BGH, Teil­ver­säum­nis- und Schlus­s­ur­teil vom 29.11.2006 – VI­II ZR 92/06

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­langt von dem Be­klag­ten die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags über ein Mo­tor­rad. Der Be­klag­te bot das Fahr­zeug im Ok­to­ber 2003 im Rah­men ei­ner so­ge­nann­ten In­ter­net-Auk­ti­on von eBay an. In dem Ver­kaufs­for­mu­lar gab er un­ter der Ru­brik „Be­schrei­bung“ an: „Ki­lo­me­ter­stand (km): 30.000 km“ und er­klär­te: „Krad wird na­tür­lich oh­ne Ge­währ ver­kauft …“. Der Klä­ger er­warb das Mo­tor­rad zum Preis von 5.900 €. Das Ta­cho­me­ter des Fahr­zeugs weist – was auf dem Fo­to des Mo­tor­rads im Ver­kaufs­for­mu­lar nicht er­kenn­bar war – die Ge­schwin­dig­keit so­wohl in „mph“ (Mei­len pro Stun­de) als auch in „km/h“ (Ki­lo­me­ter pro Stun­de) aus. Die Weg­stre­cke zeigt das Ta­cho­me­ter oh­ne An­ga­be der Maß­ein­heit an. Sie be­trug bei der Be­sich­ti­gung durch den vom Land­ge­richt be­auf­trag­ten Sach­ver­stän­di­gen 30.431,1; da­bei han­del­te es sich nach dem un­an­ge­grif­fen ge­blie­be­nen Gut­ach­ten um Mei­len, die um­ge­rech­net 48.965,25 Ki­lo­me­tern ent­spre­chen.

Mit sei­ner Kla­ge ver­langt der Klä­ger – so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren noch von In­ter­es­se – Zug um Zug ge­gen Über­ga­be des Mo­tor­rads die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses so­wie den Er­satz von An­walts­kos­ten (363,42 €) je­weils nebst Zin­sen . Dar­über hin­aus be­gehrt er die Fest­stel­lung, dass der Be­klag­te sich mit der Rück­nah­me des Mo­tor­rads seit dem 26.04.2004 in Ver­zug be­fin­det.

Das Land­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Die hier­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung hat das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­ge­wie­sen. Die Re­vi­si­on des Be­klag­ten hat­te nur zu ei­nem ge­rin­gen Teil Er­folg.

Aus den Grün­den: [6]    I. Zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung hat das Be­ru­fungs­ge­richt im We­sent­li­chen aus­ge­führt:

[7]    Un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Be­son­der­hei­ten des Kaufs über das In­ter­net mit­tels ei­nes von eBay zur Ver­fü­gung ge­stell­ten Biet­ver­fah­rens stün­den dem Klä­ger ein Rück­tritts­recht und Scha­dens­er­satz zu.

[8]    Der Klä­ger ha­be das Mo­tor­rad ge­mäß der Be­schrei­bung des Be­klag­ten mit ei­nem „Ki­lo­me­ter­stand (km): 30.000 km“ er­wor­ben. Das vom Be­klag­ten ge­lie­fer­te Mo­tor­rad ent­spre­che nicht die­ser ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit, weil es tat­säch­lich ei­nen Ki­lo­me­ter­stand von über 48.000 km ha­be. Das Mo­tor­rad sei da­her mit ei­nem Sach­man­gel be­haf­tet und der Klä­ger zur Gel­tend­ma­chung von Rück­tritt und Scha­dens­er­satz be­rech­tigt.

[9]    Der Be­klag­te ha­be in sei­nem ver­bind­li­chen An­ge­bot zwar jeg­li­che Ge­währ­leis­tung aus­ge­schlos­sen. Auf den dem­entspre­chend ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss kön­ne er sich je­doch ge­mäß § 444 BGB nicht be­ru­fen, weil er für ei­ne Lauf­leis­tung von 30.000 km bzw. den Ki­lo­me­ter­stand von 30.000 die Ga­ran­tie über­nom­men ha­be. Der Bie­ter bei ei­ner eBay-Ver­stei­ge­rung müs­se sich dar­auf ver­las­sen kön­nen, dass wert­bil­den­de Fak­to­ren der Kauf­sa­che – wie der Ki­lo­me­ter­stand ei­nes Ge­braucht­fahr­zeugs – der ein­deu­ti­gen An­ge­bots­be­schrei­bung ent­sprä­chen. Der das In­ter­net nut­zen­de Käu­fer sei in hö­he­rem Ma­ße auf die An­ge­bots­be­schrei­bun­gen des Ver­käu­fers an­ge­wie­sen als der­je­ni­ge, der die Sa­che vor dem Kauf be­sich­ti­gen kön­ne. Je­den­falls beim Ver­kauf hoch­wer­ti­ger Wa­ren und bei ein­deu­ti­ger Be­schrei­bung der preis­bil­den­den Fak­to­ren sei grund­sätz­lich an­zu­neh­men, dass der Ver­käu­fer für die­se An­ga­ben ga­ran­tie­ren wol­le.

[10]   Die Auf­wen­dun­gen für die Ein­schal­tung ei­nes Rechts­an­wal­tes ha­be der Klä­ger durch Vor­la­ge der Kos­ten­no­te hin­rei­chend nach­ge­wie­sen. Mit der Rück­nah­me des Mo­tor­ra­des be­fin­de der Be­klag­te sich in Ver­zug.

