Zur Fra­ge der Ent­behr­lich­keit ei­ner Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung vor der Er­klä­rung des Rück­tritts von ei­nem Kauf­ver­trag be­züg­lich ei­nes vom so­ge­nann­ten Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeugs (im An­schluss an Se­nat, Urt. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 21 ff., zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; Beschl. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 226/19, ju­ris Rn. 33; Beschl. v. 14.12.2021 – VI­II ZR 386/20 Rn. 32, zur Ver­öf­fent­li­chung be­stimmt).

BGH, Ur­teil vom 26.01.2022 – VI­II ZR 140/20

Sach­ver­halt: Der Klä­ger er­warb von der Be­klag­ten zu 1 mit Kauf­ver­trag vom 04.10.2014 ei­nen ge­brauch­ten Au­di A4 Avant 2.0 TDI zum Preis von 21.975 €.

Das Fahr­zeug ist mit ei­nem von der Be­klag­ten zu 2 her­ge­stell­ten Die­sel­mo­tor des Typs EA189 (Eu­ro 5) aus­ge­stat­tet. Die­ser Mo­tor wies ei­ne be­son­de­re Vor­rich­tung zur Steue­rung der Ab­gas­rück­füh­rung auf, die er­kann­te, ob die Schad­stoff­emis­sio­nen des Pkw auf ei­nem Rol­len­prüf­stand er­mit­telt wur­den. In die­sem Fall ak­ti­vier­te das Sys­tem ei­nen „Mo­dus 1“, in dem die Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te und – da­mit ver­bun­den – der Stick­oxid(NO_X)-Aus­stoß ge­rin­ger war als in dem Mo­dus, in dem das Fahr­zeug im nor­ma­len Stra­ßen­ver­kehr be­trie­ben wur­de („Mo­dus 0“).

Nach­dem das Kraft­fahrt-Bun­des­amt die Mo­tor­steue­rungs­soft­ware als un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung be­an­stan­det hat­te, ent­wi­ckel­te die Be­klag­te zu 2 für den Mo­tor ein Soft­ware­up­date, das hin­sicht­lich der NO_X-Emis­sio­en ei­nen vor­schrifts­ge­mä­ßen Zu­stand her­stel­len soll­te. Die­ses Soft­ware­up­date ließ der Klä­ger nicht in­stal­lie­ren.

Mit An­walts­schrei­ben vom 08.09.2016 focht er den Kauf­ver­trag ge­gen­über der Be­klag­ten zu 1 we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung an und er­klär­te hilfs­wei­se den Rück­tritt von die­sem Ver­trag, wo­bei er der Be­klag­ten zu 1 ei­ne Frist für die Rück­ab­wick­lung des Ver­trags setz­te. Die Be­klag­te zu 1 ver­wei­ger­te die Rück­nah­me des Fahr­zeugs und ver­wies den Klä­ger auf das zur Ver­fü­gung ste­hen­de Soft­ware­up­date. Sie er­klär­te zu­dem ei­nen Ver­jäh­rungs­ver­zicht bis zum 31.12.2017.

Mit der im Ju­ni 2017 er­ho­be­nen Kla­ge hat der Klä­ger be­züg­lich der Be­klag­ten zu 1 die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses nebst Zin­sen, Zug um Zug ge­gen Her­aus­ga­be und Über­eig­nung des er­wor­be­nen Fahr­zeugs so­wie ge­gen Zah­lung ei­ner noch zu be­zif­fern­den Nut­zungs­ent­schä­di­gung, ver­langt. Au­ßer­dem hat er die Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten zu 1 so­wie die Frei­stel­lung von vor­ge­richt­lich an­ge­fal­le­nen Rechts­an­walts­kos­ten be­gehrt. Da­mit hat der Klä­ger vor dem Land­ge­richt über­wie­gend Er­folg ge­habt: Das Land­ge­richt hat die Be­klag­te zu 1 zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses (21.975 €) nebst Zin­sen, ab­züg­lich ge­zo­ge­ner Ge­brauchs­vor­tei­le in Hö­he von 6.773,40 €, Zug um Zug ge­gen Her­aus­ga­be und Über­eig­nung des Pkw, ver­ur­teilt und den An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten zu 1 fest­ge­stellt. Fer­ner hat es die Be­klag­te zu 1 ver­ur­teilt, den Klä­ger – in et­was ge­rin­ge­rem Um­fang als be­an­tragt – von vor­ge­richt­lich ent­stan­de­nen Rechts­an­walts­kos­ten frei­zu­stel­len. Die ge­gen die Be­klag­te zu 2 ge­rich­te­te Kla­ge, mit der der Klä­ger über die Frei­stel­lung von vor­ge­richt­lich ent­stan­de­nen Rechts­an­walts­kos­ten hin­aus die Fest­stel­lung er­rei­chen woll­te, dass ihm die Be­klag­te zu 2 Schä­den, die aus der Ma­ni­pu­la­ti­on des er­wor­be­nen Fahr­zeugs re­sul­tier­ten, er­set­zen müs­se, hat das Land­ge­richt ab­ge­wie­sen.

Auf die da­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung des Klä­gers hat das Ober­lan­des­ge­richt die Be­klag­te zu 2 – ab­ge­se­hen von ei­nem Teil der gel­tend ge­mach­ten Rechts­an­walts­kos­ten – an­trags­ge­mäß ver­ur­teilt. Hin­ge­gen hat die ge­gen die Be­klag­te zu 1 ge­rich­te­te Be­ru­fung, mit der der Klä­ger den Ab­zug ei­ner ge­rin­ge­ren Nut­zungs­ent­schä­di­gung so­wie die Frei­stel­lung von den Rechts­an­walts­kos­ten in vol­ler Hö­he er­rei­chen woll­te, kei­nen Er­folg ge­habt. Viel­mehr hat das Ober­lan­des­ge­richt die Kla­ge auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten zu 1 un­ter Ab­än­de­rung des erst­in­stanz­li­chen Ur­teils in vol­lem Um­fang ab­ge­wie­sen.

Mit sei­ner Re­vi­si­on hat der Klä­ger sein Kla­ge­be­geh­ren ge­gen die Be­klag­te zu 1 – über­wie­gend er­folg­reich – wei­ter­ver­folgt. Die ge­gen die Be­klag­te zu 2 ein­ge­leg­te Re­vi­si­on hat er zu­rück­ge­nom­men.

Aus den Grün­den: [10]   I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung, so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von In­ter­es­se, im We­sent­li­chen aus­ge­führt:

[11]   Dem Klä­ger ste­he ge­gen die Be­klag­te zu 1 ein An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ab­züg­lich ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs aus § 437 Nr. 2, §§ 434, 440, 323, 346 I, 348 BGB nicht zu. Denn er ha­be der Be­klag­ten zu 1 kei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt. Ei­ne sol­che sei auch nicht nach § 440 Satz 1 Fall 3 BGB ent­behr­lich ge­we­sen.

