BGH, Ur­teil vom 19.12.2012 – VI­II ZR 96/12

Sach­ver­halt: Im April 2009 bot die im Raum Ber­lin wohn­haf­te Be­klag­te zu 1 über die In­ter­net-Ver­stei­ge­rungs­platt­form eBay ein ge­brauch­tes Mo­tor­ka­jüt­boot nebst Boots­an­hän­ger (Trai­ler) zum Ver­kauf an. Das Boot, das der Va­ter der Be­klag­ten zu 1, der Be­klag­te zu 2, im Ok­to­ber 2007 er­wor­ben hat­te, be­schrieb sie da­bei un­ter an­de­rem wie folgt:

Die in Ber­lin wohn­haf­te Klä­ge­rin zu 1 gab dar­auf­hin mit 2.510 € das höchs­te Ge­bot ab und ver­ein­bar­te mit der Be­klag­ten zu 1 die Lie­fe­rung des Boots ge­gen Zah­lung von 20 €. Die Lie­fe­rung er­folg­te durch den Be­klag­ten zu 2, der mit dem Ehe­mann der Klä­ge­rin zu 1, dem Klä­ger zu 2, ei­nen Kauf­ver­trag über das Boot zu ei­nem Kauf­preis von 2.010 € und ei­nen wei­te­ren Kauf­ver­trag über ei­nen Boots­trai­ler zu ei­nem Kauf­preis von 500 € fer­tig­te. In die­sen von den Klä­gern durch Bar­zah­lung er­füll­ten Kauf­ver­trä­gen, in de­nen ei­ne Ge­währ­leis­tung eben­falls aus­ge­schlos­sen wor­den war, wa­ren als Ver­käu­fer der Be­klag­te zu 2 und als Käu­fer bei­de Klä­ger ge­nannt.

Kurz dar­auf stell­ten die Klä­ger am Boot Schim­mel­stel­len fest, die sie ge­gen­über dem Be­klag­ten zu 2 be­män­gel­ten. Nach­dem die Be­klag­te zu 1 auf ei­ne feh­len­de Kennt­nis des Man­gels und im Üb­ri­gen auf den ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss hin­ge­wie­sen hat­te, lie­ßen die Klä­ger das Boot be­gut­ach­ten und da­für des­sen Be­plan­kung ab­neh­men. Noch am glei­chen Ta­ge er­klär­ten sie mit Schrei­ben vom 29.04.2009 den Rück­tritt von den Kauf­ver­trä­gen, weil das Boot in sei­ner Holz­sub­stanz stark be­schä­digt und des­halb nicht mehr see­taug­lich sei und im Hin­blick auf ge­schätz­te Re­pa­ra­tur­kos­ten von 15.000 € ei­nen wirt­schaft­li­chen To­tal­scha­den dar­stel­le. Die­se Rück­tritts­er­klä­rung nebst der dar­in aus­ge­spro­che­nen Auf­for­de­rung zur Rück­ab­wick­lung des Ver­tra­ges wie­der­hol­ten sie durch An­walts­schrei­ben vom 15.05.2009, nach­dem der Be­klag­te zu 2 mit Schrei­ben vom 12.05.2009 ei­ne Rück­ab­wick­lung un­ter Hin­weis auf die Mög­lich­keit der Klä­ger, das Boot vor dem Kauf zu be­sich­ti­gen, so­wie den ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss ver­wei­gert hat­te. We­nig spä­ter über­führ­ten die Klä­ger das Boot zur In­sel Use­dom, wo es seit­her un­ter­ge­stellt ist. Auf ei­ne im Ver­lauf des ers­ten Rechts­zugs er­gan­ge­ne Auf­for­de­rung der Klä­ger, sich bin­nen Wo­chen­frist be­reit zu er­klä­ren, die Män­gel am Boot zu be­sei­ti­gen, er­klär­ten die Be­klag­ten, sich das Boot in Ber­lin auf be­rech­tig­te Män­gel an­se­hen und sol­che, falls vor­han­den, be­sei­ti­gen zu wol­len. Die Klä­ger bo­ten dem­ge­gen­über ei­ne Be­sich­ti­gung auf Use­dom an, zu der es nicht kam.

Das Amts­ge­richt hat die im We­sent­li­chen auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ge­rich­te­te Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die Be­klag­ten un­ter Ab­än­de­rung die­ses Ur­teils zur Zah­lung von 2.510 € Zug um Zug ge­gen Über­ga­be des Boots und des Trai­lers so­wie zur Zah­lung wei­te­rer 1.821,17 € – je­weils nebst Zin­sen – und zum Er­satz al­ler wei­te­ren Schä­den ver­ur­teilt. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: [6]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung – so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von Be­deu­tung – im We­sent­li­chen aus­ge­führt:

[7]   Bei­de Klä­ger könn­ten von bei­den Be­klag­ten die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags be­an­spru­chen, da so­wohl der Klä­ger zu 2 als auch der Be­klag­te zu 2 durch ih­re Ein­be­zie­hung in die an­schlie­ßend ge­fer­tig­ten schrift­li­chen Kauf­ver­trä­ge ein­ver­nehm­lich als zu­sätz­li­che Ver­trags­par­tei­en in die Ver­trä­ge ein­ge­tre­ten sei­en. Das ver­kauf­te Ka­jüt­boot sei man­gel­haft, da ihm die ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit ei­ner See­taug­lich­keit feh­le. Die Be­schrei­bung des Boots im eBay-An­ge­bot, wo­nach man da­mit auf Rei­sen ge­hen kön­ne, sei als Be­schaf­fen­heits­an­ga­be i. S. von § 434 I 1 BGB da­hin zu ver­ste­hen, dass es grund­sätz­lich see­tüch­tig bzw. als Boot ein­satz­be­reit sei. Dar­an feh­le es, weil das Boot nach dem auch von den Be­klag­ten zu­letzt nicht mehr in Ab­re­de ge­stell­ten Er­geb­nis des ein­ge­hol­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens zum Zeit­punkt der Über­ga­be an die Klä­ger ei­nen er­heb­li­chen, die See­tüch­tig­keit aus­schlie­ßen­den Pilz­be­fall auf­ge­wie­sen ha­be. Ge­gen­über der ge­trof­fe­nen Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung ha­be der Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss kei­ne Wir­kun­gen ent­fal­ten kön­nen, da er nicht für Ei­gen­schaf­ten gel­te, die durch Be­schaf­fen­heits­an­ga­ben des Ver­käu­fers nä­her be­schrie­ben wor­den sei­en.

[8]    Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Amts­ge­richts schei­te­re der Rück­tritt vom Kauf­ver­trag auch nicht dar­an, dass die Klä­ger den Be­klag­ten kei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt hät­ten. Zwar sei ei­ne Auf­for­de­rung zur Nach­bes­se­rung ein­schließ­lich der er­for­der­li­chen Frist­set­zung nicht wirk­sam er­folgt. Denn aus den vor­ge­richt­li­chen te­le­fo­ni­schen Kon­tak­ten der Par­tei­en so­wie aus de­ren an­schlie­ßen­der schrift­li­cher Kor­re­spon­denz las­se sich ei­ne sol­che Frist­set­zung nicht ein­deu­tig ent­neh­men, da die Klä­ger nach Kennt­nis­nah­me vom Pilz­be­fall des Boots von den Be­klag­ten al­lein die Rück­ab­wick­lung des Ver­trags, nicht da­ge­gen et­wai­ge Nach­bes­se­rungs­ar­bei­ten der Be­klag­ten ver­langt oder sonst zur De­bat­te ge­stellt hät­ten. Eben­so we­nig ha­be in der im Ver­lauf des Rechts­streits er­folg­ten Auf­for­de­rung zur Nach­bes­se­rung ei­ne wirk­sa­me Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung ge­le­gen, da die Klä­ger ih­rem Nach­bes­se­rungs­ver­lan­gen zu Un­recht Use­dom als Er­fül­lungs­ort zu­grun­de ge­legt hät­ten und sich da­durch nicht be­reit er­klärt hät­ten, den Be­klag­ten das Boot in Ber­lin als dem rich­ti­gen Er­fül­lungs­ort zur Ver­fü­gung zu stel­len. Denn das Boot sei nach ei­ge­nem Vor­trag der Klä­ger auf Use­dom le­dig­lich im Hin­blick auf die be­ab­sich­tig­te Rück­über­tra­gung an die Be­klag­ten un­ter­ge­stellt wor­den, und es sei auch nichts da­für er­sicht­lich, dass es sich dort sonst be­stim­mungs­ge­mäß be­fun­den hät­te.

[9]    Ei­ne Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung sei vor­lie­gend aber ge­mäß §§ 323 II Nr. 3, 326 V, 275 II BGB ent­behr­lich ge­we­sen. In­so­weit be­stim­me § 326 V BGB, dass der Gläu­bi­ger ge­mäß § 323 BGB auch oh­ne die in des­sen Ab­satz 1 grund­sätz­lich er­for­der­li­che Frist­set­zung vom Ver­trag zu­rück­tre­ten kön­ne, wenn der Schuld­ner sei­ner­seits nach § 275 BGB nicht zu leis­ten brau­che. Die dort ge­re­gel­ten Vor­aus­set­zun­gen für den Weg­fall ei­ner Nach­er­fül­lungs­pflicht der Be­klag­ten lä­gen in al­len in Be­tracht kom­men­den Al­ter­na­ti­ven vor. Zum ei­nen sei die Nach­er­fül­lung in Form ei­ner Er­satz­lie­fe­rung ge­mäß § 275 I BGB ob­jek­tiv un­mög­lich, da bei ei­nem Stück­kauf wie dem vor­lie­gen­den nicht er­sicht­lich sei, dass die Mög­lich­keit der Lie­fe­rung ei­nes gleich­wer­ti­gen Er­satz­boots be­stan­den ha­be. Zum an­de­ren ha­be den Be­klag­ten hin­sicht­lich ei­nes Man­gel­be­sei­ti­gungs­ver­lan­gens je­den­falls ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nach § 275 II 1 BGB zu­ge­stan­den. Denn an­ders als bei ei­nem Un­fall­fahr­zeug sei nach dem ein­ge­hol­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten die Be­frei­ung des Boots vom Pilz­be­fall grund­sätz­lich mög­lich. In­so­weit kön­ne auch da­hin­ste­hen, ob ein sol­cher Be­fall – ver­gleich­bar mit ei­nem frü­he­ren Un­fall­scha­den – dem Boot selbst im Fal­le voll­stän­di­ger Be­sei­ti­gung we­gen ei­ner in den Au­gen des Ver­kehrs mög­li­cher­wei­se fort­dau­ern­den Min­de­rung des Ver­kehrs­wer­tes wei­ter­hin als nicht be­heb­ba­rer Man­gel an­ge­haf­tet hät­te. Je­den­falls lie­ge hier ein Fall der wirt­schaft­li­chen Un­mög­lich­keit vor, da nach dem Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten die zur voll­stän­di­gen Be­sei­ti­gung des Pilz­be­falls und da­mit zur Her­stel­lung der dau­er­haf­ten See­tüch­tig­keit des Boo­tes er­for­der­li­chen Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten 12.900 €, al­so mehr als das Acht­fa­che des auf 1.400 € zu schät­zen­den Zeit­werts des Boo­tes, be­trü­gen.