[11]   II. Die Ent­schei­dung des Be­ru­fungs­ge­richts hält der re­vi­si­ons­recht­li­chen Nach­prü­fung nicht in al­len Punk­ten stand. Der Klä­ger kann von dem Be­klag­ten zwar die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses von 5.900 € Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Mo­tor­ra­des be­an­spru­chen (1). Nach den bis­lang ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen kann je­doch nicht ab­schlie­ßend be­ur­teilt wer­den, ob der Klä­ger auch die Er­stat­tung der An­walts­kos­ten von 363,42 € ver­lan­gen kann (2). Der Zins­an­spruch ist erst ab dem 30.09.2004 be­grün­det (3). Mit der Rück­nah­me des Mo­tor­rads be­fin­det der Be­klag­te sich gleich­falls erst seit dem 30.09.2004 in Ver­zug (4).

[12]   1. Der Klä­ger kann von dem Be­klag­ten nach §§ 346 I, 348 BGB i. V. mit § 437 Nr. 2 Fall 1, § 326 V, § 323 BGB die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses von 5.900 € Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Mo­tor­rads be­an­spru­chen.

[13]   a) Das Be­ru­fungs­ge­richt ist zu­tref­fend da­von aus­ge­gan­gen, dass die Par­tei­en im Rah­men ei­ner so­ge­nann­ten In­ter­net-Auk­ti­on von eBay ei­nen Kauf­ver­trag über das Mo­tor­rad ge­schlos­sen ha­ben (vgl. Se­nat, Urt. v. 03.11.2004 – VI­II ZR 375/03, WM 2004, 2457 [un­ter II 1 und 2a]), auf den … deut­sches Recht an­zu­wen­den ist …

[14]   b) Der Klä­ger war nach § 437 Nr. 2 Fall 1 BGB be­rech­tigt, vom Kauf­ver­trag zu­rück­zu­tre­ten, weil das Mo­tor­rad man­gel­haft ist. Die Ab­wei­chung zwi­schen der ver­ein­bar­ten Lauf­leis­tung von 30.000 km und der tat­säch­li­chen Lauf­leis­tung von mehr als 48.000 km stellt, wie das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend an­ge­nom­men hat, ei­nen Sach­man­gel dar (§ 434 I 1 BGB), der nicht un­er­heb­lich ist (§ 323 V 2 BGB).

[15]   Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on ist es nicht zwei­fel­haft, dass die Par­tei­en ei­ne Lauf­leis­tung des Mo­tor­rads und nicht et­wa ei­nen Stand des Ta­cho­me­ters von 30.000 km ver­ein­bart ha­ben. Der Be­klag­te hat in der Be­schrei­bung des Mo­tor­rads ei­nen „Ki­lo­me­ter­stand (km): 30.000 km“ an­ge­ge­ben. Ei­ne sol­che Ki­lo­me­ter­an­ga­be ist, an­ders als die Re­vi­si­on meint, aus der maß­geb­li­chen Sicht ei­nes Kauf­in­ter­es­sen­ten nicht als Wie­der­ga­be des Ta­cho­me­ter­stands, son­dern als An­ga­be der Lauf­leis­tung zu ver­ste­hen. Dem Kauf­wil­li­gen kommt es, wie all­ge­mein be­kannt ist, nicht auf den Ta­cho­me­ter­stand, son­dern auf die Lauf­leis­tung an. Er kann und darf da­her da­von aus­ge­hen, dass ei­ne oh­ne Ein­schrän­kung oder deut­li­chen ge­gen­tei­li­gen Hin­weis ge­mach­te Ki­lo­me­ter­an­ga­be sich auf die für ihn ent­schei­den­de Lauf­leis­tung des Fahr­zeugs be­zieht (Se­nat, Urt. v. 25.06.1975 – VI­II ZR 244/73, WM 1975, 895 [un­ter III 1]; OLG Naum­burg, MDR 1997, 1026; OLG Köln, OLGR 1991, 19).

[16]   Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on ist das Be­ru­fungs­ur­teil in­so­weit nicht des­halb wi­der­sprüch­lich, als dar­in ein­mal von ei­nem Ki­lo­me­ter­stand von 30.000 und ein an­der­mal von ei­ner Lauf­leis­tung von 30.000 km die Re­de ist. Auch mit dem Wort „Ki­lo­me­ter­stand“ hat das Be­ru­fungs­ge­richt of­fen­sicht­lich nicht den Ta­cho­me­ter­stand, son­dern die Lauf­leis­tung ge­meint. Denn es hat den Sach­man­gel nicht et­wa dar­in ge­se­hen, dass das Ta­cho­me­ter Mei­len statt Ki­lo­me­ter an­zeigt, son­dern al­lei­ne dar­in, dass das Mo­tor­rad ei­ne Lauf­leis­tung von über 48.000 km statt 30.000 km hat.