[12]   Ei­ne Nach­bes­se­rung sei für den Klä­ger nicht be­reits des­we­gen un­zu­mut­bar i. S. des § 440 Satz 1 Fall 3 BGB, weil er die Be­fürch­tung ge­hegt ha­be, das Soft­ware­up­date sei ent­we­der nicht zur Man­gel­be­sei­ti­gung ge­eig­net oder füh­re zu Fol­ge­män­geln. Denn auch hier­für tra­ge der Klä­ger die Dar­le­gungs- und Be­weis­last. An­halts­punk­te für ei­ne „kon­kre­te und plau­si­ble Be­fürch­tung“, das Up­date füh­re zu Schä­den am Mo­tor be­zie­hungs­wei­se am Fahr­zeug, be­stün­den un­ter Zu­grun­de­le­gung des klä­ge­ri­schen Vor­trags nicht. Die Be­grün­dung des Land­ge­richts, wo­nach Fach­leu­te von der Ver­ur­sa­chung an­der­wei­ti­ger Män­gel durch das Soft­ware­up­date aus­gin­gen, sei oh­ne nä­he­re tat­säch­li­che Fest­stel­lun­gen für die Be­grün­dung ei­nes Man­gel­ver­dachts nicht aus­rei­chend. In­so­weit sei auch zu be­ach­ten, dass dem Klä­ger bei Ver­ur­sa­chung an­de­rer Män­gel durch das Soft­ware­up­date wei­te­re Ge­währ­leis­tungs­rech­te zu­stün­den und er da­her nicht recht­los ge­stellt wer­de.

[13]   Ei­ne Nach­frist­set­zung sei dem Klä­ger auch nicht auf­grund ei­ner nach­hal­ti­gen Stö­rung des Ver­trau­ens­ver­hält­nis­ses zu der Be­klag­ten zu 1 un­zu­mut­bar ge­we­sen. Zwar sei es für ei­nen Käu­fer in der Re­gel un­zu­mut­bar, dem arg­lis­tig täu­schen­den Ver­käu­fer ei­ne Nach­bes­se­rungs­mög­lich­keit ein­zu­räu­men. Je­doch feh­le es vor­lie­gend an An­halts­punk­ten da­für, dass der Be­klag­ten zu 1 als Ver­käu­fe­rin zum Zeit­punkt des Kauf­ver­trags­ab­schlus­ses be­kannt ge­we­sen sei, dass die Her­stel­le­rin ein man­gel­haf­tes Pro­dukt in den Ver­kehr ge­bracht hat­te. Ein arg­lis­ti­ges Han­deln der Her­stel­le­rin müs­se sich der Ver­käu­fer nicht zu­rech­nen las­sen. Auch die Ge­samt­um­stän­de sei­en nicht ge­eig­net, das Ver­trau­en in die Fä­hig­keit der Nach­er­fül­lung durch die Be­klag­te zu 1 des­we­gen zu er­schüt­tern, weil sich die­se zur Be­he­bung des Man­gels ei­nes von der Be­klag­ten zu 2 ent­wi­ckel­ten Soft­ware­up­dates be­die­nen müs­se. Denn des­sen Frei­ga­be sei durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt er­folgt, so­dass für den Klä­ger kein An­lass für ein ge­ne­rel­les Miss­trau­en ge­gen­über dem Soft­ware­up­date be­ste­he.

[14]   Da so­mit ein An­spruch be­reits dem Grun­de nach nicht be­ste­he, kön­ne der Klä­ger von der Be­klag­ten zu 1 auch nicht die Frei­stel­lung von vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten ver­lan­gen.

[15]   II. Die­se Be­ur­tei­lung hält recht­li­cher Nach­prü­fung über­wie­gend nicht stand. Mit der vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­ge­be­nen Be­grün­dung kann ein An­spruch des Klä­gers auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses, Zug um Zug ge­gen Über­eig­nung und Her­aus­ga­be des Fahr­zeugs und Zah­lung ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung, aus § 434 I BGB in der bis zum 31.12.2021 gel­ten­den Fas­sung (vgl. Art. 229 § 58 EGBGB; im Fol­gen­den: a.F.), § 437 Nr. 2, §§ 323 I, 346 I, 348 BGB so­wie auf Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs (§ 293 BGB) nicht ver­neint wer­den. Ent­ge­gen der An­sicht des Be­ru­fungs­ge­richts kann nach den bis­her ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen ei­ne Ent­behr­lich­keit ei­ner Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung nach § 440 Satz 1 Fall 3 BGB (Un­zu­mut­bar­keit der Nach­bes­se­rung) nicht ver­neint wer­den.

[16]   Dem­ge­gen­über hat das Be­ru­fungs­ge­richt im Er­geb­nis zu­tref­fend (§ 561 ZPO) ei­nen An­spruch des Klä­gers auf Frei­stel­lung von vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten (§ 257 BGB) ver­neint; ein sol­cher steht dem Klä­ger un­ter kei­nem recht­lich denk­ba­ren Ge­sichts­punkt (§§ 280 I, II, 286, 288 IV BGB; § 280 I BGB; § 439 II BGB) zu, so­dass sei­ne Re­vi­si­on in­so­weit zu­rück­zu­wei­sen ist.

[17]   1. Rechts­feh­ler­frei hat das Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­men, dass das vom Klä­ger er­wor­be­ne Fahr­zeug zum Zeit­punkt der Über­ga­be ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. von Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 20.06.2007 über die Typ­ge­neh­mi­gung von Kraft­fahr­zeu­gen hin­sicht­lich der Emis­sio­nen von leich­ten Per­so­nen­kraft­wa­gen und Nutz­fahr­zeu­gen (Eu­ro 5 und Eu­ro 6) und über den Zu­gang zu Re­pa­ra­tur- und War­tungs­in­for­ma­tio­nen für Fahr­zeu­ge (ABl. 2007 L 171, 1) auf­wies, die noch nicht be­ho­ben ist, und ihm da­mit we­gen der la­ten­ten Ge­fahr ei­ner Be­triebs­un­ter­sa­gung (§ 5 I FZV) ein Sach­man­gel nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB a.F. an­haf­te­te (vgl. Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 23 ff., zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; Urt. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 20, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; Beschl. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 6 ff.), der zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung (vgl. zur Maß­geb­lich­keit auch die­ses Zeit­punkts: Se­nat, Urt. v. 27.05.2020 – VI­II ZR 315/18, BGHZ 226, 1 Rn. 43 m. w. Nachw.) noch nicht be­sei­tigt war.

[18]   2. Rechts­feh­ler­haft hat das Be­ru­fungs­ge­richt je­doch die Vor­aus­set­zun­gen der Ent­behr­lich­keit ei­ner Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung nach § 440 Satz 1 Fall 3 BGB ver­neint.

[19]   a) Ein Rück­tritt nach § 437 Nr. 2, §§ 323, 346, 349 BGB setzt ne­ben dem Vor­lie­gen ei­nes Sach­man­gels i. S. des § 434 I BGB a.F. zu sei­ner Wirk­sam­keit grund­sätz­lich wei­ter vor­aus, dass der Käu­fer dem Ver­käu­fer er­folg­los ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt hat (vgl. hier­zu grund­le­gend Se­nat, Urt. v. 26.08.2020 – VI­II ZR 351/19, BGHZ 227, 15 Rn. 41–47). Aus­ge­hend von den im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren nicht an­ge­grif­fe­nen, ver­fah­rens­feh­ler­frei­en Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts ist ei­ne sol­che Frist­set­zung nicht er­folgt.

