OLG Köln, Ur­teil vom 12.12.2006 – 3 U 70/06

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­langt die Rück­ab­wick­lung ei­nes Pkw-Kauf­ver­trags.

Das Land­ge­richt hat sei­ner Kla­ge nach im We­sent­li­chen statt­ge­ge­ben, nach­dem es ein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten un­ter an­de­rem zu der Fra­ge ein­ge­holt hat­te, ob ein im Fahr­zeug ein­ge­bau­tes Na­vi­ga­ti­ons­ge­rät man­gel­haft ist. Es hat aus­ge­führt, dass der Klä­ger von ei­nem ihm zu­ste­hen­den Rück­tritts­recht wirk­sam Ge­brauch ge­macht ha­be. Das dem Klä­ger ver­kauf­te Fahr­zeug sei man­gel­haft, weil das ein­ge­bau­te Na­vi­ga­ti­ons­ge­rät nicht zu­ver­läs­sig ar­bei­te. Auf­grund des Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens ste­he fest, dass ver­ein­zelt Fehl­funk­tio­nen des Na­vi­ga­ti­ons­ge­rä­tes auf­trä­ten, die sich in um­ständ­li­cher Rou­ten­pla­nung oder im Nicht­auf­fin­den be­stimm­ter Stra­ßen äu­ßer­ten. Die­ser Man­gel ha­be auch schon bei Über­ga­be des Fahr­zeugs an den Klä­ger vor­ge­le­gen und kön­ne nicht als un­er­heb­lich an­ge­se­hen wer­den.

Ge­gen die­ses Ur­teil ha­ben bei­de Par­tei­en form- und frist­ge­recht Be­ru­fung ein­ge­legt.

Der Klä­ger wen­det sich ge­gen die Be­rech­nung der Nut­zungs­ent­schä­di­gung durch das Land­ge­richt. Er meint, es sei von ei­ner Ge­samt­fahr­leis­tung des ver­kauf­ten Pkw von 300.000 km aus­zu­ge­hen, so­dass sich ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung von nur 11.280,89 € er­ge­be. Die Be­klag­te wen­det sich mit ih­rer Be­ru­fung ge­gen die An­nah­me des Land­ge­richts, der ver­kauf­te Pkw sei bei Über­ga­be an den Klä­ger mit ei­nem nicht nur un­er­heb­li­chen Man­gel be­haf­tet ge­we­sen.

Das Rechts­mit­tel des Klä­gers hat­te kei­nen, das der Be­klag­ten nur in ge­rin­gem Um­fang Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … A. Die Be­ru­fung des Klä­gers ist nicht be­grün­det.

Die vom Land­ge­richt vor­ge­nom­me­ne Be­rech­nung der ge­mäß §§ 346, 348 BGB vom zu­rück­zu­zah­len­den Kauf­preis in Ab­zug zu brin­gen­den Nut­zungs­ent­schä­di­gung weist kei­nen den Klä­ger be­schwe­ren­den Rechts­feh­ler auf. Denn die ge­mäß § 287 ZPO zu be­stim­men­de Nut­zungs­ent­schä­di­gung be­läuft sich hier auf 14.309,78 €, wäh­rend das land­ge­richt­li­che Ur­teil von ei­ner an­zu­rech­nen­den Nut­zungs­ent­schä­di­gung in Hö­he von le­dig­lich 13.537,06 € aus­ge­gan­gen ist.

Die vom Käu­fer ei­nes Pkw im Fal­le ei­nes Rück­tritts vom Kauf­ver­trag wie hier zu er­set­zen­den Ge­brauchs­vor­tei­le be­rech­nen sich nach der Recht­spre­chung des BGH (Urt. v. 17.05.1995 – VI­II ZR 70/94, NJW 1995, 2159; zu­stim­mend Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 9. Aufl., Rn. 1455), der sich der Se­nat an­schließt, wie folgt:

$$\text{Ge­brauchs­vor­teil} = {\frac{\text{Brut­to­kauf­preis}\times\text{zu­rück­ge­leg­te Fahr­stre­cke}}{\text{vor­aus­sicht­li­che Rest­lauf­leis­tung bei Ge­fahr­über­gang}}}$$

