn nach dem re­vi­si­ons­recht­lich zu­grun­de zu le­gen­den Sach­ver­halt kommt auf­grund des durch den Rück­tritt ent­stan­de­nen Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis­ses (§§ 346 ff. BGB) ein nicht ver­jähr­ter An­spruch des Klä­gers auf Ver­wen­dungs­er­satz (§ 347 II BGB) in Be­tracht.

[41]   Ge­mäß § 347 II 1 BGB sind dem Rück­ge­währ­schuld­ner not­wen­di­ge Ver­wen­dun­gen zu er­set­zen. Ei­ne Er­satz­pflicht we­gen not­wen­di­ger Ver­wen­dun­gen be­steht auch bei ge­wöhn­li­chen Er­hal­tungs­kos­ten (BT-Drs. 14/6040, S. 197) …

[42]   Der Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch aus § 347 II BGB ist nicht ver­jährt. Er ent­steht mit der Rück­ga­be des Ge­gen­stands (Stau­din­ger/Kai­ser, a. a. O., § 347 Rn. 47, 64; MünchKomm-BGB/Gai­er, a. a. O., § 347 Rn. 16) und un­ter­liegt – als ein sich aus dem Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis er­ge­ben­der An­spruch – eben­so wie der An­spruch auf Kauf­preis­rück­zah­lung der drei­jäh­ri­gen Re­gel­ver­jäh­rungs­frist nach §§ 195, 199 BGB.

[43]   Nach al­le­dem kann das Be­ru­fungs­ur­teil kei­nen Be­stand ha­ben (§ 562 I ZPO). Die Sa­che ist an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen …

[44]   Soll­te sich das Vor­brin­gen des Klä­gers als zu­tref­fend er­wei­sen, so schei­tert der Rück­tritt nicht dar­an, dass der Klä­ger der Be­klag­ten kei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt hat. So­fern der Man­gel, was na­he­liegt, un­be­heb­bar ist, be­durf­te es ei­ner Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung nicht (§ 326 V BGB). Aber auch dann, wenn es sich um ei­nen be­heb­ba­ren Man­gel han­deln soll­te, war ei­ne Frist­set­zung auf­grund der be­son­de­ren Um­stän­de des Streit­falls ent­behr­lich. Denn die Be­klag­te hat ei­nen Nach­er­fül­lungs­an­spruch des Käu­fers nach § 439 BGB in Nr. 6a der Auk­ti­ons­be­din­gun­gen aus­ge­schlos­sen. Auf ei­ne sol­che Ab­wei­chung von § 439 BGB zum Nach­teil des Ver­brau­chers kann die Be­klag­te sich als Un­ter­neh­mer bei dem hier ge­ge­be­nen Ver­brauchs­gü­ter­kauf zwar nicht be­ru­fen (§ 475 I 1 BGB). Zu ih­ren Guns­ten kann die Be­klag­te aber die Un­wirk­sam­keit ei­ner sol­chen Re­ge­lung nicht gel­tend ma­chen. Das ent­spricht der Rechts­la­ge bei All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen, wo­nach sich der Ver­wen­der ei­ner For­mu­l­ar­be­stim­mung nicht auf de­ren Un­wirk­sam­keit be­ru­fen kann (vgl. Se­nat, Urt. v. 05.04.2006 – VI­II ZR 152/05, NJW 2006, 2115 [un­ter II 3]).