BGH, Ur­teil vom 24.10.2018 – VI­II ZR 66/17
(vor­an­ge­hend: OLG Nürn­berg, Ur­teil vom 20.02.2017 – 14 U 199/16)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger er­warb mit Kauf­ver­trag vom 20.07.2012 von der Be­klag­ten, die Kraft­fahr­zeu­ge her­stellt und mit ih­nen han­delt, für 38.265 € ei­nen Neu­wa­gen (BMW X3 xD­ri­ve20), der ihm im Sep­tem­ber 2012 ge­lie­fert wur­de. Das dem da­ma­li­gen Se­ri­en­stan­dard ent­spre­chen­de Fahr­zeug ist mit ei­nem Schalt­ge­trie­be so­wie mit ei­ner Soft­ware aus­ge­stat­tet, die bei dro­hen­der Über­hit­zung der Kupp­lung ei­ne Warn­mel­dung ein­blen­det. Ab Ja­nu­ar 2013 er­schien im Text­dis­play des Au­to­ra­di­os, wie die Be­klag­te in zwei­ter In­stanz nicht mehr be­strit­ten hat, nach dem zu die­ser Zeit noch gel­ten­den Stand der Se­rie mehr­fach ei­ne Warn­mel­dung, die den Fah­rer auf­for­der­te, das Fahr­zeug an­zu­hal­ten, um die Kupp­lung ab­küh­len zu las­sen:

„Δ Kupp­lungs­tem­pe­ra­tur
Vor­sich­tig an­hal­ten und Kupp­lung ab­küh­len las­sen. Der Vor­gang kann bis zu 45 Mi­nu­ten dau­ern. Nach Er­lö­schen der Mel­dung ist die Wei­ter­fahrt mög­lich. Die Kupp­lung ist nicht be­schä­digt.“

Vom Klä­ger be­an­stan­de­te Pro­ble­me mit der Kupp­lung und der Elek­tro­nik des Fahr­zeugs führ­ten in der Fol­ge­zeit zu meh­re­ren Werk­statt­auf­ent­hal­ten in der Nie­der­las­sung der Be­klag­ten in N. Nach­dem die vor­be­zeich­ne­te Warn­mel­dung An­fang Ju­li 2013 an zwei Ta­gen er­neut auf­ge­tre­ten war, ver­lang­te der Klä­ger mit An­walts­schrei­ben vom 11.07.2013 un­ter Frist­set­zung bis zum 30.09.2013 Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Er­satz­sa­che (Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des aus­ge­lie­fer­ten Fahr­zeugs) so­wie – in­so­weit un­ter Frist­set­zung bis zum 25.07.2013 – Er­stat­tung vor­ge­richt­li­cher An­walts­kos­ten in Hö­he von 1.419,19 €.

Die Be­klag­te hat be­haup­tet, dem Klä­ger sei münd­lich und am 24.07.2013 auch schrift­lich mit­ge­teilt wor­den, die Kupp­lung kön­ne auch im Fahr­be­trieb ab­küh­len; es sei nicht not­wen­dig, das Fahr­zeug an­zu­hal­ten, wenn die Warn­mel­dung der Kupp­lungs­über­hit­zungs­an­zei­ge er­schei­ne.

Wäh­rend des Rechts­streits gab der Klä­ger das Fahr­zeug am 14.10.2014 im Rah­men des Kun­den­diens­tes in die Werk­statt der Be­klag­ten. Die Be­klag­te be­haup­tet, da­bei sei ein seit Ju­li 2013 zur Ver­fü­gung ste­hen­des Soft­ware­up­date auf­ge­spielt wor­den, wel­ches den Text der Warn­mel­dung wie folgt kor­ri­gie­re:

„Kupp­lung im Stand oder wäh­rend der Fahrt ab­küh­len las­sen. Häu­fi­ges An­fah­ren und län­ge­res Fah­ren un­ter­halb Schritt­ge­schwin­dig­keit ver­mei­den. Nach Er­lö­schen die­ser Mel­dung ist die Kupp­lung ab­ge­kühlt und nicht ge­schä­digt.“

Das Land­ge­richt hat die auf Er­satz­lie­fe­rung ei­nes ent­spre­chen­den Neu­fahr­zeugs (Zug um Zug ge­gen Rück­über­eig­nung des ge­lie­fer­ten Fahr­zeugs), auf Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten so­wie auf Er­stat­tung vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten ge­rich­te­te Kla­ge – nach Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens vom 08.09.2014 und ei­nes Er­gän­zungs­gut­ach­tens vom 29.09.2015 – ab­ge­wie­sen. Die Be­ru­fung des Klä­gers hat – mit Aus­nah­me der vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten – Er­folg ge­habt.

Auf die da­ge­gen ge­rich­te­te Re­vi­si­on der Be­klag­ten, die wei­ter­hin die Ab­wei­sung der Kla­ge ins­ge­samt er­rei­chen woll­te, und die An­schluss­re­vi­si­on des Klä­gers, der ei­ne Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten auch zur Er­stat­tung vor­ge­richt­li­cher An­walts­kos­ten be­gehr­te, wur­de das Ur­teil des Be­ru­fungs­ge­richts auf­ge­ho­ben und die Sa­che an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­ver­wie­sen.

Aus den Grün­den: [8]    A. Das Be­ru­fungs­ge­richt (OLG Nürn­berg, Urt. v. 20.02.2017 – 14 U 199/16, DAR 2017, 706) hat zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung im We­sent­li­chen aus­ge­führt:

[9]    Der Klä­ger kön­ne die Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che ver­lan­gen (§ 434 I 2 Nr. 2, § 437 Nr. 1, § 439 I BGB).

[10]   Die auf dem bis Ju­li 2013 gel­ten­den Stand der Soft­ware be­ru­hen­de Warn­mel­dung, wel­che den Fah­rer – nach dem Be­fund des Sach­ver­stän­di­gen bis zum Er­lö­schen des Warn­hin­wei­ses für die Dau­er von 28 bis 42 Mi­nu­ten – zum An­hal­ten des Fahr­zeugs auf­for­de­re, um die Kupp­lung ab­küh­len zu las­sen, stel­le ei­nen Sach­man­gel dar (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB). Für die­sen Warn­hin­weis sei kein re­le­van­ter Grund ge­ge­ben. Der durch­schnitt­li­che Fahr­zeug­käu­fer wer­de mit Blick auf den Er­halt sei­ner Ge­währ­leis­tungs­rech­te und Ga­ran­tie­an­sprü­che sei­ne Fahrt je­doch län­ge­re Zeit un­ter­bre­chen, ob­wohl die Kupp­lung auch ab­küh­len kön­ne, wenn die Fahrt fort­ge­setzt wer­de. Dies las­se sich der da­ma­li­gen Fas­sung des Warn­hin­wei­ses in­des nicht ent­neh­men. Mit ei­ner sol­chen Be­ein­träch­ti­gung der Nutz­bar­keit, die zum Schutz der Kupp­lung nicht er­for­der­lich sei, müs­se ein Fahr­zeug­käu­fer nicht rech­nen.

[11]   Zwar ha­be die Be­klag­te be­haup­tet, dem Klä­ger mehr­fach münd­lich und ein­mal auch schrift­lich mit­ge­teilt zu ha­ben, es sei nicht not­wen­dig, das Fahr­zeug an­zu­hal­ten, wenn die Warn­mel­dung auf­tre­te. Dies las­se den Sach­man­gel je­doch nicht ent­fal­len. Der Auf­for­de­rungs­cha­rak­ter der War­nung wer­de durch die Mit­tei­lung der Be­klag­ten, die­se kön­ne igno­riert wer­den, nicht be­sei­tigt.

[12]   Die vom Klä­ger ver­lang­te Art der Nach­er­fül­lung sei nicht un­mög­lich (§ 275 I BGB). Dass es (je­der­zeit) mög­lich ge­we­sen sei, ein Fahr­zeug der be­tref­fen­den Bau­rei­he oh­ne den feh­ler­haf­ten Warn­hin­weis zu be­schaf­fen, zei­ge ge­ra­de das nach der Be­haup­tung der Be­klag­ten seit Ju­li 2013 zur Ver­fü­gung ste­hen­de Soft­ware­up­date.

[13]   Dem An­spruch des Klä­gers kön­ne auch nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass der Man­gel im Lau­fe des Rechts­streits be­ho­ben wor­den sei. Dies gel­te auch dann, wenn das Fahr­zeug des Klä­gers am 14.10.2014 ein Soft­ware­up­date mit dem von der Be­klag­ten be­haup­te­ten ge­än­der­ten Text des Warn­hin­wei­ses er­hal­ten ha­ben soll­te. Dem Ver­käu­fer ste­he es nicht frei, das dem Käu­fer ge­mäß § 439 I BGB ge­währ­te Wahl­recht zu un­ter­lau­fen, in­dem die Nach­er­fül­lung in Ge­stalt ei­ner vom Käu­fer nicht ge­wähl­ten Art und Wei­se (hier: Be­sei­ti­gung des Man­gels an­stel­le der Er­satz­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che) er­bracht wer­de. Hal­te der Käu­fer trotz nach­träg­li­cher Män­gel­be­sei­ti­gung an dem gel­tend ge­mach­ten An­spruch auf Er­satz­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che fest, kön­ne ihm dies nur dann als treu­wid­ri­ges, wi­der­sprüch­li­ches Ver­hal­ten i. S. von § 242 BGB vor­ge­wor­fen wer­den, wenn er der Män­gel­be­sei­ti­gung zu­ge­stimmt ha­be. So ver­hal­te es sich hier je­doch nicht. Selbst wenn von ei­ner voll­stän­di­gen Be­he­bung des Man­gels durch das Soft­ware­up­date vom 14.10.2014 aus­ge­gan­gen wer­den müss­te, sei we­der vor­ge­tra­gen noch er­sicht­lich, dass der Klä­ger da­mit ein­ver­stan­den ge­we­sen sei.

[14]   Der Be­klag­ten ste­he die von ihr er­ho­be­ne Ein­re­de aus § 439 III BGB a.F., wo­nach der Ver­käu­fer – auch erst­mals wäh­rend des Rechts­streits – die vom Käu­fer im Rah­men des vor­lie­gen­den Ver­brauchs­gü­ter­kaufs ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung ver­wei­gern kön­ne, wenn sie nur mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich sei, nicht zu. Zwar über­stie­gen die Kos­ten der Nach­lie­fe­rung die der Nach­bes­se­rung hier um ein Viel­fa­ches. Je­doch sei die Be­deu­tung des Man­gels er­heb­lich. Die ir­re­füh­ren­de Warn­mel­dung schrän­ke die Ver­wen­dungs­mög­lich­kei­ten des Fahr­zeugs spür­bar ein. Er­ach­te man die Kos­ten für ei­ne Mo­di­fi­ka­ti­on des hin­ter­leg­ten Warn­hin­wei­ses als be­trächt­lich, ha­be dies in­di­zi­el­le Be­deu­tung für das Ge­wicht des Man­gels.

[15]   Dass der Man­gel mög­li­cher­wei­se durch das Soft­ware­up­date vom 14.10.2014 be­ho­ben wor­den sei, ste­he der An­nah­me ei­ner er­heb­li­chen Be­deu­tung des Man­gels im Üb­ri­gen nicht ent­ge­gen. Denn der in­so­weit re­le­van­te Zeit­punkt sei der Ge­fahr­über­gang, weil zu die­sem Zeit­punkt ei­ne ein­wand­freie Leis­tung ge­schul­det sei.

