BGH, Teil­ver­säum­nis- und Schlus­s­ur­teil vom 14.04.2010 – VI­II ZR 145/09
(vor­an­ge­hend: KG, Ur­teil vom 30.04.2009 – 12 U 241/07; nach­fol­gend: KG, Ur­teil vom 11.10.2010 – 12 U 241/07)

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin kauf­te als Ver­brau­che­rin am 11.04.2005 von der be­klag­ten Ge­braucht­wa­gen­händ­le­rin ei­nen ge­brauch­ten Pkw zum Preis von 13.100 €. Im Kauf­ver­trag wur­de un­ter der Ru­brik „Be­son­de­re­re Ver­ein­ba­run­gen“ un­ter Hin­weis auf Vor­schä­den hand­schrift­lich ver­merkt, dass kei­ne Un­fall­frei­heit be­stand.

Noch vor Über­ga­be des Fahr­zeugs am 13.04.2005 hol­te die Be­klag­te ei­nen Zu­stands­be­richt der F-GmbH ein. Die­ser kam zu dem Er­geb­nis, dass das Fahr­zeug ei­nen in­stand ge­setz­ten Ka­ros­se­rie­scha­den auf­wei­se, der aber oh­ne Ein­fluss auf des­sen Be­triebs- und Ver­kehrs­si­cher­heit sei. Tat­säch­lich war das Fahr­zeug bei Über­ga­be an die Klä­ge­rin aber we­gen ei­nes nicht fach­ge­recht be­sei­tig­ten Un­fall­scha­dens an der Vor­der­ach­se nicht be­triebs- und ver­kehrs­si­cher, was durch ei­ne In­au­gen­schein­nah­me oh­ne die De­mon­ta­ge von Ver­klei­dungs­tei­len er­kenn­bar war.

Die Klä­ge­rin ver­lang­te mit Schrei­ben vom 06.10.2005 und vom 03.01.2006 die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags. Das Fahr­zeug nutz­te sie seit dem 08.12.2005 nicht mehr. Am 22.04.2006 er­warb sie ei­nen – zwei Ta­ge spä­ter auf sie zu­ge­las­se­nen – Ge­braucht­wa­gen. Die Be­klag­te wur­de mit rechts­kräf­ti­gem Ur­teil des LG Ber­lin vom 20.02.2007 zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ab­züg­lich ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung von 324,09 € nebst Ver­zugs­zin­sen ver­ur­teilt, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs. Fer­ner wur­de fest­ge­stellt, dass sich die Be­klag­te mit der Rück­nah­me des Fahr­zeugs in An­nah­me­ver­zug be­fand.

Nun ver­langt die Klä­ge­rin für den Zeit­raum vom 08.12.2005 bis zum 24.04.2006 (168 Ta­ge) von der Be­klag­ten, die ei­ne Ver­let­zung der Scha­dens­min­de­rungs­pflicht ein­wen­det, den Er­satz ih­res Nut­zungs­aus­fall­scha­dens (38 € pro Tag, ins­ge­samt 6.384 €). Fer­ner be­gehrt sie Er­stat­tung der für das zu­rück­ge­ge­be­ne Fahr­zeug auf­ge­wen­de­ten Aus­la­gen für Haft­pflicht- und Kas­ko­ver­si­che­rung so­wie für Kraft­fahr­zeug­steu­er (842,45 €) und der für das Er­satz­fahr­zeug an­ge­fal­le­nen Zu­las­sungs­kos­ten (75 €).

Das Land­ge­richt hat der Kla­ge in Hö­he von 3.017,45 € (2.100 € Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung für 60 Ta­ge zzgl. 917,45 € Aus­la­gen­er­satz) nebst Zin­sen statt­ge­ge­ben und die wei­ter­ge­hen­de Kla­ge ab­ge­wie­sen. Hier­ge­gen ha­ben bei­de Par­tei­en Be­ru­fung ein­ge­legt. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat un­ter Zu­rück­wei­sung des Rechts­mit­tels der Klä­ge­rin auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten das Ur­teil des Land­ge­richts ab­ge­än­dert und die Kla­ge ins­ge­samt ab­ge­wie­sen. Mit ih­rer vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­ge­las­se­nen Re­vi­si­on ver­folgt die Klä­ge­rin ihr Be­geh­ren in vol­lem Um­fang wei­ter. Das Rechts­mi­tel hat­te über­wie­gend Er­folg.

Aus den Grün­den:  [6]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt (KG, Urt. v. 30.04.2009 – 12 U 241/07, ZfS 2009, 503 = DAR 2009, 520) hat zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung … im We­sent­li­chen aus­ge­führt:

[7]    Der Klä­ge­rin ste­he kei­ne abs­trakt zu be­rech­nen­de Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung nach § 437 Nr. 3, § 280 I BGB für die feh­len­de Ver­wend­bar­keit des er­wor­be­nen und spä­ter zu­rück­ge­ge­be­nen Fahr­zeugs zu.

[8]    Zwar sei ein haf­tungs­be­grün­den­des Ver­schul­den der Be­klag­ten an der Lie­fe­rung des man­gel­haf­ten Fahr­zeugs zu be­ja­hen. Bei ei­ner – an­ge­sichts sei­ner Vor­ge­schich­te er­for­der­li­chen – nä­he­ren Über­prü­fung des Fahr­zeugs vor der Wei­ter­ver­äu­ße­rung hät­te die Be­klag­te die er­heb­li­chen, die Ver­kehrs­si­cher­heit be­rüh­ren­den Män­gel be­merkt und das Fahr­zeug in die­sem Zu­stand nicht wei­ter­ver­kauft. Der ein­ge­hol­te Zu­stands­be­richt kön­ne sie nicht ent­las­ten, da er erst nach Ver­trags­schluss ge­fer­tigt wor­den sei. Auch der für ei­ne Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung er­for­der­li­che Nut­zungs­wil­le der Klä­ge­rin sei für ei­nen Zeit­raum von je­den­falls sech­zig Ta­gen ge­ge­ben. Ei­ne Ver­let­zung der Scha­dens­min­de­rungs­pflicht der Klä­ge­rin sei in­so­weit we­der vor­ge­tra­gen noch er­sicht­lich.

[9]    Gleich­wohl kön­ne die Klä­ge­rin kei­nen Scha­dens­er­satz für ent­gan­ge­ne Nut­zun­gen ver­lan­gen. Ent­ge­gen der Recht­spre­chung des BGH (Se­nat, Urt. v. 28.11.2007 – VI­II ZR 16/07) und ei­ni­ger Ober­lan­des­ge­rich­te sei es nicht ge­recht­fer­tigt, dem Käu­fer ei­nes Fahr­zeugs nach Rück­tritt vom Kauf­ver­trag im Rah­men ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs Er­satz für den zwi­schen­zeit­lich ent­stan­de­nen Nut­zungs­aus­fall zu­zu­spre­chen. Die Recht­spre­chung des BGH, wo­nach auch im Fal­le ei­nes Rück­tritts der Nut­zungs­aus­fall­scha­den zum er­satz­fä­hi­gen Er­fül­lungs­scha­den ge­hö­re, füh­re zu ei­nem Vor­rang der scha­dens­recht­li­chen Be­trach­tung. Da­nach kom­me dem Rück­tritts­recht nur noch die Funk­ti­on zu, die aus­ge­tausch­ten Leis­tun­gen zu stor­nie­ren und an­schlie­ßend den Bo­den für ei­ne scha­dens­er­satz­recht­li­che Prü­fung am Maß­stab der ver­trag­lich fest­ge­leg­ten Gleich­wer­tig­keit der bei­der­sei­ti­gen Leis­tun­gen zu be­rei­ten. Die vom BGH vor­ge­nom­me­ne Aus­le­gung sei nicht zwin­gend und ste­he zu­dem nicht im Ein­klang mit der Re­ge­lung des § 325 BGB, wo­nach Rück­tritts­recht und Scha­dens­er­satz­recht gleich­wer­tig ne­ben­ein­an­der stün­den, wes­we­gen bei­den Re­ge­lungs­sys­te­men zu größt­mög­li­cher Gel­tung zu ver­hel­fen sei. Das ein­schrän­kungs­lo­se Ne­ben­ein­an­der bei­der Rechts­in­sti­tu­te er­lau­be mit glei­chem Recht auch die Deu­tung, dass das Rück­tritts­fol­gen­recht in sei­nem An­wen­dungs­be­reich das Scha­dens­er­satz­recht ver­drän­ge.

[10]   Für ein sol­ches Ver­ständ­nis spre­che auch die Re­ge­lung des § 281 V BGB. Da­nach sei ein Schuld­ner in den Fäl­len, in de­nen der Gläu­bi­ger Scha­dens­er­satz statt der gan­zen Leis­tung we­gen nicht oder nicht wie ge­schul­det er­brach­ter Leis­tung ver­lan­ge, zur Rück­for­de­rung des Ge­leis­te­ten nach den Rück­tritts­vor­schrif­ten der § 346 BGB bis § 348 BGB be­rech­tigt. Die vom BGH ge­fun­de­ne Aus­le­gung füh­re zu­dem bei den be­tei­lig­ten Ver­trags­par­tei­en zu ei­ner selbst­wi­der­sprüch­li­chen „do­lo-agit“-Si­tua­ti­on. Denn der Käu­fer und Rück­tritts­gläu­bi­ger ha­be zu­nächst nach Rück­tritts­recht ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung an den Ver­käu­fer und Rück­tritt­schuld­ner zu zah­len, kön­ne an­schlie­ßend aber ei­nen ge­gen­läu­fi­gen Scha­dens­er­satz­an­spruch we­gen Nut­zungs­aus­falls gel­tend ma­chen.

