LG Köln, Ur­teil vom 24.06.2009 – 28 O 11/07

Sach­ver­halt: Der Klä­ger kauf­te am 27.07.2005 bei der Be­klag­ten ei­nen Pkw zum Preis von 34.279,61 €. Den Kauf­preis zahl­te er bar.

Im Ju­ni 2006 mo­nier­te der Klä­ger erst­mals Quietsch­ge­räu­sche im Fahr­werks­be­reich, die ins­be­son­de­re beim Ab­brem­sen aus ge­rin­ger Ge­schwin­dig­keit, beim Über­fah­ren von un­ebe­nem Fahr­un­ter­grund und beim Rück­wärts­fah­ren auf­tra­ten. Der Be­klag­te er­hielt so­dann in der Zeit vom 12.06. bis zum 14.06.2006 und – nach­dem sich die Ge­räu­sche nicht ab­ge­stellt hat­ten – am 12.08.2006 die Ge­le­gen­heit, die Quietsch­ge­räu­sche zu be­he­ben. Da­bei wur­de auf dem „Ab­hol­nach­weis“ ver­merkt, dass „beim Ein­fe­dern z. B. bei Un­eben­hei­ten“ und „beim Brem­sen bei nied­ri­gen Ge­schwin­dig­kei­ten“ Ge­räu­sche auf­trä­ten, die be­sei­tigt wer­den soll­ten.

Da wei­ter­hin Quietsch­ge­räu­sche auf­tra­ten, er­klär­te der Klä­ger mit Schrei­ben vom 30.08.2006 den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag. Dar­auf­hin kam es am 25.08.2006 zu ei­ner ge­mein­sa­men Pro­be­fahrt des Klä­gers mit dem Zeu­gen E. Im Rah­men der Pro­be­fahrt wur­den die Quietsch­ge­räu­sche fest­ge­stellt. Dem Klä­ger wur­de an­ge­bo­ten, sie zu be­he­ben, was der Klä­ger je­doch ab­lehn­te. Viel­mehr er­klär­te er mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 23.11.2006 er­neut den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag. Der Be­voll­mäch­tig­te des Klä­gers for­der­te die Be­klag­te zur Rück­ab­wick­lung des Ver­trags bis zum 07.12.1006 auf.

Bei ei­nem wei­te­ren Be­sich­ti­gungs­ter­min mit dem tech­ni­schen Au­ßen­dienst des Fahr­zeug­her­stel­lers am 30.10.2008 führ­te der Klä­ger das Stör­ge­räusch er­neut vor. Das Ge­räusch wur­de auf ei­ne Fe­der zu­rück­ge­führt, die das Schwin­gen der Brems­be­lä­ge ver­hin­de­re. Das An­ge­bot, die Fe­der un­ver­züg­lich aus­zu­tau­schen, lehn­te der Klä­ger ab.

Der Klä­ger be­haup­tet, der für das Quietsch­ge­räusch ur­säch­li­che Man­gel ha­be be­reits bei Über­ga­be des Fahr­zeugs im Ju­ni 2006 vor­ge­le­gen. Er ist der An­sicht, dass die Nach­bes­se­rung auf­grund der zwei­fa­chen Ge­le­gen­heit zur Re­pa­ra­tur fehl­ge­schla­gen sei, so­dass ein Rück­tritts­recht be­ste­he. Wei­te­re Re­pa­ra­tur­ver­su­che sei­en ihm nicht zu­zu­mu­ten. Es han­de­le sich auch nicht um ei­nen un­er­heb­li­chen Man­gel.

Die Kla­ge hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: Die Kla­ge ist … be­grün­det, da dem Klä­ger ge­mäß § 346 I BGB ein An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ab­züg­lich der Nut­zun­gen Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs zu­steht und der Klä­ger ei­nen An­spruch auf Fest­stel­lung des Ver­zugs so­wie Er­satz sei­ner an­tei­li­gen Auf­wen­dun­gen für das Fahr­zeug hat. Im Ein­zel­nen:

1. Der Klä­ger hat ge­gen die Be­klag­te ei­nen Zah­lungs­an­spruch in Hö­he von 29.069,11 € (Kauf­preis von 34.279,61 € ab­züg­lich Nut­zun­gen von 5.210,50 €) Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des … Fahr­zeugs ge­mäß §§ 346 I, 437 Nr. 2 Fall 1, §§ 323, 348, 320 BGB.

a) Der Klä­ger ist … wirk­sam … vom Kauf­ver­trag zu­rück­ge­tre­ten (§ 437 Nr. 2 Fall 1, §§ 323, 346 ff., 349 BGB). Hier­durch wur­de das Ver­trags­ver­hält­nis in ein Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis um­ge­wan­delt mit der Fol­ge, dass dem Klä­ger ein An­spruch auf Rück­ge­währ des ge­zahl­ten Kauf­prei­ses ab­züg­lich der ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen zu­steht.

Der streit­ge­gen­ständ­li­che Pkw ist man­gel­haft i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB, da er auf­grund der Quietsch­ge­räu­sche beim Brem­sen und Fah­ren auf un­ebe­nem Un­ter­grund nicht die Be­schaf­fen­heit auf­weist, die bei Fahr­zeu­gen glei­cher Art und Gü­te üb­lich ist und von ei­nem Käu­fer er­war­tet wer­den kann.

Die­ser in der Kom­bi­na­ti­on von Brems­schei­be, Brems­be­lag und Fe­der der Brems­be­lä­ge be­ste­hen­de Man­gel war aus­weis­lich des nach­voll­zieh­ba­ren und glaub­haf­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens auch be­reits bei Ge­fahr­über­gang an­ge­legt. Der Sach­ver­stän­di­ge hat aus­ge­führt, dass die Stör­ge­räu­sche deut­lich wahr­nehm­bar ge­we­sen sei­en. Sie sei­en bei ei­ner wei­te­ren Pro­be­fahrt dem Be­reich der Brem­sen zu­zu­ord­nen ge­we­sen. Es sei­en neue Brems­be­lä­ge auf schon ein­ge­lau­fe­ne Brems­be­lä­ge mon­tiert wor­den. Die Brems­schei­ben hät­ten durch den bis­he­ri­gen Ein­satz Kra­gen am in­ne­ren und äu­ße­ren Ra­di­us ge­bil­det, und die Brems­be­lä­ge lä­gen bei Schwin­gun­gen oder leich­ten Brem­sun­gen nur in die­sem Au­ßen­kan­ten­be­reich an. Aus die­sem Grund ent­stün­den Schwin­gun­gen im Vor­der­ach­sen­be­reich bei Be­rüh­run­gen zwi­schen Brems­be­lä­gen und Brems­schei­ben, auch oh­ne dass das Brems­pe­dal be­tä­tigt wür­de. Hier­durch ent­stün­den die pfei­fen­den und quiet­schen­den Ge­räu­sche. Der Aus­tausch der Brems­be­lä­ge und -schei­ben so­wie Fe­dern ha­be das Pro­blem zu­nächst be­ho­ben. Ins­ge­samt sei da­von aus­zu­ge­hen, dass der vor­ge­nann­te Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­han­den ge­we­sen sei.