[10]   Der An­wend­bar­keit des § 326 V BGB ste­he nicht ent­ge­gen, dass § 275 II BGB vom An­satz her dem Schuld­ner le­dig­lich ein – hier von den Be­klag­ten nicht gel­tend ge­mach­tes – Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht ein­räu­me, das er ge­gen den Er­fül­lungs­an­spruch des Gläu­bi­gers zu­nächst ein­wen­den müs­se, um tat­säch­lich von der Leis­tung be­freit zu wer­den. An­ders als § 439 III 1 BGB, der aus­drück­lich (nur) dem Schuld­ner ein Recht auf Ver­wei­ge­rung der Nach­er­fül­lung ge­be, re­ge­le § 326 V BGB ein Rück­tritts­recht des Gläu­bi­gers und knüp­fe da­für an die Vor­aus­set­zun­gen des § 275 BGB an. Hier­aus fol­ge, dass der Gläu­bi­ger auch dann oh­ne Frist­set­zung zur Nach­bes­se­rung vom Ver­trag zu­rück­tre­ten kön­ne, wenn ob­jek­tiv ein auf­fäl­li­ges Miss­ver­hält­nis zwi­schen dem Nach­bes­se­rungs­auf­wand des Schuld­ners und dem ob­jek­ti­ven Leis­tungs­in­ter­es­se des Gläu­bi­gers be­ste­he, selbst wenn der Schuld­ner sich dar­auf nicht (aus­drück­lich) be­ru­fen ha­be. Al­lein das deut­li­che Über­schrei­ten ob­jek­tiv ak­zep­ta­bler Nach­bes­se­rungs­kos­ten recht­fer­ti­ge es, be­reits aus dem ob­jek­ti­ven Be­ste­hen ei­nes Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts des Schuld­ners ein an kei­ne Frist­set­zung ge­bun­de­nes Rück­tritts­recht des Gläu­bi­gers i. S. des § 326 V BGB her­zu­lei­ten, da dann un­ter kei­nem er­denk­li­chen Ge­sichts­punkt ei­ne Nach­bes­se­rung in Be­tracht kom­me, die­se viel­mehr völ­lig le­bens­fremd wä­re.

[11]   Da­ge­gen spre­che nicht, dass im Rah­men des wort­glei­chen § 326 I BGB all­ge­mein die Gel­tend­ma­chung des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts ver­langt wer­de. Denn im Ge­gen­satz zu § 326 I BGB, der dem Schuld­ner den An­spruch auf die Ge­gen­leis­tung neh­me, weil er zu­vor auf­grund ob­jek­ti­ver Un­mög­lich­keit sei­ner Leis­tung oder sei­ner Be­ru­fung auf ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht ge­mäß § 275 II BGB von sei­ner ei­ge­nen Leis­tungs­pflicht be­freit wor­den sei, re­ge­le § 326 V BGB das Rück­tritts­recht des Gläu­bi­gers und las­se den Rück­tritt auch dann oh­ne Frist­set­zung ge­mäß § 323 II BGB zu, wenn die Vor­aus­set­zun­gen des § 275 II BGB vor­lä­gen. Ei­ne An­wen­dung die­ser Norm auf Fäl­le man­gel­haf­ter Leis­tung im Rah­men ei­nes Kauf­ver­trags kön­ne na­ment­lich mit Blick auf § 323 II Nr. 3 BGB nur dann sinn­voll er­fol­gen, wenn be­reits die ob­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts ge­mäß § 275 II 1 BGB ge­nüg­ten, um die grund­sätz­lich er­for­der­li­che Frist­set­zung zur Nach­bes­se­rung ent­behr­lich zu ma­chen. Denn lä­gen die­se Vor­aus­set­zun­gen ob­jek­tiv vor, kön­ne ver­nünf­ti­ger­wei­se nie­mand da­mit rech­nen, dass der Schuld­ner ei­ne Nach­er­fül­lung auch nur in Be­tracht zie­he, so­dass es auch ob­jek­tiv nicht in sei­nem In­ter­es­se lie­ge, vom Gläu­bi­ger zur Nach­er­fül­lung auf­ge­for­dert zu wer­den. Woll­te man hier den­noch die Be­ru­fung auf ein Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht ver­lan­gen, hät­te § 326 V BGB für die vor­lie­gen­de Fall­ge­stal­tung kei­ne prak­ti­sche Be­deu­tung mehr, da das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht re­gel­mä­ßig oh­ne­hin erst auf ei­ne ent­spre­chen­de Auf­for­de­rung des Gläu­bi­gers zur Nach­bes­se­rung aus­ge­übt wür­de. In dem hier vor­lie­gen­den Fall ei­ner wirt­schaft­lich of­fen­sicht­lich un­sin­ni­gen Nach­bes­se­rung sei ei­ne da­hin ge­hen­de Frist­set­zung des­halb ent­behr­lich ge­we­sen, zu­mal auch kei­ne An­halts­punk­te da­für be­stün­den, dass für die Be­klag­ten ent­ge­gen al­ler Le­bens­wahr­schein­lich­keit ei­ne Nach­bes­se­rung in Be­tracht ge­kom­men wä­re und sie le­dig­lich die un­ter­blie­be­ne Auf­for­de­rung der Klä­ger dar­an ge­hin­dert ha­be.