[11]   Zu­dem sei selbst bei der vom BGH an­ge­stell­ten vor­ran­gi­gen scha­dens­recht­li­chen Be­trach­tung ein Nut­zungs­aus­fall­scha­den bei ei­nem Rück­tritt vom Kauf­ver­trag nicht er­satz­fä­hig. Nach § 253 BGB kön­ne we­gen ei­nes Scha­dens, der nicht Ver­mö­gens­scha­den sei, Ent­schä­di­gung in Geld nur in den durch das Ge­setz be­stimm­ten Fäl­len ge­for­dert wer­den. Ei­ne aus­drück­li­che ge­setz­li­che Re­ge­lung zur Er­satz­fä­hig­keit ent­gan­ge­ner Ge­brauchs­vor­tei­le von Sa­chen be­ste­he nicht. Al­ler­dings sei die ent­gan­ge­ne Ge­brauchs­mög­lich­keit in be­stimm­ten Fäl­len – so auch beim vor­über­ge­hen­den Ver­lust der ei­gen­wirt­schaft­li­chen Nut­zung ei­nes Kraft­fahr­zeugs – von der Recht­spre­chung als Ver­mö­gens­scha­den an­er­kannt wor­den. Die­ser Aus­le­gung lie­ge die Vor­stel­lung zu­grun­de, dass der Wert ei­nes Ver­mö­gens­ge­gen­stands häu­fig eher in sei­ner Nut­zungs­mög­lich­keit als in sei­ner Sub­stanz be­ste­he. Die durch die Neu­re­ge­lung des § 325 BGB er­öff­ne­te Kom­bi­na­ti­on von Rück­tritt und Scha­dens­er­satz­ver­lan­gen füh­re je­doch zu ei­ner Tren­nung der nach die­ser Recht­spre­chung vor­aus­ge­setz­ten Ver­bin­dung von Sach- und Nut­zungs­wert beim Ge­schä­dig­ten und ent­zie­he so der dar­ge­stell­ten scha­dens­recht­li­chen Aus­le­gung nach al­tem Recht die Recht­fer­ti­gung. Viel­mehr sei maß­geb­lich auf die Re­ge­lung in § 347 I BGB ab­zu­stel­len, die den Käu­fer nach er­folg­tem Rück­tritt da­für ent­schä­di­ge, dass er das an den Ver­käu­fer Ge­leis­te­te bis zur Rück­ab­wick­lung nicht ha­be nut­zen kön­nen. An­ge­sichts die­ser Ent­schä­di­gungs­re­ge­lung sei für ei­ne Aus­le­gung des Be­griffs „Ver­mö­gens­scha­den“, die trotz Rück­füh­rung der Ge­gen­leis­tung nebst Be­gleit­an­sprü­chen ei­gen­stän­dig am Nut­zungs­wert der Sa­che an­knüp­fe, kein Raum mehr.

[12]   Die Klä­ge­rin ha­be auch kei­nen An­spruch auf Er­satz der auf­ge­wen­de­ten Ver­si­che­rungs­kos­ten und der Kraft­fahr­zeug­steu­er, da sie sich in­so­weit ein haf­tungs­aus­schlie­ßen­des Mit­ver­schul­den an­rech­nen las­sen müs­se. Es ha­be ihr ob­le­gen, das nicht mehr ge­nutz­te Fahr­zeug ab­zu­mel­den oder die Be­klag­te je­den­falls da­von zu un­ter­rich­ten, dass ei­ne Ab­mel­dung we­gen der Not­wen­dig­keit, den Wa­gen auf öf­fent­li­chen Stra­ßen ab­zu­stel­len, nicht mög­lich ge­we­sen sei. Ernst­haf­te Zwei­fel dar­an, dass die Be­klag­te von der Mög­lich­keit Ge­brauch ge­macht hät­te, der Klä­ge­rin ei­ne an­de­re Ab­stell­mög­lich­keit zu ver­schaf­fen, be­stün­den nicht. Letzt­lich sei­en auch die An­mel­de­kos­ten für das neu er­wor­be­ne Fahr­zeug nicht er­satz­fä­hig, da es sich hier­bei um „So­wie­so­kos­ten“ han­de­le. Die Klä­ge­rin hät­te die­sen Be­trag auch bei An­mel­dung ei­nes neu­en, nach Rück­ab­wick­lung des ur­sprüng­li­chen Ver­trags er­wor­be­nen Fahr­zeugs auf­wen­den müs­sen.

[13]   II. Die­se Be­ur­tei­lung hält recht­li­cher Nach­prü­fung in we­sent­li­chen Punk­ten nicht stand. Mit der vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­ge­be­nen Be­grün­dung kann ein An­spruch der Klä­ge­rin auf Er­stat­tung zu­min­dest ei­nes Teils des Nut­zungs­aus­fall­scha­dens und der Kos­ten für die An­mel­dung des Er­satz­fahr­zeugs nicht ver­neint wer­den. Ein mög­li­cher Scha­dens­er­satz­an­spruch der Klä­ge­rin folgt al­ler­dings nicht – wie vom Be­ru­fungs­ge­richt in Er­wä­gung ge­zo­gen – aus § 437 Nr. 3, § 280 I BGB, son­dern als Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung aus § 437 Nr. 3, §§ 280 I, III, 281 I, 249 I, II 1 BGB. Der gel­tend ge­mach­te Scha­den ist nicht trotz des Fest­hal­tens am Ver­trag ent­stan­den (vgl. hier­zu BGH, Urt. v. 19.06.2009 – V ZR 93/08, BGHZ 181, 317), son­dern be­ruht auf dem in­fol­ge des Rück­tritts und des da­mit ver­bun­de­nen Er­lö­schens der ur­sprüng­li­chen Leis­tungs­pflicht end­gül­ti­gen Aus­blei­ben der Leis­tung (vgl. hier­zu et­wa Stau­din­ger/Ot­to, BGB, Neu­be­arb. 2004, § 280 Rn. E 34; Faust, JZ 2008, 471, 472 m. w. Nachw.; vgl. fer­ner OLG Cel­le, Urt. v. 16.04.2008 – 7 U 224/07, NJW-RR 2008, 1635, 1637).

[14]   1. Rechts­feh­ler­haft hat das Be­ru­fungs­ge­richt die Er­stat­tungs­fä­hig­keit des von der Klä­ge­rin gel­tend ge­mach­ten Nut­zungs­aus­fall­scha­dens un­ter Hin­weis auf ei­nen ver­meint­li­chen Vor­rang der rück­tritts­recht­li­chen Re­ge­lun­gen (§§ 346, 347 BGB) ab­ge­lehnt. Die von ihm ver­tre­te­ne Rechts­auf­fas­sung fin­det im Ge­setz kei­ne Stüt­ze.

[15]   a) Im Zu­ge der Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts wur­de die Neu­re­ge­lung des § 325 BGB ein­ge­führt, die es dem Gläu­bi­ger im Fal­le ei­ner aus­ge­blie­be­nen oder nicht ver­trags­ge­mäß er­brach­ten Leis­tung er­mög­licht, vom Ver­trag zu­rück­zu­tre­ten, und ihm gleich­zei­tig das Recht ein­räumt, Scha­dens­er­satz zu ver­lan­gen. Nach der In­ten­ti­on des Ge­setz­ge­bers soll hier­durch die im frü­he­ren Recht in §§ 325, 326 BGB a.F. an­ge­leg­te, nicht mehr als sach­ge­recht emp­fun­de­ne Al­ter­na­ti­vi­tät zwi­schen dem Er­satz des Er­fül­lungs­in­ter­es­ses (Scha­dens­er­satz we­gen Nicht­er­fül­lung) und der Aus­übung des Rück­tritts­rechts auf­ge­ge­ben und durch ei­ne Ku­mu­la­ti­on von Rück­tritt und Scha­dens­er­satz ab­ge­löst wer­den (BT-Drs. 14/6040, S. 187 f.). Da­durch soll ge­währ­leis­tet wer­den, dass der Gläu­bi­ger die Rechts­fol­gen bei­der Rechts­be­hel­fe mit­ein­an­der kom­bi­nie­ren kann (BT-Drs. 14/6040, S. 188). Nach der bis da­hin gel­ten­den Rechts­la­ge konn­te die­ses Er­geb­nis nur bei der Wahl des nach der Dif­fe­renz­me­tho­de be­rech­ne­ten Scha­dens­er­sat­zes er­reicht wer­den (BT-Drs. 14/6040, S. 187 f.).