Das Gut­ach­ten ist in sich schlüs­sig und nach­voll­zieh­bar. Der Sach­ver­stän­di­ge hat in sei­nem Gut­ach­ten dar­ge­legt, auf­grund wel­cher Er­fah­rungs­sät­ze er schließt, dass der Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­han­den war. Da­bei hat er im Ein­zel­nen die mög­li­chen tech­ni­schen Ur­sa­chen für die Ent­ste­hung des Ge­räuschs er­mit­telt und die­se bei sei­ner gut­ach­ter­li­chen Be­wer­tung be­rück­sich­tigt. Wi­der­sprü­che er­ge­ben sich aus dem Gut­ach­ten nicht. Das Ge­richt ist da­her der Über­zeu­gung, dass der Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang an­ge­legt war.

Die der Be­klag­ten vor­ran­gig zu­ste­hen­de Nach­er­fül­lungs­mög­lich­keit ist fehl­ge­schla­gen i. S. des § 440 BGB. Denn die Nach­er­fül­lung in Form der Nach­bes­se­rung blieb trotz zwei­ma­li­gen Re­pa­ra­tur­ver­suchs … er­folg­los. Be­son­de­re Um­stän­de, die da­zu füh­ren könn­ten, der Be­klag­ten noch ei­ne wei­te­re Nach­bes­se­rungs­mög­lich­keit ein­zu­räu­men, sind nicht er­sicht­lich.

Ins­be­son­de­re so­weit die Be­klag­te an­führt, ihr sei kei­ne aus­rei­chen­de Mög­lich­keit zur Nach­bes­se­rung ge­ge­ben wor­den, da tat­säch­lich kei­ne Ar­bei­ten durch­ge­führt wur­den, ist dem nicht zu fol­gen. Da der in­ner­halb der Ge­währ­leis­tungs­frist auf­tre­ten­de Man­gel, der be­reits bei Ge­fahr­über­gang be­stand, nicht in der Ri­si­ko­sphä­re des Käu­fers liegt, stellt das ge­setz­lich ge­re­gel­te Recht zur zwei­ten An­die­nung zu Guns­ten des Ver­käu­fers die Mög­lich­keit dar, den Feh­ler zu be­he­ben. Wenn er von die­ser Mög­lich­keit nicht Ge­brauch macht, so­dass es erst gar nicht zu … ver­geb­li­chen Nach­bes­se­rungs­ver­su­chen kommt, kann sich dies nicht auf die Ge­stal­tungs­rech­te des Klä­gers aus­wir­ken. Die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 440 Satz 2 BGB ist näm­lich nur dann ein­ge­schränkt, wenn dem Ver­käu­fer ein be­son­de­rer Um­stand, et­wa die die un­ge­wöhn­li­chen wid­ri­gen Um­stän­de bei der Nach­bes­se­rung oder die tech­ni­sche Kom­ple­xi­tät schwer zu be­he­ben­der Män­gel, zu­gu­te­kom­men (Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 68. Aufl., § 440 Rn. 7). Hier­auf kann sich die Be­klag­te, die sich die Hand­lun­gen ih­rer Er­fül­lungs­ge­hil­fen zu­rech­nen las­sen muss (BGH, Urt. v. 15.11.2006 – VI­II ZR 166/06, NJW 2007, 504 [505]), in­des­sen nicht be­ru­fen, da be­reits gar kei­ne aus­rei­chen­den An­stal­ten ge­macht wur­den, den Man­gel aus­fin­dig zu ma­chen. Auch die Be­haup­tung, die Nach­bes­se­rungs­ver­su­che sei­en auf­grund un­prä­zi­ser Man­gel­be­schrei­bung bzw. feh­len­der Vor­füh­rung durch den Käu­fer un­mög­lich ge­we­sen, füh­ren zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis. Denn nach­dem der Klä­ger un­strei­tig das Quietsch­ge­räusch mehr­fach ge­rügt hat­te, wä­re es Sa­che der Be­klag­ten als Fach­un­ter­neh­men ge­we­sen, den Man­gel aus­fin­dig zu ma­chen. Ins­be­son­de­re hät­te sie die wei­te­re Spe­zi­fi­zie­rung der Män­gel­rü­ge ver­lan­gen kön­nen, wenn ihr die bis­he­ri­gen An­ga­ben des Klä­gers nicht aus­reich­ten, um ei­ne sach­ge­rech­te Nach­bes­se­rung in die We­ge zu lei­ten (so OLG Köln, Urt. v. 12.12.2006 – 3 U 70/06, NJW 2007, 1694 [1696]). Ei­ne Ver­pflich­tung zur Pro­be­fahrt für den Klä­ger mit ei­nem Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten be­stand in­so­weit ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund nicht, dass die Män­gel be­reits auf dem Ab­ho­l­aus­weis prä­zi­se be­schrie­ben wur­den. Hier wur­de aus­drück­lich fest­ge­hal­ten, dass die Quietsch­ge­räu­sche bei Un­eben­hei­ten auf­trä­ten und auch beim Brem­sen aus nied­ri­gen Ge­schwin­dig­kei­ten vor­han­den sei­en. Aus­weis­lich der … über­zeu­gen­den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen war die Fest­stel­lung der Stör­ge­räu­sche bei ex­akt die­sen Fahr­si­tua­tio­nen mög­lich.

Erst nach­dem die Nach­er­fül­lung fehl­ge­schla­gen war und der Klä­ger den Rück­tritt er­klär­te, un­ter­brei­te­te die Be­klag­te dem Klä­ger am 30.10.2006 das An­ge­bot, den Man­gel – nun­mehr un­ver­züg­lich und in we­ni­gen Mi­nu­ten – zu be­sei­ti­gen.

