BGH, Ur­teil vom 27.09.2017 – VI­II ZR 271/16

Sach­ver­halt: Der Be­klag­te bot im Jahr 2015 auf der On­line­platt­form mobile.​de ei­nen ge­brauch­ten Pkw Opel Adam 1.4 ecoF­lex Slam mit ei­ner Lauf­leis­tung von 5.000 km für 10.990 € zum Kauf an. Bei dem zum Ver­kauf ste­hen­den Fahr­zeug han­del­te es sich in­des tat­säch­lich um ei­nen Opel Adam 1.4 Jam. Der Pkw ist bei ei­nem Neu­wa­gen­kauf in der Aus­stat­tungs­va­ri­an­te Slam 1.245 € teu­rer als die Aus­tat­tungs­va­ri­an­te Jam. Fahr­zeu­ge in der Aus­stat­tungs­va­ri­an­te Slam ver­fü­gen über ei­ne Start-Stopp-Au­to­ma­tik und sind se­ri­en­mä­ßig mit grö­ße­ren Fel­gen, an­de­ren Sitz­be­zü­gen und ei­nem an­de­ren Mo­tor aus­ge­stat­tet. Zwar wei­sen die Mo­to­ren bei­der Aus­stat­tungs­va­ri­an­ten den glei­chen Hub­raum und die glei­che Leis­tung auf; der ecoF­lex-Mo­tor der Aus­stat­tungs­va­ri­an­te Slam hat aber ei­nen deut­lich nied­ri­ge­ren Norm­ver­brauch.

Nach­dem der Be­klag­te das zum Ver­kauf ste­hen­de Fahr­zeug bei dem Klä­ger be­sich­tigt hat­te, kauf­te er den Pkw mit schrift­li­chem Ver­trag vom 29.07.2015. In der Ver­trags­ur­kun­de wur­de das Fahr­zeug nur mit der Her­stel­ler­be­zeich­nung „Opel“ und der Typ­be­zeich­nung „Adam“ oh­ne ei­nen Hin­weis auf ei­ne be­stimm­te Aus­stat­tungs­va­ri­an­te (Slam oder Jam) be­schrie­ben. Der Kauf­ver­trag ent­hält fol­gen­de Be­stim­mung:

„Der Ver­käu­fer ver­kauft hier­mit das nach­ste­hend be­zeich­ne­te ge­brauch­te Kraft­fahr­zeug an den Käu­fer. Der Ver­käu­fer über­nimmt für die Be­schaf­fen­heit des ver­kauf­ten Kraft­fahr­zeugs kei­ne Ge­währ­leis­tung.“

Bei ei­nem nach Kauf und Ab­ho­lung des Fahr­zeugs er­folg­ten Werk­statt­be­such wur­de der Klä­ger da­von un­ter­rich­tet, dass es sich bei dem Pkw um ei­nen Opel Adam Jam han­de­le. Ein Fahr­zeug in der Aus­stat­tungs­va­ri­an­te Slam, das im Üb­ri­gen dem vom Be­klag­ten er­wor­be­nen Fahr­zeug ent­sprach, wur­de von ei­nem an­de­ren Ver­käu­fer auf der In­ter­net­platt­form eBay zu ei­nem Preis von 12.990 € zum Kauf an­ge­bo­ten.

Mit An­walts­schrei­ben vom 05.08.2015 for­der­te der Klä­ger den Be­klag­ten ver­geb­lich zur Zah­lung ei­nes Min­de­rungs­be­trags von 2.000 € auf. Die auf (Rück-)Zah­lung die­ses Be­tra­ges nebst Zin­sen ge­rich­te­te Kla­ge ist in den Vor­in­stan­zen oh­ne Er­folg ge­blie­ben. Auch die Rev­si­on des Klä­gers war er­folg­los.

Aus den Grün­den: [6]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung, so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von In­ter­es­se, im We­sent­li­chen aus­ge­führt:

[7]    Dem Klä­ger ste­he der gel­tend ge­mach­te Zah­lungs­an­spruch we­der un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner Min­de­rung des Kauf­prei­ses ge­mäß §§ 434 ff. BGB noch als Scha­dens­er­satz we­gen vor­ver­trag­li­cher schuld­haf­ter Pflicht­ver­let­zung ge­mäß §§ 280 I, 241 II, 311 II BGB zu.

[8]    Zwi­schen den Par­tei­en sei durch die Un­ter­zeich­nung der Kauf­ver­trags­ur­kun­de vom 29.07.2015 ein wirk­sa­mer Kauf­ver­trag mit dem in der Ur­kun­de auf­ge­führ­ten In­halt zu­stan­de ge­kom­men. Der im Kauf­ver­trag auf­ge­nom­me­ne Haf­tungs­aus­schluss für kauf­recht­li­che Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che schlie­ße den gel­tend ge­mach­ten Min­de­rungs­an­spruch aus.

[9]    Zwar grei­fe ein sol­cher Haf­tungs­aus­schluss nach höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung nicht ein, wenn die Kauf­sa­che nicht die ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit (§ 434 I 1 BGB) auf­wei­se. Vor­lie­gend sei je­doch we­der ei­ne aus­drück­li­che noch ei­ne kon­klu­den­te Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung da­hin, dass ein Fahr­zeug Opel Adam Slam ge­schul­det sei, ge­trof­fen wor­den. Ei­ne aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung schei­de aus, weil der schrift­li­che Kauf­ver­trag kei­ne An­ga­ben zu ei­ner be­stimm­ten Aus­stat­tungs­va­ri­an­te ent­hal­te, son­dern den Kauf­ge­gen­stand le­dig­lich als Opel Adam mit ei­ner be­stimm­ten Fahr­ge­stell­num­mer be­zeich­ne.

[10]   Auch ei­ne kon­klu­den­te Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung kom­me nach sämt­li­chen von den Ge­rich­ten und vom Schrift­tum auf­ge­stell­ten Maß­stä­ben nicht in Be­tracht. Es sei we­der vor­ge­tra­gen noch er­sicht­lich, dass der Be­klag­te be­son­de­re Sach­kun­de für sich in An­spruch ge­nom­men ha­be. Auch spre­che vie­les da­für, dass die Ab­wei­chun­gen von der Fahr­zeug­be­schrei­bung in der In­ter­netan­non­ce für ei­nen Lai­en mit zu­mut­ba­rem Auf­wand er­kenn­bar ge­we­sen sei­en. Nicht zu­letzt spre­che vie­les da­für, dass ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung be­reits des­we­gen zu ver­nei­nen sei, weil es dem Klä­ger oh­ne Wei­te­res zu­mut­bar ge­we­sen wä­re, auf die Auf­nah­me ihm be­deut­sam er­schei­nen­der Ei­gen­schaf­ten in die Kauf­ver­trags­ur­kun­de hin­zu­wir­ken.