[12]   Von dem da­nach wirk­sam er­klär­ten Rück­tritt der Klä­ger sei nicht nur das ver­kauf­te Ka­jüt­boot, son­dern auch der Trai­ler be­trof­fen, da es sich um ein ein­heit­li­ches Ge­schäft ge­han­delt ha­be und da­von aus­zu­ge­hen sei, dass die Klä­ger am Trai­ler als Teil­leis­tung kein In­ter­es­se hät­ten, so­dass die Kauf­ver­trä­ge ins­ge­samt rück­ab­zu­wi­ckeln sei­en und die Be­klag­ten die wei­te­ren Kos­ten als Ver­wen­dungs- oder Scha­dens­er­satz zu er­stat­ten hät­ten.

[13]   II. Die­se Be­ur­tei­lung hält recht­li­cher Nach­prü­fung in ei­nem we­sent­li­chen Punkt nicht stand.

[14]   Das Be­ru­fungs­ge­richt, das un­an­ge­grif­fen nicht nur die Klä­ge­rin zu 1 und den Be­klag­ten zu 1, son­dern auch den Klä­ger zu 2 und den Be­klag­ten zu 2 als Ver­trags­part­ner des Kauf­ver­trags an­ge­se­hen hat, hat hin­sicht­lich ei­ner See- oder Was­ser­taug­lich­keit des ver­kauf­ten Ka­jüt­boots zwar rechts­feh­ler­frei das Vor­lie­gen ei­ner vom Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss nicht er­fass­ten Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung be­jaht. Eben­so we­nig ist es aus Rechts­grün­den zu be­an­stan­den, dass das Be­ru­fungs­ge­richt im Rah­men der von ihm ge­prüf­ten kauf­recht­li­chen Ge­währ­leis­tungs­rech­te (§§ 437, 439, 440, 323 I BGB) ei­ne (wirk­sa­me) Auf­for­de­rung zur Nach­bes­se­rung ein­schließ­lich der er­for­der­li­chen Frist­set­zung für nicht ent­behr­lich ge­hal­ten hat. Rechts­feh­ler­haft hat es je­doch an­ge­nom­men, dass die Klä­ger den Rück­tritt we­gen wirt­schaft­li­cher Un­mög­lich­keit der Nach­bes­se­rung auch oh­ne da­hin ge­hen­de Ein­re­de der Be­klag­ten auf § 326 V BGB stüt­zen kön­nen.

[15]   1. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on konn­te das Be­ru­fungs­ge­richt aus den Er­klä­run­gen, mit de­nen die Be­klag­te zu 1 im eBay-An­ge­bot ei­ne Eig­nung des Ka­jüt­boots zum Was­ser­wan­dern her­aus­ge­stellt hat, ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung zu des­sen See- und Was­ser­taug­lich­keit her­lei­ten, die – wie das Be­ru­fungs­ge­richt mit sach­kun­di­ger Hil­fe un­an­ge­grif­fen fest­ge­stellt hat – auf­grund des um­fang­rei­chen Pilz­be­falls am höl­zer­nen Boots­kör­per bei Über­ga­be des Boo­tes nicht mehr ge­ge­ben war.