Für die Män­gel­an­zei­ge reich­te es dem­nach aus, dass der Man­gel durch den Käu­fer be­zeich­net wur­de, und dem Ver­käu­fer zwei­fach die Ge­le­gen­heit ge­ge­ben wur­de, Män­gel­be­he­bung vor­zu­neh­men. Ein vor­he­ri­ges Vor­füh­ren des Quietsch­ge­räu­sches, wie es die Be­klag­ten­sei­te vor­lie­gend ver­langt ha­ben will …, kann dem Käu­fer ei­nes Pkw eben­so we­nig zu­ge­mu­tet wer­den, wie die ge­naue Lo­ka­li­sie­rung und Ein­ord­nung der wahr­ge­nom­me­nen Stör­ge­räu­sche. In­so­fern trägt der Käu­fer ei­ner man­gel­haf­ten Sa­che und ins­be­son­de­re ei­nes Pkw nicht das Ri­si­ko da­für, den Man­gel nicht tech­nisch ein­wand­frei be­schrei­ben oder lo­ka­li­sie­ren zu kön­nen.

Im Rah­men der Aus­übung sei­nes Rechts zur zwei­ten An­die­nung ist es von ei­nem Ver­käu­fer zu ver­lan­gen, bei der Feh­ler­su­che und dem Ver­such der Be­sei­ti­gung ge­ra­de im Be­reich der Brems­sys­te­me ei­ne sorg­fäl­ti­ge Un­ter­su­chung vor­zu­neh­men. Es wur­den nach Aus­sa­ge der Be­klag­ten­sei­te je­doch gar kei­ne Ar­bei­ten durch­ge­führt, da das Stör­ge­räusch von den Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten nicht fest­ge­stellt wer­den konn­te. Es ge­nügt nicht den An­for­de­run­gen an die Über­prü­fungs­pflicht im Rah­men der Män­gel­be­sei­ti­gung, dass trotz Be­schrei­bung des Stör­ge­räu­sches (Ge­schwin­dig­keit, ört­li­che Um­ge­bung, Fahr­bahn­un­ter­grund) kein aus­rei­chen­der Ver­such dar­ge­legt wor­den ist, das Ge­räusch aus­fin­dig zu ma­chen und die er­for­der­li­chen Maß­nah­men zur Be­sei­ti­gung zu ver­an­las­sen. Man­gels da­hin ge­hen­den Vor­trags wur­de sei­tens der Be­klag­ten – ob­wohl sie zu die­sem Zeit­punkt nicht wis­sen konn­te, ob es sich um ei­nen si­cher­heits­re­le­van­ten Man­gel han­del­te – we­der ei­ne Fahr­werks­ver­mes­sung vor­ge­nom­men noch die Brems­kräf­te an Vor- und Hin­ter­rä­dern ge­mes­sen bzw. die Achs­be­we­gun­gen er­mit­telt. Es ist vor dem Hin­ter­grund der dar­ge­stell­ten Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen da­von aus­zu­ge­hen, dass die Ur­sa­che des Quietsch­ge­räuschs bei Zer­le­gen der Brem­sen hät­te iden­ti­fi­ziert und be­ho­ben wer­den kön­nen. Hier­bei wä­re zu­ta­ge ge­tre­ten, dass die Brems­schei­ben – da neue Brems­be­lä­ge auf schon ein­ge­lau­fe­ne Brems­schei­ben mon­tiert wor­den wa­ren – Kra­gen am in­ne­ren und äu­ße­ren Ra­di­us ge­bil­det hat­ten und die Brems­be­lä­ge bei Schwin­gun­gen oder leich­ten Brem­sun­gen nur in die­sem Au­ßen­kan­ten­be­reich an­lie­gen, wo­durch es zu Stör­ge­räu­schen kom­men konn­te. Ei­ne sol­che Über­prü­fung wä­re je­den­falls bei dem zwei­ten Nach­bes­se­rungs­ver­such ge­bo­ten und dem Ver­käu­fer zu­mut­bar ge­we­sen. Der feh­len­den Über­prü­fung durch die Be­klag­te steht nicht ent­ge­gen, dass auch der Sach­ver­stän­di­ge Schwie­rig­kei­ten hat­te, den Man­gel fest­zu­stel­len. Denn ab­ge­se­hen da­von, dass nicht er­sicht­lich ist, wel­che Über­prü­fung die Be­klag­te un­ter­nahm, hat der so­wohl zur man­gel­frei­en Er­fül­lung als auch bei ei­nem auf­tre­ten­den Man­gel zur Nach­er­fül­lung ver­pflich­te­te Ver­trags­teil hö­he­re Sorg­falts­pflich­ten zu er­fül­len, wenn er ver­hin­dern möch­te, dass der Käu­fer vom Ver­trag zu­rück­tre­ten kann.

Die Ver­wei­ge­rung ei­nes drit­ten Nach­bes­se­rungs­ver­suchs durch den Klä­ger am 25.09.2006 und am 30.10.2006 ver­stößt un­ter Zu­grun­de­le­gung der ge­ge­be­nen Um­stän­de und ins­be­son­de­re der Art des Man­gels fer­ner nicht ge­gen das Ge­bot von Treu und Glau­ben ge­mäß § 242 BGB. Dies gilt um­so mehr, als nicht fest­steht, dass die Nach­er­fül­lung beim drit­ten Ver­such er­folg­reich ge­we­sen wä­re. Ent­ge­gen dem Vor­wurf der Be­klag­ten stand es dem Klä­ger viel­mehr nach dem Fehl­schlag der Nach­bes­se­rung frei, wei­te­re Nach­er­fül­lungs­ver­su­che ab­zu­leh­nen. § 440 Satz 2 BGB trägt näm­lich dem In­ter­es­se des Käu­fers in­so­fern Rech­nung, als er sich nach zwei fehl­ge­schla­ge­nen Nach­bes­se­rungs­ver­su­chen nicht län­ger am Ver­trag fest­hal­ten las­sen muss. Dies kann zum ei­nen da­mit be­grün­det wer­den, dass ein an­er­ken­nens­wer­tes In­ter­es­se an zeit­lich ra­scher Ab­wick­lung be­steht; zum an­de­ren mit dem In­ter­es­se an ei­nem ein­wand­frei­en und dau­er­haft man­gel­frei­en Kauf­ge­gen­stand.

Der Rück­tritt ist fer­ner nicht we­gen Un­er­heb­lich­keit des streit­ge­gen­ständ­li­chen Man­gels i. S. der §§ 437 Nr. 2, 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen. Die Pflicht­ver­let­zung der Be­klag­ten, die bei ei­nem Rück­tritt auf­grund kauf­recht­li­cher Ge­währ­leis­tungs­rech­te in der … Lie­fe­rung des man­gel­haf­ten Neu­wa­gens zu se­hen ist, ist nicht un­er­heb­lich.