[11]   Al­ler­dings lie­ge im Hin­blick auf die feh­len­de Aus­stat­tungs­va­ri­an­te Opel Adam Slam ei­ne nach­tei­li­ge Ab­wei­chung von der Be­schaf­fen­heit vor, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich sei und die der Käu­fer nach Art der Sa­che er­war­ten kön­ne (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB). Zu ei­ner sol­chen Be­schaf­fen­heit ge­hör­ten ge­mäß § 434 I 3 BGB auch Ei­gen­schaf­ten, die der Käu­fer nach den öf­fent­li­chen Äu­ße­run­gen des Ver­käu­fers oder sei­ner Ge­hil­fen, ins­be­son­de­re in der Wer­bung oder bei der Kenn­zeich­nung über be­stimm­te Ei­gen­schaf­ten, er­war­ten kön­ne, es sei denn, dass der Ver­käu­fer die Äu­ße­rung nicht ge­kannt ha­be und auch nicht hät­te ken­nen müs­sen. Ei­ne Haf­tung für den da­mit ge­ge­be­nen Sach­man­gel ge­mäß § 434 I 2 Nr. 2, Satz 3 BGB sei je­doch – an­ders als im Fal­le des Feh­lens ei­ner ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit nach § 434 I 1 BGB – we­gen des zwi­schen den Par­tei­en wirk­sam ver­ein­bar­ten Haf­tungs­aus­schlus­ses aus­ge­schlos­sen.

[12]   Der hier­für dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­te Klä­ger ha­be nicht hin­rei­chend dar­ge­tan, dass es sich bei dem ab­ge­schlos­se­nen Ge­schäft um ei­nen Ver­brauchs­gü­ter­kauf ge­han­delt ha­be, bei dem ein Aus­schluss der Ge­währ­leis­tung ge­mäß §§ 474, 475 I BGB un­wirk­sam wä­re. Ei­ne ge­werb­li­che Tä­tig­keit des Ver­käu­fers i. S. von § 14 I BGB set­ze nach höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung – je­den­falls – ein selbst­stän­di­ges und plan­mä­ßi­ges, auf ei­ne ge­wis­se Dau­er an­ge­leg­tes An­bie­ten ent­gelt­li­cher Leis­tun­gen am Markt vor­aus. Der Klä­ger ha­be das Vor­lie­gen die­ser Vor­aus­set­zun­gen in der Per­son des Be­klag­ten zwar be­haup­tet, dies je­doch an­ge­sichts des Vor­trags des Be­klag­ten, wo­nach er das ver­äu­ßer­te Fahr­zeug für sei­ne Mut­ter er­wor­ben ha­be, die­se es aber als zu klein ab­ge­lehnt ha­be, und an­ge­sichts des­sen wei­te­rer Dar­stel­lung, dass er kein Ge­braucht­wa­gen­händ­ler, son­dern In­ha­ber ei­nes Im­biss­be­triebs sei, we­der zu sub­stan­zi­ie­ren noch zu be­le­gen ver­mocht.

[13]   Der blo­ße Um­stand, dass der Be­klag­te ins­ge­samt drei Fahr­zeu­ge zeit­gleich auf der In­ter­net­platt­form mobile.​de zum Ver­kauf an­ge­bo­ten ha­be, recht­fer­ti­ge – ins­be­son­de­re in An­be­tracht des sub­stan­zi­ier­ten Be­strei­tens des Be­klag­ten – nicht den Rück­schluss auf ein ge­werb­li­ches Han­deln. Da­nach sei­en Ge­gen­stand sämt­li­cher An­non­cen pri­va­te Ver­käu­fe (ein­bruchs­dieb­stahl­ge­schä­dig­tes Fahr­zeug des Be­klag­ten; de­fek­tes Fahr­zeug sei­ner Mut­ter; für sei­ne Mut­ter an­ge­schaff­tes, von die­ser aber ab­ge­lehn­tes Er­satz­fahr­zeug) ge­we­sen. So­weit der Klä­ger un­ter Ein­be­zie­hung von fremd­sprach­li­chen An­non­cen fünf oder sechs Ver­kaufs­an­ge­bo­te an­füh­re, ha­be er nicht sub­stan­zi­iert dar­ge­tan, dass die­se an­de­re als die drei ge­nann­ten Fahr­zeu­ge be­trä­fen.

[14]   Dem Be­klag­ten sei es man­gels Über­nah­me ei­ner Ga­ran­tie und man­gels arg­lis­ti­gen Ver­hal­tens auch nicht ge­mäß § 444 BGB ver­wehrt, sich auf den ver­ein­bar­ten Aus­schluss der Ge­währ­leis­tung zu be­ru­fen. So­weit der Klä­ger dem Be­klag­ten arg­lis­ti­ges Ver­hal­ten mit der Be­haup­tung zur Last le­ge, die­ser ha­be of­fen­sicht­lich be­wusst da­von ab­ge­se­hen, die Be­zeich­nung der Aus­stat­tungs­va­ri­an­te in die Kauf­ver­trags­ur­kun­de auf­zu­neh­men, han­de­le es sich um ei­ne un­be­leg­te Be­haup­tung ins Blaue hin­ein, die trotz Be­strei­tens nicht un­ter Be­weis ge­stellt wor­den sei. Da der Be­klag­te zu­dem be­strit­ten ha­be, dass ihm bei Ver­trags­schluss das Feh­len der Aus­stat­tungs­va­ri­an­te Opel Adam Slam po­si­tiv be­kannt ge­we­sen sei, und der Klä­ger auch in­so­weit kei­nen Be­weis an­ge­bo­ten ha­be, kön­ne dem Be­klag­ten dies­be­züg­lich eben­falls nicht der Vor­wurf der Arg­list ge­macht wer­den.

[15]   Der gel­tend ge­mach­te Zah­lungs­an­spruch sei auch nicht un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs we­gen vor­ver­trag­li­chen Ver­schul­dens des Be­klag­ten nach §§ 280 I, 241 II, 311 II BGB ge­recht­fer­tigt. Ein – von den Vor­schrif­ten über die Sach­män­gel­haf­tung nicht aus­ge­schlos­se­ner – Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klä­gers we­gen vor­sätz­lich un­ter­blie­be­ner Auf­klä­rung dar­über, dass das Fahr­zeug nur die Aus­stat­tungs­va­ri­an­te Opel Adam Jam auf­wei­se, wür­de ei­ne – vom Klä­ger nicht nach­ge­wie­se­ne – po­si­ti­ve Kennt­nis des Be­klag­ten hier­über vor­aus­set­zen.

[16]   Ei­nem An­spruch we­gen bloß fahr­läs­si­ger un­rich­ti­ger In­for­ma­ti­on über die tat­säch­lich vor­han­de­ne Aus­stat­tungs­va­ri­an­te ste­he, so­fern ein sol­cher An­spruch ne­ben (ver­nein­ten) Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­chen über­haupt in Be­tracht kom­me, je­den­falls ent­ge­gen, dass der hier­für dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­te Klä­ger die Kau­sa­li­tät zwi­schen der un­rich­ti­gen In­for­ma­ti­on und dem Scha­den­s­ein­tritt nicht nach­ge­wie­sen ha­be. Er ha­be kei­nen Be­weis für sei­ne Be­haup­tung an­ge­bo­ten, dass ihm ent­ge­gen der Dar­stel­lung des Be­klag­ten, wo­nach ihm schon bei der Be­sich­ti­gung die an­ders­ar­ti­ge Be­rei­fung des Fahr­zeugs auf­ge­fal­len sei, erst nach dem Kauf klar ge­wor­den sei, dass der Pkw nicht der Aus­stat­tungs­va­ri­an­te Opel Adam Slam ent­spre­che.

