LG Os­na­brück, Ur­teil vom 31.05.2017 – 5 O 2218/16

Sach­ver­halt: Der Klä­ger kauf­te von der Be­klag­ten mit Ver­trag vom 18.03.2014 ei­nen Au­di A1 Sport­back Am­bi­ti­on 1.6 TDI als Neu­wa­gen zum Preis von 20.587 €. Das Fahr­zeug wur­de ihm am 13.06.2014 über­ge­ben.

Es ist mit ei­nem Die­sel­mo­tor des Typs EA189 aus­ge­stat­tet und des­halb vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen: Ei­ne Soft­ware er­kennt, ob das Fahr­zeug auf ei­nem tech­ni­schen Prüf­stand ei­nen Emis­si­ons­test ab­sol­viert („Mo­dus 1“) oder ob es im re­gu­lä­ren Stra­ßen­ver­kehr be­trie­ben wird („Mo­dus 0“). Im „Mo­dus 1“ ist der Stick­oxid(NO_X)-Aus­stoß nied­ri­ger als im „Mo­dus 0“ und wird der ein­schlä­gi­ge Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wert ein­ge­hal­ten.

Mit Be­scheid vom 15.1 0.2015 ord­ne­te das das Kraft­fahrt-Bun­des­amt den Rück­ruf al­ler vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge mit dem Ag­gre­gat EA189 (EU 5) an. Es gab der Volks­wa­gen AG auf, die den Schad­stoff­aus­stoß ma­ni­pu­lie­ren­de Soft­ware, bei der es sich aus Sicht des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes um ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung han­delt, aus den Fahr­zeu­gen zu ent­fer­nen. Die Volks­wa­gen AG er­klär­te am 16.12.2015 öf­fent­lich, dass die be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge be­gin­nend im 3. Quar­tal 2016 suk­zes­si­ve zu­rück­ge­ru­fen wür­den. Sie wür­den ein Soft­ware­up­date er­hal­ten; zu­sätz­lich wer­de di­rekt vor dem Luft­mas­sen­mes­ser ein so­ge­nann­ter Strö­mungs­gleich­rich­ter be­fes­tigt. Bei­des zu­sam­men wer­de we­ni­ger als ei­ne Stun­de Ar­beits­zeit in An­spruch neh­men.

Das er­for­der­li­che Soft­ware­up­date muss­te vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt auf der Grund­la­ge ei­nes zwi­schen die­sem und der Volks­wa­gen AG ab­ge­stimm­ten Zeit-und Maß­nah­men­plans frei­ge­ge­ben wer­den. Die Frei­ga­be war für Fahr­zeu­ge mit der streit­ge­gen­ständ­li­chen Mo­tor­kon­fi­gu­ra­ti­on noch nicht er­teilt wor­den, als der Klä­ger mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 17.05.2016 von der Be­klag­ten ver­lang­te, ihm bis zum 28.06.2016 Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des streit­ge­gen­ständ­li­chen Au­di A1 ei­nen man­gel­frei­en Neu­wa­gen aus der ak­tu­el­len Se­rie zu lie­fern (§§ 437 Nr. 1, 439 I Fall 2 BGB).

Der Klä­ger hält sein Fahr­zeug für man­gel­haft, weil ihm ei­ne i. S. des § 434 I 1 BGB ver­ein­bar­te Be­schaf­fen­heit feh­le. Denn ent­ge­gen ei­ner zwi­schen ihm – dem Klä­ger – und der Be­klag­ten ge­trof­fe­nen Ver­ein­ba­rung hal­te der Pkw die Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wer­te we­gen ei­nes zu ho­hen Stick­oxid­aus­sto­ßes tat­säch­lich nicht ein. Die In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates – so meint der Klä­ger – sei ihm nicht zu­mut­bar, weil sich die­ses Up­date nach­tei­lig un­ter an­de­rem auf die Mo­tor­leis­tung, den Kraft­stoff­ver­brauch und den Schad­stoff­aus­stoß aus­wir­ken wer­de. Dar­über hin­aus blie­be trotz des Up­dates der Wie­der­ver­kaufs­wert des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs ge­min­dert, zu­mal die bis­her zum Ein­satz kom­men­de Soft­ware be­reits Schä­den am Die­sel­par­ti­kel­fil­ter und dem ge­sam­ten Ab­gas­sys­tem ver­ur­sacht ha­be und des­halb die Le­bens­dau­er des Fahr­zeugs ver­min­dert sei.