[16]   a) Ge­mäß § 434 I 1 BGB liegt ein Sach­man­gel der Kauf­sa­che vor, wenn die­ser ei­ne ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit fehlt. Da­zu ist es nicht er­for­der­lich, dass be­stimm­te Be­schaf­fen­heits­an­for­de­run­gen aus­drück­lich fest­ge­legt wer­den. Ei­ne sol­che Ver­ein­ba­rung kann sich viel­mehr auch aus den Um­stän­den des Ver­trags­schlus­ses wie et­wa dem Kon­text der da­bei ge­führ­ten Ge­sprä­che oder den bei die­ser Ge­le­gen­heit ab­ge­ge­be­nen Be­schrei­bun­gen er­ge­ben (Se­nat, Urt. v. 17.03.2010 – VI­II ZR 253/08, WM 2010, 990 Tz. 13). Ins­be­son­de­re kann die für ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung er­for­der­li­che Wil­lens­über­ein­stim­mung auch kon­klu­dent in der Wei­se er­zielt wer­den, dass der Käu­fer dem Ver­käu­fer be­stimm­te An­for­de­run­gen an den Kauf­ge­gen­stand zur Kennt­nis bringt und die­ser zu­stimmt (Se­nat, Urt. v. 20.05.2009 – VI­II ZR 191/07, BGHZ 181, 170 Tz. 9 un­ter Hin­weis auf BT-Drs. 14/6040, S. 213). Eben­so ist der Ge­setz­ge­ber da­von aus­ge­gan­gen, dass in Fäl­len, in de­nen der Ver­käu­fer bei Ver­trags­schluss die Ei­gen­schaf­ten der ver­kauf­ten Sa­che in ei­ner be­stimm­ten Wei­se be­schreibt und der Käu­fer vor die­sem Hin­ter­grund sei­ne Kauf­ent­schei­dung trifft, die Er­klä­run­gen des Ver­käu­fers oh­ne Wei­te­res zum In­halt des Ver­tra­ges und da­mit zum In­halt ei­ner Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung wer­den (BT-Drs. 14/6040, S. 212). So liegt es bei der er­for­der­li­chen Be­rück­sich­ti­gung der Ge­samt­um­stän­de des Falls (vgl. Se­nat, Urt. v. 28.03.2012 – VI­II ZR 244/10, NJW 2012, 2723 Tz. 25), die das Be­ru­fungs­ge­richt in rechts­feh­ler­frei­er Wei­se tatrich­ter­lich ge­wür­digt hat, auch hier.

[17]   b) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat bei die­ser Wür­di­gung an ei­ne in der An­ge­bots­be­schrei­bung mehr­fach zum Aus­druck ge­brach­te Eig­nung des Ka­jüt­boots zum aus­ge­dehn­ten Was­ser­wan­dern an­ge­knüpft. Das lässt un­ge­ach­tet des Ein­wands der Re­vi­si­on, die Aus­sa­ge, man kön­ne mit dem Boot auf Rei­sen ge­hen, be­zie­he sich le­dig­lich auf den gleich­zei­tig an­ge­bo­te­nen Trai­ler und die da­mit ver­bun­de­ne Trans­port- und Mit­nah­me­mög­lich­keit, kei­nen Rechts­feh­ler er­ken­nen. Das Ver­ständ­nis des Be­ru­fungs­ge­richts liegt, wie et­wa der in der An­ge­bots­be­schrei­bung ent­hal­te­ne Hin­weis auf die Mög­lich­keit län­ge­rer Ent­de­ckungs­tou­ren und den da­für vor­han­de­nen Stau­raum zeigt, im Ge­gen­teil na­he. Zu­dem liegt es auf der Hand, dass ein Kauf­in­ter­es­sent die für ei­nen künf­ti­gen Ge­brauch des Ka­jüt­boots zen­tra­le Be­schaf­fen­heits­aus­sa­ge ei­ner See- und Was­ser­taug­lich­keit zur Grund­la­ge sei­nes Kauf­ent­schlus­ses macht.

[18]   Zu­min­dest für ei­nen Ein­satz des Boo­tes als Wan­der­boot ist, wie das Be­ru­fungs­ge­richt un­ter Be­zug­nah­me auf die da­hin­ge­hen­den Aus­füh­run­gen des Amts­ge­richts wei­ter an­ge­nom­men hat, ei­ne nach den am Boots­rumpf fest­ge­stell­ten Schä­den nicht mehr ge­ge­be­ne See- oder Was­ser­taug­lich­keit un­ab­ding­bar. Es be­geg­net des­halb kei­nen recht­li­chen Be­den­ken, wenn das Be­ru­fungs­ge­richt in der An­ge­bots­be­schrei­bung – ver­gleich­bar mit der Be­schrei­bung ei­nes Kraft­fahr­zeugs als fahr­be­reit, mit der die Eig­nung zu ei­ner ge­fahr­lo­sen Be­nut­zung bei be­stim­mungs­ge­mä­ßem Ge­brauch, ins­be­son­de­re das Feh­len von ver­kehrs­ge­fähr­den­den Män­geln zu­ge­sagt wird (Se­nat, Urt. v. 22.11.2006 – VI­II ZR 72/06, BGHZ 170, 67 Tz. 21, 25 m. w. Nachw.) – die Grund­la­ge ei­nes von den Be­klag­ten je­den­falls kon­klu­dent an­ge­nom­me­nen Be­schaf­fen­heits­an­ge­bots ge­se­hen hat und dar­an an­knüp­fend zu dem Er­geb­nis ge­langt ist, dass das Ka­jüt­boot die­sen Be­schaf­fen­heits­an­for­de­run­gen nicht ge­recht wird, weil dem Boots­rumpf auf­grund sei­ner Schä­den das da­für er­for­der­li­che Min­dest­maß an Sta­bi­li­tät und Stoß­fes­tig­keit fehlt.

[19]   c) Es steht wei­ter im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Se­nats, dass das Be­ru­fungs­ge­richt den zwi­schen den Par­tei­en ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss nicht auf die ge­nann­te Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung be­zo­gen hat (Se­nat, Urt. v. 29.11.2006 – VI­II ZR 92/06, BGHZ 170, 86 Tz. 31).