[16]   b) Auf die­ser Ge­set­zes­än­de­rung be­ruht die vom Be­ru­fungs­ge­richt in­fra­ge ge­stell­te Recht­spre­chung des Se­nats, wo­nach durch den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung auch in­so­weit nicht aus­ge­schlos­sen wird, als es um den Er­satz ei­nes Nut­zungs­aus­fall­scha­dens geht, der da­durch ent­stan­den ist, dass dem Käu­fer in­fol­ge des Man­gels der Kauf­sa­che de­ren Nut­zung ent­geht (Se­nat, Urt. v. 28.11.2007 – VI­II ZR 16/07, BGHZ 174, 290). Im Rah­men ei­nes ne­ben der Rück­ab­wick­lung nach §§ 346, 347 BGB er­öff­ne­ten Scha­dens­er­satz­an­spruchs ist der Gläu­bi­ger nach der Dif­fe­renz­theo­rie so zu stel­len, wie er stün­de, wenn der Ver­trag ord­nungs­ge­mäß er­füllt wor­den wä­re (BGH, Urt. v. 25.03.1983 – V ZR 168/81, BGHZ 87, 156, 158; Se­nat, Urt. v. 28.11.2007 – VI­II ZR 16/07, BGHZ 174, 290), der Schuld­ner al­so sei­ne Ver­trags­pflich­ten nicht ver­letzt hät­te. Die­ser auf Er­satz des Er­fül­lungs­in­ter­es­ses ge­rich­te­te An­spruch um­fasst bei Lie­fe­rung ei­ner man­gel­haf­ten Sa­che ty­pi­scher­wei­se auch den Er­satz ei­nes Nut­zungs­aus­fall­scha­dens, der da­durch ent­steht, dass dem Käu­fer in­fol­ge des Man­gels die Nut­zung der Sa­che ent­geht (Se­nat, Urt. v. 28.11.2007 – VI­II ZR 16/07, BGHZ 174, 290 m. w. Nachw.). An die­ser Recht­spre­chung ist fest­zu­hal­ten.

[17]   c) An­ders als das Be­ru­fungs­ge­richt meint, steht dem nicht ent­ge­gen, dass der Käu­fer im Fal­le ei­nes Rück­tritts vom Kauf­ver­trag ver­pflich­tet ist, dem Ver­käu­fer Wert­er­satz für ge­zo­ge­ne oder mög­lich ge­we­se­ne Nut­zun­gen der Kauf­sa­che zu leis­ten (§ 346 I, II Nr. 1, § 347 I BGB). § 325 BGB be­schränkt die Mög­lich­keit, Scha­dens­er­satz auch im Fall des Rück­tritts vom Kauf­ver­trag zu ver­lan­gen, nicht auf die Kom­pen­sa­ti­on be­stimm­ter Schä­den, son­dern lässt bei Aus­übung des Rück­tritts­rechts die sich aus an­de­ren Nor­men er­ge­ben­den, nach dem Grund­an­lie­gen des § 249 BGB re­gel­mä­ßig auf voll­stän­di­gen Aus­gleich ge­rich­te­ten Scha­dens­er­satz­an­sprü­che (vgl. et­wa BGH, Urt. v. 07.05.1996 – VI ZR 138/95, BGHZ 132, 373, 376; Urt. v. 29.04.2003 – VI ZR 398/02, BGHZ 155, 1, 5 – Grund­satz der „To­tal­re­pa­ra­ti­on“) in ih­rer ge­sam­ten Reich­wei­te be­ste­hen. Dass sich ein auf das po­si­ti­ve In­ter­es­se ge­rich­te­ter Scha­dens­er­satz­an­spruch auch auf den Er­satz man­gel­be­dingt ent­gan­ge­ner Nut­zun­gen er­streckt, stellt auch das Be­ru­fungs­ge­richt nicht in­fra­ge. Es will aber im Gel­tungs­be­reich des § 325 BGB die Er­satz­fä­hig­keit sol­cher Schä­den im Hin­blick auf den von ihm be­jah­ten Vor­rang der rück­tritts­recht­li­chen Nut­zungs­er­satz­re­ge­lun­gen aus­schlie­ßen. Die Be­stim­mun­gen der §§ 346, 347 BGB über ei­ne vom Käu­fer in­fol­ge sei­nes Rück­tritts her­aus­zu­ge­ben­de Nut­zungs­ent­schä­di­gung stel­len je­doch kei­ne ab­schlie­ßen­den Re­ge­lun­gen dar (vgl. Se­nat, Urt. v. 28.11.2007 – VI­II ZR 16/07, BGHZ 174, 290 m. w. Nachw.; OLG Cel­le, Urt. v. 16.04.2008 – 7 U 224/07, NJW-RR 2008, 1635, 1637; OLG Düs­sel­dorf, Beschl. v. 28.01.2008 – 1 U 151/07, BeckRS 2008, 17148; So­er­gel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 325 Rn. 3; MünchKomm-BGB/Gai­er, 5. Aufl., vor § 346 Rn. 39, 37; Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 69. Aufl., § 325 Rn. 2; Stau­din­ger/Kai­ser, BGB Neu­be­arb. 2004, Vor­be­mer­kun­gen zu §§ 346–354 Rn. 78; Ot­to/Schwar­ze, in: Stau­din­ger, BGB, Neu­be­arb. 2009, § 325 Rn. 34, 42; Jau­er­nig/Stad­ler, BGB, 13. Aufl., § 325 Rn. 3; a. A. Stau­din­ger/Ot­to, a. a. O., § 325 Rn. 28; Faust, JZ 2008, 471, 474).

[18]   aa) Der Rück­tritt be­sei­tigt den Ver­trag nicht, son­dern ge­stal­tet ihn le­dig­lich in ein Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis um, wo­durch die pri­mä­ren Leis­tungs­pflich­ten er­lö­schen. Es be­steht da­her kei­ne Not­wen­dig­keit, den Gläu­bi­ger in je­der Hin­sicht so zu stel­len, als wä­re der Ver­trag nie­mals ge­schlos­sen wor­den (So­er­gel/Gsell, a. a. O., § 325 Rn. 1 m. w. Nachw.; Ot­to/Schwar­ze, in: Stau­din­ger, a. a. O., § 325 Rn. 6). Die ge­setz­li­chen Be­stim­mun­gen der §§ 346, 347 BGB über die im Fal­le be­reits er­brach­ter Leis­tun­gen durch­zu­füh­ren­de Rück­ab­wick­lung des Ver­trags zie­len zwar auf die Her­stel­lung ei­nes Zu­stands ab, der im We­sent­li­chen am ne­ga­ti­ven In­ter­es­se der Ver­trags­par­tei­en aus­ge­rich­tet ist. Dar­in liegt der Grund da­für, dass die vor dem Rück­tritt tat­säch­lich ge­zo­ge­nen oder mög­lich ge­we­se­nen Nut­zun­gen der Kauf­sa­che nach Er­lö­schen der ge­gen­sei­ti­gen Er­fül­lungs­an­sprü­che nicht mehr dem Käu­fer, son­dern dem Ver­käu­fer ge­büh­ren und des­halb der Käu­fer zur Her­aus­ga­be oder zum Wert­er­satz (§§ 346, 347 BGB) ver­pflich­tet ist (Se­nat, Urt. v. 28.11.2007 – VI­II ZR 16/07, BGHZ 174, 290). Nach der mit der Neu­re­ge­lung des § 325 BGB ge­trof­fe­nen Ent­schei­dung des Ge­setz­ge­bers soll es mit ei­ner sol­chen Rück­ab­wick­lung aber ge­ra­de nicht sein Be­wen­den ha­ben. Viel­mehr soll der scha­dens­er­satz­be­rech­tig­te Käu­fer – auch nach dem Er­lö­schen sei­ner Er­fül­lungs­an­sprü­che – ver­lan­gen kön­nen, ver­mö­gens­mä­ßig so ge­stellt zu wer­den, wie er bei ord­nungs­ge­mä­ßer Er­fül­lung durch den Ver­käu­fer stün­de (Se­nat, Urt. v. 28.11.2007 – VI­II ZR 16/07, BGHZ 174, 290 m. w. Nachw.).

[19]   bb) Die vom Be­ru­fungs­ge­richt ver­tre­te­ne ge­gen­tei­li­ge Auf­fas­sung lässt sich mit der in § 325 BGB ge­trof­fe­ne Wer­tent­schei­dung des Ge­setz­ge­bers nicht in Ein­klang brin­gen.

[20]   (1) Zwar wird von ei­ni­gen Stim­men im Schrift­tum die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Kon­kur­renz zwi­schen rück­tritts- und scha­dens­er­satz­recht­li­chen Vor­schrif­ten sei der­ge­stalt zu lö­sen, dass das Scha­dens­er­satz­recht in den Be­rei­chen, die durch das Rück­tritts­fol­gen­recht ge­re­gelt wer­den, nicht zur An­wen­dung kom­me (vgl. Stau­din­ger/Ot­to, a. a. O., § 325 Rn. 28; Faust, JZ 2008, 471, 474). Für ei­nen sol­chen Vor­rang des Rück­tritts­rechts spre­che der in § 281 V BGB an­ge­ord­ne­te Ver­weis auf das Rück­tritts­recht für den Fall des Scha­dens­er­sat­zes statt der gan­zen Leis­tung bei er­folg­ter Teil­leis­tung. Die­se Ver­wei­sung sei bei der von der herr­schen­den Auf­fas­sung be­jah­ten scha­dens­er­satz­recht­li­chen Über­la­ge­rung des Rück­tritts­rechts über­flüs­sig, weil dann im Er­geb­nis doch nach Scha­dens­er­satz­recht ab­ge­rech­net wer­den müss­te (Faust, JZ 2008, 471, 474).