[17]   II. Die­se Be­ur­tei­lung hält recht­li­cher Nach­prü­fung stand, so­dass die Re­vi­si­on zu­rück­zu­wei­sen ist. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat rechts­feh­ler­frei so­wohl An­sprü­che auf Rück­zah­lung ei­nes Be­trags von 2.000 € (nebst Zin­sen) we­gen Min­de­rung des Kauf­prei­ses ge­mäß §§ 437 Nr. 2 Fall 2, 441 I, III, IV, 346 I BGB als auch un­ter dem Ge­sichts­punkt des Scha­dens­er­sat­zes we­gen Ver­schul­dens bei Ver­trags­schluss (§§ 280 I, 241 II, 311 II BGB) ver­neint.

[18]   1. Frei von Rechts­feh­lern und von der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fen, hat das Be­ru­fungs­ge­richt die Vor­aus­set­zun­gen für das Zu­stan­de­kom­men ei­ner aus­drück­li­chen oder kon­klu­den­ten Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung nach § 434 I 1 BGB als nicht er­füllt an­ge­se­hen. An das Vor­lie­gen ei­ner Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung nach § 434 I 1 BGB sind stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len. Ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung kommt un­ter der Gel­tung des neu­en Schuld­rechts nicht mehr im Zwei­fel, son­dern nur noch in ein­deu­ti­gen Fäl­len in Be­tracht (st. Rspr.; zu­letzt Se­nat, Urt. v. 15.06.2016 – VI­II ZR 134/15, NJW 2016, 2874 Rn. 16; Urt. v. 29.06.2016 – VI­II ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 35; Urt. v. 26.04.2017 – VI­II ZR 80/16, ju­ris Rn. 13; je­weils m. w. Nachw.). Ob da­nach im Ein­zel­fall ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung zu be­ja­hen ist, ist ei­ne Fra­ge der in ers­ter Li­nie dem Tatrich­ter ob­lie­gen­den Ver­trags­aus­le­gung (Se­nat, Urt. v. 29.06.2016 – VI­II ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 18; Urt. v. 26.04.2017 – VI­II ZR 80/16, ju­ris Rn. 13).

[19]   Ge­mes­sen an die­sem Maß­stab hat das Be­ru­fungs­ge­richt so­wohl das Zu­stan­de­kom­men ei­ner aus­drück­li­chen als auch ei­ner kon­klu­den­ten Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung rechts­feh­ler­frei ver­neint. Die Ver­trags­ur­kun­de trifft kei­ne An­ga­ben zu ei­ner be­stimm­ten Aus­stat­tungs­va­ri­an­te. Be­son­de­re Be­gleit­um­stän­de, aus de­nen sich zu­min­dest ei­ne still­schwei­gen­de Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung ab­lei­ten lie­ße, hat das Be­ru­fungs­ge­richt eben­falls nicht fest­ge­stellt. Vor die­sem Hin­ter­grund hält es sich im Rah­men tatrich­ter­li­cher Wür­di­gung, dass das Be­ru­fungs­ge­richt dem Ver­hal­ten der Par­tei­en kei­ne kon­klu­den­te Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung ent­nom­men hat. Auch die Re­vi­si­on greift dies nicht an.

[20]   2. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on ist aber auch die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts nicht zu be­an­stan­den, Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che des Klä­gers we­gen ei­nes im Streit­fall al­lein ge­ge­be­nen Sach­man­gels nach § 434 I 2 Nr. 2, Satz 3 BGB kä­men – an­ders als dies bei Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­run­gen i. S. des § 434 I 1 BGB der Fall wä­re – im Hin­blick auf den ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Haf­tungs­aus­schluss nicht in Be­tracht.

[21]   a) Die in der von dem Be­klag­ten ge­schal­te­ten In­ter­net­an­zei­ge ent­hal­te­nen An­ga­ben zum Vor­han­den­sein der Aus­stat­tungs­va­ri­an­te Opel Adam Slam stel­len, wie das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend ge­se­hen hat, ei­ne öf­fent­li­che Äu­ße­rung i. S. von § 434 I 3 BGB dar, die – so­fern kei­ner der im Ge­setz ge­nann­ten Aus­nah­me­fäl­le vor­liegt – ei­ne Sach­män­gel­haf­tung des Ver­käu­fers be­grün­den (vgl. OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 26.04.2007 – 12 U 113/06, ju­ris Rn. 5; vgl. auch OLG Cel­le, Beschl. v. 25.10.2005 – 7 U 219/05, DAR 2006, 269).

[22]   b) Der zwi­schen den Par­tei­en ver­ein­bar­te Haf­tungs­aus­schluss er­fasst je­doch, wie das Be­ru­fungs­ge­richt rechts­feh­ler­frei an­ge­nom­men hat, Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che we­gen Feh­lens der nach den öf­fent­li­chen Äu­ße­run­gen des Be­klag­ten in der In­ter­net­an­zei­ge ge­mäß § 434 I 3, I 2 Nr. 2 BGB zu er­war­ten­den Be­schaf­fen­heit (Opel Adam Slam). Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on ist bei ei­nem all­ge­mei­nen Haf­tungs­aus­schluss des Ver­käu­fers für Sach­män­gel nicht ge­ne­rell die Aus­le­gung ge­bo­ten, dass er sich nicht auf die Haf­tung für Ei­gen­schaf­ten be­zieht, die der Käu­fer nach den öf­fent­li­chen Äu­ße­run­gen des Ver­käu­fers er­war­ten kann.

[23]   aa) Zwar ist in den Fäl­len ei­ner ver­trag­lich (aus­drück­lich oder still­schwei­gend) ge­trof­fe­nen Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung i. S. von § 434 I 1 BGB nach ge­fes­tig­ter höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung ein da­ne­ben ver­ein­bar­ter Haf­tungs­aus­schluss für Sach­män­gel da­hin aus­zu­le­gen, dass er nicht für das Feh­len der ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit, son­dern nur für Män­gel nach § 434 I 2 BGB gel­ten kann (BGH, Urt. v. 29.11.2006 – VI­II ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn. 31; Urt. v. 19.12.2012 – VI­II ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 19; Urt. v. 19.12.2012 – VI­II ZR 117/12, NJW 2013, 1733 Rn. 15; Urt. v. 13.03.2013 – VI­II ZR 172/12, NJW 2013, 2749 Rn. 19; Urt. v. 06.11.2015 – V ZR 78/14, BGHZ 207, 349 Rn. 9; Urt. v. 22.04.2016 – V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 14; Urt. v. 26.04.2017 – VI­II ZR 233/15, WM 2015, 1225 Rn. 22). Denn an­sons­ten wä­re die gleich­ran­gig ne­ben dem Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ste­hen­de Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung für den Käu­fer – au­ßer im Fal­le der Arg­list des Ver­käu­fers (§ 444 Fall 1 BGB) – oh­ne Sinn und Wert (Se­nat, Urt. v. 29.11.2006 – VI­II ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn. 31; Urt. v. 26.04.2017 – VI­II ZR 233/15, WM 2015, 1225 Rn. 22).