Nach stän­di­ger Recht­spre­chung er­for­dert die Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob die Pflicht­ver­let­zung ei­nes Schuld­ners un­er­heb­lich i. S. von § 323 V 2 BGB ist, ei­ne Ab­wä­gung der In­ter­es­sen des Gläu­bi­gers an ei­ner Rück­ab­wick­lung des Ver­tra­ges und der des Schuld­ners am Be­stand des Ver­tra­ges un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Um­stän­de des Ein­zel­falls (BGH, Urt. v. 24.03.2006 – V ZR 173/05, NJW 2006, 1960 [1961]; OLG Köln, Urt. v. 12.12.2006 – 3 U 70/06, NJW 2007, 1694 [1696]; OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 08.01.2007 – I-1 U 177/06, ZGS 2007, 157 [159]; OLG Bran­den­burg, Urt. v. 21.02.2007 – 4 U 121/06, NJW-RR 2007, 928 [929]).

Da es für die Be­ur­tei­lung der Er­heb­lich­keit zu­min­dest auch auf die ob­jek­ti­ve Stö­rung der Pflicht zur Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che, das heißt auf das Aus­maß der Man­gel­haf­tig­keit an­kommt, ist bei der Ab­wä­gung ins­be­son­de­re zu be­rück­sich­ti­gen, ob und wenn ja mit wel­chem Kos­ten­auf­wand sich der Man­gel be­sei­ti­gen lässt (OLG Köln, Urt. v. 12.12.2006 – 3 U 70/06, NJW 2007, 1694 [1696]; OLG Düs­sel­dorf, Beschl. v. 27.02.2004 – I-3 W 21/04, NJW-RR 2004, 1060 [1061]; MünchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl., § 323 Rn. 243). Um­strit­ten ist, ob die von der Recht­spre­chung zu § 459 I 2 BGB a.F. ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze auf die Be­stim­mung der Gren­ze der Un­er­heb­lich­keit nach § 323 V 2 BGB über­trag­bar sind, wo­bei ei­ne da­hin ge­hen­de Ten­denz auch der Ge­set­zes­be­grün­dung zu ent­neh­men sein dürf­te. Da­nach wä­re der Be­griff der un­er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung an­ge­sichts des­sen be­son­ders eng aus­zu­le­gen, dass § 459 I 2 BGB a.F. nur ge­ring­fü­gi­ge Män­gel er­fass­te, ins­be­son­de­re sol­che, die sich in Kür­ze von selbst er­le­di­gen wür­den oder mit ganz un­er­heb­li­chem Auf­wand schnell be­sei­tigt wer­den könn­ten (MünchKomm-BGB/Ernst, a. a. O., § 323 Rn. 243). Die­se Auf­fas­sung ist in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur teil­wei­se auf Ab­leh­nung ge­sto­ßen, wo­bei zum Teil ei­ne deut­li­che An­he­bung der Er­heb­lich­keits­schwel­le auf Be­sei­ti­gungs­kos­ten in der Hö­he von min­des­tens 10 % des Kauf­prei­ses (OLG Bam­berg, Urt. v. 10.04.2006 – 4 U 295/05, DAR 2006, 456 [458]; Pa­landt/Hein­richs, a. a. O., § 281 Rn. 47) bzw. das Vor­lie­gen ei­nes Man­gels, der ei­ne Min­de­rung von ca. 20 % bis 50 % zu­las­sen wür­de (MünchKomm-BGB/Ernst, a. a. O., § 323 Rn. 243), ge­for­dert wird.

Oh­ne dass es ei­ner Fest­le­gung auf ei­ne der ver­tre­te­nen An­sich­ten an­kä­me, ist die Vor­schrift des § 323 V 2 BGB ent­spre­chend der Recht­spre­chung des 15. Zi­vil­se­nats des OLG Köln wei­ter­hin ein­schrän­kend aus­zu­le­gen (OLG Köln, Urt. v. 27.03.2008 – 15 U 175/07). Bei die­ser Re­ge­lung han­delt es sich, wie schon § 441 I 2 BGB zeigt, um ei­ne Aus­nah­me zu dem bei ei­ner Pflicht­ver­let­zung grund­sätz­lich er­öff­ne­ten Rück­tritts­recht, das nur in dem Aus­nah­me­fall der Un­er­heb­lich­keit aus­ge­schlos­sen sein soll, weil nur dann das In­ter­es­se des Käu­fers an der Rück­ab­wick­lung in der Re­gel ge­rin­ger ist und der Ver­käu­fer un­zu­mut­bar be­las­tet wür­de (BGH, Urt. v. 24.03.2006 – V ZR 173/05, NJW 2006, 1960 [1961]; OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 08.01.2007 – I-1 U 177/06, ZGS 2007, 157 [159]).

Es wi­der­sprä­che ei­ner um­fas­sen­den Ab­wä­gung, wenn die Er­heb­lich­keits­schwel­le mit fes­ten Pro­zent­sät­zen be­stimmt wür­de. Denn die Be­ein­träch­ti­gung des Leis­tungs­in­ter­es­ses des Käu­fers ist nicht iden­tisch mit den Be­sei­ti­gungs­kos­ten, son­dern kann von wei­te­ren Um­stän­den des Ein­zel­falls ab­hän­gen (MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, a. a. O., § 437 Rn. 11; MünchKomm-BGB/Ernst, a. a. O., § 323 Rn. 243). Dem­entspre­chend ist auch die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung nicht von ein­heit­li­chen Gren­zen aus­ge­gan­gen. So wur­de die Un­er­heb­lich­keit i. S. des § 323 V 2 BGB et­wa be­jaht bei ei­nem Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand von knapp 1 % (BGH, Urt. v. 14.09.2005 – VI­II ZR 363/04, NJW 2005, 3490 [3493]), von un­ter 3 % (OLG Düs­sel­dorf, Beschl. v. 27.02.2004 – I-3 W 21/04, NJW-RR 2004, 1060 [1061]) bzw. ca. 4,5 % des Kauf­prei­ses (LG Kiel, Urt. v. 03.11.2004 – 12 O 90/04, DAR 2005, 38). Da­ge­gen wur­de die Un­er­heb­lich­keit ver­neint bei ei­nem Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand von mehr als 5 % des Kauf­prei­ses bzw. ab­so­lut 2.000 € (OLG Köln, Urt. v. 12.12.2006 – 3 U 70/06, NJW 2007, 1694 [1696]).