[20]   b) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat im An­satz noch zu­tref­fend er­kannt, dass ei­ne Frist­set­zung na­ment­lich dann ent­behr­lich ist, wenn die dem Käu­fer zu­ste­hen­de Art der Nach­er­fül­lung die­sem un­zu­mut­bar ist (§ 440 Satz 1 Fall 3 BGB). Mit der von ihm ge­ge­be­nen Be­grün­dung kann ei­ne sol­che Un­zu­mut­bar­keit vor­lie­gend je­doch nicht ver­neint wer­den.

[21]   aa) Im Rah­men des § 440 Satz 1 Fall 3 BGB kommt es auf die „dem Käu­fer zu­ste­hen­de Art der Nach­er­fül­lung“ an. Dies ist hier ei­ne Nach­bes­se­rung durch das Auf­spie­len ei­nes Soft­ware­up­dates. Denn dem Käu­fer steht die Art der Nach­er­fül­lung, die er ge­wählt hat (§ 439 I BGB) und die der Ver­käu­fer nicht zu Recht ver­wei­gert hat (§ 275 II, III BGB, § 439 III BGB in der bei Ver­trags­schluss gel­ten­den Fas­sung vom 26.11.2001; vgl. Art. 229 § 39 EGBGB) zu (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 233; Se­nat, Urt. v. 15.11.2006 – VI­II ZR 166/06, NJW 2007, 504 Rn. 14; Urt. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 40, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt). Der Klä­ger hat – was vor­lie­gend aus­reicht – im Rück­tritts­schrei­ben sein Wahl­recht im Sin­ne ei­ner Nach­bes­se­rung aus­ge­übt.

[22]   bb) Für die Be­ur­tei­lung, ob die Nach­bes­se­rung für den Käu­fer un­zu­mut­bar ist, sind al­le Um­stän­de des Ein­zel­falls zu be­rück­sich­ti­gen. Da­zu zäh­len ne­ben Art und Aus­maß ei­ner Be­ein­träch­ti­gung der In­ter­es­sen des Käu­fers et­wa auch die Zu­ver­läs­sig­keit des Ver­käu­fers und die­sem vor­zu­wer­fen­de Ne­ben­pflicht­ver­let­zun­gen so­wie ein da­durch mög­li­cher­wei­se ge­stör­tes Ver­trau­ens­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en (vgl. Se­nat, Urt. v. 15.04.2015 – VI­II ZR 80/14, NJW 2015, 1669 Rn. 22; Urt. v. 13.07.2016 – VI­II ZR 49/15, NJW 2016, 3654 Rn. 38; Urt. v. 26.10.2016 – VI­II ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 23; Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 90, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt).

[23]   Die dem Tatrich­ter hier­nach ob­lie­gen­de Be­ur­tei­lung, ob die Nach­bes­se­rung auf­grund der be­son­de­ren Um­stän­de des Ein­zel­falls für den Käu­fer un­zu­mut­bar ist, ist das Er­geb­nis ei­ner wer­ten­den Be­trach­tung und kann vom Re­vi­si­ons­ge­richt nur dar­auf über­prüft wer­den, ob der Tatrich­ter die maß­geb­li­chen Tat­sa­chen voll­stän­dig und feh­ler­frei fest­ge­stellt und ge­wür­digt und ob er die all­ge­mein an­er­kann­ten Maß­stä­be be­rück­sich­tigt und rich­tig an­ge­wandt hat (Se­nat, Urt. v. 23.01.2013 – VI­II ZR 140/12, NJW 2013, 1523 Rn. 24; Urt. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 26, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt).

[24]   cc) Hier­nach hat das Be­ru­fungs­ge­richt rechts­feh­ler­frei ei­ne Frist­set­zung zur Nach­bes­se­rung nicht des­halb als ent­behr­lich an­ge­se­hen, weil der Klä­ger in­fol­ge des sit­ten­wid­ri­gen Han­delns der Be­klag­ten zu 2 das Ver­trau­en in ei­ne ord­nungs­ge­mä­ße Nach­bes­se­rung durch die Be­klag­te zu 1 ver­lo­ren ha­be. Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on kann sich der Klä­ger in­so­weit nicht mit Er­folg dar­auf be­ru­fen, die Be­klag­te zu 2 als Her­stel­le­rin sei von An­fang an nicht in der La­ge ge­we­sen, die Grenz­wer­te auf le­ga­lem Weg ein­zu­hal­ten, und ha­be des­halb die Mo­tor­steue­rungs­soft­ware ein­ge­setzt, was ei­nen fort­wäh­ren­den Ver­trau­ens­ver­lust des Klä­gers auch im Ver­hält­nis zur Be­klag­ten zu 1 als Ver­käu­fe­rin be­grün­de, die für die von ihr ge­schul­de­te Nach­er­fül­lung al­lein das von der Her­stel­le­rin ent­wi­ckel­te Soft­ware­up­date her­an­zie­hen wol­le.

[25]   (1) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat – von der Re­vi­si­on un­an­ge­grif­fen – ein ei­ge­nes arg­lis­ti­ges Ver­hal­ten der Be­klag­ten zu 1 nicht fest­ge­stellt. Viel­mehr trifft (nur) die Be­klag­te zu 2 der Vor­wurf sit­ten­wid­ri­gen, ei­ner „arg­lis­ti­gen Täu­schung der Käu­fer gleich­ste­hen­den“ Ver­hal­tens (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 23 ff.). Zwar kann die Ver­trau­ens­grund­la­ge zwi­schen ei­nem Käu­fer und ei­nem Ver­käu­fer un­ter Um­stän­den auch dann ge­stört sein, wenn der Ver­käu­fer sich bei Ver­trags­ab­schluss ord­nungs­ge­mäß ver­hal­ten hat, je­doch der Her­stel­ler des Fahr­zeugs die­ses mit ei­ner ihm be­kann­ten und ver­schwie­ge­nen un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung in den Ver­kehr ge­bracht hat und der Ver­käu­fer nun al­lein ei­ne Nach­bes­se­rung in Form ei­nes von die­sem Her­stel­ler ent­wi­ckel­ten Soft­ware­up­dates an­bie­tet. Da­bei kommt es dar­auf an, ob spä­tes­tens bei Er­klä­rung des Rück­tritts (zum Zeit­punkt des Vor­lie­gens der Um­stän­de, die ei­ne Frist­set­zung ent­behr­lich ma­chen, vgl. auch BT-Drs. 14/6040, S. 186) die Ver­trau­ens­grund­la­ge zwi­schen den Par­tei­en so ge­stört war, dass ei­ne Nach­er­fül­lung (vgl. § 323 I BGB) – vor­lie­gend wie aus­ge­führt in Form der Nach­bes­se­rung – für den Käu­fer un­ter Ein­be­zie­hung des Her­stel­lers nicht zu­mut­bar war (Se­nat, Urt. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 27, 40, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt).