[17]   c) Die wei­te­re Vor­aus­set­zung des Rück­tritts nach §§ 437 Nr. 2, 326 V BGB, dass der Ver­käu­fer nach § 275 I bis III BGB nicht zu leis­ten braucht, ist er­füllt, weil es sich bei der Ab­wei­chung zwi­schen der ver­ein­bar­ten und der tat­säch­li­chen Lauf­leis­tung um ei­nen un­be­heb­ba­ren Man­gel han­delt. Die Nach­lie­fe­rung ei­nes an­de­ren, gleich­wer­ti­gen Mo­tor­rads schei­det zwar nicht schon des­halb aus, weil es sich um ei­nen Stück­kauf han­delt. Je­doch ist beim Kauf ei­nes ge­brauch­ten Fahr­zeugs die Lie­fe­rung ei­nes gleich­wer­ti­gen Er­satz­fahr­zeugs nur aus­nahms­wei­se mög­lich (Se­nat, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, WM 2006, 1960 [un­ter II 2a]). Dass die­se Mög­lich­keit im Streit­fall be­steht, ist we­der vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich.

[18]   d) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat im Er­geb­nis zu Recht an­ge­nom­men, dass der Be­klag­te sich nicht mit Er­folg auf den ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss be­ru­fen kann.

[19]   aa) Ent­ge­gen der An­sicht des Be­ru­fungs­ge­richts er­gibt sich dies al­ler­dings nicht dar­aus, dass der Be­klag­te für die Lauf­leis­tung von 30.000 km ei­ne Ga­ran­tie über­nom­men hät­te und sich des­halb nach § 444 Fall 2 BGB nicht auf ei­ne Ver­ein­ba­rung be­ru­fen könn­te, durch wel­che die Rech­te des Käu­fers we­gen ei­nes Man­gels aus­ge­schlos­sen oder be­schränkt wer­den. Denn der Be­klag­te hat, an­ders als das Be­ru­fungs­ge­richt meint, kei­ne Ga­ran­tie da­für über­nom­men, dass das Mo­tor­rad ei­ne Lauf­leis­tung von 30.000 km hat.

[20]   Mit der Über­nah­me der Ga­ran­tie für die Be­schaf­fen­heit ei­ner Sa­che i. S. des § 444 Fall 2 BGB durch den Ver­käu­fer ist – eben­so wie mit der Über­nah­me ei­ner Ga­ran­tie i. S. des § 276 I 1 BGB – zu­min­dest auch die Zu­si­che­rung ei­ner Ei­gen­schaft der Sa­che nach frü­he­rem Recht (§ 459 II BGB a.F.) ge­meint (Ent­wurf ei­nes Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts, BT-Dr. 14/6040, S. 132, 240; Dau­ner-Lieb/Thies­sen, ZIP 2002, 108 [112 ff.]; Hu­ber, in: Hu­ber/Faust, Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rung, 2002, § 13 Rn. 164 ff.; Loo­schel­ders, in: Dau­ner-Lieb/Kon­zen/Schmidt, Das neue Schuld­recht in der Pra­xis, 2003, S. 395 [405 ff.]; Trie­bel/Hölz­le, BB 2002, 521 [530 f.]; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 9. Aufl., Rn. 1327; Stö­ber, DAR 2004, 570; vgl. auch Se­nat, Urt. v. 16.03.2005 – VI­II ZR 130/04, DAR 2006, 143). Die Über­nah­me ei­ner Ga­ran­tie setzt da­her – wie frü­her die Zu­si­che­rung ei­ner Ei­gen­schaft (Se­nat, Urt. v. 17.04.1991 – VI­II ZR 114/90, WM 1991, 1224 [un­ter II 2a aa] m. w. Nachw.) – vor­aus, dass der Ver­käu­fer in ver­trags­mä­ßig bin­den­der Wei­se die Ge­währ für das Vor­han­den­sein der ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit der Kauf­sa­che über­nimmt und da­mit sei­ne Be­reit­schaft zu er­ken­nen gibt, für al­le Fol­gen des Feh­lens die­ser Be­schaf­fen­heit ein­zu­ste­hen. Die­se Ein­stands­pflicht er­streckt sich bei der Ga­ran­tie­über­nah­me – eben­so wie ehe­mals bei der Ei­gen­schafts­zu­si­che­rung (Se­nat, Urt. v. 13.05.1998 – VI­II ZR 292/97, WM 1998, 1590 [un­ter II]; Urt. v. 20.03.1996 – VI­II ZR 109/95, WM 1996, 1592 [un­ter II 1b]) – auf die Ver­pflich­tung zum Scha­dens­er­satz, wo­bei Scha­dens­er­satz selbst dann zu leis­ten ist, wenn den Ver­käu­fer hin­sicht­lich des Feh­lens der ga­ran­tier­ten Be­schaf­fen­heit kein Ver­schul­den trifft (§ 276 I 1 BGB) oder dem Käu­fer der Man­gel in­fol­ge gro­ber Fahr­läs­sig­keit un­be­kannt ge­blie­ben ist (§ 442 I 2 BGB). Mit Rück­sicht auf die­se weit­rei­chen­den Fol­gen ist ins­be­son­de­re bei der An­nah­me ei­ner – grund­sätz­lich mög­li­chen – still­schwei­gen­den Über­nah­me ei­ner sol­chen Ein­stands­pflicht Zu­rück­hal­tung ge­bo­ten (BGH, Urt. v. 28.11.1994 – VI­II ZR 53/94, BGHZ 128, 111 [114]; Urt. v. 14.02.1996 – VI­II ZR 65/95, BGHZ 132, 55 [57 f.]; Se­nat, Urt. v. 13.12.1995 – VI­II ZR 328/94, WM 1996, 452 [un­ter II 2a], je­weils m. w. Nachw., zur Ei­gen­schafts­zu­si­che­rung nach frü­he­rem Recht).