[21]   (2) Hier­ge­gen spricht je­doch be­reits der Um­stand, dass § 281 V BGB le­dig­lich das Schick­sal der vom Gläu­bi­ger zu­rück­zu­ge­wäh­ren­den Leis­tung re­gelt, aber kei­ne Aus­sa­ge dar­über trifft, ob und in wel­chem Um­fang der beim Gläu­bi­ger ent­stan­de­ne „Nicht­er­fül­lungs­scha­den“ zu er­set­zen ist (ähn­lich Ot­to/Schwar­ze, in: Stau­din­ger, a. a. O., § 325 Rn. 34). In der eben­falls im Zu­ge der Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts ein­ge­führ­ten Vor­schrift des § 281 V BGB, wo­nach im Fal­le des Scha­dens­er­sat­zes statt der gan­zen Leis­tung der Schuld­ner die Her­aus­ga­be sei­ner Leis­tung nach Rück­tritts­recht for­dern kann (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 141), sah der Ge­setz­ge­ber kei­nen Wi­der­spruch zur Re­ge­lung des § 325 BGB. Durch die Re­ge­lung des § 281 V BGB soll­ten nicht die Reich­wei­te des Scha­dens­er­satz­rechts ein­ge­schränkt, son­dern nur die nach al­ter Rechts­la­ge be­ste­hen­den Un­si­cher­hei­ten aus­ge­räumt wer­den, auf wel­che Wei­se beim gro­ßen Scha­dens­er­satz Nut­zun­gen und Be­schä­di­gun­gen der ge­lie­fer­ten Sa­che aus­zu­glei­chen sind (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 141). Da bei dem Ver­lan­gen nach gro­ßem Scha­dens­er­satz (Scha­dens­er­satz statt der gan­zen Leis­tung) in­di­rekt Rück­tritts­wir­kun­gen er­zielt wer­den, hielt es der Ge­setz­ge­ber für zweck­mä­ßig, die – schon nach dem scha­dens­recht­li­chen Be­rei­che­rungs­ver­bot er­for­der­li­che – Rück­ge­wäh­rung der ge­lie­fer­ten Sa­che und der durch sie er­mög­lich­ten Ge­brauchs­vor­tei­le dem Rück­tritts­recht zu un­ter­stel­len (BT-Drs. 14/6040, S. 141; vgl. hier­zu fer­ner So­er­gel/Gsell, a. a. O., § 325 Rn. 11; Gsell, JZ 2004, 643, 646; dies., JuS 2006, 203, 205, die in­so­weit al­ler­dings noch ei­ne te­leo­lo­gi­sche Re­duk­ti­on vor­neh­men will.

[22]   (3) Un­ab­hän­gig von die­sen Über­le­gun­gen lie­fe die vom Be­ru­fungs­ge­richt be­für­wor­te­te Be­schrän­kung der Reich­wei­te des er­satz­fä­hi­gen Scha­dens im Fal­le der Aus­übung ei­nes Rück­tritts­rechts dem vom Ge­setz­ge­ber mit der Schaf­fung des § 325 BGB ver­folg­ten Ziel zu­wi­der, dem Gläu­bi­ger trotz Rück­tritts ei­nen auf das Er­fül­lungs­in­ter­es­se ge­rich­te­ten Aus­gleich in Geld zu er­mög­li­chen. Der Gläu­bi­ger darf bei ei­ner Ku­mu­la­ti­on von Scha­dens­er­satz und Rück­tritt im Ver­gleich zu ei­ner iso­lier­ten Gel­tend­ma­chung von Scha­dens­er­satz nicht be­nach­tei­ligt wer­den (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 188). Dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers kann nur da­durch Gel­tung ver­schafft wer­den, dass die grund­sätz­lich an­wend­ba­ren Be­stim­mun­gen der §§ 346, 347 BGB hin­sicht­lich der dort ge­re­gel­ten Ver­mö­gens­po­si­tio­nen (Nut­zun­gen, Ver­wen­dun­gen) nicht die Her­stel­lung ei­nes am Er­fül­lungs­in­ter­es­se aus­ge­rich­te­ten Zu­stan­des hin­dern (Se­nat, Urt. v. 28.11.2007 – VI­II ZR 16/07, BGHZ 174, 290 m. w. Nachw.; vgl. auch OLG Cel­le, Urt. v. 16.04.2008 – 7 U 224/07, NJW-RR 2008, 1635, 1637; So­er­gel/Gsell, a. a. O., § 325 Rn. 3; MünchKomm-BGB/Gai­er, a. a. O., § 325 Rn. 37, 39; Ot­to/Schwar­ze, in: Stau­din­ger, a. a. O., § 325 Rn. 34).

[23]    (4) Auch die vom Be­ru­fungs­ge­richt be­fürch­te­te Wi­der­sprüch­lich­keit bei ei­ner Kom­bi­na­ti­on bei­der An­spruchs­sys­te­me be­steht nicht. So­weit die Ku­mu­la­ti­on bei­der Rechts­fol­gen da­zu führt, dass der Käu­fer und Rück­tritts­gläu­bi­ger zwar ei­ner­seits für ge­zo­ge­ne und mög­li­che Nut­zun­gen nach §§ 346, 347 BGB Wert­er­satz an den Ver­käu­fer und Rück­tritt­schuld­ner zu leis­ten hat, an­de­rer­seits aber ei­nen ge­gen­läu­fi­gen An­spruch auf Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung nach §§ 280, 281 BGB gel­tend ma­chen kann, er­klärt sich dies durch die un­ter­schied­li­chen Ziel­set­zun­gen und Vor­aus­set­zun­gen von Rück­tritt und Scha­dens­er­satz. Der ver­schul­dens­un­ab­hän­gi­ge Rück­tritt ist auf ei­ne Stor­nie­rung oder Rück­ab­wick­lung des Leis­tungs­aus­tauschs in na­tu­ra ge­rich­tet, wäh­rend die ein Ver­tre­ten­müs­sen des Schuld­ners vor­aus­set­zen­de Scha­dens­er­satz­haf­tung den Gläu­bi­ger ver­mö­gens­mä­ßig so stel­len soll, wie er bei recht­zei­ti­ger und kor­rek­ter Er­fül­lung stün­de (vgl. et­wa So­er­gel/Gsell, a. a. O., § 325 Rn. 3; Ot­to/Schwar­ze, in: Stau­din­ger, a. a. O., § 325 Rn. 34; Stau­din­ger/Kai­ser, a. a. O., § 325 Rn. 68; Gsell, JZ 2004, 643, 644; dies., NJW 2008, 912 f.; dies., JuS 2006, 203, 205; Her­res­thal, JuS 2007, 798, 799 f.). Dass da­mit im Er­geb­nis ein zwei­stu­fi­ges Aus­gleichs­sys­tem ge­schaf­fen wird, ist kein Wi­der­spruch in sich, son­dern lo­gi­sche Kon­se­quenz des vom Ge­setz­ge­ber ge­woll­ten Ne­ben­ein­an­ders von Rück­tritt und Scha­dens­er­satz.

[24]   2. Von Rechts­feh­lern be­ein­flusst ist auch die Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts, an­ge­sichts der durch § 325 BGB er­öff­ne­ten Kom­bi­na­ti­on von Rück­tritt und Scha­dens­er­satz­ver­lan­gen sei im Hin­blick auf die Wert­er­satz­re­ge­lung in § 347 I BGB je­den­falls für ei­ne Aus­le­gung des Be­griffs „Ver­mö­gens­scha­den“, die trotz Rück­füh­rung des Kauf­prei­ses nebst Zin­sen ei­gen­stän­dig am Nut­zungs­wert der Sa­che an­knüp­fe, kein Raum mehr. Hier­bei lässt das Be­ru­fungs­ge­richt eben­falls die mit § 325 BGB ver­folg­te Ziel­set­zung au­ßer Acht, wo­nach be­ste­hen­de Scha­dens­er­satz­an­sprü­che durch die Aus­übung des Rück­tritts­rechts nicht nach­tei­lig be­rührt wer­den sol­len.

[25]   Nach ge­fes­tig­ter Recht­spre­chung stellt auch der vor­über­ge­hen­de Ver­lust der Ge­brauchs­mög­lich­keit ei­nes Kraft­fahr­zeugs ei­nen Ver­mö­gens­scha­den dar, wenn der Ge­schä­dig­te sich für die Zeit des Nut­zungs­aus­falls kei­nen Er­satz­wa­gen be­schafft hat (BGH, Urt. v. 30.09.1963 – III ZR 37/62, BGHZ 40, 345, 347 ff.; Urt. v. 18.05.1971 – VI ZR 52/70, BGHZ 56, 214, 215; Urt. v. 10.06.2008 – VI ZR 248/07, NJW-RR 2008, 1198 m. w. Nachw.; Urt. v. 10.03.2009 – VI ZR 211/08, NJW 2009, 1663 m. w. Nachw. – je­weils Kfz; vgl. fer­ner BGH [Gro­ßer Se­nat für Zi­vil­sa­chen], Beschl. v. 09.07.1986 – GSZ 1/86, BGHZ 98, 212, 216 ff. – Haus). Dem liegt die Er­wä­gung zu­grun­de, dass sich We­sen und Be­deu­tung des Ver­mö­gens nicht in des­sen Be­stand – dem „Ha­ben“ – er­schöp­fen, son­dern dass sie auch die im Ver­mö­gen ver­kör­per­ten Mög­lich­kei­ten um­fas­sen, es zur Ver­wirk­li­chung sei­ner Le­bens­zie­le zu nut­zen. Die­se funk­tio­na­le Zu­wei­sung ist im ver­mö­gens­wer­ten Recht mit­ge­schützt (BGH, Beschl. v. 09.07.1986 – GSZ 1/86, BGHZ 98, 212, 218). Ge­ra­de bei Fahr­zeu­gen, auf de­ren stän­di­ge Ver­füg­bar­keit die ei­gen­wirt­schaft­li­che Le­bens­hal­tung häu­fig an­ge­wie­sen ist, stellt sich die Ge­brauchs­mög­lich­keit als ein ver­mö­gens­wer­tes Gut dar und ist als geld­wer­ter Vor­teil an­zu­se­hen (BGH, Urt. v. 10.06.2008 – VI ZR 248/07, NJW-RR 2008, 1198).