[16]   Auf die an­de­re Art der Nach­er­fül­lung kön­ne nicht oh­ne er­heb­li­che Nach­tei­le für den Klä­ger zu­rück­ge­grif­fen wer­den. Denn es ste­he nicht fest, dass das am 14.10.2014 in­stal­lier­te Soft­ware­up­date den Man­gel oh­ne nach­tei­li­ge Fol­gen be­sei­tigt ha­be. Der Sach­ver­stän­di­ge ha­be kei­nen Warn­hin­weis mehr aus­lö­sen und so nicht aus­schlie­ßen kön­nen, dass die Warn­mel­dung der Kupp­lungs­über­hit­zungs­an­zei­ge ab­ge­schal­tet ge­we­sen sei. Für den Klä­ger be­ste­he da­her die Un­si­cher­heit, ob die­se Funk­ti­on mit ei­nem ge­än­der­ten Warn­hin­weis ver­knüpft oder ob sie kom­plett ab­ge­schal­tet wor­den sei.

[17]   Ein An­spruch des Klä­gers auf Er­stat­tung vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten be­ste­he nicht. Der Klä­ger ha­be nicht dar­ge­legt, dass sich die Be­klag­te zum Zeit­punkt der Be­auf­tra­gung sei­nes Rechts­an­wal­tes mit der Nach­er­fül­lung in Ver­zug be­fun­den ha­be (§§ 280 I, II, 286 BGB). Ge­mäß § 439 II BGB kön­ne die Er­stat­tung vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten im Üb­ri­gen nur ver­langt wer­den, so­weit die­se zur Auf­fin­dung des zu be­sei­ti­gen­den Man­gels not­wen­dig sei­en; das sei hier nicht er­sicht­lich.

[18]   B. Die­se Be­ur­tei­lung hält recht­li­cher Nach­prü­fung nicht in al­len Punk­ten stand. Mit der vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­ge­be­nen Be­grün­dung kön­nen we­der der An­spruch des Klä­gers auf Er­satz­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che be­jaht noch der An­spruch auf Er­stat­tung vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten ver­neint wer­den.

[19]   I. Zur Re­vi­si­on der Be­klag­ten

[20]   1. Auf die zu­läs­si­ge Re­vi­si­on ist das an­ge­foch­te­ne Ur­teil, so­weit es zum Nach­teil der Be­klag­ten er­gan­gen ist, ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung in vol­lem Um­fang recht­lich zu über­prü­fen.

[21]   Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die Zu­las­sung der Re­vi­si­on da­mit be­grün­det, es sei höchst­rich­ter­lich nicht ge­klärt, „wel­che Aus­wir­kun­gen ei­ne nach Aus­übung des Wahl­rechts nach § 439 I BGB oh­ne Zu­stim­mung des Käu­fers er­folg­te Män­gel­be­sei­ti­gung auf des­sen An­spruch auf Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che“ ha­be. Soll­te das Be­ru­fungs­ge­richt da­mit ei­ne Re­vi­si­ons­be­schrän­kung be­ab­sich­tigt ha­ben, so wä­re die­se un­wirk­sam.

[22]   a) Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BGH kann die Zu­las­sung der Re­vi­si­on zwar auf ei­nen tat­säch­lich und recht­lich selbst­stän­di­gen und ab­trenn­ba­ren Teil des Ge­samt­streitstoffs be­grenzt wer­den, auf den auch die Par­tei selbst ih­re Re­vi­si­on be­schrän­ken könn­te, nicht aber auf ein­zel­ne Rechts­fra­gen oder An­spruchs­ele­men­te (vgl. et­wa BGH, Urt. v. 15.05.2018 – II ZR 2/16, WM 2018, 1183 Rn. 14; Urt. v. 27.02.2018 – XI ZR 224/17, NJW 2018, 1683 Rn. 22; Urt. v. 10.11.2017 – V ZR 184/16, NJW 2018, 1309 Rn. 6; Urt. v. 15.03.2017 – VI­II ZR 295/15, NJW 2017, 2679 Rn. 13; Urt. v. 02.02.2017 – III ZR 41/16, NVwZ-RR 2017, 579 Rn. 23; Urt. v. 22.11.2016 – VII ZR 298/14, BGHZ 212, 90 Rn. 18; Beschl. v. 12.06.2018 – VI­II ZR 121/17 [un­ter II 2], zur Ver­öf­fent­li­chung be­stimmt; Beschl. v. 10.04.2018 – VI­II ZR 247/17, NJW 2018, 1880 Rn. 20).

[23]   b) Da­nach liegt hier ei­ne un­be­schränk­te Zu­las­sung der Re­vi­si­on vor. Bei der vom Be­ru­fungs­ge­richt auf­ge­wor­fe­nen Fra­ge, wel­che Aus­wir­kun­gen ei­ne oh­ne Ein­ver­ständ­nis des Käu­fers er­folg­te Män­gel­be­sei­ti­gung auf den von ihm ver­folg­ten An­spruch auf Er­satz­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che (§ 439 I Fall 2 BGB) hat, han­delt es sich le­dig­lich um ei­ne ein­zel­ne Rechts­fra­ge, die ein blo­ßes Ele­ment des An­spruchs auf Er­satz­lie­fe­rung bil­det.

[24]   2. Die Be­ur­tei­lung des Be­ru­fungs­ge­richts, dem Klä­ger ste­he ge­mäß § 437 Nr. 1, § 434 I 2 Nr. 2, § 439 I Fall 2 BGB ein An­spruch auf Nach­er­fül­lung in der von ihm ge­wähl­ten Form der Er­satz­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che zu, ist nicht frei von Rechts­feh­lern.

[25]   Zwar wies das dem Klä­ger ver­äu­ßer­te Neu­fahr­zeug bei Ge­fahr­über­gang im Sep­tem­ber 2012 ei­nen Sach­man­gel auf. Auf­grund ei­ner Fehl­funk­ti­on der Fahr­zeug­soft­ware in Ge­stalt ei­ner ir­re­füh­ren­den Warn­mel­dung eig­ne­te es sich nicht für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung und wies nicht die Be­schaf­fen­heit auf, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB).

[26]   Die Er­satz­lie­fe­rung ei­nes von Sach­män­geln frei­en Fahr­zeugs der vom Klä­ger er­wor­be­nen Mo­dell­ver­si­on ist auch nicht un­mög­lich (§ 275 I BGB). Eben­so we­nig steht der vom Klä­ger mit An­walts­schrei­ben vom 13.07.2013 ge­wähl­ten Nach­er­fül­lung durch Er­satz­lie­fe­rung ent­ge­gen, dass er zu­vor Nach­bes­se­rung ver­langt hat. Des Wei­te­ren ist das Fest­hal­ten des Klä­gers an dem von ihm wirk­sam aus­ge­üb­ten Recht auf Er­satz­lie­fe­rung nicht treu­wid­rig (§ 242 BGB), selbst wenn die Be­klag­te den Sach­man­gel, wie sie be­haup­tet, wäh­rend des Rechts­streits be­sei­tigt ha­ben soll­te, denn der Klä­ger hat dem we­der aus­drück­lich noch kon­klu­dent zu­ge­stimmt.

[27]   Die wei­te­re Wür­di­gung des Be­ru­fungs­ge­richts, die Be­klag­te sei nicht be­rech­tigt, die Er­satz­lie­fe­rung ei­nes Neu­fahr­zeugs we­gen Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit zu ver­wei­gern (§ 439 III BGB in der ge­mäß Art. 229 § 39 EGBGB für vor dem 01.02.2018 ent­stan­de­ne Schuld­ver­hält­nis­se gel­ten­den Fas­sung [nach­fol­gend: § 439 III BGB a.F.]; nun­mehr § 439 IV BGB), be­ruht je­doch, wie die Re­vi­si­on zu Recht gel­tend macht, auf ei­ner ver­fah­rens­feh­ler­haft fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen­grund­la­ge.

[28]   a) Nach den in­so­weit noch rechts­feh­ler­frei­en Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts war das dem Klä­ger ge­lie­fer­te Neu­fahr­zeug bei Ge­fahr­über­gang schon auf­grund der ir­re­füh­ren­den Warn­mel­dung nicht frei von Sach­män­geln. Es eig­ne­te sich we­der für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung, noch wies es die Be­schaf­fen­heit auf, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB).

[29]   aa) Für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net sich ein Kraft­fahr­zeug grund­sätz­lich nur dann, wenn es nach sei­ner Be­schaf­fen­heit kei­ne tech­ni­schen Män­gel auf­weist, die die Zu­las­sung zum Stra­ßen­ver­kehr hin­dern oder die Ge­brauchs­fä­hig­keit auf­he­ben oder be­ein­träch­ti­gen (vgl. Se­nat, Urt. v. 26.10.2016 – VI­II ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 15; Urt. v. 29.06.2016 – VI­II ZR 191/15, NJW 2016, 3015 Rn. 40; Urt. v. 10.03.2009 – VI­II ZR 34/08, NJW 2009, 1588 Rn. 12 m. w. Nachw. [je­weils zu Ge­braucht­fahr­zeu­gen]). Dem wird das von der Be­klag­ten ge­lie­fer­te Fahr­zeug nicht ge­recht, weil des­sen Ge­brauchs­fä­hig­keit be­ein­träch­tigt war.

[30]   (1) Wie die Be­klag­te im Hin­blick auf das vom Land­ge­richt ein­ge­hol­te Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten in zwei­ter In­stanz nicht mehr in Ab­re­de ge­stellt hat, er­teil­te die Fahr­zeug­soft­ware dem Fah­rer bei (dro­hen­der) Über­hit­zung der Kupp­lung – un­ter Hin­weis auf die „Kupp­lungs­tem­pe­ra­tur“ – die An­wei­sung „Vor­sich­tig an­hal­ten und Kupp­lung ab­küh­len las­sen.“ Das Be­ru­fungs­ge­richt hat in An­be­tracht des­sen mit Recht an­ge­nom­men, dass ein durch­schnitt­li­cher Fahr­zeug­füh­rer ei­ner sol­chen Auf­for­de­rung, die ei­ne un­mit­tel­ba­re Re­ak­ti­on ver­langt, zur Ver­mei­dung von Schä­den nach­kom­men und das Fahr­zeug oh­ne ver­meid­ba­re Ver­zö­ge­run­gen an­hal­ten wird; so­dann wird er mit Rück­sicht auf den wei­te­ren Text der Warn­mel­dung ab­war­ten, bis die­se er­lischt („Nach Er­lö­schen die­ser Mel­dung ist die Wei­ter­fahrt mög­lich.“). Nach dem In­halt der Warn­mel­dung kann dies, wie auch der Sach­ver­stän­di­ge be­stä­tigt hat, bis zu 45 Mi­nu­ten dau­ern.

[31]   (2) Ein An­hal­ten des Fahr­zeugs war in­des, wie das Be­ru­fungs­ge­richt in­so­weit un­an­ge­grif­fen fest­ge­stellt hat, zum Schutz der Kupp­lung tat­säch­lich nicht ge­bo­ten, weil die­se auch ab­küh­len kann, wenn die Fahrt fort­ge­setzt wird. Dies blieb dem Fah­rer je­doch – je­den­falls vor der In­stal­la­ti­on der nach dem Vor­trag der Be­klag­ten ab Ju­li 2013 zur Ver­fü­gung ste­hen­den Pro­gramm­ver­bes­se­rung – ver­bor­gen. Die Auf­for­de­rung zum An­hal­ten des Fahr­zeugs war da­her ir­re­füh­rend und be­ein­träch­tig­te die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung des Fahr­zeugs als Fort­be­we­gungs­mit­tel im öf­fent­li­chen Stra­ßen­ver­kehr, weil die in­stal­lier­te Soft­ware den Fah­rer auf­for­der­te, den Fahr­be­trieb oh­ne ob­jek­tiv ge­ge­be­nen An­lass zu un­ter­bre­chen.