[21]   Ob der Ver­käu­fer da­nach ei­ne Ga­ran­tie für die Be­schaf­fen­heit der Kauf­sa­che über­nom­men hat, ist zwar ei­ne Fra­ge der tatrich­ter­li­chen Ver­trags­aus­le­gung (vgl. Se­nat, Urt. v. 04.10.1989 – VI­II ZR 233/88, WM 1989, 1894 [un­ter II 1a]; BGH, Urt. v. 28.11.1994 – VI­II ZR 53/94, BGHZ 128, 111 [114]; je­weils m. w. Nachw.), die re­vi­si­ons­recht­lich nur be­schränkt auf die Ver­let­zung von Aus­le­gungs­re­geln, Denk­ge­set­zen, Er­fah­rungs­sät­zen und Ver­fah­rens­vor­schrif­ten über­prüf­bar ist (BGHZ 135, 269 [273]; 131, 136 [138]; je­weils m. w. Nachw.). Ei­ne sol­che Über­prü­fung er­gibt je­doch, dass das Be­ru­fungs­ge­richt ge­gen den Grund­satz ei­ner nach bei­den Sei­ten hin in­ter­es­sen­ge­rech­ten Aus­le­gung (BGHZ 152, 153 [156]; BGHZ 131, 136 [138]) ver­sto­ßen hat.

[22]   Die Fra­ge, ob die An­ga­be der Lauf­leis­tung le­dig­lich als Be­schaf­fen­heits­an­ga­be (§ 434 I 1 BGB) oder aber als Be­schaf­fen­heits­ga­ran­tie (§ 444 Fall 2 BGB) zu wer­ten ist, ist un­ter Be­rück­sich­ti­gung der beim Ab­schluss ei­nes Kauf­ver­tra­ges über ein Ge­braucht­fahr­zeug ty­pi­scher­wei­se ge­ge­be­nen In­ter­es­sens­la­ge zu be­ant­wor­ten (vgl. Se­nat, Urt. v. 25.06.1975 – VI­II ZR 244/73, WM 1975, 895 [un­ter III 2]). Da­bei ist nach der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des Se­nats grund­sätz­lich da­nach zu un­ter­schei­den, ob der Ver­käu­fer ein Ge­braucht­wa­gen­händ­ler oder ei­ne Pri­vat­per­son ist.

[23]   Han­delt es sich bei dem Ver­käu­fer um ei­nen Ge­braucht­wa­gen­händ­ler, so ist die In­ter­es­sen­la­ge ty­pi­scher­wei­se da­durch ge­kenn­zeich­net, dass der Käu­fer sich auf die be­son­de­re, ihm in al­ler Re­gel feh­len­de Er­fah­rung und Sach­kun­de des Händ­lers ver­lässt. Er darf da­her dar­auf ver­trau­en, dass der Händ­ler für Er­klä­run­gen zur Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs, die er in Kennt­nis die­ses Um­stan­des ab­gibt, die Rich­tig­keits­ge­währ über­nimmt. Der Se­nat hat des­halb zum al­ten, bis zum 31.12.2001 gel­ten­den Kauf­recht in stän­di­ger Recht­spre­chung ent­schie­den, der Kauf­in­ter­es­sent kön­ne und dür­fe den An­ga­ben des Ge­braucht­wa­gen­händ­lers über die Lauf­leis­tung des Fahr­zeugs be­son­de­res Ver­trau­en ent­ge­gen­brin­gen und da­von aus­ge­hen, der Händ­ler wol­le sich für die Ki­lo­me­ter­an­ga­be „stark­ma­chen“, mit­hin zu­si­chern – in heu­ti­ger Ter­mi­no­lo­gie: ga­ran­tie­ren –, dass die bis­he­ri­ge Lauf­leis­tung nicht we­sent­lich hö­her lie­ge als die an­ge­ge­be­ne (vgl. Se­nat, Urt. v. 25.06.1975 – VI­II ZR 244/73, WM 1975, 895 [un­ter III 2 und 3]; Urt. v. 13.05.1998 – VI­II ZR 292/97, WM 1998, 1590 [un­ter II]; Urt. v. 15.02.1984 – VI­II ZR 327/82, WM 1984, 534 [un­ter II 1]; Urt. v. 18.02.1981 – VI­II ZR 72/80, WM 1981, 380 [un­ter II 1b aa]). Wol­le der Händ­ler für die von ihm an­ge­ge­be­ne Lauf­leis­tung nicht ein­ste­hen, müs­se er dies ge­gen­über dem Käu­fer hin­rei­chend deut­lich zum Aus­druck brin­gen, in­dem er et­wa dar­auf hin­wei­se, dass er die Lauf­leis­tung nicht über­prüft ha­be (vgl. Se­nat, Urt. v. 13.05.1998 – VI­II ZR 292/97, WM 1998, 1590 [un­ter II]).