Der Klä­ger ist der Auf­fas­sung, dass die von ihm be­gehr­te Er­satz­lie­fe­rung nicht ge­mäß § 275 I BGB we­gen Un­mög­lich­keit aus­ge­schlos­sen sei. Viel­mehr bie­te die AU­DI AG der­zeit ei­nen dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Au­di A1 na­he­zu iden­ti­schen Au­di A1 an; ein­zig der Mo­tor sei durch ein neu­es, den An­for­de­run­gen der Eu­ro-6-Ab­gas­norm ent­spre­chen­des Ag­gre­gat er­setzt wor­den.

Die Be­klag­te dür­fe die Er­satz­lie­fe­rung auch nicht ge­mäß § 439 III BGB ver­wei­gern, weil sie mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten ver­bun­den sei. Denn an­ders als die Be­klag­te be­haup­te sei ei­ne Er­satz­lie­fe­rung für sie (na­he­zu) kos­ten­frei, wäh­rend ei­ne Nach­bes­se­rung un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Ent­wick­lungs­kos­ten für das Soft­ware­up­date 4.000 €–5.000 € je Fahr­zeug kos­te. Zu­dem müs­se be­rück­sich­tigt wer­den, dass das Soft­ware­up­date ei­nen er­höh­ten CO₂-Aus­stoß zur Fol­ge ha­be, so­dass es kei­ne taug­li­che Nach­bes­se­rungs­maß­nah­me sei und er – der Klä­ger – es nicht ak­zep­tie­ren müs­se.

Die Kla­ge hat­te weit über­wie­gend Er­folg.

Aus den Grün­den: I. So­weit der Klä­ger nicht nur fest­ge­stellt ha­ben will, dass sich die Be­klag­te im An­nah­me­ver­zug mit der Rück­nah­me des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs, son­dern dar­über hin­aus im (Schuld­ner-)Ver­zug mit der von ihm be­gehr­ten Nach­lie­fe­rung be­fin­det, ist die Kla­ge un­zu­läs­sig.

Ge­mäß § 256 I ZPO kann Kla­ge auf Fest­stel­lung des Be­ste­hens oder Nicht­be­ste­hens ei­nes Rechts­ver­hält­nis­ses er­ho­ben wer­den. Kei­ne Rechts­ver­hält­nis­se sind abs­trak­te Rechts­fra­gen wie et­wa der Ver­zug des Schuld­ners. Der Schuld­ner­ver­zug ist ein Un­ter­fall der Ver­let­zung der Leis­tungs­pflicht, näm­lich die rechts­wid­ri­ge Ver­zö­ge­rung der ge­schul­de­ten Leis­tung aus ei­nem vom Schuld­ner zu ver­tre­ten­den Grund, und zu­gleich ei­ne ge­setz­lich de­fi­nier­te Vor­aus­set­zung un­ter­schied­li­cher Rechts­fol­gen, al­so le­dig­lich „Vor­fra­ge“ für die Be­ur­tei­lung die­ser Rechts­fol­gen. Ein ge­gen­über dem ur­sprüng­li­chen Schuld­ver­hält­nis ei­gen­stän­di­ges „Ver­zugs­ver­hält­nis“ kennt das Ge­setz nicht (BGH, Urt. v. 19.04.2000 – XII ZR 332/97, NJW 2000, 2280 [2281]). So­weit in Fäl­len, in de­nen ei­ne Ver­ur­tei­lung zu ei­ner Zug um Zug zu er­brin­gen­den Leis­tung be­gehrt wird, der An­trag des Klä­gers, den An­nah­me­ver­zug des Schuld­ners hin­sicht­lich der ihm ge­büh­ren­den Leis­tung fest­zu­stel­len, mit Rück­sicht auf §§ 756, 765 ZPO aus Grün­den der Pro­zess­öko­no­mie all­ge­mein als zu­läs­sig an­ge­se­hen wird, sind die­se Über­le­gun­gen auf den Schuld­ner­ver­zug nicht über­trag­bar (BGH, Urt. v. 19.04.2000 – XII ZR 332/97, NJW 2000, 2280 [2281]).

Im Üb­ri­gen ist die Kla­ge zu­läs­sig. Dies gilt aus den ge­nann­ten Grün­den auch für den An­trag fest­zu­stel­len, dass sich die Be­klag­te im An­nah­me­ver­zug be­fin­det.