Nach­dem Kauf­preis, Lauf­leis­tung bei Ge­fahr­über­gang und die vom Klä­ger zu­rück­ge­leg­te Fahr­stre­cke zwi­schen den Par­tei­en nicht (mehr) in Streit ste­hen, hängt die Be­rech­nung des an­zu­rech­nen­den Ge­brauchs­vor­teils al­lein noch von der vor­aus­sicht­li­chen Ge­samt­lauf­leis­tung des er­wor­be­nen Pkw ab. In­so­weit tritt der Se­nat der Ein­schät­zung des Land­ge­richts bei, dass die­se hier mit 250.000 km an­zu­set­zen ist (vgl. auch Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 9. Aufl., Rn. 1457 zu ver­gleich­ba­ren Fahr­zeu­gen). Für die Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens zur Be­haup­tung des Klä­gers, dass die Ge­samt­lauf­leis­tung bei 300.000 km lie­ge, sieht der Se­nat im Rah­men des ihm in­so­weit ent­spre­chend § 287 ZPO ein­ge­räum­ten Er­mes­sens (vgl. da­zu BGH, Urt. v. 17.05.1995 – VI­II ZR 70/94, NJW 1995, 2159; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1455, 1457) kei­ne Ver­an­las­sung. Da­mit er­gibt sich ein an­zu­rech­nen­der Ge­brauchs­vor­teil in Hö­he von 14.309,78 &eu­ro …

B. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat nur in ge­rin­gem Um­fang Er­folg, so­weit sie die Be­rech­nung der Nut­zungs­ent­schä­di­gung durch das Land­ge­richts an­greift; im Üb­ri­gen er­weist sie sich als un­be­grün­det.

1. Der Klä­ger kann nach wirk­sam er­klär­tem Rück­tritt vom Ver­trag ge­mäß § 346 I BGB Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses … ab­züg­lich ei­ner ge­mäß § 287 ZPO zu er­mit­teln­den, an­ge­mes­se­nen Nut­zungs­ent­schä­di­gung ver­lan­gen. Der vom Klä­ger mit Schrei­ben vom 13.08.2004 er­klär­te Rück­tritt vom Kauf­ver­trag war wirk­sam, denn dem Klä­ger stand ge­mäß §§ 437 Nr. 2, 434, 440 BGB ein Rück­tritts­recht zu, weil der ver­äu­ßer­te Pkw im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs man­gel­haft war, die Nach­er­fül­lung fehl­ge­schla­gen und die Pflicht­ver­let­zung nicht un­er­heb­lich ist.

a) Der ver­äu­ßer­te Pkw war nach den auch der Ent­schei­dung des Se­nats ge­mäß § 529 I Nr. 1 ZPO zu­grun­de zu le­gen­den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs man­gel­haft.

Dass der Pkw zum Zeit­punkt der Un­ter­su­chung durch den ge­richt­lich be­stell­ten Sach­ver­stän­di­gen am 01.06.2005 ei­nen Man­gel auf­wies, weil das Na­vi­ga­ti­ons­ge­rät nicht ord­nungs­ge­mäß ar­bei­te­te, ist mitt­ler­wei­le un­strei­tig; die Be­klag­te hat mit der Be­ru­fungs­be­grün­dung aus­drück­lich ein­ge­räumt, dass das Na­vi­ga­ti­ons­ge­rät je­den­falls in Ein­zel­fäl­len zu ei­ner Rou­ten­pla­nung nicht in der La­ge war. Der Se­nat sieht kei­ne kon­kre­ten An­halts­punk­te für Zwei­fel an der Rich­tig­keit der wei­te­ren Fest­stel­lung des Land­ge­richts, dass die­ser Man­gel auch schon im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs vor­han­den war. Der erst­in­stanz­lich tä­tig ge­wor­de­ne Sach­ver­stän­di­ge hat in sei­nem Gut­ach­ten vom 02.08.2005 über­zeu­gend aus­ge­führt, dass es sich bei dem fest­ge­stell­ten Man­gel nicht um ei­ne Ver­schleiß­er­schei­nung han­delt; ge­gen ei­ne Ver­schleiß­er­schei­nung spricht ein­deu­tig, dass der Man­gel hier trotz Aus­tauschs des Na­vi­ga­ti­ons­rech­ners nicht be­ho­ben wer­den konn­te. Nach­dem wei­ter un­strei­tig ist, dass der Klä­ger eben die­sen Man­gel be­reits im Mai 2004 und da­mit nur et­wa drei Mo­na­te nach Über­ga­be ge­rügt hat­te, und we­der vor­ge­tra­gen noch er­sicht­lich ist, dass der auf­ge­tre­te­ne Man­gel durch ei­ne Fehl­be­die­nung des Klä­gers ver­ur­sacht wor­den sein könn­te (vgl. OLG Frank­furt, Urt. v. 04.03.2005 – 24 U 198/04, DAR 2005, 339), ist un­ab­hän­gig von der An­wend­bar­keit des § 476 BGB mit dem Land­ge­richt auch da­von aus­zu­ge­hen, dass die­ser Man­gel tat­säch­lich be­reits bei Über­ga­be vor­ge­le­gen hat. Da­von ist auch der Sach­ver­stän­di­ge in sei­nem Gut­ach­ten aus­ge­gan­gen.