[24]   bb) Die­se Recht­spre­chung lässt sich je­doch nicht auf öf­fent­li­che Äu­ße­run­gen über Ei­gen­schaf­ten der Kauf­sa­che i. S. von § 434 I 3 BGB über­tra­gen. Das Ge­setz hat die­se Äu­ße­run­gen nicht mit ei­ner Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung nach § 434 I 1 BGB gleich­ge­setzt, son­dern zählt sie zu der Be­schaf­fen­heit nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB, al­so zu der Be­schaf­fen­heit, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach Art der Sa­che er­war­ten kann (vgl. auch BT-Drs. 14/6040, S. 214).

[25]   Hin­sicht­lich ei­ner nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB (ge­setz­lich) ge­schul­de­ten Be­schaf­fen­heit kann der Ver­käu­fer aber – wie vor­ste­hend aus­ge­führt – sei­ne Haf­tung durch ei­ne ver­trag­li­che Ver­ein­ba­rung grund­sätz­lich aus­schlie­ßen. Denn in sol­chen Fäl­len ste­hen nicht zwei ver­trag­li­che und da­mit – zu­min­dest aus Sicht des Käu­fers – gleich­ran­gi­ge Ver­ein­ba­run­gen (Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung; Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss) ne­ben­ein­an­der, de­ren in­ne­rer Wi­der­spruch im We­ge ei­ner in­ter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung auf­zu­lö­sen ist (vgl. (Se­nat, Urt. v. 29.11.2006 – VI­II ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Rn. 31). Viel­mehr han­delt es sich hier­bei um ei­nen rein ge­setz­li­chen Haf­tungs­tat­be­stand. Da­mit tref­fen nicht zwei gleich­ran­gi­ge, sich in­halt­lich wi­der­spre­chen­de ver­trag­li­che Ver­ein­ba­run­gen auf­ein­an­der, son­dern es exis­tiert nur ei­ne ver­trag­li­che Re­ge­lung, näm­lich die – vom Ge­setz au­ßer­halb be­stimm­ter Fäl­le (vgl. §§ 474 I, 475 I, 437 BGB; § 444 BGB; §§ 305c I BGB, 307 I, 309 Nr. 7 lit. a und lit. b, Nr. 8 lit. b BGB) zu­ge­las­se­ne – Ver­ein­ba­rung ei­nes Haf­tungs­aus­schlus­ses für Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che. Im Hin­blick auf die­ses Rang­ver­hält­nis der bei­den Re­ge­lun­gen ist ei­ne ein­schrän­ken­de Aus­le­gung ei­nes um­fas­sen­den Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses in die­sen Fäl­len nicht ge­bo­ten.

[26]   Nicht an­ders lie­gen die Din­ge bei ei­ner Sach­män­gel­haf­tung nach § 434 I 3 BGB. Auch hier han­delt es sich um ei­nen ge­setz­li­chen Haf­tungs­tat­be­stand. Zu­dem hat der Ge­setz­ge­ber zum Aus­druck ge­bracht, dass er ei­ne Haf­tung nach § 434 I 3 BGB ge­ra­de nicht mit dem Feh­len ei­ner ver­trag­lich ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit nach § 434 I 1 BGB gleich­stel­len woll­te. Viel­mehr hat er sich da­für ent­schie­den, das Feh­len von in öf­fent­li­chen Äu­ße­run­gen des Ver­käu­fers nach § 434 I 3 BGB an­ge­ge­be­nen Ei­gen­schaf­ten der Kauf­sa­che wie das Feh­len der nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB ge­schul­de­ten üb­li­chen Be­schaf­fen­heit zu be­han­deln. Die­se ge­setz­ge­be­ri­sche Wer­tung spricht da­für, dass der Ver­käu­fer grund­sätz­lich nicht nur sei­ne Haf­tung für das Feh­len ei­ner üb­li­chen und vom Käu­fer zu er­war­ten­den Be­schaf­fen­heit (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB), son­dern auch für das Feh­len von Ei­gen­schaf­ten aus­schlie­ßen kann, de­ren Vor­han­den­sein der Käu­fer nach den vom Ver­käu­fer ab­ge­ge­be­nen öf­fent­li­chen Äu­ße­run­gen be­rech­tig­ter­wei­se er­war­ten kann (§ 434 I 3 BGB; BGH, Urt. v. 22.04.2016 – V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 14).

[27]   cc) Auch aus sons­ti­gen Grün­den kommt für den in der schrift­li­chen Kauf­ver­trags­ur­kun­de zwi­schen den Par­tei­en ver­ein­bar­ten Haf­tungs­aus­schluss ei­ne ein­schrän­ken­de Aus­le­gung ge­mäß §§ 133, 157 BGB da­hin nicht in Be­tracht, dass die grund­sätz­lich ge­setz­lich zu­ge­las­se­ne Ver­ein­ba­rung ei­nes um­fas­sen­den Haf­tungs­aus­schlus­ses sich nicht auf ei­ne ge­tä­tig­te öf­fent­li­che Äu­ße­rung des Ver­käu­fers be­zieht.

[28]   (1) Zwar hat der V. Zi­vil­se­nat des BGH in Er­wä­gung ge­zo­gen, dass öf­fent­li­che Äu­ße­run­gen des Ver­käu­fers nach § 434 I 3 BGB un­ter Um­stän­den nicht nur die Er­war­tun­gen des Käu­fers an die Ei­gen­schaf­ten der Kauf­sa­che prä­gen, son­dern auch zu den Be­gleit­um­stän­den ge­hö­ren könn­ten, die aus Sicht ei­nes ob­jek­ti­ven Be­trach­ters in der La­ge des Käu­fers den Sinn­ge­halt des ver­ein­bar­ten Haf­tungs­aus­schlus­ses er­hel­len könn­ten und in die­sem Rah­men bei sei­ner Aus­le­gung zu be­rück­sich­ti­gen wä­ren. Ob und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ne sol­che Er­war­tung für die Aus­le­gung ei­nes Haf­tungs­aus­schlus­ses re­le­vant sein kann, hat er aber aus­drück­lich of­fen­ge­las­sen (BGH, Urt. v. 22.04.2016 – V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 15).

[29]   (2) Bei nä­he­rer Be­trach­tung kom­men aber Fäl­le, in de­nen aus ob­jek­ti­ver Sicht des Käu­fers ein im Kauf­ver­trag aus­drück­lich ver­ein­bar­ter um­fas­sen­der Haf­tungs­aus­schluss ge­mäß §§ 133, 157 BGB da­hin aus­zu­le­gen ist, dass er ei­ne im Vor­feld des Ver­trags­schlus­ses ab­ge­ge­be­ne, aber im Kauf­ver­trag nicht ein­mal an­satz­wei­se er­wähn­te öf­fent­li­che Äu­ße­rung des Ver­käu­fers über ei­ne Ei­gen­schaft der Kauf­sa­che im Sin­ne von § 434 I 3 BGB nicht um­fasst, re­gel­mä­ßig – oh­ne das Hin­zu­tre­ten be­son­de­rer Um­stän­de – nicht in Be­tracht.