Die Be­weis­last da­für, dass die Vor­aus­set­zun­gen des Aus­nah­me­tat­be­stands des § 323 V 2 BGB vor­lie­gen, trägt der Ver­käu­fer (OLG Köln, Urt. v. 27.03.2008 – 15 U 175/07; OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 08.01.2007 – I-1 U 177/06, ZGS 2007, 157 [159]). Die Be­klag­te ist dar­le­gungs-, je­den­falls be­weis­fäl­lig da­für ge­blie­ben, dass der Auf­wand für die Be­sei­ti­gung der vom Klä­ger be­haup­te­ten Män­gel so ge­ring ist, dass von ei­nem un­er­heb­li­chen Man­gel ge­spro­chen wer­den könn­te. Dies gilt ins­be­son­de­re vor dem Hin­ter­grund, dass der ge­naue Man­gel trotz mehr­fa­cher gut­ach­ter­li­cher Über­prü­fung des Pkw bis heu­te nicht ge­nau lo­ka­li­siert wer­den konn­te und dies mit wei­te­ren Kos­ten ver­bun­den ist.

Zwar hat die Be­klag­te zu­nächst dar­ge­legt, wel­che Kos­ten bei ei­ner Män­gel­be­sei­ti­gung im Hin­blick auf den Er­satz der Fe­der der Brems­be­lä­ge ent­ste­hen. Wie sich dem über­zeu­gen­den Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ent­neh­men lässt, wa­ren die schwin­gungs­dämp­fen­den Fe­dern aber kei­nes­wegs die al­lei­ni­ge Ur­sa­che des klä­ger­seits mo­nier­ten Quietsch­ge­räu­sches. Auch durch die im Rah­men der Dia­gno­se der Män­gel­ur­sa­che durch die Fir­ma X durch­ge­führ­te Er­neue­rung der Brems­schei­ben, Brems­be­lä­ge und Fe­dern im Be­reich der Vor­der­ach­se wur­de der Man­gel nicht be­ho­ben.

Die Er­heb­lich­keit ei­nes Man­gels kann sich nicht nur im Ver­hält­nis der auf­zu­wen­den­den Kos­ten bei Nach­er­fül­lung zu dem Kauf­preis zei­gen, son­dern auch dar­in, dass der Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand ab­so­lut ge­se­hen er­heb­lich ist, was ge­ra­de bei hoch­wer­ti­gen Kauf­sa­chen ei­ne Rol­le spielt (OLG Köln, Urt. v. 12.12.2006 – 3 U 70/06, NJW 2007, 1694 [1696]; Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 323 Rn. 32).

So­fern die Be­klag­te be­haup­tet, bei der er­for­der­li­chen Män­gel­be­sei­ti­gung han­de­le es sich um ei­ne Klei­nig­keit, ist un­klar, war­um der nach der Rück­tritts­er­klä­rung an­ge­bo­te­ne Aus­tausch der als Man­gel­ur­sa­che ein­ge­stuf­ten Brems­fe­der nicht be­reits in ei­nem der ers­ten bei­den Ter­mi­ne zur Nach­bes­se­rung vor­ge­nom­men wur­de. Dass kein un­er­heb­li­cher Man­gel vor­liegt, be­legt auch der Um­stand, dass der Man­gel erst im Rah­men der gut­ach­ter­li­chen Tä­tig­keit und auch hier erst im Rah­men der zwei­ten Pro­be­fahrt und an­schlie­ßen­den Über­prü­fung auf­ge­spürt wur­de, die­ser aber trotz mehr­fa­cher Ver­su­che bis heu­te nicht be­sei­tigt wer­den konn­te.

Zu be­rück­sich­ti­gen ist fer­ner, dass es sich um ei­nen Neu­wa­gen han­delt, bei dem die Un­er­heb­lich­keits­gren­ze auf­grund des ent­spre­chend hö­her an­zu­set­zen­den Leis­tungs­in­ter­es­ses des Käu­fers, der jeg­li­chen Kom­pro­miss be­züg­lich der Qua­li­tät des Fahr­zeugs aus­ge­schlos­sen wis­sen möch­te, ten­den­zi­ell en­ger zu zie­hen ist als bei ei­nem Ge­braucht­wa­gen (OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 08.01.2007 – I-1 U 177/06, ZGS 2007, 157 [160]). Denn bei ei­nem Neu­wa­gen ist dem Käu­fer ins­be­son­de­re im Hin­blick auf den Fahr­kom­fort ein ge­rin­ge­res Maß an ne­ga­ti­ven Aus­wir­kun­gen zu­zu­mu­ten. Vor­lie­gend ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass mit den Brem­sen zu­dem ein be­son­ders si­cher­heits­re­le­van­tes Aus­stat­tungs­merk­mal be­trof­fen ist. Wer ei­nen Neu­wa­gen er­wirbt, will und darf dar­auf ver­trau­en, dass über den blo­ßen Er­halt der Leis­tung hin­aus ge­ra­de im Be­reich der Si­cher­heit ein höchst­mög­li­ches Ni­veau ge­bo­ten wird. Dem kann nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den, dass durch das Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten Si­cher­heits­be­den­ken aus­ge­schlos­sen und die un­ein­ge­schränk­te Ge­brauchs­taug­lich­keit be­stä­tigt wur­den. So ge­nü­gen im Zu­sam­men­hang mit dem Quietsch­ge­räusch der Brem­sen für die Be­ja­hung ei­nes er­heb­li­chen Man­gels be­reits die ge­fühl­ten Un­si­cher­heits­be­den­ken des Käu­fers. Es kann dem Käu­fer ei­nes Neu­wa­gens näm­lich nicht vor­ge­wor­fen wer­den, den Pkw nicht oder nur mit Un­be­ha­gen im Stra­ßen­ver­kehr nut­zen zu wol­len, wenn es in be­stimm­ten Si­tua­tio­nen bei Be­tä­ti­gung der Brem­sen kon­stant zu Quietsch- und Pfeif­ge­räu­sche kommt, de­ren Ur­sa­che er als Laie we­der kennt noch ken­nen oder dul­den muss. Dies geht mit der Recht­spre­chung kon­form, wo­nach ei­nem Au­to­käu­fer die Hin­nah­me von an­dau­ern­den Quietsch­ge­räu­schen ei­nes Pkw so­gar dann nicht zu­zu­mu­ten ist, wenn ih­re Ur­sa­che auch mit ge­rin­gem Auf­wand be­heb­bar ist (OLG Naum­burg, Urt. v. 13.12.2006 – 6 U 146/06, ju­ris).