b. Die­ser Man­gel be­rech­tig­te den Klä­ger zum Rück­tritt.

Ein Man­gel der Kauf­sa­che, der kei­ne nur un­er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung dar­stellt, be­rech­tigt ge­mäß §§ 437 Nr. 2, 440 BGB un­ter an­de­rem dann zum Rück­tritt, wenn die zu­nächst vor­ran­gi­ge Nach­er­fül­lung fehl­ge­schla­gen ist, was vor­be­halt­lich be­son­de­rer Um­stän­de dann der Fall ist, wenn zwei Nach­bes­se­rungs­ver­su­che er­folg­los ge­blie­ben sind; ei­ner wei­te­ren Frist­set­zung oder ei­ner wei­te­ren Ge­wäh­rung der Mög­lich­keit zur Nach­bes­se­rung be­darf es dann nicht mehr. So liegt der Fall hier.

aa) Die Nach­er­fül­lung ist fehl­ge­schla­gen. Der Klä­ger hat­te die man­geln­de Funk­ti­ons­fä­hig­keit des Na­vi­ga­ti­ons­ge­rä­tes un­strei­tig be­reits am 24.05.2004 und da­nach noch mehr­fach ge­rügt. Die Be­klag­te hat un­strei­tig am 24.05.2004 den Bord­mo­ni­tor ge­tauscht, am 11.06.2004 ei­ne Neu­co­die­rung des Na­vi­ga­ti­ons­rech­ners vor­ge­nom­men und am 20.07.2004 ei­nen neu­en Na­vi­ga­ti­ons­rech­ner ein­ge­baut und neue Soft­ware für die Stra­ßen­kar­te auf­ge­spielt, oh­ne dass der Man­gel hät­te be­sei­tigt wer­den kön­nen. Dass die Ar­bei­ten der Be­klag­ten am Na­vi­ga­ti­ons­rech­ner je­weils als Nach­bes­se­rungs­ver­su­che i. S. des § 439 BGB an­zu­se­hen sind, liegt auf der Hand. Wer als Ver­käu­fer auf ent­spre­chen­de Be­an­stan­dung hin tä­tig wird und Tei­le der Kauf­sa­che aus­tauscht, han­delt er­sicht­lich, um sei­ne Ver­pflich­tung aus dem Kauf­ver­trag zur Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che zu er­fül­len (vgl. OLG Hamm, MDR 1970, 231 f.).