[26]   An der Er­satz­fä­hig­keit sol­cher Nut­zungs­aus­fall­schä­den hat sich durch die Ein­füh­rung des § 325 BGB nichts ge­än­dert. Die­se Vor­schrift soll – wie be­reits aus­ge­führt – dem Gläu­bi­ger auch im Fall des Rück­tritts die Be­rech­ti­gung er­hal­ten, Er­satz für das po­si­ti­ve In­ter­es­se zu er­lan­gen. Mit die­sem Re­ge­lungs­ziel wä­re es nicht zu ver­ein­ba­ren, beim Zu­sam­men­tref­fen von Rück­tritt und Scha­dens­er­satz­ver­lan­gen be­stimm­te als er­satz­fä­hig an­er­kann­te Ver­mö­gens­po­si­tio­nen vom Aus­gleich aus­zu­neh­men.

[27]   Auch die vom Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­führ­te Be­stim­mung des § 347 I BGB, die dem Käu­fer ei­nen An­spruch auf Er­satz der mög­lich ge­we­se­nen Nut­zun­gen aus dem ge­zahl­ten Kauf­preis ge­währt, steht ei­nem auf das Er­fül­lungs­in­ter­es­se ge­rich­te­ten An­spruch auf Er­satz ei­nes man­gel­be­ding­ten Nut­zungs­aus­fall­scha­dens nicht ent­ge­gen. Denn der Ge­schä­dig­te ist im Hin­blick auf das scha­dens­recht­li­che Be­rei­che­rungs­ver­bot dar­an ge­hin­dert, so­wohl rück­tritts­recht­lich die Nut­zun­gen der Ge­gen­leis­tung her­aus­zu­ver­lan­gen als auch scha­dens­er­satz­recht­lich Nut­zungs­er­satz für die ihm ent­gan­ge­ne Leis­tung gel­tend zu ma­chen. Ei­ne un­ge­recht­fer­tig­te Be­güns­ti­gung des Gläu­bi­gers wird da­durch ver­mie­den, dass der dem Gläu­bi­ger nach § 347 I BGB zu­ge­flos­se­ne Wert­er­satz im We­ge der scha­dens­recht­li­chen Vor­teils­aus­glei­chung bei der Be­mes­sung des Nut­zungs­aus­fall­scha­dens an­ge­rech­net wird (Stau­din­ger/Kai­ser, a. a. O., § 325 Rn. 80; So­er­gel/Gsell, a. a. O., § 325 Rn. 5; AnwK/Dau­ner-Lieb, BGB, § 325 Rn. 5; Her­res­thal, JuS 2007, 798, 801 f.; Ar­nold, ZGS 2003, 427, 429; v. Ols­hau­sen, FS Ul­rich Hu­ber, 2006, S. 471, 476; Cle­ving­haus, Das Ver­hält­nis von Rück­tritt und Scha­dens­er­satz nach neu­em Schuld­recht, 2006, S. 207; vgl. auch Ben­der, § 325 BGB – Die Aus­wir­kun­gen des Rück­tritts auf die Be­rech­nung des Scha­dens­er­satz­an­spru­ches statt der Leis­tung, 2008, S. 148 ff.; vgl. fer­ner Se­nat, Urt. v. 28.11.2007 – VI­II ZR 16/07, BGHZ 174, 290 – Ein­be­zie­hung der ver­mö­gens­mä­ßi­gen Fol­gen des Rück­tritts in die scha­dens­recht­li­che Be­trach­tung; i. E. eben­so Ot­to/Schwar­ze, in: Stau­din­ger, a. a. O., § 325 Rn. 39).

[28]   3. Das an­ge­foch­te­ne Ur­teil stellt sich in­so­weit auch nicht aus ei­nem an­de­ren Grund als rich­tig dar (§ 561 ZPO). Denn nach dem für die Re­vi­si­ons­in­stanz maß­geb­li­chen Sach­ver­halt kann ein An­spruch der Klä­ge­rin auf Er­satz ei­nes Teils des Nut­zungs­aus­fall­scha­dens und der Kos­ten für die An­mel­dung des Er­satz­fahr­zeugs nicht aus­ge­schlos­sen wer­den.

[29]   a) Rechts­feh­ler­frei und von der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fen hat das Be­ru­fungs­ge­richt ei­ne von der Be­klag­ten zu ver­tre­ten­de Man­gel­haf­tig­keit des ver­äu­ßer­ten Fahr­zeugs bei Ge­fahr­über­gang (feh­len­de Ver­kehrs- und Be­triebs­si­cher­heit) be­jaht (§ 434 I 2 Nr. 1, Nr. 2 BGB). Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob es der Be­klag­ten – wie vom Land­ge­richt an­ge­nom­men – als ein ei­ge­nes Ver­schul­den an­zu­las­ten ist, dass ihr die die Ver­kehrs­si­cher­heit be­ein­träch­ti­gen­den Män­gel des Fahr­zeugs ver­bor­gen ge­blie­ben sind. Ihr ist je­den­falls das Ver­schul­den (§ 276 II BGB) des von ihr mit der Be­gut­ach­tung des Fahr­zeugs be­auf­trag­ten Un­ter­neh­mens nach § 278 Satz 1 BGB zu­zu­rech­nen. Ei­nen Ge­braucht­wa­gen­händ­ler, der – wie hier – die Vor­schä­di­gung ei­nes zu ver­äu­ßern­den Fahr­zeugs kennt, trifft ei­ne Un­ter­su­chungs­pflicht (vgl. et­wa Se­nat, Urt. v. 11.06.1979 – VI­II ZR 224/78, NJW 1979, 1886 un­ter II 2 d). Zur Er­fül­lung die­ser Pflicht hat sich die Be­klag­te ei­nes Gut­ach­ter­diens­tes be­dient. Die­ser hat die nach den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts durch ein­fa­che In­au­gen­schein­nah­me oh­ne die De­mon­ta­ge von Ver­klei­dungs­tei­len fest­stell­ba­ren er­heb­li­chen Män­gel nicht be­merkt.

[30]   b) Der An­spruch auf Er­satz des Nut­zungs­aus­fall­scha­dens schei­tert auch nicht an ei­nem feh­len­den Nut­zungs­wil­len der Klä­ge­rin. Die Er­stat­tung ei­nes Nut­zungs­aus­fall­scha­dens setzt vor­aus, dass der Ge­schä­dig­te oh­ne das schä­di­gen­de Er­eig­nis zur Nut­zung des Fahr­zeugs wil­lens und fä­hig ge­we­sen wä­re (BGH, Urt. v. 15.04.1966 – VI ZR 271/64, BGHZ 45, 212, 219; Beschl. v. 09.07.1986 – GSZ 1/86, BGHZ 98, 212, 219 f.; Urt. v. 18.12.2007 – VI ZR 62/07, NJW 2008, 915). Das Vor­lie­gen die­ser Vor­aus­set­zun­gen hat das Be­ru­fungs­ge­richt für ei­nen Zeit­raum von 60 Ta­gen recht­feh­ler­frei be­jaht. Für die wei­te­re Zeit­span­ne von 108 Ta­gen hat es zu die­ser Fra­ge kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen. In der Re­vi­si­ons­in­stanz ist da­her zu­guns­ten der Klä­ge­rin zu un­ter­stel­len, dass sie wäh­rend des ge­sam­ten Zeit­raums wil­lig und fä­hig ge­we­sen wä­re, das er­wor­be­ne Fahr­zeug im Fal­le sei­ner Man­gel­frei­heit zu nut­zen.

[31]   c) Dies be­deu­tet je­doch nicht, dass die Klä­ge­rin in vol­lem Um­fang Er­satz des gel­tend ge­mach­ten Nut­zungs­aus­fall­scha­dens ver­lan­gen kann. Denn das Be­ru­fungs­ge­richt hat rechts­feh­ler­haft ei­nen Ver­stoß ge­gen die der Klä­ge­rin nach § 254 II BGB ob­lie­gen­de Scha­dens­min­de­rungs­pflicht ver­neint.

[32]   Der Ge­schä­dig­te ist mit Blick auf § 254 II BGB ge­hal­ten, die Scha­dens­be­he­bung in an­ge­mes­se­ner Frist durch­zu­füh­ren (vgl. et­wa OLG Bran­den­burg, Urt. v. 30.08.2007 – 12 U 60/07, ju­ris; OLG Naum­burg, Urt. v. 19.02.2004 – 4 U 146/03, NJW 2004, 3191) und ei­nen län­ge­ren Nut­zungs­aus­fall ge­ge­be­nen­falls durch die An­schaf­fung ei­nes In­te­rim­fahr­zeugs zu über­brü­cken (BGH, Urt. v. 10.03.2009 – VI ZR 211/08, NJW 2009, 1663 m. w. Nachw.). Dass die Er­satz­be­schaf­fung bei ei­nem han­dels­üb­li­chen Kraft­fahr­zeug im All­ge­mei­nen nicht 168 Ta­ge dau­ert, ist of­fen­kun­dig. Die Be­klag­te hat sich in­so­weit be­reits in ih­rer Kla­ge­er­wi­de­rung auf ei­ne Ver­let­zung der Scha­dens­min­de­rungs­pflicht be­ru­fen. Das Be­ru­fungs­ge­richt wird im Rah­men der ihm ob­lie­gen­den tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung zu prü­fen ha­ben, ob die von der Klä­ge­rin an­ge­führ­ten Grün­de aus­nahms­wei­se ein län­ge­res Zu­war­ten recht­fer­tig­ten.