[20]   2. So­weit das Be­ru­fungs­ge­richt die Wirk­sam­keit ei­nes Rück­tritts nach §§ 437 Nr. 2, 440 Satz 1, 323 I BGB ver­neint hat, weil es ei­ne (wirk­sa­me) Auf­for­de­rung zur Nach­bes­se­rung ein­schließ­lich der er­for­der­li­chen Frist­set­zung nicht für ent­behr­lich ge­hal­ten hat, macht die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung im We­ge der Ge­gen­rü­ge oh­ne Er­folg gel­tend, dass die Be­klag­ten be­reits mit ih­rer E-Mail vom 29.04.2009 durch den dor­ti­gen Hin­weis auf den ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss jeg­li­che Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che end­gül­tig ab­ge­lehnt hät­ten und da­mit der Weg für ei­nen so­for­ti­gen Rück­tritt vom Ver­trag frei ge­we­sen sei.

[21]   a) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat un­ter Be­zug­nah­me auf die Aus­füh­run­gen des Amts­ge­richts und des­sen Wür­di­gung des In­halts des vor­aus­ge­gan­ge­nen Te­le­fon­kon­takts der be­sag­ten E-Mail ei­ne sol­che end­gül­ti­ge An­spruchsa­b­leh­nung nicht ent­neh­men kön­nen. Da­ge­gen bringt die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung nichts Durch­schla­gen­des vor, son­dern setzt le­dig­lich ih­re ei­ge­ne Wür­di­gung an die Stel­le der tatrich­ter­li­chen Wür­di­gung durch das Be­ru­fungs­ge­richt.

[22]   Das gilt um­so mehr, als an die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für die Be­ja­hung ei­ner end­gül­ti­gen Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len sind, die nur vor­lie­gen, wenn der Schuld­ner ein­deu­tig zum Aus­druck bringt, dass er sei­nen Ver­trags­pflich­ten nicht nach­kom­men wer­de. Ins­be­son­de­re kann in dem blo­ßen Be­strei­ten von Män­geln ei­ne end­gül­ti­ge Nach­er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung noch nicht oh­ne Wei­te­res, son­dern nur dann ge­se­hen wer­den, wenn wei­te­re Um­stän­de hin­zu­tre­ten, wel­che die An­nah­me recht­fer­ti­gen, dass der Schuld­ner über das Be­strei­ten der Män­gel hin­aus be­wusst und end­gül­tig die Er­fül­lung sei­ner Ver­trags­pflich­ten ab­lehnt und es da­mit aus­ge­schlos­sen er­scheint, dass er sich von ei­ner Frist­set­zung hät­te oder wer­de um­stim­men las­sen (Se­nat, Urt. v. 21.12.2005 – VI­II ZR 49/05, WM 2006, 1355 Tz. 25 m. w. Nachw.). Da­zu stellt das Be­ru­fungs­ge­richt nichts fest. Eben­so we­nig zeigt die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung über­gan­ge­nen Sach­vor­trag auf. Im Ge­gen­teil ver­hält es sich so, dass die Klä­ger je­den­falls bis zu ih­rer Män­gel­be­sei­ti­gungs­auf­for­de­rung vom 22.01.2010 selbst da­von aus­ge­gan­gen sind, sich auf ei­ne Nach­er­fül­lung der Be­klag­ten nicht ein­las­sen zu müs­sen, und ih­nen dem­entspre­chend da­zu auch kei­ne Ge­le­gen­heit ein­ge­räumt ha­ben. Es er­scheint aber – wie auch die Re­ak­ti­on der Be­klag­ten auf das Schrei­ben vom 22.01.2010 zeigt – nicht aus­ge­schlos­sen, dass die Be­klag­ten bei ei­ner an sie ge­rich­te­ten Nach­er­fül­lungs­auf­for­de­rung ih­re bis da­hin ge­äu­ßer­te Hal­tung auf­ge­ge­ben hät­ten und der Mög­lich­keit ei­ner Nach­er­fül­lung nä­her­ge­tre­ten wä­ren (vgl. Se­nat, Urt. v. 21.12.2005 – VI­II ZR 49/05, WM 2006, 1355).

[23]   b) Von der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung un­be­an­stan­det ist das Be­ru­fungs­ge­richt wei­ter rechts­feh­ler­frei da­von aus­ge­gan­gen, dass auch in der Nach­er­fül­lungs­auf­for­de­rung vom 22.01.2010 kei­ne den An­for­de­run­gen des § 323 I BGB ge­nü­gen­de Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung ge­le­gen hat, da die Klä­ger ih­rem Nach­bes­se­rungs­ver­lan­gen zu Un­recht Use­dom als Er­fül­lungs­ort zu­grun­de ge­legt und sich da­durch nicht be­reit er­klärt ha­ben, den Be­klag­ten das Boot in Ber­lin als dem rich­ti­gen Er­fül­lungs­ort zur Über­prü­fung der Män­gel­rü­gen und ei­ner dar­an ge­ge­be­nen­falls an­knüp­fen­den Nach­er­fül­lung zur Ver­fü­gung zu stel­len.