[26]   (2) Ei­ne der­ar­ti­ge Stö­rung der Ver­trau­ens­grund­la­ge hat das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend ver­neint. Es hat in­so­weit zu Recht dar­auf ab­ge­stellt, dass sich die Be­klag­te zu 1 ein arg­lis­ti­ges Ver­hal­ten der Be­klag­ten zu 2 nicht nach § 278 BGB, § 166 BGB ana­log zu­rech­nen las­sen muss (vgl. Se­nat, Urt. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 29, 37 m. w. Nachw., zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt). Zu­dem hat es un­ter Her­an­zie­hung der Ge­samt­um­stän­de, ins­be­son­de­re der Prü­fung und Frei­ga­be des ent­wi­ckel­ten Soft­ware­up­dates durch ei­ne un­ab­hän­gi­ge Be­hör­de, der Sa­che nach kei­ne An­halts­punk­te für ein er­neu­tes arg­lis­ti­ges Ver­hal­ten der Be­klag­ten zu 2 und da­mit wei­te­rer Täu­schungs­hand­lun­gen ge­se­hen, so­dass es im Er­geb­nis zu­tref­fend ei­ne al­lein auf das frü­he­re arg­lis­ti­ge Ver­hal­ten der Be­klag­ten zu 2 ge­stütz­te Un­zu­mut­bar­keit der Nach­bes­se­rung ver­neint hat (vgl. hier­zu aus­führ­lich Se­nat, Urt. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 30, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; vgl. auch Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 89 f., zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt). In­so­weit über­gan­ge­nen Sach­vor­trag, der An­lass zu ei­ner an­de­ren recht­li­chen Be­ur­tei­lung ge­ben könn­te, zeigt die Re­vi­si­on nicht auf.

[27]   dd) Ei­ner re­vi­si­ons­recht­li­chen Nach­prü­fung an­hand des oben ge­nann­ten Maß­stabs hält je­doch die Wür­di­gung des Be­ru­fungs­ge­richts, dem Klä­ger sei das Auf­spie­len des Soft­ware­up­dates trotz der von ihm be­haup­te­ten Un­ge­eig­net­heit zur Män­gel­be­sei­ti­gung zu­mut­bar, nicht stand. Für das Ein­grei­fen des Aus­nah­me­tat­be­stands des § 440 Satz 1 Fall 3 BGB und da­mit für das Vor­lie­gen der hier­für er­for­der­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ist der Klä­ger als Käu­fer, der se­kun­dä­re Ge­währ­leis­tungs­rech­te gel­tend macht, nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen dar­le­gungs- und be­weis­be­las­tet (vgl. Se­nat, Urt. v. 11.02.2009 – VI­II ZR 274/07, NJW 2009, 1341 Rn. 15 m. w. Nachw.; Urt. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 23, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt). An­ders als das Be­ru­fungs­ge­richt meint, ist der Klä­ger die­ser Dar­le­gungs­last nach­ge­kom­men. Bei sei­ner ge­gen­tei­li­gen Wür­di­gung, wo­nach es aus­ge­hend vom Vor­brin­gen des Klä­gers an An­halts­punk­ten „für ei­ne kon­kre­te und plau­si­ble Be­fürch­tung“ feh­le, dass das Soft­ware­up­date zur Man­gel­be­sei­ti­gung un­ge­eig­net sei be­zie­hungs­wie­se zu Fol­ge­schä­den füh­re, hat das Be­ru­fungs­ge­richt we­sent­li­chen Sach­vor­trag un­be­rück­sich­tigt ge­las­sen so­wie zu ho­he Sub­stan­zi­ie­rungs­an­for­de­run­gen ge­stellt und ist da­her im Er­geb­nis zu Un­recht da­von aus­ge­gan­gen, das Set­zen ei­ner Frist sei nicht ent­behr­lich, weil dem Klä­ger ei­ne Nach­bes­se­rung i. S. des § 440 Satz 1 Fall 3 BGB zu­mut­bar sei.

[28]   Der Klä­ger hat sub­stan­zi­iert vor­ge­tra­gen, dass mit dem Soft­ware­up­date auf­grund des hier­in ent­hal­te­nen Ther­mo­fens­ters – des­sen Exis­tenz auch die Be­klag­te zu 1 nicht in Ab­re­de stellt – aus sei­ner Sicht er­neut ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung in das Fahr­zeug im­ple­men­tiert wer­de. Wei­ter hat er sub­stan­zi­iert zu Fol­ge­schä­den für das Fahr­zeug in­fol­ge des Auf­spie­lens ei­nes Soft­ware­up­dates so­wie zu ei­nem un­ab­hän­gig da­von nach sei­ner Auf­fas­sung vor­han­de­nen und durch das Up­date nicht zu be­sei­ti­gen­den mer­kan­ti­len Min­der­wert des von ihm er­wor­be­nen Fahr­zeugs vor­ge­tra­gen. Die­ses Vor­brin­gen hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht hin­rei­chend ge­wür­digt.

[29]   Soll­te das – nach den rechts­feh­ler­frei­en und un­an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts – al­lein als Nach­bes­se­rungs­maß­nah­me im Raum ste­hen­de Soft­ware­up­date zwar die vor­han­de­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung be­sei­ti­gen, je­doch selbst wie­der­um auf­grund des so­ge­nann­ten Ther­mo­fens­ters ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung dar­stel­len oder zu an­de­ren Män­geln (hö­he­rer Kraft­stoff­ver­brauch, Mo­tor­schä­den, er­höh­ter Ver­schleiß, ver­min­der­te Leis­tung, schlech­te­re Emis­si­ons­wer­te) füh­ren be­zie­hungs­wei­se dem Fahr­zeug ein auch durch das Soft­ware­up­date nicht zu be­he­ben­der er­heb­li­cher mer­kan­ti­ler Min­der­wert an­haf­ten, wä­re es dem Klä­ger un­zu­mut­bar, der Be­klag­ten zu 1 zu die­ser Form der Nach­bes­se­rung ei­ne Frist (§ 323 I BGB) zu set­zen.

[30]   Denn ei­ne Nach­bes­se­rung i. S. von § 439 I Fall 1 BGB setzt vor­aus, dass der vor­han­de­ne Man­gel hier­durch voll­stän­dig, nach­hal­tig und fach­ge­recht be­sei­tigt wird. Das be­trifft nicht nur den ur­sprüng­li­chen Man­gel, der be­reits bei Über­ga­be der Sa­che vor­han­den war. Ei­ne ord­nungs­ge­mä­ße Nach­bes­se­rung liegt viel­mehr nur dann vor, wenn hier­durch auch (nicht zu ver­nach­läs­si­gen­de) Fol­ge­män­gel nicht her­vor­ge­ru­fen wer­den (vgl. Se­nat, Urt. v. 24.10.2018 – VI­II ZR 66/17, BGHZ 220, 134 Rn. 76; Urt. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 47, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; Urt. v. 08.12.2021 – VI­II ZR 190/19 Rn. 59, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; Beschl. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 226/19, ju­ris Rn. 33; Beschl. v. 14.12.2021 – VI­II ZR 386/20 Rn. 33 f., zur Ver­öf­fent­li­chung be­stimmt).