II. Die Kla­ge ist weit­ge­hend be­grün­det.

1. Dem Klä­ger steht der gel­tend ge­mach­te Nach­lie­fe­rungs­an­spruch aus §§ 434 I 2 Nr. 2, 437 Nr. 1, 439 I Fall 2 BGB zu.

a) Der er­wor­be­ne Au­di A1 wies im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs ei­nen Sach­man­gel ge­mäß § 434 I 2 Nr. 2 BGB auf. Denn das Fahr­zeug ent­sprach nicht ei­ner sol­chen Be­schaf­fen­heit, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann.

aa) Das klä­ge­ri­sche Fahr­zeug ver­fügt über ei­ne Soft­ware, die zwi­schen dem Be­trieb des Fahr­zeugs auf dem Prüf­stand im Mo­dus 1 und dem Be­trieb im rea­len Fahr­be­trieb im Mo­dus 0 un­ter­schei­det. Im Mo­dus 1 kommt es zu ei­ner hö­he­ren Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te. Zwar kann und muss der Prüf­stand­mo­dus nicht den rea­len Fahr­be­trieb ex­akt wi­der­spie­geln; al­ler­dings kann nur bei im We­sent­li­chen iden­ti­scher Funk­ti­on der Mo­tor­steue­rung ge­währ­leis­tet wer­den, dass die Ab­gas- und Ver­brauchs­wer­te in ei­ner ge­wis­sen Kor­re­la­ti­on zu­ein­an­der ste­hen. Nur dann lässt die Si­mu­la­ti­on auch ei­ne Aus­sa­ge über den rea­len Fahr­be­trieb so­wie den Ver­gleich zu an­de­ren Fahr­zeu­gen zu: Nied­ri­ge Wer­te im Prüf­stand­mo­dus las­sen auch nied­ri­ge Wer­te im rea­len Fahr­be­trieb er­war­ten und um­ge­kehrt (LG Kre­feld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 83/16, ju­ris Rn. 25). Bei ei­nem die Prüf­stands­wer­te nicht ma­ni­pu­lie­ren­den Fahr­zeug be­steht die Ge­währ da­für, dass schäd­li­che Emis­sio­nen im Stra­ßen­ver­kehr mit der­sel­ben Ef­fek­ti­vi­tät wie auf dem Prüf­stand ver­mie­den wer­den (LG Pa­der­born, Urt. v. 09.06.2016 – 3 O 23/16, ju­ris Rn. 27). Das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug täuscht da­ge­gen durch den Wech­sel zwi­schen den ver­schie­de­nen Mo­di auf dem Prüf­stand ei­nen an­de­ren, nied­ri­ge­ren Stick­oxid­aus­stoß vor und nimmt da­mit den Si­mu­la­ti­ons­wer­ten die Aus­sa­ge­kraft. Ei­ne der­ar­ti­ge Um­schalt­lo­gik ent­spricht nicht den be­rech­tig­ten Er­war­tun­gen ei­nes Käu­fers an die üb­li­che Be­schaf­fen­heit ver­gleich­ba­rer Fahr­zeu­ge. Der Käu­fer ei­nes Fahr­zeugs der Emis­si­ons­klas­se „Eu­ro 5“ darf viel­mehr da­von aus­ge­hen, dass das Fahr­zeug die vor­ge­ge­be­nen Grenz­wer­te im Rah­men des für die Ein­stu­fung maß­geb­li­chen Prü­fungs­ver­fah­rens auch tat­säch­lich ein­hält. Die­se Er­war­tung wird ent­täuscht durch den Um­stand, dass das Er­geb­nis im Prüf­stand nur auf­grund ei­ner spe­zi­el­len in dem Fahr­zeug ver­bau­ten Soft­ware er­zielt wird, die den künst­li­chen Fahr­zy­klus er­kennt und in ei­nen Be­triebs­mo­dus schal­tet, der den Stick­oxid­aus­stoß re­du­ziert (LG Pa­der­born, Urt. v. 09.06.2016 – 3 O 23/16, ju­ris Rn. 27).

bb) Dar­über hin­aus ist das Fahr­zeug auch des­we­gen man­gel­haft, weil es selbst nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten ei­nem Soft­ware­up­date un­ter­zo­gen wer­den muss, um den ent­spre­chen­den Auf­la­gen des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes zu ge­nü­gen und nicht den Ver­lust der All­ge­mei­nen Be­triebs­er­laub­nis zu ris­kie­ren (LG Fran­ken­thal, Urt. v. 12.05.2016 – 8 O 208/15; LG Ol­den­burg, Urt. v. 01.09.2016 – 16 O 790/16; LG Kle­ve, Urt. v. 31.03.2017 – 3 O 252/16; je­weils in ju­ris). In dem Schrei­ben des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes vom 03.11.2016 ist in­so­weit aus­ge­führt, dass die von der Volks­wa­gen AG dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt vor­ge­stell­te Än­de­rung der Ap­pli­ka­ti­ons­da­ten ge­eig­net ist, die Vor­schrifts­mä­ßig­keit der ge­nann­ten Fahr­zeu­ge her­zu­stel­len. Wenn al­so aus­weis­lich die­ses Schrei­bens die Vor­schrifts­mä­ßig­keit erst her­ge­stellt wer­den muss, mit­hin das Fahr­zeug oh­ne das Soft­ware­up­date nicht vor­schrifts­mä­ßig ist, dann kann hier­aus auf die der­zei­ti­ge Man­gel­haf­tig­keit des Fahr­zeugs ge­schlos­sen wer­den. Denn ein nicht den Vor­schrif­ten ge­nü­gen­des Fahr­zeug ent­spricht nicht der Be­schaf­fen­heit, die ein Käu­fer bei dem Er­werb ei­nes Neu­wa­gens er­war­tet.