[30]   (a) Nach an­er­kann­ten Aus­le­gungs­grund­sät­zen bil­det der von den Par­tei­en ge­wähl­te Wort­laut ei­ner Ver­ein­ba­rung und der die­sem zu ent­neh­men­de Par­tei­wil­le den Aus­gangs­punkt ei­ner nach §§ 133, 157 BGB vor­zu­neh­men­den Aus­le­gung (st. Rspr.; vgl. Se­nat, Urt. v. 13.04.2016 – VI­II ZR 198/15, NJW-RR 2016, 1032 Rn. 21; Urt. v. 27.04.2016 – VI­II ZR 61/15, NJW-RR 2016, 910 Rn. 27; je­weils m. w. Nachw.). Wei­ter sind ins­be­son­de­re der mit der Ver­ein­ba­rung ver­folg­te Zweck und die In­ter­es­sen­la­ge der Par­tei­en zu be­ach­ten, fer­ner die sons­ti­gen Be­gleit­um­stän­de, so­weit sie den Sinn­ge­halt ei­ner Er­klä­rung er­hel­len kön­nen (st. Rspr.; vgl. zu­letzt BGH, Urt. v. 22.04.2016 – V ZR 189/15, NJW-RR 2017, 210 Rn. 15; Urt. v. 27.04.2016 – VI­II ZR 61/15, NJW-RR 2016, 910 Rn. 27; je­weils m. w. Nachw.). Hier­bei kön­nen – auch bei ei­ner schrift­lich ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung – un­ter Um­stän­den auch de­ren Ent­ste­hungs­ge­schich­te ge­hö­ren, ins­be­son­de­re wenn Vor­be­spre­chun­gen er­folgt sind (vgl. BGH, Urt. v. 13.03.2003 – IX ZR 199/00, NJW 2003, 2235 [un­ter II 1]; Urt. v. 15.01.2004 – IX ZR 152/00, NJW 2004, 2232 [un­ter II 2 b]; je­weils m. w. Nachw.).

[31]   (b) Ge­mes­sen an die­sen Aus­le­gungs­grund­sät­zen ist dem Be­ru­fungs­ge­richt kein Rechts­feh­ler un­ter­lau­fen. Nach dem im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren zu­grun­de lie­gen­den Sach­ver­halt (§ 559 ZPO) han­delt es sich bei dem ver­ein­bar­ten Haf­tungs­aus­schluss um ei­ne In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­rung, die nur ei­ner ein­ge­schränk­ten re­vi­si­ons­recht­li­chen Nach­prü­fung da­hin un­ter­liegt, ob ge­setz­li­che oder all­ge­mein an­er­kann­te Aus­le­gungs­re­geln, Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungs­sät­ze ver­letzt sind oder we­sent­li­cher Aus­le­gungs­stoff au­ßer Acht ge­las­sen wor­den ist oder die Aus­le­gung auf mit der Re­vi­si­on ge­rüg­ten Ver­fah­rens­feh­lern be­ruht (st. Rspr.; vgl. Se­nat, Urt. v. 13.04.2016 – VI­II ZR 198/15, NJW-RR 2016, 1032 Rn. 16 m. w. Nachw.). Ei­ne re­vi­si­ons­recht­li­che Prü­fung an die­sem Maß­stab führt nicht da­zu, dass der Haf­tungs­aus­schluss ent­ge­gen sei­ner um­fas­send und ver­ständ­lich ge­fass­ten For­mu­lie­rung da­hin zu deu­ten ist, dass er den Tat­be­stand des § 434 I 3 BGB von sei­nem Gel­tungs­be­reich aus­nimmt.

[32]   (aa) Al­lein der Um­stand, dass der Ver­käu­fer im Vor­feld des Ver­trags­schlus­ses ei­ne öf­fent­li­che Äu­ße­rung über ei­ne be­stimm­te Ei­gen­schaft der Sa­che i. S. von § 434 I 3 BGB ab­ge­ge­ben hat, recht­fer­tigt es nicht, hier­aus ab­zu­lei­ten, dass sich ein um­fas­send ver­ein­bar­ter Haf­tungs­aus­schluss nicht auf die nach die­ser Äu­ße­rung ge­schul­de­te Be­schaf­fen­heit er­streckt. Denn aus dem Emp­fän­ger­ho­ri­zont ei­nes ver­stän­di­gen und red­li­chen Käu­fers be­an­sprucht ein im Kauf­ver­trag ver­ein­bar­ter um­fas­sen­der Haf­tungs­aus­schluss Vor­rang vor frü­her ab­ge­ge­be­nen öf­fent­li­chen Äu­ße­run­gen des Ver­käu­fers nach § 434 I 3 BGB, die nicht ein­mal an­satz­wei­se Er­wäh­nung im Kauf­ver­trag ge­fun­den ha­ben. Maß­geb­lich ist der Wil­le der Par­tei­en zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses. Ist im Kauf­ver­trag ein um­fas­send for­mu­lier­ter Haf­tungs­aus­schluss ver­ein­bart wor­den, der kei­ne Aus­nah­men vor­sieht und sich da­mit nach sei­nem Wort­laut auch auf die Ge­währ­leis­tungs­fäl­le des § 434 I 3 BGB er­streckt, ist die im Vor­feld des Ver­trags­schlus­ses ab­ge­ge­be­ne öf­fent­li­che Äu­ße­rung des Ver­käu­fers re­gel­mä­ßig zeit­lich und in­halt­lich „über­holt“.

[33]   An­ders als bei dem Zu­sam­men­tref­fen ei­nes um­fas­sen­den Haf­tungs­aus­schlus­ses und ei­ner Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung geht es hier­bei nicht dar­um, durch in­ter­es­sen­ge­rech­te Aus­le­gung ei­nen Wi­der­spruch zwi­schen zwei gleich­ran­gi­gen (ver­trag­li­chen) Re­ge­lun­gen auf­zu­lö­sen. Viel­mehr be­steht in­so­weit ein Stu­fen­ver­hält­nis zwi­schen der ge­setz­lich vor­ge­se­he­nen, aber grund­sätz­lich ab­ding­ba­ren Sach­män­gel­haf­tung we­gen des Feh­lens von in öf­fent­li­chen Äu­ße­run­gen an­ge­ge­be­nen Ei­gen­schaf­ten der Sa­che (§ 434 I 3 BGB) und dem ver­ein­bar­ten Haf­tungs­aus­schluss. Da­her recht­fer­tigt es die Ab­ga­be ei­ner sol­chen Äu­ße­rung al­lein nicht, ei­nen um­fas­sen­den Haf­tungs­aus­schluss ein­schrän­kend aus­zu­le­gen. Sons­ti­ge Um­stän­de, die für ei­ne an­de­re Deu­tung spre­chen könn­ten, hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht fest­ge­stellt. An­grif­fe hier­ge­gen er­hebt die Re­vi­si­on nicht.