[31]   (1) Die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, der Klä­ger sei ge­hal­ten ge­we­sen, ei­ne Frist zur Nach­bes­se­rung zu set­zen, ist be­reits des­halb un­zu­tref­fend, weil es des­sen Vor­brin­gen zu ei­nem in dem Soft­ware­up­date ent­hal­te­nen Ther­mo­fens­ter bei der Prü­fung der Un­zu­mut­bar­keit (§ 440 Satz 1 Fall 3 BGB) nicht be­ach­tet hat.

[32]   (a) Der Klä­ger hat – wor­auf die Re­vi­si­on zu­tref­fend ver­weist – vor­ge­tra­gen, in dem Soft­ware­up­date sei wie­der­um ei­ne Ab­schalt­vor­rich­tung in Form ei­nes so­ge­nann­ten Ther­mo­fens­ters vor­han­den. Die Ab­gas­rei­ni­gung set­ze nur bei Au­ßen­tem­pe­ra­tu­ren zwi­schen 10 und 32 °C ein. Der Klä­ger hat sei­ne An­sicht, wo­nach ein sol­ches Ther­mo­fens­ter ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. des Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 dar­stel­le – wes­we­gen das Soft­ware­up­date nicht als taug­li­che Nach­bes­se­rungs­maß­nah­me an­zu­se­hen sei – um­fas­send dar­ge­legt und zur Funk­ti­ons­wei­se des Up­dates die Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens be­an­tragt.

[33]   (b) Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung kann das Soft­ware­up­date nicht des­halb als taug­li­che Nach­bes­se­rungs­maß­nah­me an­ge­se­hen wer­den,weil dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt die Ap­pli­ka­ti­ons­rand­be­din­gun­gen der Ther­mo­fens­ter bei der An­trag­stel­lung auf Frei­ga­be des Up­dates mit­ge­teilt wor­den sei­en, das Kraft­fahrt-Bun­des­amt die­se in sei­nem Frei­ga­be­be­scheid als zu­läs­sig an­ge­se­hen und da­her die Ge­fahr, dass der Be­trieb des Fahr­zeugs des­halb un­ter­sagt wür­de, nicht be­ste­he, so­dass die Eig­nung des Soft­ware­up­dates zur Man­gel­be­sei­ti­gung „je­der­zeit ge­ge­ben“ ge­we­sen sei.

[34]   Un­ge­ach­tet des­sen, dass ein Ther­mo­fens­ter in dem Be­scheid des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes nicht ein­mal er­wähnt ist, son­dern nur pau­schal dar­auf ver­wie­sen wird, dass Ab­schalt­ein­rich­tun­gen – so­weit vor­han­den – als zu­läs­sig ein­zu­stu­fen sei­en, ver­mag der Be­scheid nicht die recht­li­che Be­ur­tei­lung, ob ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung nach dem Maß­stab des Art. 5 II 2 lit. a der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 zu­läs­sig und das Fahr­zeug im Er­geb­nis frei von Sach­män­geln ist, ei­ner ei­gen­stän­di­gen zi­vil­ge­richt­li­chen Prü­fung zu ent­zie­hen.

[35]   In­so­weit hat die Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung al­ler­dings zu Recht nicht auf die Tat­be­stands­wir­kung ei­nes Ver­wal­tungs­akts ab­ge­stellt. Maß­geb­li­cher Re­ge­lungs­ge­gen­stand des Be­scheids vom 05.09.2016 ist aus­schließ­lich die Frei­ga­be des Up­dates. Bei den wei­te­ren Aus­füh­run­gen des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes, wo­nach vor­han­de­ne Ab­schalt­ein­rich­tun­gen zu­läs­sig sei­en, han­delt es sich um Be­grün­dungs­ele­men­te, die von dem Re­ge­lungs­in­halt und da­mit der Tat­be­stands­wir­kung des Ver­wal­tungs­akts selbst nicht er­fasst wer­den (st. Rspr.; vgl. nur Se­nat, Urt. v. 08.12.2021 – VI­II ZR 190/19 Rn. 80 ff. m. w. Nachw., zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt).

[36]   Die zi­vil­recht­li­che Be­ur­tei­lung, ob auf­grund der Un­zu­läs­sig­keit der Ab­schalt­ein­rich­tung – je­den­falls la­tent – die Ge­fahr ei­ner Be­triebs­un­ter­sa­gung des Fahr­zeugs droht, so­dass ihm die Eig­nung für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung im Sin­ne von § 434 I 2 Nr. 2 BGB fehlt, ist dem­ge­mäß un­ab­hän­gig von dem vor­ge­nann­ten Frei­ga­be­be­scheid vor­zu­neh­men. Die Ge­fahr ei­ner Be­triebs­un­ter­sa­gung durch die für die Zu­las­sung zum Stra­ßen­ver­kehr zu­stän­di­ge Be­hör­de ist zu­dem an der ob­jek­ti­ven Rechts­la­ge zu mes­sen. Sie hängt nicht da­von ab, ob die im je­wei­li­gen Ein­zel­fall zu­stän­di­ge Zu­las­sungs­be­hör­de ei­ne ent­spre­chen­de Be­triebs­un­ter­sa­gung nach § 5 I FZV aus­ge­spro­chen hat oder ei­ne sol­che – wie hier – (zu­nächst) un­ter­blie­ben ist (vgl. Se­nat, Urt. v. 08.12.2021 – VI­II ZR 190/19 Rn. 82, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt). Soll­te das Soft­ware­up­date – des­sen ge­naue Funk­ti­ons­wei­se ge­ge­be­nen­falls durch Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten zu klä­ren ist – (wie­der­um) ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. von Art. 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 dar­stel­len, die nach Maß­ga­be der Be­stim­mung des Art. 5 II der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 un­zu­läs­sig ist, wä­re die von der Be­klag­ten an­ge­bo­te­ne Nach­bes­se­rung be­reits aus die­sem Grund un­zu­rei­chend (vgl. Se­nat, Urt. v. 08.12.2021 – VI­II ZR 190/19 Rn. 70 f., zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt) und ei­ne Frist­set­zung da­her ent­behr­lich (§ 440 Satz 1 Fall 3 BGB).

[37]   (c) Auf das von der Re­vi­si­on als über­gan­gen ge­rüg­te Vor­brin­gen zu ei­nem un­zu­läs­si­gen Ein­griff in das On-Board-Dia­gno­se­sys­tem (OBD) kommt es in die­sem Zu­sam­men­hang man­gels Ent­schei­dungs­er­heb­lich­keit nicht an (vgl. hier­zu aus­führ­lich Se­nat, Urt. v. 08.12.2021 – VI­II ZR 190/19 Rn. 88 f., zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt).

[38]   (2) Eben­falls rechts­feh­ler­haft hat das Be­ru­fungs­ge­richt das Vor­brin­gen des Klä­gers zu durch das Soft­ware­up­date her­vor­ge­ru­fe­nen Fol­ge­schä­den so­wie zu ei­nem (fort­be­ste­hen­den) mer­kan­ti­len Min­der­wert des Fahr­zeugs als un­sub­stan­zi­iert an­ge­se­hen, so­dass sei­ner Be­ur­tei­lung, ei­ne Un­zu­mut­bar­keit i. S. des § 440 Satz 1 Fall 3 BGB sei zu ver­nei­nen, auch aus die­sem Grund ei­ne trag­fä­hi­ge Grund­la­ge fehlt.