b) Der Man­gel des Fahr­zeu­ges gibt dem Klä­ger ge­mäß § 437 Nr. 1 BGB das Recht, Nach­er­fül­lung zu ver­lan­gen, wo­bei er grund­sätz­lich frei wäh­len kann, ob er die Be­sei­ti­gung des Man­gels oder – wie hier – die Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che wünscht.

aa) Die be­gehr­te Neu­lie­fe­rung ei­nes Au­di A1 ist nicht ge­mäß § 275 I BGB we­gen Un­mög­lich­keit aus­ge­schlos­sen.

Vor­lie­gend traf die Be­klag­te ei­ne Gat­tungs­schuld. Ei­ne Er­satz­lie­fe­rung wird bei die­ser erst dann un­mög­lich, wenn die ge­sam­te Gat­tung un­ter­ge­gan­gen bzw. man­gel­haft ist (Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 76. Aufl., § 439 Rn. 15). Im Streit­fall ist zwar da­von aus­zu­ge­hen, dass al­le Fahr­zeu­ge des Typs Au­di A1 aus der Bau­rei­he, dem das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug an­ge­hört, mit dem Die­sel­mo­tor EA189 man­gel­be­haf­tet sind. Die Nach­lie­fe­rung ist aber durch Über­las­sung ei­nes Fahr­zeugs der ak­tu­el­len Bau­rei­he des Au­di A1 mög­lich. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten ge­hö­ren Neu­fahr­zeu­ge des Typs Au­di A1 aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on mit ver­gleich­ba­rer Aus­stat­tung auch dann der­sel­ben Gat­tung wie das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug an, wenn sie ei­ne an­de­re Mo­tor­leis­tung oder sons­ti­ge tech­ni­sche Ver­bes­se­run­gen auf­wei­sen und da­bei ins­be­son­de­re den An­for­de­run­gen der Eu­ro-6-Norm ent­spre­chen.

Ei­ne Gat­tung bil­den al­le Ge­gen­stän­de, die durch ge­mein­schaft­li­che Merk­ma­le (Typ, Sor­te etc.) ge­kenn­zeich­net sind und sich da­durch von an­de­ren Ge­gen­stän­den ab­he­ben. Über die Ab­gren­zung ent­schei­det der Par­tei­wil­le (Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 76. Aufl., § 243 Rn. 2). Für des­sen Er­mitt­lung ist im vor­lie­gen­den Fall die Re­ge­lung in IV 6 der Neu­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen der Be­klag­ten, die un­strei­tig in den Kauf­ver­trag ein­be­zo­gen wa­ren, von be­son­de­rer Be­deu­tung. Dort heißt es un­ter an­de­rem:

„Kon­struk­ti­ons- oder Form­än­de­run­gen, Ab­wei­chun­gen im Farb­ton so­wie Än­de­run­gen des Lie­fer­um­fangs sei­tens des Her­stel­lers wäh­rend der Lie­fer­zeit blei­ben vor­be­hal­ten, so­fern die Än­de­run­gen oder Ab­wei­chun­gen un­ter Be­rück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ver­käu­fers für den Käu­fer zu­mut­bar sind. So­fern der Ver­käu­fer oder Her­stel­ler zur Be­zeich­nung der Be­stel­lung oder des be­stell­ten Kauf­ge­gen­stan­des Zei­chen oder Num­mern ge­braucht, kön­nen al­lein dar­aus kei­ne Rech­te be­grün­det wer­den.“