[34]   Ob und un­ter wel­chen Vor­aus­set­zun­gen im Ein­zel­fall ei­ne ab­wei­chen­de Be­ur­tei­lung an­ge­zeigt sein kann, et­wa wenn der Käu­fer – nach­weis­lich – dem Ver­käu­fer be­stimm­te An­for­de­run­gen an den Kauf­ge­gen­stand als kauf­ent­schei­dend zur Kennt­nis bringt und der Ver­käu­fer hier­ge­gen kei­ne Ein­wän­de er­hebt, kann da­hin­ste­hen. Häu­fig wird in die­sen Fäl­len ei­ne kon­klu­den­te Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung nach § 434 I 1 BGB in Be­tracht kom­men (vgl. zu den An­for­de­run­gen Se­nat, Urt. v. 19.12.2012 – VI­II ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 16; Urt. v. 29.06.2016 – VI­II ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 35; je­weils m. w. Nachw.), so­dass es auf die Fra­ge ei­ner Sach­män­gel­haf­tung nach § 434 I 3 BGB dann oh­ne­hin nicht an­kommt (vgl. auch BT-Drs. 14/6040, S. 214).

[35]   (bb) Auch das Schutz­be­dürf­nis des Käu­fers ver­langt ei­ne ein­schrän­ken­de Aus­le­gung ei­nes um­fas­send for­mu­lier­ten Haf­tungs­aus­schlus­ses in den Fäl­len des § 434 I 3 BGB nicht. Der Ge­setz­ge­ber hat in den Be­rei­chen des Kauf­rechts, in de­nen der Schutz des Käu­fers Vor­rang vor dem Frei­zei­ch­nungs­in­ter­es­se des Ver­käu­fers zu­kommt, ei­ne wirk­sa­me Ver­ein­ba­rung von Haf­tungs­aus­schlüs­sen für Sach­män­gel aus­ge­schlos­sen. So ist es dem Ver­käu­fer so­wohl beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf (§ 475 I BGB) als auch bei ei­ner über­nom­me­nen Ga­ran­tie oder ei­nem arg­lis­ti­gen Ver­hal­ten des Ver­käu­fers (§ 444 BGB) ver­wehrt, sich auf ei­nen ver­ein­bar­ten Haf­tungs­aus­schluss zu be­ru­fen. Vor­for­mu­lier­te Haf­tungs­aus­schlüs­se sind im Fal­le ei­ner über­ra­schen­den Klau­sel (§ 305c I BGB), beim Kauf neu­er Sa­chen (&sect§ 309 Nr. 8 lit. b, 307 I BGB) und in be­stimm­ten Scha­dens- und Ver­schul­dens­kon­stel­la­tio­nen (§ 309 Nr. 7 lit. a und lit. b BGB, 307 I BGB; vgl. auch Se­nat, Urt. v. 09.10.2013 – VI­II ZR 224/12, NJW 2013, 3570 Rn. 15 f.) un­wirk­sam. Wei­te­ren Schutz ge­nießt der Käu­fer durch die Recht­spre­chung des BGH, wo­nach sich – wie oben auf­ge­zeigt – ein um­fas­sen­der Haf­tungs­aus­schluss nicht auf ei­ne (aus­drück­lich oder kon­klu­dent) ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit i. S. von § 434I I 1 BGB be­zieht (st. Rspr.; zu­letzt Urt. v. 26.04.2017 – VI­II ZR 233/15, WM 2015, 1225 Rn. 22). Die­sen Schutz kann sich ein Käu­fer, des­sen Kauf­ent­schluss maß­geb­lich von der ab­ge­ge­be­nen öf­fent­li­chen Äu­ße­rung i. S. von § 434 I 3 BGB be­ein­flusst ist, da­durch ver­schaf­fen, dass er die­se Äu­ße­rung in die Ver­trags­ur­kun­de auf­neh­men lässt oder zu­min­dest mit dem Ver­käu­fer – nach­weis­lich – ei­ne still­schwei­gen­de Über­ein­kunft über das Vor­han­den­sein kauf­ent­schei­den­der Ei­gen­schaf­ten er­zielt.

[36]   (cc) Oh­ne Er­folg be­ruft sich die Re­vi­si­on dar­auf, ein Be­dürf­nis für ei­ne ein­schrän­ken­de Aus­le­gung ei­nes um­fas­send for­mu­lier­ten Haf­tungs­aus­schlus­ses be­ste­he (zu­min­dest) da­hin, dass sich die­ser nur bei ei­nem kon­kre­ten Zu­satz auch auf die Haf­tung für – sich an den Her­stel­ler­be­zeich­nun­gen ori­en­tie­ren­de – öf­fent­li­che Äu­ße­run­gen des Ver­käu­fers nach § 434 I 3 BGB er­stre­cke. Dies will sie dar­aus ab­lei­ten, dass die ge­nann­te Vor­schrift glei­cher­ma­ßen öf­fent­li­che Äu­ße­run­gen des Ver­käu­fers und des Her­stel­lers er­fas­se und Letz­te­re ins­be­son­de­re im Be­reich des Kon­sum­gü­ter­ver­kaufs das Bild der Käu­fer über die Ei­gen­schaf­ten der Kauf­sa­che präg­ten. Sie meint, der Ver­kehr ge­he bei ob­jek­ti­ver Be­trach­tung nicht da­von aus, dass der Sa­che ei­ne Ei­gen­schaft feh­le, die ihr auf­grund der vom Her­stel­ler ge­wähl­ten Kenn­zeich­nung der Sa­che im Zeit­punkt der Aus­lie­fe­rung beim Her­stel­ler an­haf­te. Da­her be­dür­fe ein all­ge­mei­ner Haf­tungs­aus­schluss ei­nes kon­kre­ten Zu­sat­zes, wenn der Ver­käu­fer sei­ne Haf­tung auch für die Ei­gen­schaf­ten aus­schlie­ßen wol­le, die die Sa­che nach der Kenn­zeich­nung durch den Her­stel­ler präg­ten.

[37]   Bei die­sen Er­wä­gun­gen ver­mengt die Re­vi­si­on zwei Prü­fungs­ebe­nen. Zu­nächst stellt sich die Fra­ge, wel­che Be­schaf­fen­heit ein Käu­fer auf­grund der öf­fent­li­chen Äu­ße­rung des Her­stel­lers, des Ver­käu­fers oder ih­rer Ge­hil­fen als ge­schul­det er­war­ten kann (§ 434 I 3 BGB). Hier­von zu tren­nen ist die sich dar­an an­schlie­ßen­de Fra­ge, wie ein um­fas­send for­mu­lier­ter ver­trag­li­cher Haf­tungs­aus­schluss aus­zu­le­gen ist. Al­lein der Um­stand, dass der Käu­fer (be­rech­tigt) ei­ne be­stimm­te Er­war­tungs­hal­tung be­züg­lich der Kauf­sa­che hegt, be­deu­tet nicht zwangs­läu­fig, dass die­se zu­gleich zu den Be­gleit­um­stän­den zählt, die den Sinn­ge­halt des Haf­tungs­aus­schlus­ses er­hel­len könn­ten (vgl. BGH, Urt. v. 22.04.2016 – V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 15). Viel­mehr be­darf es ent­spre­chen­der tat­säch­li­cher Fest­stel­lun­gen da­hin, dass die durch die Äu­ße­run­gen des Ver­käu­fers aus­ge­lös­te Käu­fe­rer­war­tung an die Be­schaf­fen­heit der Sa­che dar­über hin­aus auch für die Aus­le­gung des im Streit ste­hen­den Haf­tungs­aus­schlus­ses re­le­vant ist. Sol­che Fest­stel­lun­gen hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht ge­trof­fen. Über­gan­ge­nen Sach­vor­trag in den Tat­sa­chen­in­stan­zen zeigt die Re­vi­si­on nicht auf und ist auch nicht er­sicht­lich.