[24]   Ob an die­ser Be­ur­tei­lung, die nicht oh­ne Kri­tik ge­blie­ben ist (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1352 ff.), auch nach der Ver­bes­se­rung der Rechts­stel­lung des pri­va­ten Ge­braucht­wa­gen­käu­fers durch das Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz un­ein­ge­schränkt fest­zu­hal­ten ist oder ob an das Vor­lie­gen ei­ner Be­schaf­fen­heits­ga­ran­tie im Ge­braucht­wa­gen­han­del nun­mehr stren­ge­re An­for­de­run­gen zu stel­len sind (so et­wa Stö­ber, DAR 2004, 570 [572 f.]; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1329), braucht hier nicht ent­schie­den zu wer­den. Denn die­se für den ge­werb­li­chen Ge­braucht­wa­gen­han­del ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze las­sen sich je­den­falls nicht auf den – hier zu be­ur­tei­len­den – pri­va­ten Di­rekt­ver­kauf über­tra­gen.

[25]   Auf den pri­va­ten Ver­kauf trifft die für den ge­werb­li­chen Ver­kauf maß­geb­li­che Er­wä­gung, dass der Käu­fer sich auf die be­son­de­re Er­fah­rung und Sach­kun­de des Händ­lers ver­lässt und in des­sen Er­klä­run­gen da­her die Über­nah­me ei­ner Ga­ran­tie sieht, in der Re­gel nicht zu. Hier steht viel­mehr dem In­ter­es­se des Käu­fers gleich­ge­wich­tig das In­ter­es­se des Ver­käu­fers ge­gen­über, für nicht mehr als das­je­ni­ge ein­ste­hen zu müs­sen, was er nach sei­ner lai­en­haf­ten Kennt­nis zu be­ur­tei­len ver­mag (Se­nat, Urt. v. 17.04.1991 – VI­II ZR 114/90, WM 1991, 1224 [un­ter II 2a cc]). Der Käu­fer kann nicht oh­ne Wei­te­res da­von aus­ge­hen, dass der Ver­käu­fer als Laie nach­prü­fen kann, ob der Ta­cho­me­ter­stand die Lauf­leis­tung des Fahr­zeugs zu­tref­fend wie­der­gibt. Al­lei­ne aus der An­ga­be der Lauf­leis­tung kann der Käu­fer beim Pri­vat­ver­kauf ei­nes Ge­braucht­fahr­zeugs da­her nicht schlie­ßen, der Ver­käu­fer wol­le für die Rich­tig­keit die­ser An­ga­be un­ter al­len Um­stän­den ein­ste­hen und ge­ge­be­nen­falls auch oh­ne Ver­schul­den auf Scha­dens­er­satz haf­ten. Von der Über­nah­me ei­ner Be­schaf­fen­heits­ga­ran­tie darf der Käu­fer un­ter die­sen Um­stän­den des­halb grund­sätz­lich auch dann nicht aus­ge­hen, wenn der Ver­käu­fer nicht zum Aus­druck ge­bracht hat, dass er für die an­ge­ge­be­ne Lauf­leis­tung nicht ein­ste­hen will (KG, Urt. v. 26.08.2004 – 12 U 172/03, NJW-RR 2005, 60 [61]; zur Rechts­la­ge vor In­kraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes vgl. KG, KGR Ber­lin 2001, 10 [11]; OLG Nürn­berg, NJW-RR 1997, 1212 [1213]; a. A. OLG Braun­schweig, OLGR Braun­schweig 1997, 27 [29]; KG, NJW-RR 1996, 173 [174]). So­weit der Se­nat in ei­nem ob­iter dic­tum sei­nes Ur­teils vom 15.02.1984 (VI­II ZR 327/82, WM 1984, 534 [un­ter II 1a]) aus­ge­spro­chen hat, dass (auch) der pri­va­te Ver­käu­fer mit der An­ga­be der Lauf­leis­tung re­gel­mä­ßig ei­ne Zu­si­che­rung des In­halts ab­ge­be, die Lauf­leis­tung lie­ge nicht we­sent­lich hö­her als die an­ge­ge­be­ne, wird dar­an nicht fest­ge­hal­ten.

[26]   Will der Käu­fer beim pri­va­ten Ge­braucht­wa­gen­kauf ei­ne Ga­ran­tie für die Lauf­leis­tung des Fahr­zeugs ha­ben, muss er sich die­se re­gel­mä­ßig aus­drück­lich von dem Ver­käu­fer ge­ben las­sen. Von ei­ner still­schwei­gen­den Ga­ran­tie­über­nah­me kann beim Pri­vat­ver­kauf ei­nes Ge­braucht­fahr­zeugs nur dann aus­nahms­wei­se aus­zu­ge­hen sein, wenn über die An­ga­be der Lauf­leis­tung hin­aus be­son­de­re Um­stän­de vor­lie­gen, die bei dem Käu­fer die be­rech­tig­te Er­war­tung we­cken, der Ver­käu­fer wol­le für die Lauf­leis­tung des Fahr­zeugs ein­ste­hen. So kann es sich et­wa ver­hal­ten, wenn der Ver­käu­fer bei den vor­ver­trag­li­chen Ver­hand­lun­gen auf aus­drück­li­che Nach­fra­ge er­klärt, die Ge­samt­fahr­leis­tung des Fahr­zeugs stim­me mit dem Ta­cho­me­ter­stand über­ein (OLG Ko­blenz, Urt. v. 01.04.2004 – 5 U 1385/03, NJW 2004, 1670 [1671]), oder wenn der Ver­käu­fer sich als Erst­be­sit­zer be­zeich­net, denn auf die Ki­lo­me­ter­an­ga­be ei­nes Ver­käu­fers, der sein Fahr­zeug vom „Ta­chostand Null“ an kennt, darf der Käu­fer in al­ler Re­gel ver­trau­en (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1358; OLG Köln, NJW 1999, 2601 [2602]). Im Streit­fall lie­gen aber kei­ne der­ar­ti­gen Um­stän­de vor. Ins­be­son­de­re recht­fer­ti­gen die Be­son­der­hei­ten des Kaufs über das In­ter­net mit­tels ei­nes von eBay zur Ver­fü­gung ge­stell­ten Biet­ver­fah­rens ent­ge­gen der An­sicht des Be­ru­fungs­ge­richts nicht die An­nah­me, der Ver­käu­fer wol­le je­den­falls für die ein­deu­ti­ge Be­schrei­bung der preis­bil­den­den Fak­to­ren hoch­wer­ti­ger Wa­ren – wie für den Ki­lo­me­ter­stand ei­nes Ge­braucht­fahr­zeugs – ga­ran­tie­ren.