In der ak­tu­el­len Pro­duk­ti­on des Au­di A1 gibt es ein Mo­dell, das – wie der streit­ge­gen­ständ­li­che Wa­gen – über ei­nen TDI-Mo­tor mit 90 PS ver­fügt. Die­ser Mo­tor hat 0,2 l Hub­raum we­ni­ger als das im streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug ver­bau­te Ag­gre­gat und er­füllt an­stel­le der Eu­ro-Norm 5 die Eu­ro-Norm 6. Die tech­ni­sche Aus­stat­tung und das De­sign wur­den leicht ab­ge­än­dert. Die­se Mo­di­fi­ka­tio­nen sind je­doch nicht so er­heb­lich, dass man da­von aus­ge­hen könn­te, der Au­di A1 aus der ak­tu­el­len Se­rie stel­le ei­ne ei­ge­ne Gat­tung dar. Die Ab­wei­chun­gen sind ins­ge­samt als ge­ring zu be­wer­ten und wä­ren dem Kun­den nach Nr. IV 6 der Neu­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen zu­zu­mu­ten, falls die Au­di AG nach der Be­stel­lung, aber vor der Aus­lie­fe­rung des Fahr­zeugs an den Klä­ger die Pro­duk­ti­on des Au­di A1 in der al­ten Ver­si­on ein- und auf den nun­mehr ak­tu­el­len Au­di A1 um­ge­stellt hät­te.

Letzt­lich kann aber auch da­hin­ste­hen, ob es sich bei ei­nem ähn­li­chen Fahr­zeug aus der ak­tu­el­len Pro­duk­ti­on um ein Fahr­zeug der­sel­ben Gat­tung oder um ein so­ge­nann­tes ali­ud han­delt. Denn der Nach­lie­fe­rungs­an­spruch kann nicht nur mit Ge­gen­stän­den er­füllt wer­den, die der­sel­ben Gat­tung an­ge­hö­ren. Das er­gibt sich schon dar­aus, dass nach zu­tref­fen­der An­sicht ei­ne Nach­lie­fe­rung auch beim Stück­kauf in­fra­ge kommt, wo der An­spruch not­wen­dig auf die Lie­fe­rung ei­nes ali­uds ge­rich­tet ist. Ob beim Stück­kauf ei­ne Er­satz­lie­fe­rung in Be­tracht kommt, ist nach dem durch Aus­le­gung zu er­mit­teln­den Wil­len der Ver­trags­par­tei­en bei Ver­trags­schluss zu be­ur­tei­len (§§ 133, 157 BGB). Mög­lich ist die Er­satz­lie­fe­rung nach der Vor­stel­lung der Par­tei­en dann, wenn die Kauf­sa­che im Fal­le ih­rer Man­gel­haf­tig­keit durch ei­ne gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge er­setzt wer­den kann (BGH, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, NJW 2006, 2839 Rn. 18 ff.). Un­ter die­sen Vor­aus­set­zun­gen kann da­her auch bei ei­ner Gat­tungs­schuld die Ver­pflich­tung zur Nach­lie­fe­rung auf ei­nen nicht der­sel­ben Gat­tung an­ge­hö­ren­den Ge­gen­stand ge­rich­tet sein. Das ist hier aus den ge­nann­ten Ge­sichts­punk­ten der Fall.

Mit­hin schei­det die vom Klä­ger be­gehr­te Nach­lie­fe­rung nicht ge­mäß § 275 I BGB we­gen Un­mög­lich­keit aus.

bb) Die Be­klag­te kann die Nach­lie­fe­rung auch nicht ge­mäß § 439 III BGB we­gen Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der mit ihr ver­bun­de­nen Kos­ten ver­wei­gern.

Die Be­ur­tei­lung der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit er­for­dert ei­ne um­fas­sen­de Wür­di­gung der in § 439 III BGB ge­nann­ten Um­stän­de, al­so der Kos­ten der vom Käu­fer ge­wähl­ten Form der Nach­er­fül­lung, des Wer­tes der Sa­che in man­gel­frei­em Zu­stand, der Be­deu­tung des Man­gels und der Fra­ge, ob die an­de­re Art der Nach­er­fül­lung für den Käu­fer er­heb­li­che Nach­tei­le hät­te.

(1) Auf wel­chen Zeit­punkt hier­für ab­zu­stel­len ist, ist strei­tig. Teil­wei­se wird in der Li­te­ra­tur auf den Ter­min der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung ab­ge­stellt (Faust, in: Bam­ber­ger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 439 Rn. 41). Die­se An­sicht über­zeugt je­doch nicht.