Nicht von Be­deu­tung für die Fra­ge der Er­heb­lich­keit des Man­gels ist auch, dass der Sach­ver­stän­di­ge bei der Män­gel­dia­gno­se Er­satz­tei­le ein­ge­baut hat, wel­che nicht den von Au­di ver­wen­de­ten Ori­gi­nal­tei­len ent­spra­chen. In­so­fern hat das Ge­richt kei­ne Zwei­fel an der Rich­tig­keit der gut­ach­ter­li­chen Fest­stel­lung im Hin­blick auf die Ord­nungs­ge­mäß­heit der von der Fir­ma X durch­ge­führ­ten Ar­bei­ten so­wie der Qua­li­tät der ver­bau­ten Tei­le. Das Ge­richt ist zu­dem da­von über­zeugt, dass es zur end­gül­ti­gen Klä­rung der Man­gel­ur­sa­che ent­spre­chend der wie­der­holt ge­äu­ßer­ten Ein­schät­zung des Sach­ver­stän­di­gen N der Durch­füh­rung von Un­ter­su­chungs­rei­hen be­darf, um ei­ne Kom­bi­na­ti­on aus Brems­schei­ben und Brems­be­lag zu er­mit­teln, die kei­ne Quietsch­ge­räu­sche ent­wi­ckelt. Selbst wenn sich die­se Ein­schät­zung, dass die auf­tre­ten­den Stör­ge­räu­sche auch durch den Ein­bau von Ori­gi­nal­tei­len der Fir­ma Au­di nicht ab­ge­stellt wor­den wä­ren, laut Aus­sa­ge des Sach­ver­stän­di­gen im hy­po­the­ti­schen Be­reich ab­spielt, so wirkt sich die­se Un­si­cher­heit letzt­lich zu­las­ten des für die Fra­ge der Er­heb­lich­keit des Man­gels der be­weis­be­las­te­ten Be­klag­ten aus.

b) Im Rah­men des in ein Ab­wick­lungs­schuld­ver­hält­nis um­ge­wan­del­ten Ver­trags­ver­hält­nis­ses hat sich der Klä­ger Nut­zun­gen in Hö­he von 5.210,50 € ab­zie­hen zu las­sen, die er aus der Fahr­zeug­be­nut­zung ge­zo­gen hat (§ 346 I BGB).

Der Wert­er­satz für die Nut­zung des Fahr­zeugs ist an­hand der ge­fah­re­nen Ki­lo­me­ter im Ver­hält­nis zur vor­aus­sicht­li­chen Ge­samt­lauf­leis­tung des Fahr­zeugs un­ter Be­rück­sich­ti­gung des Brut­to­kauf­prei­ses zu be­rech­nen (OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 10.02.2006 – I-22 U 149/05). In der Recht­spre­chung sind hier­bei Fahr­leis­tun­gen zwi­schen 100.000 km (1 %), 150.000 km (0,67 %), 250.000 km (0,4 %) und 300.000 km (0,33 %) zu­grun­de ge­legt wor­den (vgl. die Nach­wei­se bei Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 10. Aufl., Rn. 633 ff.). Die Ge­brauchs­vor­tei­le sind zu kür­zen, wenn die Ge­brauchs­taug­lich­keit oder der Fahr­kom­fort des Fahr­zeugs maß­geb­lich ein­ge­schränkt wird (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 632). Aus­ge­hend von die­sen Grund­sät­zen schätzt das Ge­richt (§ 287 ZPO) den Ge­brauchs­wert des Fahr­zeugs hier auf 0,4 % des Kauf­prei­ses je ge­fah­re­ne 1.000 km. Da es sich um ein Die­sel­fahr­zeug der ge­ho­be­nen Klas­se han­delt, des­sen Ge­samt­fahr­leis­tung auf 250.000 km ge­schätzt wer­den kann (Rein­king/Eg­gert, a. O. O., Rn. 634), und der Man­gel sich nicht auf die Si­cher­heit aus­wirkt, er­schei­nen dem Ge­richt die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen auf die­se Wei­se an­ge­mes­sen be­rück­sich­tigt wer­den zu kön­nen. Da­bei sind die Ge­brauchs­vor­tei­le bis zum Ta­ge der Rück­ga­be des Fahr­zeu­ges zu ver­gü­ten (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 640). Am Tag der münd­li­chen Ver­hand­lung wies der Ki­lo­me­ter­zäh­ler 37.227 zu­rück­ge­leg­te Ki­lo­me­ter auf. Dar­aus er­gibt sich ein Wert­er­satz­an­spruch in Hö­he von 5.210,50 €.

c) Ein Zins­an­spruch in Hö­he von 5 % Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit Zu­stel­lung der Kla­ge­schrift an den Be­klag­ten am 23.02.2007 re­sul­tiert aus §§ 291, 288 BGB. An­sprü­che auf die Zah­lung wei­te­rer Zin­sen hat der Klä­ger hin­ge­gen nicht. Ins­be­son­de­re ge­mäß §§ 280 I und II BGB, 286 I 2, 288 I BGB ist ein An­spruch nicht ge­ge­ben, da sich die Be­klag­te mit der Rück­ga­be des Pkw nicht in Ver­zug be­fand.