[39]   (a) Ein Sach­vor­trag zur Be­grün­dung ei­nes An­spruchs ist be­reits dann schlüs­sig und er­heb­lich, wenn die Par­tei Tat­sa­chen vor­trägt, die in Ver­bin­dung mit ei­nem Rechts­satz ge­eig­net und er­for­der­lich sind, das gel­tend ge­mach­te Recht als in der Per­son der Par­tei ent­stan­den er­schei­nen zu las­sen. Die An­ga­be nä­he­rer Ein­zel­hei­ten ist nicht er­for­der­lich, so­weit die­se für die Rechts­fol­gen nicht von Be­deu­tung sind (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2014 – VI­II ZR 88/13, NJW 2015, 934 Rn. 43; Urt. v. 29.01.2020 – VI­II ZR 80/18, BGHZ 224, 302 Rn. 55; Urt. v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 20; Beschl. v. 28.01.2020 – VI­II ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 7; Beschl. v. 22.06.2021 – VI­II ZR 134/20, NJW-RR 2021, 1093 Rn. 33). Das gilt ins­be­son­de­re dann, wenn die Par­tei kei­ne un­mit­tel­ba­re Kennt­nis von den Vor­gän­gen hat (BGH, Beschl. v. 12.09.2012 – IV ZR 52/14, NJW-RR 2017, 22 Rn. 27; Beschl. v. 28.01.2020 – VI­II ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 7). Das Ge­richt muss nur in die La­ge ver­setzt wer­den, auf­grund des tat­säch­li­chen Vor­brin­gens der Par­tei zu ent­schei­den, ob die ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für das Be­ste­hen des gel­tend ge­mach­ten Rechts vor­lie­gen. Sind die­se An­for­de­run­gen er­füllt, ist es Sa­che des Tatrich­ters, in die Be­weis­auf­nah­me ein­zu­tre­ten und da­bei ge­ge­be­nen­falls die be­nann­ten Zeu­gen oder die zu ver­neh­men­de Par­tei nach wei­te­ren Ein­zel­hei­ten zu be­fra­gen oder ei­nem Sach­ver­stän­di­gen die be­weis­er­heb­li­chen Streit­fra­gen zu un­ter­brei­ten (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2014 – VI­II ZR 88/13, NJW 2015, 934 Rn. 43; Urt. v. 29.01.2020 – VI­II ZR 80/18, BGHZ 224, 302 Rn. 55; Urt. v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 20; Beschl. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 226/19, ju­ris Rn. 15).

[40]   Da­bei ist es ei­ner Par­tei grund­sätz­lich nicht ver­wehrt, ei­ne tat­säch­li­che Auf­klä­rung auch hin­sicht­lich sol­cher Um­stän­de zu ver­lan­gen, über die sie selbst kein zu­ver­läs­si­ges Wis­sen be­sitzt und auch nicht er­lan­gen kann, die sie aber nach La­ge der Ver­hält­nis­se für wahr­schein­lich oder mög­lich hält (vgl. Se­nat, Urt. v. 29.01.2020 – VI­II ZR 385/18, NJW-RR 2020, 615 Rn. 83; Beschl. v. 28.01.2020 – VI­II ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 7; je­weils m. w. Nachw.). Sie darf auch von ihr nur ver­mu­te­te Tat­sa­chen ins­be­son­de­re dann als Be­haup­tung in ei­nen Rechts­streit ein­füh­ren, wenn sie man­gels ent­spre­chen­der Er­kennt­nis­quel­len oder Sach­kun­de kei­ne si­che­re Kennt­nis von ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Ein­zel­tat­sa­chen hat (BGH, Urt. v. 18.05.2021 – VI ZR 401/19, NJW-RR 2021, 886 Rn. 19 m. w. Nachw.). Ei­ne Be­haup­tung ist erst dann un­be­acht­lich, wenn sie oh­ne greif­ba­re An­halts­punk­te für das Vor­lie­gen ei­nes be­stimm­ten Sach­ver­halts will­kür­lich „aufs Ge­ra­te­wohl“ oder „ins Blaue hin­ein“ auf­ge­stellt wor­den ist (st. Rspr.; vgl. et­wa BGH, Urt. v. 26.04.2018 – VII ZR 139/17, NJW 2019, 76 Rn. 34; Urt. v. 07.02.2019 – III ZR 498/16, NJW 2019, 1137 Rn. 37; Urt. v. 29.01.2020 – VI­II ZR 385/18, NJW-RR 2020, 615 Rn. 83; Urt. v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 22; je­weils m. w. Nachw.). Bei der An­nah­me von Will­kür in die­sem Sin­ne ist Zu­rück­hal­tung ge­bo­ten; in der Re­gel wird sie nur beim Feh­len jeg­li­cher tat­säch­li­cher An­halts­punk­te ge­recht­fer­tigt sein kön­nen (BGH, Urt. v. 27.05.2003 – IX ZR 283/99, NJW-RR 2004, 337 un­ter II 1; Beschl. v. 16.04.2015 – IX ZR 195/14, NJW-RR 2015, 829 Rn. 13; Beschl. v. 28.01.2020 – VI­II ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 7; Beschl. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 226/19, ju­ris Rn. 16).

[41]   (b) Ge­mes­sen hier­an hat der Klä­ger aus­rei­chend sub­stan­zi­iert dar­ge­legt, dass nach sei­ner Auf­fas­sung durch das von ihm ge­wähl­te und be­klag­ten­seits zur Be­sei­ti­gung des Sach­man­gels der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung an­ge­bo­te­ne Soft­ware­up­date Fol­ge­schä­den am Fahr­zeug ent­stün­den und zu­dem auch un­ab­hän­gig von der Durch­füh­rung des Up­dates ein mer­kan­ti­ler Min­der­wert des Fahr­zeugs ver­blei­be, wes­we­gen die für ei­nen Rück­tritt nach § 323 I BGB grund­sätz­lich er­for­der­li­che vor­he­ri­ge Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung vor­lie­gend ent­behr­lich ge­we­sen sei (§ 440 Satz 1 Fall 3 BGB).

[42]   (aa) Der Klä­ger hat wie­der­holt gel­tend ge­macht – und dies durch Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens un­ter Be­weis ge­stellt –, in­fol­ge des Soft­ware­up­dates stei­ge der Kraft­stoff­ver­brauch, kom­me es zu ei­nem er­höh­ten Ruß­par­ti­kel­aus­stoß mit der Fol­ge ei­nes vor­zei­ti­gen Ver­schlei­ßes des Die­sel­par­ti­kel­fil­ters und trä­ten Mo­tor­schä­den auf. Das AGR-Ven­til wer­de wäh­rend der Fahrt häu­fi­ger ak­ti­viert mit der Fol­ge, dass der durch die Ver­ru­ßung ein­tre­ten­de Ver­schleiß an den Ven­ti­len er­heb­lich er­höht wer­de. Zu­dem müs­se bei zahl­rei­chen Mo­del­len der Schwin­gungs­dämp­fer für die Ein­spritz­an­la­ge nach­ge­rüs­tet wer­den, da sich die Fre­quenz der Ein­spritz­an­la­ge ver­än­dert ha­be. Auch sei ei­ne ver­min­der­te Mo­tor­leis­tung zu ver­zeich­nen.