Der BGH hat zu der ähn­lich ge­la­ger­ten Pro­ble­ma­tik des Aus­schlus­ses des Rück­tritts­rechts nach § 323 V 2 BGB we­gen Ge­ring­fü­gig­keit des Man­gels be­reits ent­schie­den, dass ein zum Zeit­punkt des Rück­tritts er­heb­li­cher Man­gel nicht zu ei­nem ge­ring­fü­gi­gen Man­gel wird, wenn sich nach­träg­lich her­aus­stellt, dass der Man­gel doch mit ver­hält­nis­mä­ßig ge­rin­gem Auf­wand be­ho­ben wer­den kann (vgl. BGH, Urt. v. 15.06.2011 – VI­II ZR 139/09, ju­ris Rn. 9). Auch zu § 633 II BGB a.F. ver­tritt der BGH die Auf­fas­sung, dass für die Be­wer­tung des zur Nach­bes­se­rung er­for­der­li­chen Auf­wands auf den Zeit­punkt ab­zu­stel­len ist, in dem die ver­trags­ge­mä­ße Er­fül­lung ge­schul­det war; ei­ne Er­hö­hung des Auf­wands auf­grund spä­te­rer Bau­kos­ten­stei­ge­run­gen war da­her nicht zu be­rück­sich­ti­gen (BGH, Urt. v. 23.03.1995 – VII ZR 235/93, ju­ris Rn. 12).

Dem­entspre­chend wird in der Li­te­ra­tur auch rich­ti­ger­wei­se über­wie­gend ver­tre­ten, dass es nicht auf den Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung an­kommt (vgl. MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, 7. Aufl., § 439 Rn. 27, der auf den Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs ab­stel­len will, so­wie Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2013, § 439 Rn. 126, die dem Ge­dan­ken des BGH aus dem Ur­teil vom 23.03.1995 fol­gen will). Dies ist auch zu­tref­fend, denn es darf ei­nem Ver­käu­fer nicht zu­gu­te­kom­men, wenn er die vom Klä­ger be­rech­tigt ge­wähl­te Form der Nach­er­fül­lung ver­wei­gert, den Klä­ger in ein Ge­richts­ver­fah­ren zwingt und so zeit­li­che Ver­zö­ge­run­gen ver­ur­sacht.

(2) Ent­schei­dend ist dem­nach die Sach­la­ge spä­tes­tens zu dem Zeit­punkt, als die Be­klag­te mit der Nach­lie­fe­rung in Ver­zug ge­ra­ten ist, al­so am 29.06.2016. Da­mals war die Män­gel­be­sei­ti­gung durch Nach­bes­se­rung in Form ei­nes Soft­ware­up­dates un­strei­tig nicht mög­lich, da das Soft­ware­up­date noch nicht auf­ge­spielt wer­den konn­te. Die Frei­ga­be des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes er­folg­te näm­lich erst am 21.11.2016.

Mit­hin kann die Be­klag­te zur Be­grün­dung der von ihr be­haup­te­ten Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Kos­ten der vom Klä­ger ge­wähl­ten Nach­lie­fe­rung nicht mit Er­folg dar­auf ver­wei­sen, dass die Nach­bes­se­rung durch das Soft­ware­up­date Kos­ten von we­ni­ger als 100 € ver­ur­sa­chen wür­de. Denn die­se Form der Nach­er­fül­lung war im Mai 2016 nicht al­ter­na­tiv mög­lich.

Da­mit aber kommt es auf die zwi­schen den Par­tei­en strei­ti­ge Fra­ge, wel­che Kos­ten für das sei­tens der Volks­wa­gen AG bzw. der AU­DI AG ge­plan­te Soft­ware­up­date an­fal­len und ob das Soft­ware­up­date für den Klä­ger zu­mut­bar wä­re, nicht an.

Die vom Klä­ger auf den 28.06.2016 ge­setz­te Frist zur Nach­er­fül­lung durch Nach­lie­fe­rung war auch an­ge­mes­sen. Die Be­klag­te kann sich nicht dar­auf be­ru­fen, dass der Klä­ger ihr bis zum Vor­lie­gen des zu je­nem Zeit­punkt be­reits von der Volks­wa­gen AG an­ge­kün­dig­ten Soft­ware­up­dates hät­te Zeit las­sen müs­sen. Die Be­stim­mung ei­ner der­art lan­gen Frist ist für den Käu­fer auch un­ter Be­ach­tung des Um­stan­des, dass kei­ne Ge­brauch­s­ein­schrän­kung des Fahr­zeugs vor­lag, un­zu­mut­bar.