Das an die Er­fül­lung der über­höh­ten For­de­run­gen und an die Frist des 07.12.2006 ge­knüpf­te Rück­ga­be­an­ge­bot des Klä­gers war nicht zur Be­grün­dung von Schuld­ner­ver­zug ge­eig­net. Der Be­voll­mäch­tig­te des Klä­gers for­der­te näm­lich die Rück­zah­lung des Ge­samt­kauf­prei­ses in­klu­si­ve Zin­sen Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs, oh­ne die Ge­brauchs­vor­tei­le in Ab­zug zu brin­gen. Nach der Recht­spre­chung des BGH stellt ei­ne Zu­viel­for­de­rung die Wirk­sam­keit der Mah­nung und da­mit den Ver­zug hin­sicht­lich der ver­blei­ben­den Rest­for­de­rung zwar dann nicht in Fra­ge, wenn der Schuld­ner die Er­klä­rung des Gläu­bi­gers nach den Um­stän­den des Falls als Auf­for­de­rung zur Be­wir­kung der tat­säch­lich ge­schul­de­ten Leis­tung ver­ste­hen muss und der Gläu­bi­ger zur An­nah­me der ge­gen­über sei­nen Vor­stel­lun­gen ge­rin­ge­ren Leis­tung be­reit ist (BGH, Urt. v. 12.07.2006 – X ZR 157/05, NJW 2006, 3271 [3272]). Al­ler­dings kann ei­ne un­ver­hält­nis­mä­ßig ho­he, weit über­setz­te Zu­viel­for­de­rung den zu Recht an­ge­mahn­ten Teil so in den Hin­ter­grund tre­ten las­sen, dass dem Schuld­ner kein Schuld­vor­wurf zu ma­chen ist, wenn er sich nicht als wirk­sam ge­mahnt an­sieht. Am Ver­schul­den fehlt es fer­ner, wenn der Schuld­ner die wirk­lich ge­schul­de­te For­de­rung nicht al­lein aus­rech­nen kann, weil sie von ihm un­be­kann­ten in­ter­nen Da­ten des Gläu­bi­gers ab­hängt (BGH, Urt. v. 13.11.1990 – XI ZR 217/89, NJW 1991, 1286). Dies ist vor­lie­gend der Fall. Un­ab­hän­gig da­von, ob die Zu­viel­for­de­rung des Klä­gers er­heb­lich ist, kann der Ver­käu­fer die durch die Nut­zung des Fahr­zeugs durch den Klä­ger ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen nicht be­rech­nen, oh­ne dass er den Ki­lo­me­ter­stand mit­ge­teilt be­kommt. Die Zu­viel­for­de­rung hin­dert da­her den Ein­tritt des Ver­zugs (a. A. Rein­king/Eg­gert, a. a. .O., Rn. 646).

2. Der … Fest­stel­lungs­an­trag ist zu­läs­sig und be­grün­det. Der Klä­ger hat ein ge­mäß § 256 ZPO er­for­der­li­ches be­son­de­res recht­li­ches In­ter­es­se an der Fest­stel­lung, dass sich der Be­klag­te hin­sicht­lich des ab­zu­wi­ckeln­den Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis­ses im An­nah­me­ver­zug be­fin­det, da sich dies ge­mäß §§ 300 ff. BGB auf den Ver­schul­dens­maß­stab des Klä­gers so­wie des­sen Ver­pflich­tung zur Zah­lung von Zin­sen und Nut­zun­gen aus­wirkt.

Der Be­klag­te be­fin­det sich seit Zu­stel­lung der Kla­ge­schrift am 23.02.2007 im An­nah­me­ver­zug ge­mäß §§ 293 ff. BGB. Der Schuld­ner muss die Leis­tung dem Gläu­bi­ger so an­bie­ten, wie sie ge­schul­det ist. Ein ord­nungs­ge­mä­ßes An­ge­bot i. S. des § 294 BGB be­steht da­her nur, wenn die tat­säch­lich ge­schul­de­te Leis­tung – nach Art, Men­ge und Gü­te dem In­halt des Schuld­ver­hält­nis­ses ent­spre­chend – an­ge­bo­ten wird (Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 293 Rn. 9 und § 294 Rn. 3 f.). Dies ist mit Er­he­bung der Kla­ge ge­sche­hen.

Er wur­de in­des­sen nicht be­reits da­durch in An­nah­me­ver­zug ge­setzt, dass er die Rück­ab­wick­lung des Ver­trags, für die der Klä­ger mit Schrei­ben vom 23.11.2006 ei­ne Frist bis zum 07.12.2006 ge­setzt hat­te, ab­lehn­te. Der Klä­ger hat – wie dar­ge­legt – die Rück­ga­be des Fahr­zeugs dar­in näm­lich nicht zu den Be­din­gun­gen an­ge­bo­ten, von de­nen er die Rück­ga­be im Rah­men des Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis­ses nach §§ 346 I, 348 BGB tat­säch­lich ab­hän­gig ma­chen durf­te (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 652). Aus­weis­lich des Schrei­bens des Be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers an die Be­klag­te soll­te die Rück­ga­be des Fahr­zeugs ge­gen Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses von 34.927,61 € nebst 5 % Zin­sen über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 29.07.2005 er­fol­gen. Der Be­voll­mäch­tig­te des Klä­gers hat bei der Be­rech­nung folg­lich die ge­mäß § 346 I BGB in Ab­zug zu brin­gen­den ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen zu Un­guns­ten des Be­klag­ten un­be­rück­sich­tigt ge­las­sen so­wie … ei­nen man­gels Ver­zug­s­ein­tritt nicht be­ste­hen­den Zins­an­spruch in Rech­nung ge­stellt. Der Ki­lo­me­ter­stand be­trug im Zeit­punkt der Kla­ge­ein­rei­chung An­fang Ja­nu­ar 2007 nach An­ga­ben des Klä­gers 18.201 km. Un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Ki­lo­me­ter­leis­tung und der Nut­zungs­dau­er des Pkw er­gibt sich ei­ne un­ge­fäh­re Lauf­leis­tung von 1.000 km pro Mo­nat. Es ist al­so da­von aus­zu­ge­hen, dass der Pkw im Zeit­punkt der Auf­for­de­rung zur Rück­ab­wick­lung ei­nen Ki­lo­me­ter­stand von et­wa 16.000 km auf­wies. Un­ter Zu­grun­de­le­gung der oben dar­ge­leg­ten Be­rech­nung des Wert­er­sat­zes für die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen hat der Be­voll­mäch­tig­te des Klä­gers so­mit über 2.684,13 € mehr ein­ge­for­dert, als er recht­mä­ßi­ger­wei­se hät­te be­an­spru­chen kön­nen. Dies sind ca. 9 % mehr, als ihm zu­ge­stan­den hät­ten. Das an die Er­fül­lung die­ser über­höh­ten For­de­run­gen ge­knüpf­te Rück­ga­be­an­ge­bot der Klä­ge­rin war mit­hin – wie dar­ge­legt – we­der zur Be­grün­dung von Schuld­ner­ver­zug hin­sicht­lich der Kauf­preis­rück­zah­lung noch zur Be­grün­dung von An­nah­me­ver­zug auf Sei­ten der Be­klag­ten ge­eig­net (vgl. da­zu BGH, Urt. v. 20.07.2005 – VI­II ZR 275/04, NJW 2005, 2848 [2851]; a. A. nur im Be­zug auf die Be­grün­dung von Schuld­ner­ver­zug Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 634).

3. Der Klä­ger hat ei­nen An­spruch auf Er­satz sei­ner Auf­wen­dun­gen in Hö­he von 478,81 € ge­mäß §§ 437 Nr. 3, 284, 325 BGB.