[27]   Al­ler­dings ist der das In­ter­net nut­zen­de Käu­fer, der we­gen der häu­fig gro­ßen Ent­fer­nung zum Ver­käu­fer al­len­falls ein in das In­ter­net ein­ge­stell­tes Fo­to oder auch Vi­deo der Kauf­sa­che se­hen kann, in hö­he­rem Ma­ße auf die An­ge­bots­be­schrei­bung des Ver­käu­fers an­ge­wie­sen als der Käu­fer, der die Kauf­sa­che vor Ver­trags­ab­schluss be­sich­ti­gen und un­ter­su­chen kann. Da­bei han­delt es sich je­doch nicht um ei­ne Be­son­der­heit des Kaufs über das In­ter­net. Der Käu­fer muss sich auch sonst bei ei­nem Kauf­ver­trag, den er oh­ne vor­he­ri­ge In­au­gen­schein­nah­me der Kauf­sa­che schließt, häu­fig auf die An­ga­ben des Ver­käu­fers ver­las­sen. So ver­hält es sich et­wa bei Kauf­ver­trä­gen, die un­ter Ver­wen­dung von Fern­kom­mu­ni­ka­ti­ons­mit­teln (vgl. § 312b II BGB), wie bei­spiels­wei­se Ka­ta­lo­gen, zu­stan­de kom­men. Auf die An­ga­ben des Ver­käu­fers ver­las­sen muss der Käu­fer sich fer­ner dann, wenn er selbst nicht über die not­wen­di­ge Sach­kun­de ver­fügt, um de­ren Rich­tig­keit über­prü­fen zu kön­nen. So ist ein pri­va­ter Kauf­in­ter­es­sent re­gel­mä­ßig auch bei ei­ner Be­sich­ti­gung oder Pro­be­fahrt nicht in der La­ge fest­zu­stel­len, ob die Lauf­leis­tung dem Ta­cho­me­ter­stand des an­ge­bo­te­nen Fahr­zeugs ent­spricht. Al­lei­ne die – häu­fig – feh­len­de Mög­lich­keit oder Fä­hig­keit, die An­ga­ben des Ver­käu­fers vor Ab­schluss des Kauf­ver­trags zu über­prü­fen, be­rech­ti­gen den Käu­fer nicht zu der An­nah­me, der Ver­käu­fer wol­le, auch oh­ne dies aus­drück­lich er­klärt zu ha­ben, für feh­ler­haf­te An­ga­ben un­ter al­len Um­stän­den ein­ste­hen und da­mit ge­ge­be­nen­falls auch oh­ne Ver­schul­den auf Scha­dens­er­satz haf­ten.

[28]   bb) Die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, der Be­klag­te kön­ne sich nicht mit Er­folg auf den ver­ein­bar­ten Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss be­ru­fen, stellt sich aber aus an­de­ren Grün­den als rich­tig dar. Der von den Par­tei­en ver­ein­bar­te Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss er­streckt sich nicht auf die ver­ein­bar­te Lauf­leis­tung.

[29]   Auch die Aus­le­gung des ver­trag­li­chen Ge­währ­leis­tungs­aus­schlus­ses durch das Be­ru­fungs­ge­richt un­ter­liegt, selbst wenn es sich bei der Ver­ein­ba­rung „Krad wird na­tür­lich oh­ne Ge­währ ver­kauft …“ um ei­ne In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­rung han­delt, in der Re­vi­si­ons­in­stanz je­den­falls ei­ner (ein­ge­schränk­ten) Nach­prü­fung dar­auf­hin, ob ge­setz­li­che oder all­ge­mein an­er­kann­te Aus­le­gungs­re­geln, Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungs­sät­ze ver­letzt sind, oder we­sent­li­cher Aus­le­gungs­stoff au­ßer Acht ge­las­sen wur­de (Se­nat, Urt. v. 06.07.2005 – VI­II ZR 136/04, WM 2005, 1895 [un­ter II 2a]; BGH, Urt. v. 07.12.2004 – XI ZR 366/03, WM 2005, 339 [un­ter B II 2a bb (2)] m. w. Nachw.). Das ist hier der Fall.