[33]   4. Zum Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung (§§ 280 I, III, 281 I BGB) ge­hö­ren fer­ner auch die von der Klä­ge­rin gel­tend ge­mach­ten An­mel­de­kos­ten für das neue Fahr­zeug in Hö­he von 75 €. Wenn die Be­klag­te ord­nungs­ge­mäß er­füllt hät­te, hät­te die Klä­ge­rin kei­nen Er­satz­wa­gen kau­fen und zu­las­sen müs­sen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts han­delt es sich in­so­weit nicht um „So­wie­so­kos­ten“. Die Kos­ten sind erst durch die Ver­let­zung der Pflicht der Be­klag­ten zur man­gel­frei­en Lie­fe­rung des Fahr­zeugs und den da­durch ver­an­lass­ten Rück­tritt der Klä­ge­rin vom Kauf­ver­trag ent­stan­den. Bei ord­nungs­ge­mä­ßer Er­fül­lung der Leis­tungs­pflicht der Be­klag­ten wä­ren sie ge­ra­de nicht an­ge­fal­len.

[34]   5. Rechts­feh­ler­frei hat das Be­ru­fungs­ge­richt da­ge­gen ei­nen An­spruch der Klä­ge­rin auf Er­stat­tung der Auf­wen­dun­gen für die Ver­si­che­rungs­prä­mie und die Kraft­fahr­zeug­steu­er nach § 437 Nr. 3, §§ 280 I, III, 281 I, 284 BGB in Hö­he von 842,45 € ver­neint. Die Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts, das nach § 254 II BGB zu be­rück­sich­ti­gen­de Mit­ver­schul­den der Klä­ge­rin sei be­züg­lich der in­fra­ge ste­hen­den Auf­wen­dun­gen so hoch, dass dem­ge­gen­über ei­ne Haf­tung der Be­klag­ten voll­stän­dig zu­rück­tre­te, hält sich im Rah­men ver­tret­ba­rer tatrich­ter­li­cher Wür­di­gung. So­weit die Re­vi­si­on hier­ge­gen ein­wen­det, das Be­ru­fungs­ge­richt ha­be ver­kannt, dass sich die Klä­ge­rin im Hin­blick auf den rechts­kräf­tig fest­ge­stell­ten An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten auf die Haf­tungs­mil­de­rung des § 300 BGB be­ru­fen kön­ne, über­sieht sieht sie, dass die­se Er­leich­te­rung nur die Haf­tung für den Leis­tungs­ge­gen­stand – hier das Fahr­zeug – gilt (vgl. et­wa OLG Saar­brü­cken, Urt. v. 29.06.2001 – 1 U 951/00 – 209, NJW-RR 2002, 528) und da­mit die Ver­pflich­tung der Klä­ge­rin zur Ge­ring­hal­tung der bei ihr ein­tre­ten­den Schä­den und Auf­wen­dun­gen nicht be­rührt.

[35]   III. Nach al­le­dem kann das an­ge­foch­te­ne Ur­teil kei­nen Be­stand ha­ben, so­weit die Kla­ge über ei­nen Be­trag von 842,45 € nebst Zin­sen in Hö­he von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 04.05.2007 hin­aus ab­ge­wie­sen wur­de; es ist in­so­weit auf­zu­he­ben (§ 562 I ZPO). Die Sa­che ist, da der Rechts­streit in­so­weit nicht zur End­ent­schei­dung reif ist, im Um­fang der Auf­he­bung an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen, da­mit die­ses die noch er­for­der­li­chen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen tref­fen kann (§ 563 I 1 ZPO). …

Hin­weis: Mit Ur­teil vom 11.10.2010 – 12 U 241/07 – hat das Kam­mer­ge­richt der Be­ru­fung der Klä­ge­rin statt­ge­ge­ben und aus­ge­führt:

„B. … 1. Der Klä­ge­rin steht ge­gen die Be­klag­te ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz we­gen des Nut­zungs­aus­falls ih­res Pkw in der Zeit vom 08.12.2005 bis zum 24.04.2006 nicht nur in Hö­he von 2.100 €, wie vom Land­ge­richt an­ge­nom­men, son­dern in Hö­he von ins­ge­samt (168 × 38 € =) 6.384 € ge­mäß § 437 Nr. 3, §§ 280 I, III, 281 I, 249 I, II 1 BGB zu. In­so­weit hat die Be­ru­fung der Klä­ge­rin Er­folg, wäh­rend die Be­ru­fung der Be­klag­ten un­be­grün­det ist.

a) Die Klä­ge­rin macht den Nut­zungs­aus­fall­er­satz in Form des Scha­dens­er­sat­zes statt der Leis­tung gel­tend, weil der Scha­den auf dem in­fol­ge des Rück­tritts und des da­mit ver­bun­de­nen Er­lö­schens der ur­sprüng­li­chen Leis­tungs­pflicht end­gül­ti­gen Aus­blei­ben der Leis­tung be­ruht (BGH, Urt. v. 14.04.2010 – VI­II ZR 145/09 Rn. 13).

b) Zu Recht hat das Land­ge­richt an­ge­nom­men, dass die Be­klag­te die Lie­fe­rung des un­strei­tig man­gel­haf­ten Fahr­zeugs zu ver­tre­ten hat. Die Be­klag­te dringt in­so­weit mit ih­rer Be­ru­fungs­rüge, sie ha­be al­les ge­tan, was sie ha­be tun kön­nen, nicht durch.

Die Be­klag­te ist auf­grund der ihr be­kann­ten Vor­schä­di­gung des Fahr­zeugs ver­pflich­tet ge­we­sen, die­ses zu un­ter­su­chen. Da sie sich zur Er­fül­lung die­ser Pflicht un­ter an­de­rem ei­nes Gut­ach­ten­diens­tes be­dient hat, hat sie sich das Ver­schul­den die­ses von ihr be­auf­tra­gen Un­ter­neh­mens ge­mäß § 276 II BGB zu­rech­nen zu las­sen (BGH, Urt. v. 14.04.2010 – VI­II ZR 145/09 Rn. 29).

Die­ses Un­ter­neh­men hät­te die vom Ge­richts­sach­ver­stän­di­gen im Ver­fah­ren LG Ber­lin – 37 O 36/06 – fest­ge­stell­ten Män­gel eben­falls fest­stel­len müs­sen. Denn zu Recht geht das Land­ge­richt da­von aus, dass die er­heb­li­chen Män­gel oh­ne Wei­te­res sicht­bar ge­we­sen sind. Der Se­nat ist an die­se Fest­stel­lung ge­mäß § 529 I Nr. 1 ZPO ge­bun­den.

Der hier­ge­gen ge­rich­te­te An­griff der Be­ru­fung, es kön­ne nicht nach­voll­zo­gen wer­den, wes­halb das Land­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen sei, dass al­le Män­gel oh­ne Wei­te­res sicht­bar ge­we­sen sei­en, hat kei­nen Er­folg.

Das Land­ge­richt hat sich aus­drück­lich auf das in der Par­al­lel­sa­che ein­ge­hol­te Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten be­zo­gen. Der Ge­richts­sach­ver­stän­di­ge hat dort er­heb­li­che Män­gel durch blo­ße In­au­gen­schein­nah­me des Pkw fest­stel­len kön­nen. Die Be­klag­te setzt sich mit die­sem Gut­ach­ten im Ein­zel­nen nicht aus­ein­an­der und zeigt Feh­ler nicht auf. Al­lein der Hin­weis dar­auf, dass sie selbst, das von ihr be­auf­trag­te Gut­ach­ten­un­ter­neh­men und der TÜV kei­ne Män­gel hät­ten fest­stel­len kön­nen, ist nicht ge­eig­net, kon­kre­te Zwei­fel an der Rich­tig­keit der Fest­stel­lun­gen des Ge­richts­sach­ver­stän­di­gen und an den dar­auf ge­stütz­ten Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts zu be­grün­den.

c) Ei­ner ge­son­der­ten Frist­set­zung ge­mäß § 281 I BGB zur Leis­tung oder Nach­er­fül­lung ge­mäß § 439 I BGB be­durf­te es hier ge­mäß § 281 II BGB nicht.

Nach § 281 II BGB ist die Frist­set­zung un­ter an­de­rem ent­behr­lich, wenn be­son­de­re Um­stän­de vor­lie­gen, die un­ter Ab­wä­gung der bei­der­sei­ti­gen In­ter­es­sen die so­for­ti­ge Gel­tend­ma­chung des Scha­dens­er­sat­zes recht­fer­ti­gen. Das ist hier der Fall.

Die Klä­ge­rin ist mit Er­klä­rung vom 06.10.2005 vom Ver­trag zu­rück­ge­tre­ten. Ih­ren An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses und Fest­stel­lung, dass die Be­klag­te mit der An­nah­me der Kauf­sa­che in Ver­zug ist, hat sie recht­kräf­tig durch­ge­setzt (vgl. LG Ber­lin, Urt. v. 20.02.2007 – 37 O 36/06). Der Kauf­ver­trag ist dem­ge­mäß zu­rück­ab­ge­wi­ckelt wor­den.