Be­son­de­re Um­stän­de, die da­zu füh­ren könn­ten, der Be­klag­ten hier noch ei­nen wei­te­ren – dann schon vier­ten – Nach­bes­se­rungs­ver­such ein­zu­räu­men, sind nicht er­sicht­lich. So­weit die Be­klag­te dar­auf ver­weist, der Klä­ger ha­be im Rah­men sei­ner Män­gel­rü­gen kei­ne kon­kre­ten Bei­spiels­fäl­le für den be­haup­te­ten Aus­fall des Na­vi­ga­ti­ons­ge­rä­tes ge­nannt, führt dies zu kei­ner an­de­ren Be­ur­tei­lung. Denn nach­dem der Klä­ger un­strei­tig die man­gel­haf­te Funk­ti­on des Na­vi­ga­ti­ons­ge­rä­tes mehr­fach ge­rügt hat­te, wä­re es Sa­che der Be­klag­ten als Fach­un­ter­neh­men ge­we­sen, von dem Klä­ger ei­ne wei­te­re Spe­zi­fi­zie­rung der Män­gel­rü­ge zu ver­lan­gen, wenn ihr die bis­he­ri­gen An­ga­ben des Klä­gers nicht aus­reich­ten, um ei­ne sach­ge­rech­te Nach­bes­se­rung in die We­ge zu lei­ten. Dass sie Sol­ches ver­geb­lich vom Klä­ger ver­langt hät­te, ist je­doch we­der dar­ge­tan noch er­sicht­lich.

bb) Der Rück­tritt des Klä­gers ist nicht ge­mäß § 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen, denn die Pflicht­ver­let­zung der Be­klag­ten ist nicht un­er­heb­lich.

Für den Fall des Ge­braucht­wa­gen­kaufs ist an­er­kannt, dass es im Rah­men der vor­zu­neh­men­den um­fas­sen­den In­ter­es­sen­ab­wä­gung (vgl. BGH, Urt. v. 24.03.2006 – V ZR 173/05, BGHZ 167, 19) ent­schei­dend dar­auf an­kommt, ob und ge­ge­be­nen­falls mit wel­chem Kos­ten­auf­wand sich ein Man­gel be­sei­ti­gen lässt (vgl. OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 27.02.2004 – I-3 W 21/04, DAR 2004, 392; OLG Bam­berg, Urt. vom 10.04.2006 – 4 U 295/05, DAR 2006, 456). Die­ser Kos­ten­auf­wand liegt hier so­wohl in Ver­hält­nis zum Kauf­preis als auch ab­so­lut so hoch, dass von ei­ner Un­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung nicht mehr aus­ge­gan­gen wer­den kann. Die im Rah­men des § 323 V 2 BGB dar­le­gungs- und be­weis­pflich­ti­ge Be­klag­te hat je­den­falls nicht dar­ge­tan, dass ei­ne Män­gel­be­sei­ti­gung an­ders als durch noch­ma­li­gen Aus­tausch des Na­vi­ga­ti­ons­rech­ners im Wer­te von 2.390 € mög­lich ist; zu die­ser Sum­me sind noch wei­te­re Ein­bau­kos­ten hin­zu­zu­rech­nen. Ins­ge­samt über­steigt der Nach­bes­se­rungs­auf­wand da­mit 5 % des An­schaf­fungs­prei­ses. Auch der ab­so­lu­te Be­trag von mehr als 2.000 € er­weist sich als er­heb­lich. Schließ­lich kann auch die vor­lie­gen­de Ein­schrän­kung der Ge­brauchs­taug­lich­keit nicht als un­er­heb­lich an­ge­se­hen wer­den; in­so­weit schließt sich der Se­nat in vol­lem Um­fang den über­zeu­gen­den Aus­füh­run­gen im an­ge­foch­te­nen Ur­teil an.

c) Von sei­nem nicht ver­wirk­ten Rück­tritts­recht hat der Klä­ger mit Schrei­ben vom 13.08.2004 wirk­sam Ge­brauch ge­macht (§ 349 BGB) …

aa) Ei­ne Ver­wir­kung des Rück­tritts­rechts … ist nicht er­sicht­lich. Die blo­ße Nut­zung des Fahr­zeugs kann nur un­ter be­son­de­ren Um­stän­den die An­nah­me ei­ner Ver­wir­kung recht­fer­ti­gen (vgl. BGH, Urt. v. 16.10.1991 – VI­II ZR 140/90, NJW 1992, 170; Urt. v. 15.10.2003 – VI­II ZR 227/02, DAR 2004, 23). Sol­che Um­stän­de sind hier we­der dar­ge­tan noch er­sicht­lich. Der Klä­ger war mit dem er­wor­be­nen Fahr­zeug vor Er­klä­rung des Rück­tritts im Au­gust 2004 le­dig­lich ca. 20.000 km ge­fah­ren; dar­in liegt noch kei­ne über­mä­ßi­ge, nach Treu und Glau­ben ei­nen Rück­tritt vom Kauf­ver­trag aus­schlie­ßen­de Nut­zung. Nach sei­ner Aus­übung ist ei­ne Ver­wir­kung des Rück­tritts­rechts schon denk­ge­setz­lich aus­ge­schlos­sen. Ein aus­ge­üb­tes Ge­stal­tungs­recht kann nicht mehr ver­wir­ken.