[32]   (3) Oh­ne Er­folg macht die Re­vi­si­on gel­tend, dass die Warn­mel­dung nach dem Be­fund des Sach­ver­stän­di­gen nur in be­stimm­ten Ver­kehrs­si­tua­tio­nen auf­trat, näm­lich bei Si­mu­la­ti­on ei­nes „ex­tre­men“ Stop-and-go-Ver­kehrs. Dies steht der An­nah­me ei­nes Sach­man­gels nicht ent­ge­gen, weil der be­stim­mungs­ge­mä­ße Ge­brauch des Fahr­zeugs auch stau­be­ding­ten Stop-and-go-Ver­kehr un­ter­schied­li­chen Gra­des um­fasst.

[33]   bb) Das Fahr­zeug wies – in An­se­hung der ir­re­füh­ren­den Soft­ware­mel­dung – bei Ge­fahr­über­gang auch nicht die Be­schaf­fen­heit auf, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach Art der Sa­che er­war­ten kann. Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die von der Soft­ware bei (dro­hen­der) Über­hit­zung der Kupp­lung ge­ne­rier­te ir­re­füh­ren­de Auf­for­de­rung, das Fahr­zeug an­zu­hal­ten, um die Kupp­lung ab­küh­len zu las­sen, dem – je­den­falls bis Ju­li 2013 – maß­geb­li­chen Soft­ware­stand der be­tref­fen­den Fahr­zeugse­rie ent­sprach.

[34]   Denn § 434 I 2 Nr. 2 BGB be­zeich­net als Ver­gleichs­maß­stab zur Be­ur­tei­lung der Man­gel­frei­heit ei­nes Kauf­ge­gen­stan­des aus­drück­lich die Be­schaf­fen­heit, die „bei Sa­chen der glei­chen Art“ üb­lich ist und die der Käu­fer „nach der Art der Sa­che“ er­war­ten kann. Nach die­ser Maß­ga­be ist, wie der Se­nat be­reits aus­ge­spro­chen hat, nicht le­dig­lich ei­ne auf den­sel­ben Fahr­zeug­typ des Her­stel­lers be­zo­ge­ne fa­bri­kats­in­ter­ne Be­trach­tung an­zu­stel­len, son­dern ein her­stel­ler­über­grei­fen­der Ver­gleichs­maß­stab her­an­zu­zie­hen, der Se­ri­en­feh­ler un­be­rück­sich­tigt lässt (vgl. Se­nat, Urt. v. 04.03.2009 – VI­II ZR 160/08, NJW 2009, 2056 Rn. 9 ff.; Beschl. v. 16.05.2017 – VI­II ZR 102/16, ju­ris Rn. 3).

[35]   cc) Ver­geb­lich rügt die Re­vi­si­on, der An­nah­me ei­nes Sach­man­gels ste­he die – un­ter Zeu­gen­be­weis ge­stell­te – Be­haup­tung der Be­klag­ten ent­ge­gen, nach­dem ei­ner ih­rer Mit­ar­bei­ter un­ter an­de­rem mit ih­rer Ent­wick­lungs­ab­tei­lung Rück­spra­che ge­hal­ten ha­be, sei der Klä­ger münd­lich und durch ein Schrei­ben vom 24.07.2013 auch schrift­lich in­for­miert wor­den, es sei nicht not­wen­dig, die Fahrt zu un­ter­bre­chen, wenn der Warn­hin­weis ein­ge­blen­det wer­de. Die Re­vi­si­on meint in­so­weit, ein Sach­man­gel, der – wie hier – dar­in be­ste­he, dass die in­stal­lier­te Fahr­zeug­soft­ware dem Fah­rer ei­nen ir­re­lei­ten­den Warn­hin­weis er­tei­le, ent­fal­le schon da­durch, dass der Ver­käu­fer, je­den­falls dann, wenn er zu­gleich der Her­stel­ler des Fahr­zeugs sei, dies nach Ver­trags­schluss münd­lich oder schrift­lich rich­tig­stel­le, selbst wenn die feh­ler­haf­te Soft­ware­funk­ti­on un­ver­än­dert blei­be. Das trifft nicht zu.

[36]   Zwar mag sich der Fahr­zeug­füh­rer un­ter sol­chen Um­stän­den ver­an­lasst se­hen, die ir­re­füh­ren­de Warn­mel­dung hin­zu­neh­men, oh­ne die Fahrt zu un­ter­bre­chen. Ei­ne bloß ver­ba­le Rich­tig­stel­lung ver­mag je­doch nichts dar­an zu än­dern, dass das dem Klä­ger ver­äu­ßer­te Fahr­zeug bei Ge­fahr­über­gang der nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB er­for­der­li­chen Soll­be­schaf­fen­heit nicht ent­sprach, denn Soll­be­schaf­fen­heit ist die Lie­fe­rung ei­nes Fahr­zeugs oh­ne Ein­blen­dung ei­ner ir­re­lei­ten­den Warn­mel­dung. Dar­an än­dert es nichts, wenn der Ver­käu­fer, mag er auch der Her­stel­ler des Fahr­zeugs sein, dem Käu­fer mit­teilt, die War­nung brau­che nicht be­folgt zu wer­den, denn Maß­stab ist in­so­weit die ob­jek­tiv be­rech­tig­te Käu­fe­rer­war­tung (vgl. Se­nat, Urt. v. 04.03.2009 – VI­II ZR 160/08, NJW 2009, 2056 Rn. 11; s. auch Se­nat, Urt. v. 07.02.2007 – VI­II ZR 266/06, NJW 2007, 1351 Rn. 21).

[37]   b) Der An­spruch auf Er­satz­lie­fe­rung (§ 439 I Fall 2 BGB) ist nicht des­halb aus­ge­schlos­sen, weil er auf ei­ne un­mög­li­che Leis­tung ge­rich­tet wä­re (§ 275 I BGB). Nach die­ser Be­stim­mung ist der An­spruch auf die Leis­tung aus­ge­schlos­sen, so­weit die­se für den Schuld­ner oder für je­der­mann un­mög­lich ist. Da­nach ist die Be­klag­te nicht von ih­rer Ver­pflich­tung zur Nach­er­fül­lung in der vom Klä­ger be­an­spruch­ten Form be­freit.

[38]   aa) Der Sach­ver­stän­di­ge hat be­reits in sei­nem Gut­ach­ten vom 08.09.2014 aus­ge­führt, das in der di­gi­ta­len Mo­tor­elek­tro­nik hin­ter­leg­te Tem­pe­ra­tur­mo­dell für die Be­rech­nung der Kupp­lungs­tem­pe­ra­tur so­wie die Kri­te­ri­en für das Aus­lö­sen der Warn­mel­dung könn­ten (nur) durch ein Soft­ware­up­date ge­än­dert und an­ge­passt wer­den. Auch die Re­vi­si­on stellt in­so­weit nicht in Ab­re­de, dass es mög­lich ist, den ir­re­füh­ren­den Warn­hin­weis durch ei­ne Ak­tua­li­sie­rung der Fahr­zeug­soft­ware zu kor­ri­gie­ren, son­dern macht im Ge­gen­teil gel­tend, ei­ne sol­che Ver­si­on ha­be be­reits ab Ju­li 2013 zur Ver­fü­gung ge­stan­den und sei wäh­rend des Rechts­streits – am 14.10.2014 – auch in­stal­liert wor­den.

[39]   bb) Die Re­vi­si­on be­ruft sich ver­geb­lich dar­auf, der Be­klag­ten sei ei­ne Er­satz­lie­fe­rung des­halb un­mög­lich, weil das Soft­ware­up­date zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses noch nicht ent­wi­ckelt ge­we­sen sei; erst ab Ju­li 2013 aus­ge­lie­fer­te Fahr­zeu­ge sei­en da­mit aus­ge­stat­tet ge­we­sen. So­mit sei­en die­se nicht iden­tisch mit dem vom Klä­ger im Jahr 2012 ge­kauf­ten, dem da­ma­li­gen Se­ri­en­stan­dard ent­spre­chen­den Fahr­zeug.

[40]   (1) Die ge­schul­de­te Leis­tung ist dem Schuld­ner nach den Ma­te­ria­li­en des am 01.01.2002 in Kraft ge­tre­te­nen Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 26.11.2001 (Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz, BGBl. 2001 I 3138) nur dann un­mög­lich, wenn er sie auch durch Be­schaf­fung oder Wie­der­be­schaf­fung nicht er­brin­gen kann (BT-Drs. 14/6040, S. 129). Die Un­mög­lich­keit der vom Ver­käu­fer über­nom­me­nen Be­schaf­fungs­pflicht (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 132) tritt nach die­ser Maß­ga­be nicht be­reits des­halb ein, weil – wie die Re­vi­si­on meint – die Soft­ware­ver­si­on der ab Ju­li 2013 her­ge­stell­ten Fahr­zeu­ge kor­ri­giert wor­den sei. Dar­aus folgt ge­ra­de nicht, dass die Be­klag­te ab Ju­li 2013 ei­ne man­gel­freie Sa­che der ge­schul­de­ten Art nicht be­schaf­fen könn­te.

[41]   (2) Denn der An­spruch auf Er­satz­lie­fe­rung (§ 439 I Fall 2 BGB) rich­tet sich dar­auf, dass an­stel­le der ur­sprüng­lich ge­lie­fer­ten man­gel­haf­ten Kauf­sa­che nun­mehr ei­ne man­gel­freie, im Üb­ri­gen aber gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge Sa­che zu lie­fern ist (vgl. Se­nat, Urt. v. 17.10.2012 – VI­II ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 24; Urt. v. 15.07.2008 – VI­II ZR 211/07, BGHZ 177, 224 Rn. 18; Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 23). In An­be­tracht des­sen sind mit ei­ner kor­ri­gier­ten Soft­ware aus­ge­rüs­te­te Fahr­zeu­ge der hier maß­geb­li­chen Mo­dell­ver­si­on vom Er­satz­lie­fe­rungs­an­spruch um­fasst. Der Um­stand, dass der Feh­ler der Fahr­zeug­soft­ware, wie die Be­klag­te be­haup­tet, seit Ju­li 2013 be­sei­tigt sei, be­deu­tet le­dig­lich, dass die da­mit aus­ge­rüs­te­ten Fahr­zeu­ge ge­ge­be­nen­falls den hier fest­ge­stell­ten Sach­man­gel nicht mehr auf­wei­sen.

[42]   c) Der vom Klä­ger mit An­walts­schrei­ben vom 11.07.2013 ge­trof­fe­nen Wahl der Nach­er­fül­lung durch Er­satz­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che (§ 439 I Fall 2 BGB) steht nicht ent­ge­gen, dass er zu­vor die an­de­re Art der Nach­er­fül­lung, näm­lich die Be­sei­ti­gung des Man­gels (§ 439 I Fall 1 BGB), ver­langt hat.