[43]   Da­mit hat der Klä­ger aus­rei­chend ei­ne von ihm für mög­lich er­ach­te­te, nicht ord­nungs­ge­mä­ße Nach­bes­se­rung durch das Soft­ware­up­date dar­ge­tan, auf­grund de­rer ei­ne vor­he­ri­ge Frist­set­zung (§ 323 I BGB) ent­behr­lich wä­re.

[44]   Auf ein von der Re­vi­si­ons­er­wi­de­rung dar­ge­stell­tes feh­len­des „Wis­sens­ge­fäl­le“ im Ver­hält­nis des Klä­gers zur Be­klag­ten zu 1, wel­che eben­so we­nig wie der Klä­ger die Funk­ti­ons­wei­se des Soft­ware­up­dates ken­ne, kommt es nicht an. Ent­schei­dend ist, was dem Klä­ger an Vor­trag zu­mut­bar war. Die­ser durf­te sich als Laie auf nur ver­mu­te­te Tat­sa­chen stüt­zen, denn er kann man­gels ei­ge­ner Sach­kun­de und hin­rei­chen­den Ein­blicks in die Funk­ti­ons­wei­se des Soft­ware­up­dates kei­ne ge­naue Kennt­nis von des­sen kon­kre­ten (Aus-)Wir­kun­gen ha­ben, wes­we­gen er be­tref­fend die von ihm be­fürch­te­ten Fol­ge­schä­den letzt­lich auf Ver­mu­tun­gen an­ge­wie­sen ist und die­se na­tur­ge­mäß nur auf ent­spre­chen­de An­halts­punk­te stüt­zen kann (vgl. BGH, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 85 f., zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; Beschl. v. 26.03.2019 – VI ZR 163/17, VersR 2019, 835 Rn. 11 ff.; Beschl. v. 28.01.2020 – VI­II ZR 57/19, NJW 2020, 1740 Rn. 7 ff.; Beschl. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 226/19, ju­ris Rn. 20). Ob Ver­gleich­ba­res auch für die Be­klag­te zu 1 gilt, ist für die Dar­le­gungs­an­for­de­run­gen des Klä­gers un­er­heb­lich. Wei­te­re Ein­zel­hei­ten, et­wa zum Um­fang ei­ner Ver­rin­ge­rung der Fahr­zeugleis­tung, zu ei­ner Er­hö­hung des Ab­gas­aus­sto­ßes oder selbst zu ei­nem An­stieg des Kraft­stoff­ver­brauchs, sind von ihm nicht zu for­dern. Die­se sind viel­mehr im Rah­men der Be­weis­auf­nah­me – al­so im We­ge der Ein­ho­lung des vom Klä­ger an­ge­bo­te­nen Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens – zu klä­ren.

[45]   (bb) Schließ­lich führt auch der von der Be­klag­ten­sei­te wie­der­holt her­vor­ge­ho­be­ne Um­stand, dass in der von ihr vor­ge­leg­ten Be­schei­ni­gung des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes vom 05.09.2016 un­ter an­de­rem aus­ge­führt wird, „die ur­sprüng­lich vom Her­stel­ler an­ge­ge­be­nen Kraft­stoff­ver­brauchs­wer­te und CO₂-Emis­sio­nen wur­den in Prü­fun­gen durch ei­nen Tech­ni­schen Dienst be­stä­tigt“ und „die bis­he­ri­ge Mo­tor­leis­tung und das ma­xi­ma­le Dreh­mo­ment blie­ben un­ver­än­dert“, nicht zu er­höh­ten Sub­stan­zi­ie­rungs­an­for­de­run­gen beim Klä­ger als Lai­en, zu­mal das Kraft­fahrt-Bun­des­amt nicht of­fen­ge­legt hat, auf wel­che Wei­se die­se Er­kennt­nis­se kon­kret ge­won­nen wur­den. Al­len­falls führt der Be­scheid des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes da­zu, dass die Be­klag­te zu 1 das Vor­brin­gen des Klä­gers un­ter Be­ru­fung auf die­se Frei­ga­be­be­stä­ti­gung sub­stan­zi­iert be­strei­ten kann (vgl. Se­nat, Urt. v. 21.07.2021 – VI­II ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 87, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt; Beschl. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 226/19, ju­ris Rn. 22).

[46]   (c) Dar­über hin­aus hat das Be­ru­fungs­ge­richt im Rah­men der Prü­fung der Un­zu­mut­bar­keit ei­ner Nach­bes­se­rung nach § 440 Satz 1 Fall 3 BGB das Vor­brin­gen des Klä­gers, wo­nach das Soft­ware­up­date we­gen des hier­von un­be­rührt blei­ben­den mer­kan­ti­len Min­der­werts zu kei­ner voll­stän­di­gen Män­gel­be­sei­ti­gung füh­ren kön­ne, nicht be­rück­sich­tigt. Der Klä­ger hat vor­ge­tra­gen – und dies eben­falls un­ter Sach­ver­stän­di­gen­be­weis ge­stellt –, das Fahr­zeug wer­de stets mit ei­nem Ma­kel be­haf­tet sein, da es auf­grund sei­ner Be­trof­fen­heit vom so­ge­nann­ten Ab­gas­skan­dal ei­nen er­heb­li­chen Wert­ver­lust – bei der­ar­ti­gen Fahr­zeu­gen durch­schnitt­lich 26 % – auf­wei­se.