bb) Dem Klä­ger ist es auch nicht ge­mäß § 242 BGB ver­wehrt, sich auf die Rechts­fol­gen des wirk­sam er­klär­ten Rück­tritts zu be­ru­fen. Wie oben be­reits aus­ge­führt, kommt ei­ne Ver­wir­kung nach der Recht­spre­chung des BGH nur un­ter be­son­de­ren Um­stän­den in Be­tracht. Der blo­ße Um­stand, dass das Fahr­zeug vom Käu­fer auch nach Er­klä­rung des Rück­tritts wei­ter ge­nutzt wird, ge­nügt für die An­nah­me ei­ner Ver­wir­kung nicht, denn in­so­weit wird den In­ter­es­sen des Ver­käu­fers be­reits da­durch aus­rei­chend Rech­nung ge­tra­gen, dass er An­spruch auf Wert­er­satz für die vom Käu­fer in­so­weit ge­nos­se­nen Ge­brauchs­vor­tei­le hat. Auch der be­son­de­re Um­fang der Nut­zung durch den Klä­ger im vor­lie­gen­den Fall recht­fer­tigt vor­lie­gend kein an­de­res Er­geb­nis. Denn im Rah­men der er­for­der­li­chen um­fas­sen­den Wür­di­gung der ge­gen­sei­ti­gen In­ter­es­sen fällt hier ganz ent­schei­dend ins Ge­wicht, dass es nach Er­klä­rung des Rück­tritts durch den Klä­ger Sa­che der Be­klag­ten ge­we­sen wä­re, für ei­ne ra­sche­re Rück­ab­wick­lung und da­mit auch für ei­ne ge­rin­ge­re Ab­nut­zung des ver­kauf­ten Fahr­zeugs bei Rück­nah­me zu sor­gen.

d) Zur Be­rech­nung der vom Kauf­preis­rück­zah­lungs­an­spruch in Ab­zug zu brin­gen­den Nut­zungs­ent­schä­di­gung kann auf die Aus­füh­run­gen zur Be­ru­fung des Klä­gers … Be­zug ge­nom­men wer­den. Da­nach hat die Be­ru­fung in­so­weit nur in ge­rin­gem Um­fang Er­folg. Die Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens auf An­trag der Be­klag­ten kam nicht in Be­tracht; die Fra­ge, wie die an­zu­rech­nen­den Ge­brauchs­vor­tei­le zu be­rech­nen sind, ist Rechts- und nicht Tat­fra­ge …

5) Die Zu­las­sung der Re­vi­si­on be­ruht auf § 543 I Nr. 1, II Nr. 1 und Nr. 2 ZPO; der Se­nat sieht ei­ne Ent­schei­dung des Re­vi­si­ons­ge­richts we­gen grund­sätz­li­cher Be­deu­tung und zur Si­che­rung ei­ner ein­heit­li­chen Recht­spre­chung als er­for­der­lich an. Das OLG Bam­berg hat in sei­nem Ur­teil vom 10.04.2006 – 4 U 295/05, DAR 2006, 456 – (nicht tra­gend) aus­ge­führt, ein un­ter 10 % des Kauf­prei­ses lie­gen­der Nach­bes­se­rungs­auf­wand sei je­den­falls in der Re­gel im Rah­men des § 323 V 2 BGB als un­er­heb­lich an­zu­se­hen; dem folgt der Se­nat mit der vor­lie­gen­den Ent­schei­dung nicht. Der BGH hat die Fra­ge des Ver­hält­nis­ses von Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten und Kauf­preis bei Be­ur­tei­lung der Er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung im Rah­men des § 323 V 2 BGB, so­weit er­sicht­lich, bis­lang of­fen­ge­las­sen (vgl. BGH, Urt. v. 24.03.2006 – V ZR 173/05, BGHZ 167, 19).