[24]   Die­se Be­ur­tei­lung steht im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Se­nats, wo­nach zum ei­nen ein taug­li­ches Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen auch die Be­reit­schaft des Käu­fers um­fas­sen muss, dem Ver­käu­fer die Kauf­sa­che zur Über­prü­fung der er­ho­be­nen Män­gel­rü­gen für ei­ne ent­spre­chen­de Un­ter­su­chung zur Ver­fü­gung zu stel­len, und der Ver­käu­fer nicht ver­pflich­tet ist, sich auf ein Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen des Käu­fers ein­zu­las­sen, be­vor die­ser ihm die Ge­le­gen­heit zu ei­ner sol­chen Un­ter­su­chung der Kauf­sa­che ge­ge­ben hat (Se­nat, Urt. v. 10.03.2010 – VI­II ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Tz. 12). Zum an­de­ren setzt dies ei­ne Zur­ver­fü­gung­stel­lung am rech­ten Ort, näm­lich dem Er­fül­lungs­ort der Nach­er­fül­lung, vor­aus. Für des­sen Be­stim­mung ist im Kauf­recht die all­ge­mei­ne Vor­schrift des § 269 I BGB maß­ge­bend mit der Fol­ge, dass bei ei­nem – hier ge­ge­be­nen – Feh­len ver­trag­li­cher Ver­ein­ba­run­gen über den Er­fül­lungs­ort auf die je­wei­li­gen Um­stän­de, ins­be­son­de­re auf die Na­tur des Schuld­ver­hält­nis­ses, ab­zu­stel­len ist und dass dann, wenn sich hier­aus kei­ne ab­schlie­ßen­den Er­kennt­nis­se ge­win­nen las­sen, der Er­fül­lungs­ort letzt­lich an dem Ort an­zu­sie­deln ist, an wel­chem der Schuld­ner zur Zeit der Ent­ste­hung des Schuld­ver­hält­nis­ses sei­nen Wohn­sitz (§ 269 II BGB) hat­te (Se­nat, Urt. v. 13.04.2011 – VI­II ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Tz. 29 ff. m. w. Nachw.). Es be­geg­net kei­nen recht­li­chen Be­den­ken, wenn das Be­ru­fungs­ge­richt in die­sem Zu­sam­men­hang ent­schei­dend auf den über­ein­stim­men­den Wohn­sitz der Par­tei­en im Raum Ber­lin ab­ge­stellt und dem Um­stand, dass das Boot le­dig­lich zum Zwe­cke der Un­ter­stel­lung nach Use­dom ver­bracht wor­den war, kei­ne für die Be­stim­mung des Er­fül­lungs­or­tes ent­schei­den­de Be­deu­tung bei­ge­legt hat.

[25]   3. Mit Recht be­an­stan­det die Re­vi­si­on je­doch, dass das Be­ru­fungs­ge­richt gleich­wohl ei­ne Frist­set­zung der Klä­ger zur Nach­er­fül­lung für ent­behr­lich ge­hal­ten hat, weil es die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Rück­tritts­rechts nach § 326 V BGB für ge­ge­ben er­ach­tet hat.

[26]   a) Nach die­ser Vor­schrift kann der Gläu­bi­ger vom Ver­trag zu­rück­tre­ten, wenn der Schuld­ner nach § 275 I bis III BGB nicht zu leis­ten braucht, wo­bei auf den Rück­tritt § 323 BGB mit der Maß­ga­be ent­spre­chen­de An­wen­dung fin­det, dass die Frist­set­zung ent­behr­lich ist. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat es da­hin­ste­hen las­sen, ob der Pilz­be­fall des Boots­rump­fes we­gen ei­ner selbst bei voll­stän­di­ger Scha­dens­be­sei­ti­gung mög­li­cher­wei­se ver­blei­ben­den Wert­min­de­rung schon für sich al­lein als ein un­be­heb­ba­rer Man­gel an­zu­se­hen und da­her von der ob­jek­ti­ven Un­mög­lich­keit ei­ner voll­stän­di­gen Man­gel­be­sei­ti­gung mit der Fol­ge ei­ner da­hin­ge­hen­den Leis­tungs­frei­heit der Be­klag­ten gem. § 275 I BGB aus­zu­ge­hen ist (vgl. da­zu Se­nat, Urt. v. 10.10.2007 – VI­II ZR 330/06, NJW 2008, 53 Tz. 23). Für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren ist da­her zu un­ter­stel­len, dass ein i. S. des § 275 I BGB un­be­heb­ba­rer Man­gel nicht vor­liegt.

[27]   b) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat ein Rück­tritts­recht der Klä­ger nach § 326 V BGB – und da­mit oh­ne ei­ne Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung – we­gen so­ge­nann­ter wirt­schaft­li­cher Un­mög­lich­keit ge­mäß § 275 II BGB für ge­ge­ben er­ach­tet. Das ist nicht rich­tig. Dem Be­ru­fungs­ge­richt ist zwar in­so­weit bei­zu­pflich­ten, als es an­ge­sichts des gro­ben Miss­ver­hält­nis­ses zwi­schen den mit sach­ver­stän­di­ger Hil­fe er­mit­tel­ten Nach­bes­se­rungs­kos­ten von 12.900 € und dem Zeit­wert des Boo­tes von 1.400 € ei­nen Fall der so­ge­nann­ten wirt­schaft­li­chen Un­mög­lich­keit be­jaht hat. Nicht ge­folgt wer­den kann ihm je­doch, so­weit es die Gel­tend­ma­chung ei­nes hier­auf ge­stütz­ten Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts der Be­klag­ten für ent­behr­lich ge­hal­ten hat.