[43]   aa) Die Aus­übung des durch das Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz ein­ge­führ­ten Nach­er­fül­lungs­an­spruchs des Käu­fers ist – an­ders als die Aus­übung des Rück­tritts- und Min­de­rungs­rechts (vgl. Se­nat, Urt. v. 09.05.2018 – VI­II ZR 26/17, NJW 2018, 2863 Rn. 19, 28 f. [zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt]; Urt. v. 29.04.2015 – VI­II ZR 180/14, BGHZ 205, 151 Rn. 29) – ge­setz­lich nicht als (bin­den­de) Ge­stal­tungs­er­klä­rung aus­ge­formt wor­den. Un­ter die­sem Ge­sichts­punkt ist der Käu­fer da­her nicht ge­hin­dert, von der zu­nächst ge­wähl­ten Art der Nach­er­fül­lung wie­der Ab­stand zu neh­men.

[44]   bb) Ei­ne Bin­dung des Käu­fers an die zu­nächst ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung folgt auch nicht aus § 263 II BGB, wo­nach im Fal­le ei­ner Wahl­schuld (§ 262 BGB) die ge­wähl­te Leis­tung als die von An­fang an al­lein ge­schul­de­te gilt.

[45]   (1) Das Wahl­recht zwi­schen den ver­schie­de­nen Ar­ten der Nach­er­fül­lung ist ent­ge­gen ei­ner teil­wei­se ver­tre­te­nen Auf­fas­sung (so et­wa Be­ckOK-BGB/Lo­renz, Stand: 01.08.2018, § 262 Rn. 11; Jau­er­nig/Ber­ger, BGB, 17. Aufl., § 439 Rn. 17; NK-BGB/Bü­den­be­n­der, 3. Aufl., § 439 Rn. 19, 23; je­weils m. w. Nachw.) vom Ge­setz­ge­ber nicht als Wahl­schuld aus­ge­stal­tet wor­den. Auch die Re­vi­si­on macht dies nicht gel­tend und steht in­so­weit in Ein­klang mit der im Schrift­tum vor­herr­schen­den Sicht­wei­se (vgl. Ball, NZV 2004, 217, 219; Rei­ni­cke/Tiedt­ke, Kauf­recht, 8. Aufl., Rn. 413; Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 77. Aufl., § 439 Rn. 5; Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 77. Aufl., § 262 Rn. 5; Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2013, § 439 Rn. 9; BeckOGK/Höpf­ner, Stand: 15.09.2018, § 439 BGB Rn. 18; Be­ckOK-BGB/Faust, Stand: 01.08.2018, § 439 Rn. 17; MünchKomm-BGB/Krü­ger, 7. Aufl., § 262 Rn. 13; MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, 7. Aufl., § 439 Rn. 4; je­weils m. w. Nachw.).

[46]   (2) Al­lein die letzt­ge­nann­te Auf­fas­sung ent­spricht dem Ge­set­zes­zweck des § 439 I BGB, der dem Käu­fer ei­ne Be­fug­nis zur Aus­wahl ge­währt und sei­ne Rech­te ge­gen­über dem Ver­käu­fer er­wei­tert. Ent­spre­chend die­ser Ziel­set­zung, die so­wohl der un­mit­tel­ba­ren als auch der ent­spre­chen­den An­wen­dung des § 263 II BGB ent­ge­gen­steht (vgl. BGH, Urt. v. 20.01.2006 – V ZR 124/05, NJW 2006, 1198 Rn. 17), hat es der Ge­setz­ge­ber des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes als le­gi­tim an­ge­se­hen, den Käu­fer, der mit der Nach­er­fül­lung das er­hal­ten soll, was er ver­trag­lich zu be­an­spru­chen hat (Se­nat, Urt. v. 17.10.2012 – VI­II ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 24 m. w. Nachw.), ent­schei­den zu las­sen, auf wel­che Wei­se das Ver­trags­ziel der Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che doch noch er­reicht wer­den kann (BT-Drs. 14/6040, S. 231; s. auch Ab­schluss­be­richt der Kom­mis­si­on zur Über­ar­bei­tung des Schuld­rechts, 1992, S. 212).

[47]   cc) Al­ler­dings kann der Käu­fer un­ter den be­son­de­ren Um­stän­den des Ein­zel­falls mit Rück­sicht auf die Ge­bo­te von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ge­hin­dert sein, von sei­nem Nach­bes­se­rungs­ver­lan­gen Ab­stand zu neh­men und Er­satz­lie­fe­rung zu ver­lan­gen (vgl. OLG Cel­le, Urt. v. 19.12.2012 – 7 U 103/12, NJW 2013, 2203, 2204; OLG Hamm, Urt. v. 21.07.2016 – 28 U 175/15, NJW-RR 2017, 47, 48 m. w. Nachw.).

[48]   (1) Dies ist je­doch nicht an­zu­neh­men, wenn der Ver­käu­fer die vom Käu­fer zu­nächst ge­wähl­te Nach­bes­se­rung nicht fach­ge­recht zu­we­ge ge­bracht hat und aus die­sem Grund die ver­kauf­te Sa­che zur Zeit der Aus­übung des Nach­lie­fe­rungs­ver­lan­gens nicht ver­trags­ge­recht war. In ei­ner sol­chen Fall­ge­stal­tung ist es um­ge­kehrt dem Ver­käu­fer un­ter dem Ge­sichts­punkt von Treu und Glau­ben (§ 242 BGB) ver­wehrt, den Käu­fer an der ur­sprüng­lich ge­trof­fe­nen Wahl fest­zu­hal­ten, zu­mal die In­ter­es­sen des Ver­käu­fers Be­rück­sich­ti­gung fin­den, in­dem er die vom Käu­fer nach­träg­lich ge­wähl­te an­de­re Art der Nach­er­fül­lung ge­ge­be­nen­falls nach Maß­ga­be des § 439 III BGB a.F. ver­wei­gern darf (vgl. Ball, NZV 2004, 217, 226; Be­ckOK-BGB/Faust, a. a. O., § 439 Rn. 19).

[49]   (2) So liegt es auch hier, denn die von der Be­klag­ten im ers­ten Halb­jahr 2013 un­ter­nom­me­nen Nach­bes­se­rungs­ver­su­che ha­ben die ir­re­füh­ren­de Soft­ware­funk­ti­on nicht kor­ri­giert. Ei­ne Män­gel­be­sei­ti­gung hät­te nach dem Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen ein Soft­ware­up­date er­for­dert; ein sol­ches stand je­doch – je­den­falls nach dem Sach­vor­trag der Be­klag­ten – erst ab Ju­li 2013 zur Ver­fü­gung.

[50]   d) Ver­geb­lich rügt die Re­vi­si­on, dem Er­satz­lie­fe­rungs­be­geh­ren ste­he der Ein­wand der un­zu­läs­si­gen Rechts­aus­übung (§ 242 BGB) ent­ge­gen, weil der Klä­ger die­je­ni­ge Art der Nach­er­fül­lung ge­wählt ha­be, die die Be­klag­te stär­ker be­las­te, zu­mal das Fahr­zeug seit der Über­ga­be im Sep­tem­ber 2012 be­nutzt wer­de und mitt­ler­wei­le er­heb­lich an Wert ver­lo­ren ha­be.

[51]   Auch wenn bei der Nach­er­fül­lung kei­ne Wert­er­satz­pflicht des Käu­fers für ei­ne durch be­stim­mungs­ge­mä­ße In­ge­brauch­nah­me ent­stan­de­ne Ver­schlech­te­rung be­steht (§ 439 IV BGB a.F., § 346 II 1 Nr. 3 Halb­satz 2 BGB) und bei ei­nem (hier vor­lie­gen­den) Ver­brauchs­gü­ter­kauf auch kei­ne Wert­er­satz­pflicht des Käu­fers für Nut­zun­gen be­steht (§ 474 V 1 BGB a.F.), ist es nach den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en nicht zu be­an­stan­den, son­dern im Ge­gen­teil le­gi­tim, den Käu­fer ent­schei­den zu las­sen, auf wel­che Wei­se er das Ver­trags­ziel der Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che er­rei­chen möch­te (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 231). Der Käu­fer ist da­bei in sei­ner Wahl frei und kann das Wahl­recht grund­sätz­lich nach sei­nem In­ter­es­se aus­üben, oh­ne das des Ver­käu­fers in den Vor­der­grund stel­len zu müs­sen (BVerfG [2. Kam­mer des Ers­ten Se­nats], Beschl. v. 26.09.2006 – 1 BvR 2389/04, BVerfGK 9, 263, 271; Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, a. a. O., § 439 Rn. 117; Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 439 Rn. 5).

[52]   e) Die Re­vi­si­on macht fer­ner oh­ne Er­folg gel­tend, der Klä­ger kön­ne die am 13.07.2013 ge­wähl­te Er­satz­lie­fe­rung des­halb nicht mehr be­an­spru­chen, weil die Be­klag­te den Sach­man­gel am 14.10.2014 durch Ak­tua­li­sie­rung der Fahr­zeug­soft­ware be­sei­tigt ha­be. Die Be­ur­tei­lung des Be­ru­fungs­ge­richts, der Klä­ger sei un­ter den hier ge­ge­be­nen Um­stän­den gleich­wohl be­rech­tigt, wei­ter­hin Er­satz­lie­fe­rung zu ver­lan­gen, lässt ei­nen Rechts­feh­ler nicht er­ken­nen. Die ent­ge­gen­ste­hen­de Auf­fas­sung der Re­vi­si­on wird dem Um­stand nicht ge­recht, dass der Klä­ger am 14.10.2014 ei­ner Nach­bes­se­rung nicht zu­ge­stimmt hat.

[53]   aa) Dem Ver­lan­gen des Klä­gers nach ei­ner Er­satz­lie­fe­rung steht grund­sätz­lich nicht ent­ge­gen, dass der Soft­ware­feh­ler, wie die Be­klag­te be­haup­tet, wäh­rend des Rechts­streits be­ho­ben wor­den sei. Denn § 439 I BGB schützt ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on nicht al­lein das In­ter­es­se, ei­ne man­gel­freie Sa­che zu er­hal­ten, son­dern – den Vor­ga­ben der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie ent­spre­chend (Er­wä­gungs­grün­de 10 Halb­satz 1 und 11 Satz 1 so­wie Art. 3 II, III, V der Richt­li­nie 1999/44/EG) – auch das Wahl­recht des Käu­fers zwi­schen Nach­bes­se­rung und Er­satz­lie­fe­rung.

[54]   bb) Der Klä­ger könn­te al­ler­dings un­ter dem Ge­sichts­punkt treu­wid­ri­gen Ver­hal­tens (§ 242 BGB) ge­hin­dert sein, an der durch das wirk­sam aus­ge­üb­te Ver­lan­gen nach Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che er­lang­ten Rechts­po­si­ti­on fest­zu­hal­ten, so­fern er mit ei­ner Män­gel­be­sei­ti­gung durch Ak­tua­li­sie­rung der Fahr­zeug­soft­ware ein­ver­stan­den ge­we­sen wä­re. Für den Nach­er­fül­lungs­an­spruch des Käu­fers gilt in­so­weit nichts an­de­res als für den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag (s. da­zu Se­nat, Urt. v. 05.11.2008 – VI­II ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 23; Urt. v. 26.10.2016 – VI­II ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 31 f.).