Da­bei ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass der VW-Ab­gas­skan­dal be­reits im Sep­tem­ber 2015 be­kannt ge­wor­den ist und der Klä­ger ne­ga­ti­ve Aus­wir­kun­gen auf den Markt­preis ernst­lich be­fürch­ten muss­te. Aus dem mit der Täu­schung ein­ge­gan­ge­nen un­ter­neh­me­ri­schen Ri­si­ko von Straf­zah­lun­gen, Scha­dens­er­satz­kla­gen und ei­nem mas­si­ven ge­schäfts­schä­di­gen­den Image­ver­lust für die Volks­wa­gen AG konn­te je­den­falls An­fang 2016 nur der Schluss ge­zo­gen wer­den, dass es für die Aus­ge­stal­tung der Mo­tor­soft­ware wich­ti­ge tech­ni­sche Grün­de gab und ei­ne an­de­re Lö­sung tech­nisch gar nicht oder nur mit ho­hen Kos­ten mög­lich sein wür­de (vgl. LG Ha­gen, Urt. v. 18.10.2016 – 3 O 66/16, ju­ris Rn. 65). Für den Klä­ger war im Mai 2016 noch we­ni­ger als jetzt ab­schätz­bar, ob und wann für sein Fahr­zeug ei­ne tech­ni­sche, vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt ak­zep­tier­te Lö­sung ge­fun­den wer­den wür­de und ob und wann das über dem Fahr­zeug schwe­ben­de Ri­si­ko des Ver­lus­tes der Be­triebs­er­laub­nis und des Wert­ver­lus­tes ab­ge­wen­det wer­den kann.

(3) Selbst wenn man dies al­les an­ders sä­he und die Ab­wä­gung un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Nach­bes­se­rungs­kos­ten in Hö­he von le­dig­lich 100 € vor­näh­me, so er­gä­be sich hier­aus nicht die Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Nach­lie­fe­rung i. S. des § 439 III BGB. Denn zu­guns­ten der vom Klä­ger ge­wähl­ten Nach­lie­fe­rung spricht, dass der in Re­de ste­hen­de Man­gel von er­heb­li­cher Be­deu­tung ist. Selbst wenn man da­von aus­geht, dass der­zeit kei­ne Ver­wen­dungs­ein­schrän­kung be­steht, droht im Fall ei­ner un­ter­blie­be­nen oder ge­schei­ter­ten Nach­bes­se­rung der Ent­zug der Zu­las­sung des Fahr­zeugs. Auf die­ses Ri­si­ko muss­te und muss sich der Klä­ger nicht ein­las­sen (so auch LG Re­gens­burg, Urt. v. 04.01.2017 – 7 O 967/16, ju­ris).

Vor al­lem aber ist die Nach­bes­se­rung im Ver­gleich zur Nach­lie­fe­rung im kon­kre­ten Fall für den Klä­ger er­heb­lich nach­teil­haf­ter. Dies er­gibt sich schon dar­aus, dass der­zeit noch un­ge­wiss ist, ob das von der Be­klag­ten an­ge­bo­te­ne Soft­ware­up­date ne­ga­ti­ve Fol­gen ha­ben wird. Be­reits die Un­si­cher­heit hin­sicht­lich des Er­folgs ei­ner Nach­bes­se­rung führt da­zu, dass die­se Form der Nach­er­fül­lung für den Klä­ger als er­heb­lich nach­tei­lig an­zu­se­hen ist. Denn die Un­si­cher­heit des Er­folgs der Nach­bes­se­rung kann den Wei­ter­ver­kaufs­wert des Fahr­zeugs be­ein­träch­ti­gen. Ne­ga­ti­ve Äu­ße­run­gen in der Öf­fent­lich­keit über mög­li­che Fol­gen des vom VW-Kon­zern an­ge­bo­te­nen Soft­ware­up­dates be­ein­flus­sen den Fahr­zeug­wert auch dann, wenn sie sich aus tech­ni­scher Sicht als un­zu­tref­fend dar­stel­len soll­ten (so auch LG Re­gens­burg, Urt. v. 04.01.2017 – 7 O 967/16, ju­ris).

Dar­über hin­aus ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass nach ei­ner weit ver­brei­te­ten Mei­nung bei man­gel­haf­ter Nach­bes­se­rung die Ver­jäh­rung der Ge­währ­leis­tungs­rech­te nur dann von Neu­em be­ginnt, wenn aus den Um­stän­den zu schlie­ßen ist, dass der Ver­käu­fer den Man­gel an­er­kennt (§ 212 I Nr. 1 BGB; vgl. auch Pa­landt/Wei­den­kaff, a. a. O., § 438 Rn. 16a). Das macht die Be­klag­te aus­drück­lich nicht, son­dern be­tont, dass sie das Up­date nur im We­ge der Ku­lanz zur Ver­fü­gung stellt. Da­durch wird das Ri­si­ko des Schei­terns der Nach­bes­se­rung in­so­fern auf den Käu­fer ver­la­gert, als die­ser sei­nen An­spruch auf Nach­bes­se­rung des Soft­ware­up­dates mög­li­cher­wei­se im Kla­ge­we­ge durch­set­zen muss und er ris­kiert, dass sei­nem da­hin ge­hen­den An­spruch der Ver­jäh­rungs­ein­wand ent­ge­gen­ge­hal­ten wird (so auch LG Re­gens­burg, Urt. v. 04.01.2017 – 7 O 967/16, ju­ris).

c) Der Klä­ger hat da­her ei­nen An­spruch auf Nach­lie­fe­rung ei­nes Neu­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­rie des Au­di A1 mit ei­nem 90-PS-TDI-Mo­tor, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung (§§ 439 IV, 348 BGB) des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs.