[28]   Ge­nau­so wie § 326 I 1 BGB, der nur dann zur An­wen­dung kommt, wenn der Schuld­ner ent­we­der we­gen Un­mög­lich­keit nach § 275 I BGB oder we­gen Er­he­bens der Ein­re­de nach § 275 II oder III BGB nicht zu leis­ten braucht (BT-Drs. 14/6040, S. 188), ver­langt auch § 326 V BGB nach sei­nem ein­deu­ti­gen Wort­laut für das dar­in ge­re­gel­te Rück­tritts­recht, dass der Schuld­ner nach § 275 I bis III BGB nicht zu leis­ten braucht, al­so nach ei­ner die­ser Be­stim­mun­gen von sei­ner Pri­mär­leis­tungs­pflicht frei (ge­wor­den) ist. An­ders als im Fall der ech­ten Un­mög­lich­keit ge­mäß § 275 I BGB führt ei­ne so­ge­nann­te wirt­schaft­li­che Un­mög­lich­keit der Leis­tungs­er­brin­gung nach § 275 II BGB aber nur und erst dann zu ei­ner Be­frei­ung des Schuld­ners von sei­ner Pri­mär­leis­tungs­pflicht, wenn er sich hier­auf durch Gel­tend­ma­chung sei­nes Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts be­ruft. Das gilt un­ein­ge­schränkt auch für den hier ge­ge­be­nen Fall, dass das Miss­ver­hält­nis zwi­schen dem (Nach-)Er­fül­lungs­auf­wand (hier: Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten) und dem In­ter­es­se des Gläu­bi­gers am Er­halt der Pri­mär­leis­tung (hier: Er­halt des Boo­tes in man­gel­frei­em Zu­stand) be­son­ders krass ist. Da­von soll­te nach der Ge­set­zes­be­grün­dung im Üb­ri­gen noch nicht ein­mal in Fäl­len der so­ge­nann­ten fak­ti­schen Un­mög­lich­keit, bei de­nen die Be­he­bung des Leis­tungs­hin­der­nis­ses le­dig­lich theo­re­tisch mög­lich er­scheint, selbst wenn sie kein ver­nünf­ti­ger Gläu­bi­ger ernst­haft er­war­ten kann, ei­ne Aus­nah­me zu ma­chen sein (BT-Drs. 14/6040, S. 129 f.).

[29]   Ein Be­dürf­nis, für sol­che Fall­ge­stal­tun­gen vom Er­for­der­nis ei­ner Gel­tend­ma­chung des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts durch den Schuld­ner ab­zu­se­hen, ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts nicht ge­ge­ben. Viel­mehr ist für Fäl­le, in de­nen ei­ne Un­ge­wiss­heit dar­über be­steht, ob ei­ne Nach­er­fül­lung un­mög­lich ist, oder ob der Schuld­ner sich auf ei­ne (wirt­schaft­li­che) Un­mög­lich­keit be­ru­fen wird, be­reits im Ge­setz­ge­bungs­ver­fah­ren auf die Mög­lich­keit des Gläu­bi­gers hin­ge­wie­sen wor­den, dem Schuld­ner ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung zu set­zen und nach frucht­lo­sem Frist­ab­lauf ge­mäß § 323 I BGB vom Ver­trag zu­rück­zu­tre­ten (BT-Drs. 14/7052, S. 183, 193).

[30]   III. Nach al­le­dem kann das Ur­teil des Be­ru­fungs­ge­richts kei­nen Be­stand ha­ben; es ist da­her auf­zu­he­ben (§ 562 II ZPO). Die Sa­che ist nicht zur End­ent­schei­dung reif, weil das Be­ru­fungs­ge­richt – vor dem Hin­ter­grund der von ihm ver­tre­te­nen Rechts­auf­fas­sung fol­ge­rich­tig – kei­ne Fest­stel­lun­gen da­zu ge­trof­fen hat, ob der Pilz­be­fall des Boots­rump­fes we­gen ei­ner selbst bei voll­stän­di­ger Scha­dens­be­sei­ti­gung mög­li­cher­wei­se ver­blei­ben­den Wert­min­de­rung schon für sich al­lein als ein un­be­heb­ba­rer Man­gel an­zu­se­hen und da­her von der ob­jek­ti­ven Un­mög­lich­keit (§ 275 I BGB) ei­ner voll­stän­di­gen Man­gel­be­sei­ti­gung aus­zu­ge­hen ist. Eben­so we­nig hat das Be­ru­fungs­ge­richt – wor­auf die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung gleich­falls hin­weist – Fest­stel­lun­gen zu ei­ner von den Klä­gern gel­tend ge­mach­ten arg­lis­ti­gen Täu­schung der Be­klag­ten über den Zu­stand des Boots­rumpfs und ei­ner in die­sem Fall ge­ge­be­nen Un­be­acht­lich­keit des Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses nach § 444 BGB ge­trof­fen. Die Sa­che ist da­her zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 563 I 1 ZPO).