[38]   c) Der Haf­tungs­aus­schluss ist nach dem im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren zu­grun­de zu le­gen­den Sach­ver­halt (§ 559 ZPO) auch nicht nach § 309 Nr. 7 lit. a und lit. b BGB un­wirk­sam. Zwar hält ei­ne um­fas­sen­de Frei­zei­ch­nung des Ver­käu­fers in All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen, nach der die Haf­tung des Klau­sel­ver­wen­ders auch für Kör­per- und Ge­sund­heits­schä­den so­wie für sons­ti­ge Schä­den auch bei gro­bem Ver­schul­den aus­ge­schlos­sen ist, ei­ner In­halts­kon­trol­le am Maß­stab der vor­ge­nann­ten Re­ge­lun­gen nicht stand (Se­nat, Urt. v. 22.11.2006 – VI­II ZR 72/06, BGHZ 170, 67 Rn. 10; Urt. v. 19.09.2007 – VI­II ZR 141/06, BGHZ 174, 1 Rn. 10, 13; Urt. v. 09.10.2013 – VI­II ZR 224/12, NJW 2013, 3570 Rn. 16; Urt. v. 06.11.2013 – VI­II ZR 353/12, NJW 2014, 454 Rn. 10; Urt. v. 04.02.2015 – VI­II ZR 26/14, NJW-RR 2015, 738 Rn. 16). Es ist je­doch we­der vom Be­ru­fungs­ge­richt fest­ge­stellt noch – auch nicht im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren – gel­tend ge­macht wor­den, dass ei­ne All­ge­mei­ne Ge­schäfts­be­din­gung i. S. von § 305 BGB vor­liegt. Auch aus der bei den Ak­ten be­find­li­chen Kauf­ver­trags­ur­kun­de lässt sich sol­ches nicht ab­lei­ten. Dar­aus er­gibt sich zwar, dass der Ver­trags­schluss mit­hil­fe ei­nes Ver­trags­for­mu­lars er­folgt ist. Das al­lein lässt aber we­der trag­fä­hi­ge Rück­schlüs­se dar­auf zu, dass der Be­klag­te den Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss als Ver­wen­der ge­stellt hat noch dar­auf, dass die Klau­sel nicht aus­ge­han­delt wor­den ist.

[39]   3. Frei von Rechts­feh­lern hat das Be­ru­fungs­ge­richt auch an­ge­nom­men, dass der Be­klag­te bei dem Ab­schluss des Kauf­ver­trags nicht als Un­ter­neh­mer (§ 14 I BGB) ge­han­delt hat, so­dass ein Ver­brauch­gü­ter­kauf nach § 474 I BGB nicht vor­liegt und es dem Be­klag­ten folg­lich nicht ge­mäß § 475 I BGB ver­sagt ist, sich auf den ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss zu be­ru­fen.

[40]   a) Un­ter­neh­mer ist nach der Le­gal­de­fi­ni­ti­on des § 14 I BGB ei­ne na­tür­li­che oder ju­ris­ti­sche Per­son oder ei­ne rechts­fä­hi­ge Per­so­nen­ge­sell­schaft, die bei Ab­schluss ei­nes Rechts­ge­schäfts in Aus­übung ih­rer ge­werb­li­chen oder selbst­stän­di­gen be­ruf­li­chen Tä­tig­keit han­delt. Dem­ge­gen­über ist nach § 13 BGB in der ab 13.06.2014 gel­ten­den Fas­sung (BGBl. 2013 I, S. 3643) Ver­brau­cher je­de na­tür­li­che Per­son, die ein Rechts­ge­schäft zu Zwe­cken ab­schließt, die über­wie­gend we­der ih­rer ge­werb­li­chen noch ih­rer selbst­stän­di­gen be­ruf­li­chen Tä­tig­keit zu­ge­ord­net wer­den kön­nen. Ei­ne ge­werb­li­che Tä­tig­keit setzt – je­den­falls – ein selbst­stän­di­ges und plan­mä­ßi­ges, auf ge­wis­se Dau­er an­ge­leg­tes An­bie­ten ent­gelt­li­cher Leis­tun­gen am Markt vor­aus, wo­bei ei­ne Ge­winn­erzie­lungs­ab­sicht nicht er­for­der­lich ist (Se­nat, Urt. v. 29.03.2006 – VI­II ZR 173/05, BGHZ 167, 40 Rn. 14 ff.; Urt. v. 13.03.2013 – VI­II ZR 186/12, NJW 2013, 2107 Rn. 18).

[41]   Für die Ab­gren­zung zwi­schen Ver­brau­cher- und Un­ter­neh­mer­han­deln ist grund­sätz­lich die ob­jek­tiv zu be­stim­men­de Zweck­rich­tung des Rechts­ge­schäfts ent­schei­dend (BGH, Beschl. v. 24.02.2005 – III ZB 36/04, BGHZ 162, 253 [256 f.]; Urt. v. 15.11.2007 – III ZR 295/06, NJW 2008, 435 Rn. 6 f.; vgl. auch EuGH, Urt. v. 09.11.2016 – C-149/15, NJW 2017, 874 Rn. 32 [zur Aus­le­gung des Be­griffs „Ver­käu­fers“ i. S. von Art. 1 II lit. c der Richt­li­nie 1999/44/EG]; Urt. v. 03.09.2015 – C-110/14, ZIP 2015, 1882 Rn. 16 ff., insb. Rn. 21 [zur Aus­le­gung der Be­grif­fe „Ver­brau­cher“ und „Ge­wer­be­trei­ben­der“ i. S. von Art. 2 lit. b und c der Richt­li­nie 93/13/EWG]). Da­bei kommt es maß­geb­lich auf die je­wei­li­gen Um­stän­de des Ein­zel­falls, ins­be­son­de­re das Ver­hal­ten der Par­tei­en (oder et­wai­ger Ver­mitt­ler) bei Ver­trags­schluss, an (vgl. EuGH, Urt. v. 09.11.2016 – C-149/15, NJW 2017, 874 Rn. 34, 44 f. [zu Art. 1 II lit. c der Richt­li­nie 1999/44/EG]). In be­stimm­ten Fäl­len kann es al­ler­dings auch aus­rei­chen, dass dem Käu­fer vor oder bei Ver­trags­schluss der Ein­druck ver­mit­telt wird, er er­wer­be die Kauf­sa­che von ei­nem Un­ter­neh­mer (vgl. EuGH, Urt. v. 09.11.2016 – C-149/15, NJW 2017, 874 Rn. 34–45).