[30]   Die Fra­ge, ob ein ver­ein­bar­ter Haf­tungs­aus­schluss in un­ein­ge­schränk­tem Sin­ne auf­zu­fas­sen ist, ist nicht nur nach dem Wort­laut der Aus­schluss­be­stim­mung, son­dern nach dem ge­sam­ten Ver­trags­text zu be­ur­tei­len (vgl. BGH, Urt. v. 14.10.1966 – V ZR 188/63, WM 1966, 1183 [un­ter III]). Das Be­ru­fungs­ge­richt hat in die­sem Zu­sam­men­hang über­se­hen, dass die Par­tei­en in ih­rem Kauf­ver­trag nicht nur die Ge­währ­leis­tung für das Mo­tor­rad aus­ge­schlos­sen, son­dern zu­gleich ei­ne be­stimm­te Soll-Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs, näm­lich ei­ne Lauf­leis­tung von 30.000 km, ver­ein­bart ha­ben.

[31]   Bei­de Re­ge­lun­gen ste­hen, zu­min­dest aus der Sicht des Käu­fers, gleich­ran­gig ne­ben­ein­an­der und kön­nen des­halb nicht in dem Sin­ne ver­stan­den wer­den, dass der um­fas­sen­de Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss die Un­ver­bind­lich­keit der Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung zur Fol­ge ha­ben soll (a. A. Em­mert, NJW 2006, 1765 [1768]). Denn bei ei­nem sol­chen Ver­ständ­nis wä­re Letz­te­re für den Käu­fer – au­ßer im Fal­le der Arg­list des Ver­käu­fers (§ 444 Fall 1 BGB) – oh­ne Sinn und Wert. Ei­ne nach bei­den Sei­ten in­ter­es­sen­ge­rech­te Aus­le­gung der Kom­bi­na­ti­on von Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung und Ge­währ­leis­tungs­aus­schluss kann des­halb nur da­hin vor­ge­nom­men wer­den, dass der Haf­tungs­aus­schluss nicht für das Feh­len der ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit (§ 434 I 1 BGB), son­dern nur für sol­che Män­gel gel­ten soll, die dar­in be­ste­hen, dass die Sa­che sich nicht für die nach dem Ver­trag vor­aus­ge­setz­te Ver­wen­dung eig­net (§ 434 I 2 Nr. 1 BGB) bzw. sich nicht für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net und kei­ne Be­schaf­fen­heit auf­weist, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB). Ob durch aus­drück­li­che Ver­ein­ba­rung auch die Haf­tung des Ver­käu­fers für die ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit der Kauf­sa­che aus­ge­schlos­sen oder ein­ge­schränkt wer­den kann, be­darf im vor­lie­gen­den Fall kei­ner Ent­schei­dung, weil die Par­tei­en ei­ne da­hin ge­hen­de Ab­re­de nicht ge­trof­fen ha­ben.

[32]   2. Nach den bis­lang ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen kann nicht ab­schlie­ßend be­ur­teilt wer­den, ob der Klä­ger die Er­stat­tung der Kos­ten von 363,42 € für die Ein­schal­tung ei­nes Rechts­an­walts be­an­spru­chen kann.

[33]   a) Als Ver­zugs­scha­den (§§ 280 II, 286 I 1 BGB) kann der Klä­ger die An­walts­kos­ten nicht er­setzt ver­lan­gen. Mit der Kos­ten­no­te über 363,42 € sind bis zum 04.05.2004 er­brach­te Leis­tun­gen des Rechts­an­walts in Rech­nung ge­stellt. Die­se Kos­ten wa­ren be­reits ent­stan­den, be­vor der Be­klag­te mit sei­ner aus §§ 437 Nr. 2 Fall 1, 326 V BGB, §§ 323, 346 I, 348 BGB fol­gen­den Ver­pflich­tung zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses in Ver­zug ge­riet.

[34]   Der Be­klag­te ist, wie die Re­vi­si­on zu Recht rügt, nicht be­reits durch das Ein­schrei­ben des klä­ge­ri­schen Rechts­an­walts vom 07.04.2004 in Ver­zug ge­setzt wor­den. Denn die­ses Schrei­ben ist dem Be­klag­ten nicht zu­ge­gan­gen, weil er die beim Post­amt nie­der­ge­leg­te Sen­dung nicht ab­ge­holt hat; da kei­ne An­halts­punk­te da­für be­ste­hen, dass der Be­klag­te die An­nah­me grund­los ver­wei­gert oder den Zu­gang arg­lis­tig ver­ei­telt hät­te, muss er sich auch nicht so be­han­deln las­sen, als ob ihm das Schrei­ben zu­ge­gan­gen wä­re (vgl. Se­nat, Urt. v. 26.11.1997 – VI­II ZR 22/97, WM 1998, 459 [un­ter II] m. w. Nachw.). Der Be­klag­te ist da­her, wie die Re­vi­si­on zu­tref­fend gel­tend macht, erst durch das ihm am 30.09.2004 zu­ge­stell­te Schrei­ben des klä­ge­ri­schen Rechts­an­walts vom 28.09.2004 in Ver­zug ge­setzt wor­den. Zu die­sem Zeit­punkt wa­ren die gel­tend ge­mach­ten An­walts­kos­ten be­reits ent­stan­den.