Für Auf­wen­dun­gen des Käu­fers, die im We­sent­li­chen zu­gleich Ver­wen­dun­gen auf die Kauf­sa­che dar­stell­ten, stellt § 347 II BGB kei­ne für die im Fal­le des Rück­tritts ent­ste­hen­den Er­satz­an­sprü­che ab­schlie­ßen­de Spe­zi­al­re­ge­lung dar, durch die § 284 BGB ver­drängt wür­de (BGH, Urt. v. 20.07.2005 – VI­II ZR 275/04, NJW 2005, 2848 [2849 f.]). Zu er­set­zen sind nach § 284 BGB ver­geb­li­che Auf­wen­dun­gen, die der Gläu­bi­ger im Ver­trau­en auf den Er­halt der Leis­tung ge­macht hat und bil­li­ger­wei­se ma­chen durf­te, es sei denn, der mit den Auf­wen­dun­gen ver­folg­te Zweck wä­re auch oh­ne die Pflicht­ver­let­zung des Schuld­ners nicht er­reicht wor­den.

a) Der er­satz­fä­hi­ge Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch für die Win­ter­rei­fen in­klu­si­ve Fel­gen, die ei­nen An­schaf­fungs­preis von 874,73 € hat­ten, be­läuft sich auf 437,37 €. Als frei­wil­li­ge Ver­mö­gens­op­fer kön­nen ver­geb­li­che Auf­wen­dun­gen nur Kos­ten – un­ter an­de­rem für das Zu­be­hör – be­tref­fen. Kei­ne Re­le­vanz hat in­so­weit, ob der Käu­fer das Zu­be­hör wie­der ent­fernt und be­hält. Al­len­falls die Wei­ter­ver­wen­dung oder Ver­wer­tung des Zu­be­hörs durch den Käu­fer kann für die Ver­geb­lich­keit der Auf­wen­dun­gen Be­deu­tung ha­ben. Da aber ge­ra­de Au­to­zu­be­hör in al­ler Re­gel fahr­zeug­spe­zi­fisch und im Ver­trau­en auf den Be­stand des Kauf­ver­trags an­ge­schafft wird, ist in­so­weit von der Ver­geb­lich­keit aus­zu­ge­hen (vgl. OLG Stutt­gart, Urt. v. 25.08.2004 – 3 U 78/04, DAR 2005, 35 [36]).

Bei der Be­rech­nung des Ver­wen­dungs­er­satz­an­spruchs sind die Kos­ten der An­schaf­fung des Zu­be­hörs um die Ge­brauchs­vor­tei­le zu kür­zen, die dem Käu­fer durch die Be­nut­zung der Zu­be­hör­tei­le zu­ge­flos­sen sind (OLG Stutt­gart, Urt. v. 25.08.2004 – 3 U 78/04, DAR 2005, 35 [36]). Der An­spruch auf Er­satz auch die­ser Auf­wen­dun­gen min­dert sich da­bei ent­spre­chend der Nut­zungs­dau­er oder der Lauf­leis­tung des Fahr­zeugs (BGH, Urt. v. 20.07.2005 – VI­II ZR 275/04, NJW 2005, 2848 [2849]). In­so­fern ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Win­ter­rei­fen als für die künf­ti­ge Nut­zung des Fahr­zeugs an­ge­schaff­te Aus­rüs­tung ei­ne ge­wis­se Zeit ein­ge­setzt wur­den und ih­re An­schaf­fung da­mit nicht gänz­lich ver­geb­lich war. Von den An­schaf­fungs­kos­ten ist dem­nach ein Be­trag ab­zu­set­zen, der den Ge­brauchs­vor­tei­len des Klä­gers ent­spricht. Die am 17.11.2005 er­stan­de­nen Win­ter­rei­fen konn­te der Klä­ger bis Rück­ab­wick­lung im Jah­re 2009, al­so drei Win­ter lang nut­zen. Ge­mäß § 287 ZPO er­ach­tet die Kam­mer un­ter Be­rück­sich­ti­gung der durch­schnitt­li­chen Le­bens­dau­er von Rei­fen, die nut­zungs­un­ab­hän­gig be­reits nur bei et­wa acht Jah­ren an­zu­set­zen ist, ei­nen Ab­zug von 50 % des Kauf­prei­ses für ge­recht­fer­tigt.

b) Der er­satz­fä­hi­ge Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch für die Zu­las­sung und die An­schaf­fung von Kenn­zei­chen, die dem Klä­ger Ge­samt­kos­ten von 51,80 € ver­ur­sacht ha­ben, be­läuft sich auf 41,44 €. Die Kos­ten für die Zu­las­sung ei­nes Neu­wa­gens, al­so die Kos­ten der An­mel­dung und des Wunsch­kenn­zei­chens, zäh­len zu den Ver­trags­kos­ten (BGH, Urt. v. 20.07.2005 – VI­II ZR 275/04, NJW 2005, 2848 [2850]). Die­se sind nach der Schuld­rechts­re­form als Auf­wen­dun­gen zu be­han­deln, die der Käu­fer un­ter den Vor­aus­set­zun­gen des § 284 BGB er­setzt ver­lan­gen kann (Pa­landt/Hein­richs, a. a. O., § 284 Rn. 5).

Der Klä­ger muss sich für die Dau­er der Nut­zung des man­gel­haf­ten Fahr­zeugs je­doch den Nut­zen an­rech­nen las­sen, den er aus die­sen Auf­wen­dun­gen zeit­an­tei­lig ge­zo­gen hat. Un­ab­hän­gig da­von, dass den Auf­wen­dun­gen für die Zu­las­sung kein kör­per­lich nutz­ba­rer Ge­gen­wert ge­gen­über­steht, pro­fi­tiert der Fahr­zeug­käu­fer auch nach Be­en­di­gung des Zu­las­sungs­vor­gangs in­so­fern von den da­für auf­ge­wen­de­ten Kos­ten, dass ihm oh­ne die Zu­las­sung die Nut­zungs­mög­lich­keit des Fahr­zeugs im Stra­ßen­ver­kehr nicht zur Ver­fü­gung stün­de (BGH, Urt. v. 20.07.2005 – VI­II ZR 275/04, NJW 2005, 2848 [2851]). Hier­für wird ein ge­mäß § 278 ZPO von der Kam­mer zu schät­zen­der wer­tungs­mä­ßi­ger Ab­zug in Hö­he von 20 % der Kos­ten von 51,80 € für sach­ge­mäß ge­hal­ten …