[55]   Ein sol­ches Ein­ver­ständ­nis hat das Be­ru­fungs­ge­richt in­des nicht fest­ge­stellt. Da­ge­gen ist re­vi­si­ons­recht­lich nichts zu er­in­nern. Dem Klä­ger wur­de nicht ein­mal mit­ge­teilt, dass die Fahr­zeug­soft­ware im Rah­men der In­spek­ti­on am 14.10.2014 in ei­ner Wei­se ak­tua­li­siert wer­den soll­te, die Ein­fluss auf die bei ab­küh­lungs­be­dürf­ti­ger Kupp­lung ein­ge­blen­de­te Warn­mel­dung ha­be. Nach den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts ist über­dies nicht nur der Klä­ger am 14.10.2014 in Un­kennt­nis der Aus­wir­kun­gen der Soft­ware­ak­tua­li­sie­rung ge­we­sen. Viel­mehr hat­ten nicht ein­mal die Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten da­von Kennt­nis; sie schlos­sen das Fahr­zeug le­dig­lich bei ei­ner rou­ti­ne­mä­ßi­gen In­spek­ti­on im Rah­men des Kun­den­diens­tes an das Dia­gno­se­ge­rät an, nicht aber zu dem Zweck, den Sach­man­gel zu be­sei­ti­gen. Un­ter die­sen Um­stän­den be­grün­det die blo­ße Hin­nah­me der Soft­ware­ak­tua­li­sie­rung we­der ein aus­drück­li­ches noch ein still­schwei­gen­des Ein­ver­ständ­nis des Klä­gers mit der Be­sei­ti­gung des Sach­man­gels.

[56]   f) Von den bis­her ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen nicht ge­tra­gen wird da­ge­gen die wei­te­re Be­ur­tei­lung des Be­ru­fungs­ge­richts, die Be­klag­te dür­fe die vom Klä­ger be­an­spruch­te Er­satz­lie­fe­rung auch un­ter Be­ru­fung auf die Ein­re­de der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit nicht ver­wei­gern (§ 439 III 1 BGB a.F.). Nach die­ser Be­stim­mung kann der Ver­käu­fer die vom Käu­fer ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung un­be­scha­det des § 275 II und III BGB ver­wei­gern, wenn sie nur mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich ist.

[57]   aa) Die Be­klag­te ist, wo­von auch das Be­ru­fungs­ge­richt zu Recht aus­ge­gan­gen ist, al­ler­dings nicht des­halb ge­hin­dert, sich auf das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht des § 439 III BGB a.F. zu be­ru­fen, weil sie die Ein­re­de erst im lau­fen­den Rechts­streit er­ho­ben hat. Da der An­spruch des Käu­fers auf Nach­er­fül­lung nicht von ei­ner Frist­set­zung ge­gen­über dem Ver­käu­fer ab­hän­gig ist und § 439 III BGB a.F. eben­so we­nig vor­schreibt, dass der Ver­käu­fer sich nur dann auf die Ein­re­de be­ru­fen kann, wenn er sie in­ner­halb ei­ner be­stimm­ten Frist er­hebt, ist die­ser in der Re­gel nicht ge­hin­dert, sich erst im Rechts­streit auf die Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Kos­ten der vom Käu­fer ge­wähl­ten Art der Nach­er­fül­lung zu be­ru­fen (Se­nat, Urt. v. 16.10.2013 – VI­II ZR 273/12, NJW 2014, 213 Rn. 17).

[58]   bb) Je­doch ist die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, die vom Klä­ger be­an­spruch­te Er­satz­lie­fe­rung ver­ur­sa­che im Ver­gleich zu ei­ner Nach­bes­se­rung kei­ne als un­ver­hält­nis­mä­ßig zu be­wer­ten­den Kos­ten (re­la­ti­ve Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit), von Rechts­feh­lern be­ein­flusst.

[59]   aaa) Ob die vom Käu­fer ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung im Ver­gleich zu der an­de­ren Va­ri­an­te we­gen der da­mit ver­bun­de­nen Auf­wen­dun­gen für den Ver­käu­fer un­ver­hält­nis­mä­ßi­ge Kos­ten ver­ur­sacht und die­sen des­halb un­an­ge­mes­sen be­las­tet, ent­zieht sich ei­ner ver­all­ge­mei­ne­rungs­fä­hi­gen Be­trach­tung und ist auf­grund ei­ner um­fas­sen­den In­ter­es­sen­ab­wä­gung und Wür­di­gung al­ler maß­geb­li­chen Um­stän­de des kon­kre­ten Ein­zel­falls und un­ter Be­rück­sich­ti­gung der in § 439 III BGB a.F. ge­nann­ten Kri­te­ri­en fest­zu­stel­len (vgl. BGH, Urt. v. 04.04.2014 – V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 41, 45; s. auch BT-Drs. 14/6040, S. 232).

[60]   bbb) Die­sen An­for­de­run­gen trägt die tatrich­ter­li­che Be­ur­tei­lung des Be­ru­fungs­ge­richts nicht in al­len Punk­ten Rech­nung.

[61]   (1) Nach den in­so­weit nicht an­ge­grif­fe­nen zweit­in­stanz­li­chen Fest­stel­lun­gen sind die Kos­ten der Er­satz­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che nach der Be­ur­tei­lung des Be­ru­fungs­ge­richts im Streit­fall deut­lich („um ein Viel­fa­ches“) hö­her als die Kos­ten der Nach­bes­se­rung. Da­bei be­darf es hier kei­ner Ent­schei­dung, ob der mit der Ent­wick­lung des Soft­ware­up­dates ver­bun­de­ne Auf­wand der Be­klag­ten ins Ge­wicht fällt, denn das Be­ru­fungs­ge­richt hat dies nicht zu ih­rem Nach­teil be­rück­sich­tigt. Auch Fest­stel­lun­gen da­zu, ob es der Be­klag­ten mög­lich ist, das zu­rück­ge­nom­me­ne, man­gel­haf­te Fahr­zeug ab­zu­set­zen (vgl. Be­ckOK-BGB/Faust, a. a. O., § 439 Rn. 58; MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, a. a. O., § 439 Rn. 24; je­weils m. w. Nachw.; zu dem in­so­weit für die Be­ur­tei­lung des Fahr­zeug­wer­tes maß­geb­li­chen Zeit­punkt s. un­ten), hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht ge­trof­fen. Dies nimmt die Re­vi­si­on als ihr güns­tig hin.

[62]   (2) Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on hat das Be­ru­fungs­ge­richt im Rah­men sei­ner tatrich­ter­li­chen Be­ur­tei­lung rechts­feh­ler­frei an­ge­nom­men, dass nicht al­lein auf das Kos­ten­ver­hält­nis der bei­den Ar­ten der Nach­er­fül­lung ab­zu­stel­len ist, son­dern § 439 III 2 BGB a.F. wei­te­re Wer­tungs­ge­sichts­punk­te her­vor­hebt. Da­nach ist ins­be­son­de­re auf den Wert der Sa­che in man­gel­frei­em Zu­stand, die Be­deu­tung des Man­gels so­wie auf die Fra­ge Rück­sicht zu neh­men, ob auf die an­de­re Art der Nach­er­fül­lung oh­ne er­heb­li­che Nach­tei­le für den Käu­fer zu­rück­ge­grif­fen wer­den könn­te. Aus re­vi­si­ons­recht­li­cher Sicht ist es grund­sätz­lich nicht zu be­an­stan­den, dass das Be­ru­fungs­ge­richt die bei­den zu­letzt ge­nann­ten Wer­tungs­kri­te­ri­en (§ 439 III 2 Fall 2, 3 BGB a.F.) als aus­schlag­ge­bend an­ge­se­hen hat, auch wenn es die Kos­ten der Er­satz­lie­fe­rung um „ein Viel­fa­ches“ hö­her be­wer­tet hat. Die An­nah­me der Re­vi­si­on, die Wer­tungs­kri­te­ri­en des § 439 III 2 Fall 2, 3 BGB a.F. sei­en hier von vorn­her­ein au­ßer Be­tracht zu las­sen, fin­det be­reits kei­ne Grund­la­ge im Ge­setz.

[63]   (a) Eben­falls zu­tref­fend – und in­so­weit un­an­ge­grif­fen – hat das Be­ru­fungs­ge­richt sei­nen Er­wä­gun­gen zu­grun­de ge­legt, dass dem Wert der Sa­che in man­gel­frei­em Zu­stand (§ 439 III 2 Fall 1 BGB a.F.) bei der ge­bo­te­nen In­ter­es­sen­ab­wä­gung im Streit­fall kein Ge­wicht bei­zu­mes­sen ist. Denn die­ser Ge­sichts­punkt kommt na­ment­lich bei ge­ring­wer­ti­gen Sa­chen zum Tra­gen, bei de­nen ei­ne Nach­bes­se­rung oft mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Auf­wen­dun­gen ver­bun­den sein wird, so­dass in der Re­gel nur ei­ne Er­satz­lie­fe­rung in Be­tracht kom­men wird (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 232). Dar­um geht es hier je­doch nicht.

[64]   (b) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat im Rah­men sei­ner Wer­tungs­über­le­gun­gen im An­satz zu­tref­fend auf die Be­deu­tung des Man­gels ab­ge­stellt (§ 439 III 2 Fall 2 BGB a.F.).

[65]   (aa) Es hat die Be­deu­tung der ir­re­lei­ten­den Warn­mel­dung als er­heb­lich be­ur­teilt und dies da­mit be­grün­det, dass sie ob­jek­tiv nicht ge­bo­te­ne Fahrt­un­ter­bre­chun­gen von bis zu 45 Mi­nu­ten ver­ur­sa­che und die Ge­brauchs­fä­hig­keit des Fahr­zeugs aus die­sem Grun­de spür­bar ein­ge­schränkt sei. Die­se tatrich­ter­li­che Wür­di­gung der Be­deu­tung des Man­gels, der ins­be­son­de­re nicht ent­ge­gen­steht, dass die Warn­mel­dung nur in be­stimm­ten Ver­kehrs­si­tua­tio­nen („ex­tre­mer“ Stop-and-go-Ver­kehr) ein­ge­blen­det wird, ist aus Rechts­grün­den nicht zu be­an­stan­den (vgl. Se­nat, Urt. v. 09.03.2011 – VI­II ZR 266/09, NJW 2011, 1664 Rn. 17; Urt. v. 26.10.2016 – VI­II ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 30 [je­weils zur Be­ur­tei­lung spo­ra­disch auf­tre­ten­der Fahr­zeug­män­gel]).

[66]   (bb) Oh­ne Er­folg macht die Re­vi­si­on gel­tend, dass die ir­re­füh­ren­de Warn­mel­dung zur Zeit der letz­ten münd­li­chen Tat­sa­chen­ver­hand­lung kei­ne Be­deu­tung mehr ge­habt ha­be, weil die Soft­ware des Fahr­zeugs – je­den­falls nach der Be­haup­tung der Be­klag­ten – wäh­rend des Rechts­streits (am 14.10.2014) ak­tua­li­siert und der Man­gel bei der rou­ti­ne­mä­ßi­gen In­spek­ti­on im Rah­men des Kun­den­diens­tes be­ho­ben wor­den sei. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on kommt es bei der Be­ur­tei­lung der re­la­ti­ven Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der vom Käu­fer ver­lang­ten Art der Nach­er­fül­lung nicht auf den Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Tat­sa­chen­ver­hand­lung (hier der 19.12.2016 ) an.

[67]   (aaa) Die Fra­ge, wel­cher Zeit­punkt für die Be­stim­mung der re­la­ti­ven Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der vom Käu­fer ge­wähl­ten Art der Nach­er­fül­lung maß­geb­lich ist, ist al­ler­dings im Schrift­tum um­strit­ten.