[42]   b) Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen ist der Be­klag­te mit dem Be­ru­fungs­ge­richt und ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on nicht als Un­ter­neh­mer an­zu­se­hen. Das Be­ru­fungs­ge­richt ver­moch­te kei­ne trag­fä­hi­gen An­halts­punk­te für ein ge­werb­li­ches oder selbst­stän­di­ges be­ruf­li­ches Han­deln des Be­klag­ten bei Ver­trags­schluss fest­zu­stel­len.

[43]   Die Kauf­ver­trags­ur­kun­de ent­hält kei­nen Hin­weis dar­auf, dass der Be­klag­te als Ge­braucht­wa­gen­händ­ler oder als sons­ti­ger Un­ter­neh­mer tä­tig ge­wor­den ist (vgl. zu die­sem Ge­sichts­punkt auch EuGH, Urt. v. 03.09.2015 – C-110/14, ZIP 2015, 1882 Rn. 22 f.). We­der die Be­zeich­nung der Par­tei­en noch der ver­ein­bar­te Kauf­preis – die Zah­lung von Um­satz­steu­er wur­de nicht ver­ein­bart – deu­ten auf ein ge­werb­li­ches Han­deln hin. Der Klä­ger ver­moch­te auch an­sons­ten kei­ne be­last­ba­ren An­halts­punk­te an­zu­füh­ren, die ei­nen trag­fä­hi­gen Rück­schluss auf ein ge­werb­li­ches (oder selbst­stän­di­ges be­ruf­li­ches) Auf­tre­ten des Be­klag­ten zu­lie­ßen.

[44]   Al­lein der Um­stand, dass der Be­klag­te ne­ben dem an den Klä­ger ver­äu­ßer­ten Fahr­zeug un­strei­tig zwei wei­te­re Pkw im In­ter­net zum Ver­kauf an­ge­bo­ten hat, reicht – an­ders als die Re­vi­si­on meint – für die An­nah­me ei­ner ge­werb­li­chen Tä­tig­keit des Be­klag­ten nicht aus. Denn ent­schei­dend ist nicht das An­bie­ten von drei Fahr­zeu­gen (dass die wei­ter von der Re­vi­si­on an­ge­führ­ten fremd­sprach­li­chen An­non­cen an­de­re Fahr­zeu­ge be­tref­fen, ist nicht er­sicht­lich). Maß­ge­bend ist viel­mehr, zu wel­chem Zweck die zur Ver­äu­ße­rung ste­hen­den Fahr­zeu­ge bis­lang ge­nutzt wor­den sind und aus wel­chem An­lass sie ver­kauft wer­den soll­ten. Die Ver­äu­ße­rung vom Ver­käu­fer pri­vat ge­nutz­ter Fahr­zeu­ge ist re­gel­mä­ßig nicht als Un­ter­neh­mer­ge­schäft zu qua­li­fi­zie­ren (vgl. Urt. v. 13.03.2013 – VI­II ZR 186/12, NJW 2013, 2107 Rn. 18). m. w. Nachw.). Ob dies bei ei­ner grö­ße­ren An­zahl von Ver­kaufs­fäl­len an­ders zu be­ur­tei­len wä­re, kann vor­lie­gend da­hin­ste­hen.

[45]   Denn der Be­klag­te hat nach den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts sub­stan­zi­iert dar­ge­legt, dass die zum Ver­kauf ste­hen­den drei Ge­braucht­wa­gen von ihm und sei­ner Mut­ter pri­vat ge­nutzt wor­den bzw. für ei­ne pri­va­te Nut­zung durch sei­ne Mut­ter oder sei­ne Le­bens­ge­fähr­tin be­stimmt ge­we­sen und aus ver­schie­de­nen – je­weils pri­vat mo­ti­vier­ten – Grün­den im In­ter­net zum Ver­kauf an­ge­bo­ten wor­den sei­en (ein­bruch­dieb­stahl­ge­schä­dig­tes Pri­vat­fahr­zeug des Be­klag­ten [Au­di A4]; de­fek­tes Fahr­zeug der Mut­ter [Ford Fi­es­ta]; neu an­ge­schaff­tes Fahr­zeug für Mut­ter bzw. Le­bens­ge­fähr­tin, das bei bei­den kei­nen Ge­fal­len ge­fun­den hat [Opel Adam]). Die­se ge­gen ei­ne ge­werb­li­che Ver­kaufs­tä­tig­keit spre­chen­den Um­stän­de hat der hier­für be­weis­be­las­te­te Klä­ger, der ei­ne Un­ter­neh­mer­ei­gen­schaft des Be­klag­ten al­lein aus dem letzt­lich nicht aus­sa­ge­kräf­ti­gen Er­geb­nis ei­ner zu ei­nem nicht nä­her be­kann­ten Zeit­punkt nach­träg­lich durch­ge­führ­ten In­ter­net­re­cher­che ab­lei­ten will, nicht wi­der­legt. Es ist da­her mit dem Be­ru­fungs­ge­richt da­von aus­zu­ge­hen, dass Ge­gen­stand des in Re­de ste­hen­den Kauf­ver­trags die Ver­äu­ße­rung ei­nes Pkw un­ter Pri­vat­leu­ten war.

[46]   4. Auch nach § 444 BGB ist es dem Be­klag­ten nicht ver­wehrt, sich auf den ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss zu be­ru­fen. Nach den vom Be­ru­fungs­ge­richt ver­fah­rens­feh­ler­frei ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen hat der Be­klag­te we­der ei­ne Ga­ran­tie über­nom­men, noch hat er be­züg­lich der un­rich­ti­gen An­ga­be der Aus­stat­tungs­va­ri­an­te arg­lis­tig (vgl. hier­zu BGH, Urt. v. 22.04.2016 – V ZR 23/15, NJW 2017, 150 Rn. 21 m. w. Nachw.) ge­han­delt. An­grif­fe hier­ge­gen bringt die Re­vi­si­on nicht vor.

[47]   5. Rechts­feh­ler­frei hat das Be­ru­fungs­ge­richt schließ­lich An­sprü­che auf Scha­dens­er­satz ge­mäß §§ 280 I, 241 II, 311 II BGB we­gen un­zu­tref­fen­der Be­zeich­nung der Aus­stat­tungs­va­ri­an­te ver­neint. Nach höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung steht ei­nem Scha­dens­er­satz­an­spruch des Käu­fers ge­gen­über dem Ver­käu­fer we­gen Ver­schul­dens bei Ver­trags­schluss der grund­sätz­li­che Vor­rang des in §§ 434 ff. BGB ge­re­gel­ten Ge­währ­leis­tungs­rechts ent­ge­gen, es sei denn dem Ver­käu­fer ist hin­sicht­lich des Sach­man­gels ein arg­lis­ti­ges Ver­hal­ten an­zu­las­ten (st. Rspr.; vgl. Se­nat, Urt. v. 29.06.2016 – VI­II ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 63 m. w. Nachw.). Dar­an fehlt es nach den ver­fah­rens­feh­ler­frei ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts, die die Re­vi­si­on nicht an­greift.