Der Rück­tritt der Klä­ge­rin ge­stal­tet den Ver­trag in ein Rück­ge­währ­ver­hält­nis um, wo­durch die pri­mä­ren Leis­tungs­pflich­ten er­lö­schen. Nach der mit der Neu­reg­lung des § 325 BGB ge­trof­fe­nen Ent­schei­dung des Ge­setz­ge­bers soll es mit ei­ner sol­chen Rück­ab­wick­lung aber nicht sein Be­wen­den ha­ben. Viel­mehr soll der scha­dens­er­satz­be­rech­tig­te Käu­fer – auch nach dem Er­lö­schen sei­ner Er­fül­lungs­an­sprü­che – ver­lan­gen kön­nen, ver­mö­gens­mä­ßig so ge­stellt zu wer­den, wie er bei ord­nungs­ge­mä­ßer Er­fül­lung durch den Ver­käu­fer stün­de (BGH, Urt. v. 14.04.2010 – VI­II ZR 145/09 Rn. 18; Urt. v. 28.11.2007 – VI­II ZR 16/07, BGHZ 174, 290 = NJW 2008, 911 Rn. 10). Wenn ein Er­fül­lungs­an­spruch aber gar nicht mehr be­steht, ist es nach den Um­stän­den auch ent­behr­lich, ei­nen sol­chen mit Frist­set­zung ge­mäß § 281 I 1 BGB ge­son­dert gel­tend zu ma­chen (vgl. Schmidt-Kes­sel, in: Prüt­ting/We­gen/Wein­rich, BGB, 5. Aufl., § 281 Rn. 33).

d) Der vor­über­ge­hen­de Ver­lust der Ge­brauchs­mög­lich­keit ei­nes Kfz be­grün­det ei­nen Ver­mö­gens­scha­den, wenn sich der Ge­schä­dig­te für die Zeit des Nut­zungs­aus­falls kei­nen Er­satz­wa­gen be­schafft hat (vgl. BGH, Urt. v. 14.04.2010 – VI­II ZR 145/09 Rn. 25 m. w. Nachw.) und wenn da­mit für ihn ei­ne fühl­ba­re Be­ein­träch­ti­gung ein­her­geht (OLG Hamm, Urt. v. 23.02.2006 – 28 U 164/05, ju­ris Rn. 30; Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 69. Aufl., § 249 Rn. 42). Da­zu be­darf es ei­nes Nut­zungs­wil­lens (BGH, Urt. v. 26.03.1985 – VI ZR 267/83, NJW 1985, 2471). Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind hier er­füllt.

An­ders als vom Land­ge­richt an­ge­nom­men ent­fällt ins­be­son­de­re der Nut­zungs­wil­le nicht des­halb, weil die Klä­ge­rin bis April 2006 kei­ne An­stren­gun­gen un­ter­nom­men ha­be, an ein an­de­res Fahr­zeug zu ge­lan­gen. Das lässt näm­lich nur Zwei­fel dar­an auf­kom­men, ob die Klä­ge­rin wil­lens und in der La­ge ge­we­sen ist, die er­for­der­li­chen Kos­ten für ein Er­satz­fahr­zeug auf­zu­wen­den. Die Le­bens­er­fah­rung spricht aber da­für, dass der Hal­ter und Fah­rer ei­nes pri­vat ge­nutz­ten Pkw die­sen wäh­rend der Zeit sei­nes Aus­falls be­nutzt hät­te, wenn er zur Ver­fü­gung ge­stan­den hät­te (OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 17.12.2007 – I-1 U 110/07, ju­ris Rn. 29).

e) Der Scha­den ist ge­mäß § 287 I ZPO nach frei­em tatrich­ter­li­chen Er­mes­sen zu er­mit­teln. Da­bei stellt die Scha­dens­schät­zung auf der Grund­la­ge der Ta­bel­len von San­den/Dan­ner/Küp­pers­busch ei­ne mög­li­che Me­tho­de der Scha­den­ser­mitt­lung dar (BGH, Urt. v. 23.11.2004 – VI ZR 357/03, BGHZ 161, 151 = NJW 2005, 277 ff.; Urt. v. 25.01.2005 – VI ZR 112/04, NJW 2005, 1044 f.), die auch der er­ken­nen­de Rich­ter für ei­ne ge­eig­ne­te Schät­zungs­grund­la­ge hält.

Zu­tref­fend und von den Be­ru­fun­gen auch nicht be­an­stan­det hat das Land­ge­richt die Ta­bel­len­wer­te für Scha­dens­fäl­le ab dem 01.01.2006 als an­ge­mes­sen er­ach­tet. Denn Nut­zungs­aus­fall wird für den Zeit­raum vom 08.12.2005 bis zum 24.04.2006 be­gehrt, al­so über­wie­gend für ei­nen Zeit­raum nach dem 01.01.2006. Für den kur­zen Zeit­raum am En­de des Jah­res 2005 kann, da oh­ne­hin nur ei­ne gro­be Scha­dens­schät­zung mög­lich ist, von dem­sel­ben Er­satz­be­trag aus­ge­gan­gen wer­den.

Der Er­satz­be­trag pro Tag ist ent­spre­chend der vor­ge­nann­ten Ta­bel­le auf 38 € zu be­zif­fern. Denn bei dem Fahr­zeug der Klä­ge­rin han­delt es sich um ei­nen Hon­da Jazz 1.4 ES Sport …. Ein an­tei­li­ger Wert­ver­lust des von der Be­klag­ten be­zo­ge­nen Fahr­zeugs ist da­bei be­reits be­rück­sich­tigt.

f) Der Klä­ge­rin steht der gel­tend ge­mach­te Nut­zungs­aus­fall un­ge­kürzt für den Zeit­raum vom 08.12.2005 bis zum 24.04.2006 (168 Ta­ge) zu. Er ist nicht we­gen Ver­sto­ßes ge­gen die Scha­dens­min­de­rungs­pflicht ge­mäß § 254 II BGB zu kür­zen.

aa) Der An­spruch auf Er­satz des Nut­zungs­aus­falls be­steht grund­sätz­lich für die Zeit, die zur Be­schaf­fung ei­nes Er­satz­fahr­zeugs not­wen­dig ist (OLG Cel­le, Urt. v. 16.04.2008 – 7 U 224/07, NJW-RR 2008, 1635, 1638; OLG Saar­brü­cken, Urt. v. 27.02.2007 – 4 U 470/06, BeckRS 2008, 01338; OLG Bran­den­burg, Urt. v. 30.08.2007 – 12 U 60/07, ju­ris Rn. 6). Der Ge­schä­dig­te ist mit Blick auf § 254 II BGB je­doch ge­hal­ten, die Scha­dens­be­he­bung in an­ge­mes­se­ner Frist durch­zu­füh­ren und ei­nen län­ge­ren Nut­zungs­aus­fall ge­ge­be­nen­falls durch die An­schaf­fung ei­nes In­te­rims­fahr­zeugs zu über­brü­cken (BGH, Urt. v. 14.04.2010 – VI­II ZR 145/09 Rn. 32; Urt. v. 10.03.2009 – VI ZR 211/08, NJW 2009, 1663 Rn. 10).

bb) Vor­lie­gend kann zwar da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Klä­ge­rin ein Er­satz­fahr­zeug schnel­ler als in 168 Ta­gen, für die sie Nut­zungs­aus­fall­er­satz be­gehrt, hät­te be­schaf­fen kön­nen (vgl. BGH, Urt. v. 14.04.2010 – VI­II ZR 145/09 Rn. 32). Die Klä­ge­rin war aber nach ih­ren fi­nan­zi­el­len Ver­hält­nis­sen nicht in der La­ge, sich ein sol­ches Er­satz­fahr­zeug zu be­schaf­fen.

(1) Das schließ­lich am 20.04.2006 aus ei­ge­nen Mit­teln für 450 € be­schaff­te Kfz, ein Peu­geot 106 XR, das erst­mals am 05.10.1993 zu­ge­las­sen wor­den ist und ei­ne Ge­samt­fahr­leis­tung von 127.850 km auf­wies, hät­te die Klä­ge­rin aus Grün­den der ihr ob­lie­gen­den Scha­dens­min­de­rungs­pflicht nicht schon vor­her er­wer­ben müs­sen.

Dem Ge­schä­dig­ten kann näm­lich im Re­gel­fall nicht zu­ge­mu­tet wer­den, ei­nen ge­gen­über dem ge­schä­dig­ten bzw. man­gel­haf­ten Fahr­zeug min­der­wer­ti­ge­res Er­satz­fahr­zeug an­zu­schaf­fen, um so den zu ent­schä­di­gen­den Nut­zungs­aus­fall zu­guns­ten des Schä­di­gers zu be­gren­zen (OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 20.08.2007 – I-1 U 258/06, ju­ris Rn. 35). Im Ver­hält­nis zu dem bei der Be­klag­ten er­wor­be­nen Hon­da Jazz, der am 06.10.2004 erst­mals zu­ge­las­sen wor­den ist und ei­nen ab­ge­le­se­nen Ki­lo­me­ter­stand von 6.890 be­saß, stellt sich der über zehn Jah­re äl­te­re Peu­geot nicht als gleich­wer­ti­ges Er­satz­fahr­zeug dar.