[68]   Nach ei­ner Auf­fas­sung, der sich das Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­schlos­sen hat, soll der Zeit­punkt, für den die Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit fest­zu­stel­len ist, der­je­ni­ge des Ge­fahr­über­gangs sein, weil für die­sen Zeit­punkt Man­gel­frei­heit ge­schul­det sei (Haas, in: Haas/Me­di­cus/Rolland/Schä­fer/Wendt­land, Das neue Schuld­recht, 2002, Kap. 5 Rn. 158; MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, a. a. O., § 439 Rn. 27). Nach an­de­rer An­sicht kommt es auf den Zeit­punkt des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens an. Ein frü­he­rer Zeit­punkt spie­le für die Be­las­tung des Ver­käu­fers kei­ne Rol­le; bei An­nah­me ei­nes spä­te­ren Zeit­punkts kön­ne der Ver­käu­fer hin­ge­gen die Nach­er­fül­lung in der vom Käu­fer ver­lang­ten Form durch Zu­war­ten ver­mei­den (Er­man/Gru­ne­wald, BGB, 15. Aufl., § 439 Rn. 17). Nach ei­ner wei­te­ren Sicht­wei­se sei der Be­ginn der Män­gel­be­sei­ti­gung durch den Ver­käu­fer maß­geb­lich (NK-BGB/Bü­den­be­n­der, a. a. O., § 439 Rn. 42 ). Schließ­lich wird ver­tre­ten, dass es bei der vom Ver­käu­fer er­ho­be­nen Ein­re­de der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit auf den Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Tat­sa­chen­ver­hand­lung an­kom­me. Dies wird maß­geb­lich auf den Ge­set­zes­zweck der Ein­re­de ge­stützt, die den Schutz des Ver­käu­fers vor un­an­ge­mes­se­nen Be­las­tun­gen ge­währ­leis­ten sol­le (BT-Drs. 14/6040, S. 232). Ihr Zweck, den Ver­käu­fer vor un­ver­hält­nis­mä­ßig ho­hen Nach­er­fül­lungs­kos­ten zu schüt­zen, blei­be auch dann von Be­deu­tung, wenn der Käu­fer den Nach­er­fül­lungs­an­spruch vor Ge­richt gel­tend ma­che (Be­ckOK-BGB/Faust, a. a. O., § 439 Rn. 56; BeckOGK/Höpf­ner, a. a. O., § 439 BGB Rn. 157; Kirs­ten, ZGS 2005, 66, 69).

[69]   (bbb) Im Aus­gangs­punkt ist auf den Zu­gang des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens ab­zu­stel­len.

[70]   Auf den vom Be­ru­fungs­ge­richt als maß­geb­lich er­ach­te­ten Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs kommt es nicht an, weil es zu die­ser Zeit noch nicht um Nach­er­fül­lung und erst recht nicht dar­um geht, auf wel­che Wei­se die­se zu er­fol­gen hat. Be­vor der Käu­fer Nach­er­fül­lung be­an­sprucht, hat der Ver­käu­fer kei­ne Ver­an­las­sung, die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen der Ein­re­de der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der vom Käu­fer ge­wähl­ten Art der Nach­er­fül­lung prü­fen und die Ein­re­de ge­ge­be­nen­falls zu er­he­ben.

[71]   Eben­so we­nig ist es sach­ge­recht, zur Be­stim­mung der re­la­ti­ven Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der vom Käu­fer ge­wähl­ten Art der Nach­er­fül­lung auf den Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Tat­sa­chen­ver­hand­lung ab­zu­stel­len. Zwar dient das Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht des § 439 III BGB a.F. dem Schutz des Ver­käu­fers. So ist es ihm, wie aus­ge­führt, et­wa ge­stat­tet, die Ein­re­de der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit erst im lau­fen­den Rechts­streit zu er­he­ben. Der Ver­käu­fer hat je­doch grund­sätz­lich kei­nen be­rech­tig­ten An­lass, nach dem Zu­gang des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens ent­stan­de­ne Kos­ten­stei­ge­run­gen in die Be­wer­tung ein­flie­ßen zu las­sen und mit der vom Käu­fer be­an­spruch­ten Art der Nach­er­fül­lung zu­zu­war­ten bzw. die­se zu ver­zö­gern oder gar zu ver­wei­gern, wenn sie im Zeit­punkt des Zu­gangs des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens mit ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich ist. Aus die­sem Grun­de ist es auch nicht ge­recht­fer­tigt, auf den Be­ginn der Män­gel­be­sei­ti­gung durch den Ver­käu­fer ab­zu­stel­len.

[72]   Für die Fest­stel­lung der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der vom Käu­fer ge­wähl­ten Art der Nach­er­fül­lung ist da­her grund­sätz­lich der Zu­gang des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens maß­ge­bend. Al­ler­dings kann un­ter Um­stän­den auch auf ei­nen spä­te­ren Zeit­punkt ab­zu­stel­len sein (vgl. Se­nat, Urt. v. 10.03.2010 – VI­II ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 16). So ist der An­spruch des Käu­fers auf Nach­er­fül­lung zwar nicht an ei­ne vor­he­ri­ge Frist­set­zung ge­knüpft. Hat der Käu­fer dem Ver­käu­fer aber gleich­wohl ei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung be­stimmt, wird es in der Re­gel in­ter­es­sen­ge­recht sein, für die Be­ur­tei­lung der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der be­an­spruch­ten Art der Nach­er­fül­lung auf den Ab­lauf der ge­setz­ten Nach­er­fül­lungs­frist ab­zu­stel­len.

[73]   (cc) Nach die­ser Maß­ga­be ist im Streit­fall auf den Ab­lauf der bis zum 30.09.2013 ge­setz­ten Nach­er­fül­lungs­frist ab­zu­stel­len. Der Be­deu­tung des vom Be­ru­fungs­ge­richt fest­ge­stell­ten Sach­man­gels steht es so­mit nicht ent­ge­gen, dass die Be­klag­te ihn nach­träg­lich be­ho­ben ha­ben will, denn dies ist nach ih­rem Sach­vor­trag erst (weit) nach Ab­lauf der vor­be­zeich­ne­ten Frist zur Er­satz­lie­fe­rung ge­sche­hen. Zur Prü­fung der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Kos­ten der Er­satz­lie­fe­rung im Ver­gleich zur Nach­bes­se­rung be­durf­te es da­bei kei­ner (er­neu­ten) Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs durch die Be­klag­te. Oh­ne Er­folg weist die Re­vi­si­on in die­sem Zu­sam­men­hang dar­auf hin, dass das Soft­ware­up­date schon vor Ab­lauf der ge­setz­ten Nach­er­fül­lungs­frist, näm­lich seit Ju­li 2013, ver­füg­bar ge­we­sen sei. Denn die Be­klag­te hat von der Mög­lich­keit, den Man­gel durch ein Soft­ware­up­date zu be­he­ben – nach ih­rer Dar­stel­lung – erst nach mehr als ei­nem Jahr, am 14.10.2014, Ge­brauch ge­macht.

[74]   (c) Die wei­te­re An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, auf die an­de­re Art der Nach­er­fül­lung kön­ne nicht oh­ne er­heb­li­che Nach­tei­le für den Klä­ger zu­rück­ge­grif­fen wer­den (§ 439 III 2 Fall 3 BGB a.F.), be­ruht al­ler­dings nicht auf ei­ner trag­fä­hi­gen Tat­sa­chen­grund­la­ge.

[75]   Das Be­ru­fungs­ge­richt ist da­von aus­ge­gan­gen, dass dem Klä­ger durch die von der Be­klag­ten be­haup­te­te In­stal­la­ti­on des Soft­ware­up­dates am 14.10.2014 kei­ne von Sach­män­geln freie Sa­che ver­schafft wor­den sei. Nach dem Be­fund des Sach­ver­stän­di­gen sei nicht aus­zu­schlie­ßen, dass die Ein­blen­dung der Kupp­lungs­über­hit­zungs­an­zei­ge durch das Soft­ware­up­date ab­ge­schal­tet wor­den sei. Für den Klä­ger be­ste­he da­her „die Un­si­cher­heit, ob die Funk­ti­on, die die Über­hit­zung der Kupp­lung be­trifft, tat­säch­lich mit ei­nem ge­än­der­ten Warn­hin­weis ver­knüpft oder ob sie kom­plett ab­ge­schal­tet wor­den“ sei. Mit die­sen Er­wä­gun­gen hat das Be­ru­fungs­ge­richt den Streitstoff nicht voll­stän­dig aus­ge­schöpft.

[76]   (aa) Im An­satz noch zu Recht hat das Be­ru­fungs­ge­richt sei­ner Be­ur­tei­lung zu­grun­de ge­legt, dass der auf Er­satz­lie­fe­rung in An­spruch ge­nom­me­ne Ver­käu­fer den Käu­fer nicht un­ter Aus­übung der Ein­re­de der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit (§ 439 III BGB a.F.) auf Nach­bes­se­rung ver­wei­sen darf, wenn der Ver­käu­fer den Man­gel da­durch nicht voll­stän­dig, nach­hal­tig und fach­ge­recht be­sei­ti­gen kann. Denn die Nach­er­fül­lung zielt dar­auf ab, die ge­kauf­te Sa­che in ei­nen ver­trags­ge­mä­ßen Zu­stand zu ver­set­zen, wie er nach § 433 I 2, § 434 I BGB ge­schul­det ist (vgl. Se­nat, Urt. v. 22.06.2005 – VI­II ZR 281/04, BGHZ 163, 234, 242 f.; Urt. v. 06.02.2013 – VI­II ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 12; Ball, NZV 2004, 217, 219; Er­man/Gru­ne­wald, a. a. O., § 439 Rn. 17; MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, a. a. O., § 439 Rn. 10; Be­ckOK-BGB/Faust, a. a. O., § 439 Rn. 59; NK-BGB/Bü­den­be­n­der, a. a. O., § 439 Rn. 44).

[77]   (bb) Auch macht die Re­vi­si­on in die­sem Zu­sam­men­hang zu Un­recht gel­tend, der Klä­ger kön­ne oh­ne­hin nicht ver­lan­gen, dass das Fahr­zeug mit ei­ner (funk­tio­nie­ren­den) Kupp­lungs­über­hit­zungs­an­zei­ge aus­ge­stat­tet sei, denn zum ei­nen sei das Aus­stat­tungs­merk­mal ver­zicht­bar, weil es bei den meis­ten an­de­ren Fahr­zeug­mo­del­len nicht vor­han­den sei; zum an­de­ren ha­be es bei al­len Fahr­zeu­gen der be­tref­fen­den Mo­dell­se­rie nicht funk­tio­niert. Ist das ge­kauf­te Fahr­zeug näm­lich mit ei­ner be­stimm­ten Soft­ware aus­ge­stat­tet, ent­spricht es der be­rech­tig­ten Käu­fe­rer­war­tung, dass die­se die ihr zu­ge­dach­te Funk­ti­on er­füllt (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB), oh­ne dass es dar­auf an­kommt, ob an­de­re Fahr­zeu­ge mit die­ser Soft­ware aus­ge­rüs­tet sind oder ob die­se den ihr zu­ge­dach­ten Zweck er­füllt.