[35]   b) Ob der Klä­ger die An­walts­kos­ten nach §§ 437 Nr. 3, 280 I BGB als Scha­dens­er­satz „ne­ben der Leis­tung“ er­setzt ver­lan­gen kann, kann nach dem ge­gen­wär­ti­gen Stand des Ver­fah­rens nicht ab­schlie­ßend be­ur­teilt wer­den. Ei­ne Scha­dens­er­satz­pflicht be­steht ge­mäß § 280 I 2 BGB nicht, wenn der Be­klag­te die in der Lie­fe­rung des man­gel­haf­ten Mo­tor­rads lie­gen­de „Pflicht­ver­let­zung“ (s. da­zu S. Lo­renz, NJW 2002, 2497 [2500]; Pa­landt/Hein­richs, BGB, 65. Aufl., § 280 Rn. 13) nicht zu ver­tre­ten hat. Das ist nach § 276 I BGB dann der Fall, wenn der Be­klag­te im Zeit­punkt der Lie­fe­rung des Mo­tor­rads kei­ne Kennt­nis da­von hat­te, dass die Lauf­leis­tung des Mo­tor­rads mehr als 30.000 km be­trug, und sei­ne Un­kennt­nis auch nicht auf Fahr­läs­sig­keit be­ruht. Da­zu hat das Be­ru­fungs­ge­richt bis­lang kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen.

[36]   3. Die Re­vi­si­on rügt zu Recht, dass das Be­ru­fungs­ge­richt den Be­klag­ten zur Zah­lung von Zin­sen auf 5.900 € seit dem 05.10.2003 und auf wei­te­re 363,42 € seit dem 26.04.2004 ver­ur­teilt hat.

[37]   Da der Be­klag­te … erst durch das ihm am 30.09.2004 zu­ge­stell­te An­walts­schrei­ben vom 28.09.2004 in Ver­zug ge­setzt wur­de, hat er nach §§ 286, 288 I BGB erst ab dem 30.09.2004 Ver­zugs­zin­sen in Hö­he von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­satz aus dem zu­rück­zu­zah­len­den Kauf­preis und – ge­ge­be­nen­falls – aus den zu er­set­zen­den An­walts­kos­ten zu zah­len.

[38]   Ei­nen wei­ter­ge­hen­den Zins­an­spruch aus dem zu­rück­zu­er­stat­ten­den Kauf­preis von 5.900 € kann der Klä­ger auch nicht aus den Be­stim­mun­gen über den Rück­tritt her­lei­ten. Das re­for­mier­te Rück­tritts­recht ent­hält kei­ne § 347 Satz 3 BGB a.F. ent­spre­chen­de Ver­zin­sungs­vor­schrift, nach der ei­ne Geld­sum­me im Fal­le des Rück­tritts von der Zeit des Emp­fangs an zu ver­zin­sen wä­re (vgl. Stau­din­ger/Kai­ser, BGB, Neu­be­arb. 2004, § 346 Rn. 218). Dass der Be­klag­te aus dem Kauf­preis ent­spre­chen­de Nut­zun­gen ge­zo­gen hat (§ 346 I Fall 2 BGB) oder ent­ge­gen den Re­geln ei­ner ord­nungs­ge­mä­ßen Wirt­schaft nicht ge­zo­gen hat, ob­wohl ihm dies mög­lich ge­we­sen wä­re (§ 347 I 1 BGB), hat der Klä­ger nicht vor­ge­tra­gen.

[39]   4. Schließ­lich ist auch der Fest­stel­lungs­aus­spruch der Vor­in­stan­zen … da­hin rich­tig­zu­stel­len, dass der Be­klag­te sich erst seit dem 30.09.2004 – und nicht be­reits seit dem 26.04.2004 – mit der Rück­nah­me des Mo­tor­rads in Ver­zug be­fin­det.

[40]   III. Das Be­ru­fungs­ur­teil hat nach al­le­dem in­so­weit Be­stand, als das Be­ru­fungs­ge­richt den Be­klag­ten ver­ur­teilt hat, an den Klä­ger den Kauf­preis von 5.900 € zu­rück­zu­zah­len, Zug um Zug ge­gen Über­ga­be des Mo­tor­ra­des nebst drei Schlüs­seln und Fahr­zeug­brief. In­so­weit ist die Re­vi­si­on zu­rück­zu­wei­sen. Im Üb­ri­gen ist das Be­ru­fungs­ur­teil auf­zu­he­ben. So­weit das Be­ru­fungs­ge­richt dem Klä­ger Zin­sen für die Zeit vor dem 30.09.2004 zu­er­kannt und so­weit es fest­ge­stellt hat, dass der Be­klag­te vor dem 30.09.2004 mit der Rück­nah­me des Mo­tor­ra­des in Ver­zug ge­ra­ten ist, ist die Kla­ge un­ter Ab­än­de­rung des land­ge­richt­li­chen Ur­teils ab­zu­wei­sen. So­weit das Be­ru­fungs­ge­richt den Be­klag­ten ver­ur­teilt hat, an den Klä­ger An­walts­kos­ten von 363,42 € nebst Zin­sen zu zah­len, be­darf es noch wei­te­rer Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts, so­dass die Sa­che in­so­weit zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen ist.