2. Nut­zungs­er­satz nach §§ 439 IV, 346 II 1 Nr. 1 BGB schul­det der Klä­ger nicht, weil es sich bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Ver­trag um ei­nen Ver­brauchs­gü­ter­kauf nach § 474 I BGB han­delt. Auf sol­che Ver­trä­ge ist § 439 IV BGB mit der Maß­ga­be an­zu­wen­den, dass Nut­zun­gen we­der her­aus­zu­ge­ben sind noch de­ren Wert zu er­set­zen ist (§ 474 V 1 BGB).

3. Der Klä­ger hat dar­über hin­aus ei­nen An­spruch auf Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten. Der Klä­ger hat der Be­klag­ten das Fahr­zeug mit Schrei­ben vom 17.05.2016 ord­nungs­ge­mäß ab­hol­be­reit an­ge­bo­ten. Leis­tungs­ort für die Rück­ga­be der man­gel­haf­ten Sa­che ist nach § 269 I BGB der Wohn­sitz des Schuld­ners. Dem­entspre­chend stellt das vor­ge­nann­te Schrei­ben ein ge­mäß § 295 BGB aus­rei­chen­des wört­li­ches An­ge­bot dar. Durch die nicht er­folg­te Ab­ho­lung des Fahr­zeugs ist die Be­klag­te mit­hin in An­nah­me­ver­zug ge­mäß § 293 BGB ge­ra­ten.

4. Ein An­spruch auf Frei­stel­lung von vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten steht dem Klä­ger nicht zu.

a) Zwar kön­nen die zur Durch­set­zung der Män­gel­an­sprü­che er­for­der­li­chen Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten ge­mäß § 280 I BGB Ge­gen­stand ei­nes ver­trag­li­chen Scha­dens­er­satz­an­spruchs sein (BGH, Urt. v. 30.04.1986 – VI­II ZR 112/85, NJW 1986, 2243 [2245]), denn die Be­klag­te hat durch die Lie­fe­rung des man­gel­be­haf­te­ten Fahr­zeugs ih­re ver­trag­li­chen Pflich­ten ver­letzt. Sie hat dies aber nicht schuld­haft ge­tan, da sie über den Ein­satz der Soft­ware nicht in­for­miert war und die­se eben­so we­nig als man­gel­haft er­ken­nen konn­te. Ent­spre­chen­des be­haup­tet auch der Klä­ger nicht.

b) Ein Ver­zug der Be­klag­ten mit der Nach­er­fül­lung lag zum Zeit­punkt der vor­ge­richt­li­chen Be­auf­tra­gung der Klä­ger­ver­tre­ter nicht vor, wo­mit die vor­pro­zes­su­al ent­stan­de­nen Rechts­an­walts­kos­ten kei­nen Ver­zugs­scha­den dar­stel­len.

c) Schließ­lich er­gibt sich ein Er­stat­tungs­an­spruch auch nicht aus § 439 II BGB. So­weit aus­nahms­wei­se auch Rechts­an­walts­kos­ten zu den ge­mäß § 439 II BGB er­stat­tungs­fä­hi­gen Auf­wen­dun­gen ge­zählt wer­den, ge­schieht dies nur dann, wenn sie zur Auf­fin­dung des zu be­sei­ti­gen­den Man­gels not­wen­dig sind (BGH, Urt. v. 17.02.1999 – X ZR 40/96, NJW-RR 1999, 813 [814]). Das wa­ren sie vor­lie­gend nicht: Der Klä­ger kann­te die Ab­gas­pro­ble­ma­tik sei­nes Fahr­zeugs be­reits vor Ein­schal­tung sei­ner jet­zi­gen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten. …

Hin­weis: Die­ses Ur­teil hat mir freund­li­cher­wei­se der Kol­le­ge Dr. Ralf Stoll – Dr. Stoll & Sau­er Rechts­an­walts­ge­sell­schaft mbH – zu­kom­men las­sen, der es für die Klä­ge­rin erstrit­ten hat.