[78]   (cc) So­weit das Be­ru­fungs­ge­richt hin­ge­gen an­ge­nom­men hat, auf die an­de­re Art der Nach­er­fül­lung kön­ne des­halb nicht oh­ne er­heb­li­che Nach­tei­le für den Klä­ger zu­rück­ge­grif­fen wer­den, weil nicht aus­zu­schlie­ßen sei, dass die Warn­mel­dung durch die auf­ge­spiel­te Soft­ware kom­plett ab­ge­schal­tet wor­den sei, hat es un­ter Ver­stoß ge­gen § 286 I ZPO den Sach­vor­trag der Be­klag­ten nicht voll­stän­dig be­ach­tet. In­so­weit trifft es zwar zu, dass ei­ne Ab­schal­tung der Kupp­lungs­über­hit­zungs­an­zei­ge kei­ne ord­nungs­ge­mä­ße Nach­bes­se­rung dar­stel­len wür­de, weil der Fah­rer dann – auch bei un­sach­ge­mä­ßer Fahr­wei­se, die zu ei­ner Über­hit­zung der Kupp­lung füh­ren könn­te – kei­ne Warn­hin­wei­se er­hal­ten wür­de. Die Re­vi­si­on rügt je­doch zu Recht, dass das Be­ru­fungs­ge­richt die erst­in­stanz­li­che Be­haup­tung der Be­klag­ten un­be­ach­tet ge­las­sen hat, die Warn­mel­dung, die der Sach­ver­stän­di­ge bei sei­nen Pro­be­fahr­ten nach dem Soft­ware­up­date nicht mehr her­vor­ru­fen konn­te, sei auch durch leich­tes Schlei­fen­las­sen der Kupp­lung her­bei­zu­füh­ren.

[79]   Zwar hat der Sach­ver­stän­di­ge, der – so­weit er­sicht­lich – le­dig­lich ei­ne kur­ze Stre­cke mit dem Fahr­zeug zu­rück­ge­legt hat, da­zu aus­ge­führt, er ha­be ei­ne Mel­dung der Kupp­lungs­über­hit­zungs­an­zei­ge mit zeit­wei­se schlei­fen­der Kupp­lung nicht aus­lö­sen kön­nen. Er hat je­doch er­gän­zend dar­auf hin­ge­wie­sen, es sei nicht aus­zu­schlie­ßen, dass die ge­än­der­te Text­mel­dung bei Pro­be­fahr­ten mit stär­ke­rer Be­las­tung der Kupp­lung ein­ge­blen­det wer­de. Dem hät­te das Be­ru­fungs­ge­richt im Rah­men sei­ner tatrich­ter­li­chen Ver­pflich­tung zur (wei­te­ren) Auf­klä­rung des ihm un­ter­brei­te­ten Sach­ver­halts nach­ge­hen müs­sen. In die­sem Zu­sam­men­hang durf­te das Be­ru­fungs­ge­richt auch den wei­te­ren Hin­weis des Sach­ver­stän­di­gen nicht un­be­ach­tet las­sen, aus sei­ner Sicht sei die An­sprech­tem­pe­ra­tur der Kupp­lungs­über­hit­zungs­an­zei­ge durch die neue Soft­ware „in je­dem Fall […] in Rich­tung hö­he­re Tem­pe­ra­tu­ren […] ver­scho­ben“ wor­den.

[80]   (aaa) Oh­ne Er­folg weist die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung dar­auf hin, dass die Be­klag­te den vom Be­ru­fungs­ge­richt über­gan­ge­nen Sach­vor­trag in zwei­ter In­stanz nicht wie­der­holt hat. Ei­ne vor­sorg­li­che Wie­der­ho­lung ist nach der Recht­spre­chung des BGH je­den­falls dann ent­behr­lich, wenn – wie hier – die be­tref­fen­de Par­tei in ers­ter In­stanz ob­siegt hat und das ent­spre­chen­de Vor­brin­gen hier­für un­er­heb­lich war (vgl. BGH, Urt. v. 05.11.1996 – VI ZR 343/95, NJW 1997, 528 [un­ter II 2]; Urt. v. 22.02.2006 – VI­II ZR 40/04, NJW-RR 2006, 776 Rn. 28; Urt. v. 27.02.2007 – XI ZR 195/05, NJW-RR 2007, 2106 Rn. 44, in­so­weit in BGHZ nicht ab­ge­druckt; Urt. v. 07.01.2008 – II ZR 283/06, BGHZ 175, 86 Rn. 17; Urt. v. 20.09.2011 – II ZR 4/10, ju­ris Rn. 19).

[81]   (bbb) Zwar hat das Be­ru­fungs­ge­richt – zur Vor­be­rei­tung ei­nes Ver­gleichs­vor­schlags – in der münd­li­chen Ver­hand­lung dar­auf hin­ge­wie­sen, es kön­ne „durch­aus sein, dass der Sach­vor­trag der Be­klag­ten nicht aus­reicht, um die Vor­aus­set­zun­gen von § 439 III BGB an­zu­neh­men“. Auch hat die Be­klag­te dar­auf­hin ihr erst­in­stanz­li­ches Vor­brin­gen, auf das sie be­reits in der Be­ru­fungs­er­wi­de­rung Be­zug ge­nom­men hat, nicht aus­drück­lich wie­der­holt. Dies kann ihr je­doch ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung schon des­halb nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, weil der ge­richt­li­che Hin­weis un­zu­rei­chend war. Die in ers­ter In­stanz ob­sie­gen­de Be­klag­te durf­te viel­mehr in ver­stärk­tem Ma­ße ei­nen kon­kre­ten Hin­weis durch das Be­ru­fungs­ge­richt er­war­ten (vgl. BVerfG [2. Kam­mer des Ers­ten Se­nats], Beschl. v. 09.03.2015 – 1 BvR 2819/14, NJW 2015, 1746, 1747; s. auch BGH, Beschl. v. 15.09.2015 – VI ZR 391/14, ju­ris Rn. 10), weil das Land­ge­richt sein kla­ge­ab­wei­sen­des Ur­teil nicht auf die Ein­re­de der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit (§ 439 III BGB a.F.) ge­stützt hat.

[82]   II. Zur An­schluss­re­vi­si­on des Klä­gers

[83]   1. Die An­schluss­re­vi­si­on des Klä­gers ist statt­haft und auch im Üb­ri­gen zu­läs­sig. Zwar hat das Be­ru­fungs­ge­richt die Re­vi­si­on nur zu­guns­ten der Be­klag­ten und nicht – im Hin­blick auf den ab­ge­wie­se­nen Teil der Kla­ge – auch zu­guns­ten des Klä­gers zu­ge­las­sen. Die An­schluss­re­vi­si­on ist je­doch ge­mäß § 554 II 1 Halb­satz 2 ZPO auch dann statt­haft, wenn die Re­vi­si­on (in­so­weit) nicht zu­ge­las­sen wor­den ist (vgl. BGH, Urt. v. 06.06.2018 – VI­II ZR 247/17, ZIP 2018, 1786 Rn. 31; Urt. v. 08.06.2018 – V ZR 125/17, NZM 2018, 719 Rn. 33 [zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt]; je­weils m. w. Nachw.).

[84]   2. Mit der vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­ge­be­nen Be­grün­dung kann ein An­spruch des Klä­gers auf Er­stat­tung vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten nicht ver­sagt wer­den.

[85]   a) Un­ter dem Ge­sichts­punkt des Ver­zugs­scha­dens (§§ 280 I, II, 286 BGB) kann der Klä­ger Er­stat­tung sei­ner vor­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten al­ler­dings nicht ver­lan­gen, denn die­se wa­ren, wie das Be­ru­fungs­ge­richt zu Recht an­ge­nom­men hat, be­reits ent­stan­den, be­vor die Be­klag­te mit ih­rer aus § 437 Nr. 1, § 439 I Fall 2 BGB fol­gen­den Ver­pflich­tung zur Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che in Ver­zug kom­men konn­te.

[86]   b) Un­be­scha­det der Fra­ge, ob der Klä­ger Er­stat­tung sei­ner vor­ge­richt­lich ent­stan­de­nen Rechts­an­walts­kos­ten ge­mäß § 437 Nr. 3, § 280 I BGB auch als Scha­dens­er­satz ne­ben der Leis­tung un­ter dem Ge­sichts­punkt ei­ner Ver­let­zung der Ver­pflich­tung des Ver­käu­fers zur Nach­er­fül­lung (§ 439 I BGB) be­an­spru­chen könn­te (vgl. Se­nat, Urt. v. 17.10.2012 – VI­II ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 11 ff.; Urt. v. 02.04.2014 – VI­II ZR 46/13, BGHZ 200, 337 Rn. 23 f.; Urt. v. 18.03.2015 – VI­II ZR 176/14, NJW 2015, 2564 Rn. 15; Urt. v. 29.04.2015 – VI­II ZR 104/14, NJW 2015, 2244 Rn. 12), steht dem Klä­ger, wie die An­schluss­re­vi­si­on zu Recht gel­tend macht, ein An­spruch auf Er­stat­tung sei­ner vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten nach Maß­ga­be des § 439 II BGB zu, so­fern er mit dem Ver­lan­gen nach Er­satz­lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Fahr­zeugs durch­dringt.

[87]   aa) § 439 II BGB, der ei­ne ei­gen­stän­di­ge An­spruchs­grund­la­ge dar­stellt (Se­nat, Urt. v. 30.04.2014 – VI­II ZR 275/13, BGHZ 201, 83 Rn. 15; Urt. v. 13.04.2011 – VI­II ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Rn. 37; Urt. v. 15.07.2008 – VI­II ZR 211/07, BGHZ 177, 224 Rn. 9), be­stimmt, dass der Ver­käu­fer die zum Zwe­cke der Nach­er­fül­lung er­for­der­li­chen Kos­ten zu tra­gen hat. Da­von wer­den nicht nur die vom Ge­setz bei­spiel­haft („ins­be­son­de­re“) ge­nann­ten Trans­port-, We­ge-, Ar­beits- und Ma­te­ri­al­kos­ten er­fasst, son­dern et­wa auch zur Klä­rung von Man­gel­er­schei­nun­gen er­for­der­li­che Sach­ver­stän­di­gen­kos­ten, weil die­se mit der Ziel­rich­tung, dem Käu­fer die Durch­set­zung ei­nes dar­an an­knüp­fen­den Nach­er­fül­lungs­an­spruchs zu er­mög­li­chen, und da­mit „zum Zwe­cke der Nach­er­fül­lung“ auf­ge­wandt wer­den (Se­nat, Urt. v. 30.04.2014 – VI­II ZR 275/13, BGHZ 201, 83 Rn. 15). Un­ter die­sen Um­stän­den kön­nen nach der Recht­spre­chung des BGH auch vor­ge­richt­li­che Rechts­an­walts­kos­ten er­stat­tungs­fä­hig sein (vgl. BGH, Urt. v. 17.02.1999 – X ZR 40/96, NJW-RR 1999, 813 [un­ter II; noch zu der mit Ab­lauf des 31.12.2001 au­ßer Kraft ge­tre­te­nen Be­stim­mung des § 476a BGB]; eben­so Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 439 Rn. 11; Er­man/Gru­ne­wald, a. a. O., § 439 Rn. 8; an­ders BeckOGK/Höpf­ner, a. a. O., § 439 BGB Rn. 48.4; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 13. Aufl., Rn. 763; je­weils m. w. Nachw.).