Die Klä­ge­rin hät­te den schließ­lich er­wor­be­nen Peu­geot auch nicht als so­ge­nann­tes In­te­rims­fahr­zeug vor­her er­wer­ben müs­sen. Ein In­te­rims­fahr­zeug, das den Zeit­raum bis zur Be­schaf­fung ei­nes gleich­wer­ti­gen Er­satz­fahr­zeugs über­brückt und den Nut­zungs­aus­fall­zeit­raum be­grenzt, muss zwar nicht zwin­gend voll­stän­dig gleich­wer­tig im Ver­hält­nis zu dem be­schä­dig­ten oder man­gel­haf­ten Kfz sein (vgl. OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 20.08.2007 – I-1 U 258/06, ju­ris Rn. 35; a. A. Eg­gert, NZV 1988, 121, 123 f.: ‚gleich­wer­tig‘ un­ter Hin­weis auf OLG Köln, Urt. v. 27.04.1979 – 20 U 148/78, VersR 1979, 965). Auf ei­nen so gro­ßen Un­ter­schied, wie er hier zwi­schen dem von der Klä­ge­rin bei der Be­klag­ten er­wor­be­nen man­gel­haf­ten Kfz und dem spä­ter er­wor­be­nen Er­satz­fahr­zeug im Hin­blick auf Kom­fort, Grö­ße, Be­quem­lich­keit und Leis­tung ge­ge­ben ist, muss­te sich die Klä­ge­rin aus Grün­den der Scha­dens­min­de­rungs­pflicht aber nicht ein­las­sen.

(2) Zur An­schaf­fung ei­nes gleich­wer­ti­gen oder noch zu­mut­bar ge­rin­ger­wer­ti­ge­ren In­te­rims­fahr­zeugs fehl­ten der Klä­ge­rin die er­for­der­li­chen fi­nan­zi­el­len Mit­tel.

aaa) Die Klä­ge­rin hat in­so­weit in Er­gän­zung ih­res bis­he­ri­gen Vor­brin­gens in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 20.09.2010 vor­ge­tra­gen, sie ha­be das bei der Klä­ge­rin er­wor­be­ne Kfz kre­dit­fi­nan­ziert. Die­ser Vor­trag gilt als un­strei­tig, weil die Be­klag­te ihn zu­läs­si­ger Wei­se ge­mäß § 138 IV ZPO nicht mit Nicht­wis­sen be­strei­ten konn­te. Denn un­wi­der­spro­chen ge­blie­ben ist, dass die Be­klag­te der Klä­ge­rin den Kre­dit ver­mit­telt hat. Da­her un­ter­liegt die Tat­sa­che der Kre­dit­fi­nan­zie­rung des er­wor­be­nen Kfz der ei­ge­nen Wahr­neh­mung der Be­klag­ten. Die Be­klag­te hat im Üb­ri­gen nach Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung mit Schrift­satz vom 28.09.2010 klar­ge­stellt, dass sich ihr Be­strei­ten nicht hier­auf, son­dern auf den wei­te­ren Vor­trag der Klä­ge­rin be­zo­gen ha­be, sie sei da­her nicht in der La­ge ge­we­sen, ei­nen wei­te­ren Kre­dit auf­zu­neh­men.

bbb) Der Vor­trag ist auch zu be­rück­sich­ti­gen. Er ist, an­ders als die Be­klag­te gel­tend ge­macht hat, nicht als ver­spä­tet un­be­rück­sich­tigt zu las­sen. Denn un­strei­ti­ge Tat­sa­chen, die erst­mals im Be­ru­fungs­rechts­zug vor­ge­tra­gen wer­den, sind stets zu be­rück­sich­ti­gen. § 531 II ZPO steht dem nicht ent­ge­gen, auch wenn kei­ner der in die­ser Vor­schrift ge­nann­ten Zu­las­sungs­grün­de ge­ge­ben ist (BGH, Urt. v. 18.11.2004 – IX ZR 229/03, BGHZ 161, 138 = NJW 2005, 291, 292 f.).

Der Zu­las­sung die­ses Vor­trags ste­hen auch nicht die §§ 530, 296 I und IV ZPO ent­ge­gen, weil ei­ne Ver­zö­ge­rung des Rechts­streits nicht ein­tritt. Die Sa­che ist näm­lich zur Ent­schei­dung reif.

ccc) Dem Vor­trag der Klä­ge­rin ist zu ent­neh­men, dass sie schon für die An­schaf­fung des bei der Be­klag­ten ge­kauf­ten Pkw auf die In­an­spruch­nah­me von Fremd­mit­teln an­ge­wie­sen ge­we­sen ist. Es ist nichts da­für er­sicht­lich, dass sie da­ne­ben noch über Ver­mö­gen ver­füg­te, dass ihr die An­schaf­fung ei­nes gleich­wer­ti­gen Er­satz­fahr­zeugs aus ei­ge­nen Mit­teln er­mög­lich­te.

Die Klä­ge­rin ist auch nicht ge­hal­ten ge­we­sen, das Fahr­zeug über ei­nen wei­te­ren Kre­dit zu fi­nan­zie­ren.

Denn ei­ne Pflicht des Ge­schä­dig­ten, zur Scha­dens­be­sei­ti­gung ei­nen Kre­dit auf­zu­neh­men, kann nur un­ter be­son­de­ren Um­stän­den an­ge­nom­men wer­den. Es ist grund­sätz­lich Sa­che des Schä­di­gers, die vom Ge­schä­dig­ten zu ver­an­las­sen­de Scha­dens­be­sei­ti­gung zu fi­nan­zie­ren. Der Schä­di­ger hat grund­sätz­lich auch die Nach­tei­le zu er­set­zen, die dar­aus her­rüh­ren, dass der Scha­den man­gels so­for­ti­ger Er­satz­leis­tung nicht gleich be­sei­tigt wor­den ist und sich da­durch ver­grö­ßert hat (BGH, Urt. v. 26.05.1988 – III ZR 42/87, NJW 1989, 290, 291; OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 15.10.2007 – 1 U 52/07, BeckRS 2007, 18614). Al­len­falls aus­nahms­wei­se kann ei­ne sol­che Pflicht an­ge­nom­men wer­den, wenn der Ge­schä­dig­te sich den Kre­dit oh­ne Schwie­rig­kei­ten be­schaf­fen kann und er durch die Rück­zah­lung nicht über sei­ne wirt­schaft­li­chen Ver­hält­nis­se hin­aus be­las­tet wird (BGH, Urt. v. 18.02.2002 – II ZR 355/00, NJW 2002, 2553).

Sinn­ge­mäß das­sel­be gilt für den hier vor­lie­gen­den Fall der Lie­fe­rung ei­nes man­gel­haf­ten Kauf­ge­gen­stands und den dar­auf ge­stütz­ten Rück­tritt vom Ver­trag. Für die Zu­mut­bar­keit ei­ner der­ar­ti­gen Kre­dit­auf­nah­me fehlt es hier ins­be­son­de­re in An­be­tracht der be­reits be­ste­hen­den Kre­dit­ver­pflich­tun­gen der Klä­ge­rin aus dem Kre­dit­ver­trag für den Er­werb des Pkw bei der Be­klag­ten an hin­rei­chen­den An­halts­punk­ten.

(3) Der Klä­ge­rin kann auch nicht vor­ge­wor­fen wer­den, dass sie die Be­klag­te auf ihr fi­nan­zi­el­les Un­ver­mö­gen nicht hin­ge­wie­sen hat. Denn die­ses Ver­hal­ten ist je­den­falls nicht scha­den­sur­säch­lich ge­wor­den.

Die Klä­ge­rin hat mit Schrift­satz vom 17.08.2010 dar­ge­stellt, dass nicht an­ge­nom­men wer­den kön­ne, dass die Be­klag­te der Klä­ge­rin zur Neu­an­schaf­fung ei­nes Kfz ei­nen Kre­dit ge­stellt hät­te, weil sie jeg­li­che An­sprü­che der Klä­ge­rin zu­rück­ge­wie­sen und be­haup­tet ha­be, die Klä­ge­rin ma­che An­sprü­che aus ei­nem selbst ver­schul­de­ten Un­fall gel­tend. Die Be­klag­te ist die­sem Vor­brin­gen nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten und hat auch sonst nicht zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass sie be­reit ge­we­sen wä­re, der Klä­ge­rin ein Er­satz­fahr­zeug zur Ver­fü­gung zu stel­len.

2. Zu Recht hat das Land­ge­richt der Klä­ge­rin auch ei­nen An­spruch auf Zah­lung von wei­te­ren 75 € zu­er­kannt. Der Be­ru­fung der Be­klag­ten bleibt auch in die­sem Punkt der Er­folg ver­sagt. Der Klä­ge­rin steht näm­lich ge­gen die Be­klag­te auch ein An­spruch auf Scha­dens­er­satz we­gen der An­mel­dung des Er­satz­fahr­zeugs in Hö­he von 75 € un­ter dem Ge­sichts­punkt des Scha­dens­er­sat­zes statt der Leis­tung ge­mäß § 437 Nr. 3, §§ 280 I, III, 281 I, 249 I, II 1 BGB zu. Hät­te die Be­klag­te näm­lich ord­nungs­ge­mäß er­füllt, hät­te die Klä­ge­rin kein Er­satz­fahr­zeug an­schaf­fen und un­ter Auf­wen­dung von Kos­ten auf sich zu­las­sen müs­sen (vgl. BGH, Urt. v. 14.04.2010 – VI­II ZR 145/09 Rn. 33).

3. Die gel­tend ge­mach­ten Zin­sen kann die Klä­ge­rin ge­mäß §§ 286 I, 288 I BGB ver­lan­gen, weil sie die Be­klag­te mit Mah­nung vom 23.04.2007 zum O4.05.2007 in Ver­zug ge­setzt hat. …“