[88]   bb) Da­von aus­ge­hend hat das Be­ru­fungs­ge­richt – in­so­weit noch zu Recht – fest­ge­stellt, dass im ge­ge­be­nen Fall ein Zu­sam­men­hang der vor­ge­richt­li­chen an­walt­li­chen Tä­tig­keit mit dem Auf­fin­den der Ur­sa­che der Man­gel­er­schei­nung und der Klä­rung der Ver­ant­wort­lich­keit nicht ge­ge­ben ist. Je­doch wird die Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts, die vor­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten sei­en des­halb nicht er­stat­tungs­fä­hig, den hier maß­geb­li­chen Um­stän­den nicht ge­recht und schränkt den An­wen­dungs­be­reich des § 439 II BGB un­ge­recht­fer­tigt ein.

[89]   (1) Im Streit­fall ging es dem Klä­ger mit der Be­auf­tra­gung sei­nes Rechts­an­wal­tes nicht dar­um, die Ur­sa­che ei­ner Man­gel­er­schei­nung auf­zu­fin­den. Eben­so we­nig ging es um die Klä­rung der Ver­ant­wort­lich­keit für den Man­gel; es stand oh­ne­hin nicht in Re­de, dass der Klä­ger für die ir­re­füh­ren­de Warn­mel­dung der Fahr­zeug­soft­ware ver­ant­wort­lich ge­we­sen sein könn­te. Im vor­lie­gen­den Fall hat­te der Klä­ger der Be­klag­ten zu­dem be­reits vor Ein­schal­tung sei­nes Rechts­an­walts mehr­fach Ge­le­gen­heit zur Män­gel­be­sei­ti­gung ge­ge­ben. Erst nach­dem der Be­klag­ten dies nicht ge­lun­gen war, hat der Klä­ger an­walt­li­che Hil­fe in An­spruch ge­nom­men, um den An­spruch auf Nach­er­fül­lung nun­mehr in Form der Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che durch­zu­set­zen.

[90]   (2) Auch ei­ne sol­che Fall­ge­stal­tung un­ter­fällt nach dem Wort­laut und dem Norm­zweck des § 439 II BGB des­sen An­wen­dungs­be­reich. Die­ser be­schränkt sich nicht nur auf die zur Fest­stel­lung der Ur­sa­che ei­ner Man­gel­er­schei­nung er­for­der­li­chen Un­ter­su­chungs­kos­ten, son­dern er­fasst auch die zur Durch­set­zung ei­ner Er­satz­lie­fe­rung er­for­der­li­chen An­walts­kos­ten, wenn der Ver­käu­fer die ihm zu­nächst ge­währ­te Ge­le­gen­heit zur Be­sei­ti­gung des Man­gels nicht wahr­ge­nom­men hat.

[91]   (a) Die vom Klä­ger gel­tend ge­mach­ten An­walts­kos­ten wur­den „zum Zwe­cke der Nach­er­fül­lung“ auf­ge­wandt, näm­lich zu der Zeit, als sich der Voll­zug des Kauf­ver­trags (noch) im Sta­di­um der Nach­er­fül­lung ge­mäß § 439 I BGB be­fand (vgl. Se­nat, Urt. v. 15.07.2008 – VI­II ZR 211/07, BGHZ 177, 224 Rn. 9; Lo­renz, NJW 2014, 2319, 2321), und auch mit der Ziel­rich­tung, dem Klä­ger die Durch­set­zung ei­nes Nach­er­fül­lungs­an­spruchs – hier in Ge­stalt von § 439 I Fall 2 BGB – zu er­mög­li­chen (Se­nat, Urt. v. 30.04.2014 – VI­II ZR 275/13, BGHZ 201, 83 Rn. 15).

[92]   (b) Es han­delt sich des Wei­te­ren um zur Wah­rung und Durch­set­zung des An­spruchs auf Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che ge­mäß § 439 I Fall 2 BGB „er­for­der­li­che Auf­wen­dun­gen“. Aus der ge­bo­te­nen Ex-an­te-Sicht ei­ner ver­nünf­ti­gen, wirt­schaft­lich den­ken­den Per­son (s. BGH, Beschl. v. 31.01.2012 – VI­II ZR 277/11, NZM 2012, 607 Rn. 4; Urt. v. 17.09.2015 – IX ZR 280/14, NJW 2015, 3793 Rn. 8; Urt. v. 25.11.2015 – IV ZR 169/14, NJW-RR 2016, 511 Rn. 12) durf­te der Klä­ger an­neh­men, dass es nach meh­re­ren ver­geb­li­chen Ver­su­chen, den Sach­man­gel zu be­sei­ti­gen, mit Rück­sicht auf sei­ne be­son­de­re Si­tua­ti­on zur Wahr­neh­mung sei­ner Rech­te er­for­der­lich und zweck­mä­ßig ist (st. Rspr.; s. nur BGH, Urt. v. 23.01.2014 – III ZR 37/13, BGHZ 200, 20 Rn. 48; Urt. v. 06.10.2010 – VI­II ZR 271/09, NJW 2011, 296 Rn. 9; Urt. v. 21.12.2005 – VI­II ZR 49/05, NJW 2006, 1195 Rn. 21; je­weils m. w. Nachw.), das Ver­trags­ziel der Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che nun­mehr in Form ei­ner Er­satz­lie­fe­rung und un­ter Zu­hil­fe­nah­me ei­nes Rechts­an­wal­tes zu er­rei­chen.

[93]   (c) Die Zu­bil­li­gung ei­nes An­spruchs auf Er­stat­tung der dem Klä­ger ent­stan­de­nen vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten ent­spricht der Ziel­set­zung des § 439 II BGB, der die von Art. 3 III 1, IV der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie ge­for­der­te Un­ent­gelt­lich­keit der Nach­er­fül­lung ge­währ­leis­ten soll (Se­nat, Urt. v. 30.04.2014 – VI­II ZR 275/13, BGHZ 201, 83 Rn. 11; Urt. v. 26.10.2016 – VI­II ZR 211/15, NJW 2017, 1100 Rn. 40).

[94]   Die dem Ver­käu­fer auf­er­leg­te Ver­pflich­tung, die Her­stel­lung des ver­trags­ge­mä­ßen Zu­stands des Ver­brauchs­guts un­ent­gelt­lich zu be­wir­ken, soll den Käu­fer vor dro­hen­den fi­nan­zi­el­len Be­las­tun­gen schüt­zen, die ihn in Er­man­ge­lung ei­nes sol­chen Schut­zes da­von ab­hal­ten könn­ten, sei­ne An­sprü­che gel­tend zu ma­chen (Se­nat, Urt. v. 13.04.2011 – VI­II ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Rn. 37; s. auch EuGH, Urt. v. 17.04.2008 – C-404/06, NJW 2008, 1433 Rn. 34 – Quel­le). Ein sol­cher Hin­de­rungs­grund kann sich für den Käu­fer nicht nur dann er­ge­ben, wenn er Trans­port- oder Sach­ver­stän­di­gen­kos­ten auf­brin­gen muss, son­dern auch dann, wenn er zur Her­stel­lung ei­nes ver­trags­ge­mä­ßen Zu­stan­des not­wen­di­ge Rechts­an­walts­kos­ten auf­zu­wen­den hat, die­se je­doch nicht er­stat­tet wer­den. Die be­rech­tig­ten In­ter­es­sen des Ver­käu­fers blei­ben ge­wahrt, denn auch die­se Kos­ten kön­nen in die Be­ur­tei­lung ein­flie­ßen, ob dem Ver­käu­fer ge­mäß § 439 III BGB a.F. ein Recht zur Ver­wei­ge­rung der Leis­tung zu­steht (NK-BGB/Bü­den­be­n­der, a. a. O., § 439 Rn. 44; BeckOGK/Höpf­ner, a. a. O., § 439 Rn. 134).

[95]   C. Nach al­le­dem kann das Be­ru­fungs­ur­teil kei­nen Be­stand ha­ben; auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten und die An­schluss­re­vi­si­on des Klä­gers ist es da­her auf­zu­he­ben (§ 562 I ZPO). Die Sa­che ist nicht ent­schei­dungs­reif und da­her an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 563 I 1 ZPO), da­mit es die er­for­der­li­chen er­gän­zen­den Fest­stel­lun­gen tref­fen und auf die­ser Grund­la­ge ei­ne (er­neu­te) Ab­wä­gung vor­neh­men kann, ob die vom Klä­ger be­an­spruch­te Er­satz­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che im Ver­gleich zur Nach­bes­se­rung un­ver­hält­nis­mä­ßig ist (§ 439 III BGB a.F.).

[96]   Im Hin­blick auf den vom Be­ru­fungs­ge­richt bis­her über­gan­ge­nen Sach­vor­trag der Be­klag­ten so­wie den Hin­weis des Sach­ver­stän­di­gen auf die Mög­lich­keit zu­sätz­li­cher Be­fun­de durch Pro­be­fahr­ten mit stär­ke­rer Kupp­lungs­be­las­tung wird das Be­ru­fungs­ge­richt ei­ne er­gän­zen­de Be­gut­ach­tung durch den Sach­ver­stän­di­gen an­zu­ord­nen oder – zur Ver­mei­dung der von ihm für mög­lich ge­hal­te­nen Schä­den der Kupp­lung bei we­sent­lich stär­ke­rer Be­las­tung – er­for­der­li­chen­falls ei­nen Sach­ver­stän­di­gen mit wei­ter­ge­hen­der EDV-Sach­kun­de zu be­auf­tra­gen ha­ben (§§ 411 III, 412 ZPO).

[97]   Bei der sich hier­an an­schlie­ßen­den er­neu­ten Ab­wä­gung im Rah­men des § 439 III BGB a.F. wird das Be­ru­fungs­ge­richt zu be­rück­sich­ti­gen ha­ben, dass es den Kos­ten der Be­klag­ten für die Ent­wick­lung des Soft­ware­up­dates ei­ne in­di­zi­el­le Be­deu­tung für das Ge­wicht das Man­gels je­den­falls nicht zu­mes­sen darf, oh­ne ent­spre­chen­de zu­sätz­li­che Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen zu ha­ben. Des Wei­te­ren wird das Be­ru­fungs­ge­richt ge­ge­be­nen­falls Fest­stel­lun­gen zum Wert des man­gel­haf­ten Fahr­zeugs bei Ab­lauf der vom Klä­ger ge­setz­ten Frist zur Er­satz­lie­fe­rung so­wie zu der Fra­ge zu tref­fen ha­ben, ob und in wel­chem Aus­maß die Be­klag­te den Sach­man­gel zu ver­tre­ten hat, denn bei der Be­ur­tei­lung der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit nach § 439 III BGB a.F. kann auch das Ver­schul­den des Ver­käu­fers ins Ge­wicht fal­len (BGH, Urt. v. 04.04.2014 – V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 Rn. 36, 45). Zwar muss sich der Ver­käu­fer ein et­wai­ges Ver­schul­den des ihm vor­ge­schal­te­ten Her­stel­lers nicht zu­rech­nen las­sen (§ 278 BGB), denn beim Kauf­ver­trag ist der vom Ver­käu­fer ein­ge­schal­te­te Her­stel­ler der Kauf­sa­che nicht des­sen Er­fül­lungs­ge­hil­fe (Se­nat, Urt. v. 02.04.2014 – VI­II ZR 46/13, BGHZ 200, 337 Rn. 31 m. w. Nachw.). Die Be­klag­te ist je­doch nicht nur Ver­käu­fe­rin, son­dern auch Her­stel­le­rin des Fahr­zeugs.