[47]   (aa) Ob die Ei­gen­schaft ei­nes vom so­ge­nann­ten Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeugs – ins­be­son­de­re wenn es über ei­nen Die­sel­mo­tor des Typs EA189 ver­fügt – in ver­gleich­ba­rer Wei­se wie bei Un­fall­fahr­zeu­gen, für wel­che an­er­kannt ist, dass selbst nach voll­stän­di­ger und fach­ge­rech­ter Be­sei­ti­gung des Un­fall­scha­dens noch ein Man­gel ver­blei­ben kann (vgl. hier­zu Se­nat, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, BGHZ 168, 64 Rn. 17; Urt. v. 10.10.2007 – VI­II ZR 330/06, NJW 2008, 53 Rn. 20; Urt. v. 12.03.2008 – VI­II ZR 253/05, NJW 2008, 1517 Rn. 18, 21; Urt. v. 20.05.2009 – VI­II ZR 191/07, BGHZ 181, 170 Rn. 16), ei­nen (un­be­heb­ba­ren) Sach­man­gel dar­stellt, weil sie eben­falls ei­nen mer­kan­ti­len Min­der­wert zur Fol­ge hat, lässt sich bis­lang – an­ders als für die Ei­gen­schaft als Un­fall­fahr­zeug – nicht all­ge­mein­gül­tig und ab­schlie­ßend be­ant­wor­ten (nach ei­nem Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten in ei­nem kon­kre­ten Fall ver­nei­nend zu­letzt et­wa OLG Karls­ru­he, Urt. v. 23.03.2021 – 17 U 102/18, NJW-RR 2021, 852 Rn. 37 ff. [zu § 441 BGB]). Denn bis­lang ist we­der ge­klärt, wie sich die bei den be­trof­fe­nen Fahr­zeu­gen ver­bau­ten Ab­schalt­ein­rich­tun­gen be­zie­hungs­wei­se die zu ih­rer Ent­fer­nung vor­ge­nom­me­nen Soft­ware­up­dates auf das Fahr­zeug im Üb­ri­gen aus­wir­ken, noch – was in­so­weit ent­schei­dend ist – ob be­zie­hungs­wei­se in­wie­weit auf­grund des­sen bei wei­ten Tei­len des Pu­bli­kums we­gen ei­nes nicht aus­zu­schlie­ßen­den Ver­dachts ver­bor­gen ge­blie­be­ner Schä­den oder des Ri­si­kos hö­he­rer Scha­den­s­an­fäl­lig­keit ei­ne den Preis be­ein­flus­sen­de Ab­nei­gung ge­gen den Er­werb ei­nes der­art be­schä­dig­ten Kraft­fahr­zeugs be­steht, der sich in ei­ner ent­spre­chen­den Her­ab­set­zung des Ver­kehrs­werts nie­der­schlägt (Se­nat, Beschl. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 226/19, ju­ris Rn. 25; Beschl. v. 09.11.2021 – VI­II ZR 184/20, ju­ris Rn. 21; Beschl. v. 08.12.2021 – VI­II ZR 280/20, ju­ris Rn. 25).

[48]   (bb) Vor die­sem Hin­ter­grund ist es (je­den­falls der­zeit) für ei­nen sub­stan­zi­ier­ten Sach­vor­trag aus­rei­chend, dass der Klä­ger be­haup­tet hat, die un­ge­wis­sen Aus­wir­kun­gen des Soft­ware­up­dates so­wie das in­fol­ge des Ab­gas­skan­dals all­ge­mein ge­sun­ke­ne Ver­trau­en in von der Be­klag­ten zu 2 pro­du­zier­te Die­sel­fahr­zeu­ge füh­re da­zu, dass al­lein auf­grund des Ma­kels „vom Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nes Fahr­zeug“ ein Kraft­fahr­zeug auf dem frei­en Markt ei­nen Wert­ver­lust er­lei­de.

[49]   3. Im Er­geb­nis zu­tref­fend hat das Be­ru­fungs­ge­richt ei­nen An­spruch des Klä­gers auf Frei­stel­lung von vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten (§ 257 BGB) ver­neint. Zwar kann zur Be­grün­dung hier­für nicht dar­auf ab­ge­stellt wer­den, es be­ste­he „be­reits dem Grun­de nach“ kein Haupt­an­spruch, da nach Vor­ste­hen­dem ein Rück­ab­wick­lungs­an­spruch des Klä­gers aus § 346 BGB nicht aus­ge­schlos­sen wer­den kann. Die Ent­schei­dung stellt sich je­doch aus an­de­ren Grün­den als rich­tig dar (§ 561 ZPO), weil ei­ne sol­che For­de­rung un­ter kei­nem recht­lich denk­ba­ren Ge­sichts­punkt in Be­tracht kommt.

[50]   a) Die Be­klag­te zu 1 be­fand sich bei Ab­fas­sung des Rück­tritts­schrei­bens durch den spä­te­ren Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers nicht in Ver­zug mit der Nach­er­fül­lung, so­dass ein An­spruch aus §§ 280 I, II, 286, 288 IV BGB nicht be­steht.

[51]   b) Auch auf § 280 I BGB kann der Klä­ger ei­nen An­spruch auf Frei­stel­lung von den an­ge­fal­le­nen au­ßer­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten nicht stüt­zen. Denn es ist we­der dar­ge­legt noch er­sicht­lich, dass die Be­klag­te zu 1 die Ver­let­zung ih­rer nach § 433 I 2 BGB be­ste­hen­den Pflicht zur Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che zu ver­tre­ten hat­te (§ 280 I 2 BGB). Ein et­wai­ges Ver­schul­den des Her­stel­lers ist ihr nicht nach § 278 BGB zu­zu­rech­nen (vgl. Se­nat, Urt. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 75 m. w. Nachw., zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt).

[52]   c) Schließ­lich kommt ein Frei­stel­lungs­an­spruch, ge­stützt auf die Ver­pflich­tung des Ver­käu­fers, im Rah­men ei­ner Nach­er­fül­lung die in § 439 II BGB auf­ge­führ­ten Kos­ten zu tra­gen, nicht in Be­tracht. Zwar kön­nen auch die im Zu­ge der Durch­set­zung ei­nes Nach­er­fül­lungs­an­spruchs ent­stan­de­nen Rechts­an­walts­kos­ten un­ter die­se Vor­schrift fal­len. Je­doch sind die vor­lie­gend für die Ab­fas­sung des Rück­tritt­schrei­bens vom 08.09.2016 an­ge­fal­le­nen An­walts­kos­ten nicht – wie von der ge­nann­ten Vor­schrift vor­aus­ge­setzt – „zum Zwe­cke der Nach­er­fül­lung“ auf­ge­wandt wor­den. Denn der Klä­ger hat die Be­klag­te zu 1 hier­mit ge­ra­de nicht zur Durch­füh­rung der Nach­er­fül­lung auf­ge­for­dert, son­dern un­mit­tel­bar die An­fech­tung des Kauf­ver­trags und (hilfs­wei­se) den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klärt. Die Ziel­rich­tung der an­walt­li­chen Tä­tig­keit, für de­ren Kos­ten der Klä­ger Frei­stel­lung be­gehrt, be­stand da­mit nicht – wie von § 439 II BGB vor­aus­ge­setzt – dar­in, dem Klä­ger die Durch­set­zung sei­nes Nach­er­fül­lungs­an­spruchs zu er­mög­li­chen (vgl. Se­nat, Urt. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 76 ff. m. w. Nachw., zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt).

[53]   III. Nach al­le­dem kann das an­ge­foch­te­ne Ur­teil des Be­ru­fungs­ge­richts in dem aus dem Te­nor er­sicht­li­chen Um­fang kei­nen Be­stand ha­ben; es ist da­her in­so­weit auf­zu­he­ben (§ 562 I ZPO). Die nicht zur End­ent­schei­dung rei­fe Sa­che ist – im Um­fang der Auf­he­bung – zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 563 I 1 ZPO), da­mit die­ses die er­for­der­li­chen Fest­stel­lun­gen tref­fen kann.

[54]   Der Se­nat weist vor­sorg­lich dar­auf hin, dass der Rück­tritt auf Grund­la­ge der der­zei­ti­gen Fest­stel­lun­gen auch nicht nach § 323 V 2 BGB we­gen ei­ner Un­er­heb­lich­keit des Man­gels aus­ge­schlos­sen ist. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob die An­sicht des Land­ge­richts zu­trifft, wo­nach der in der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung lie­gen­de (Ur­sprungs-)Man­gel – un­ge­ach­tet der zu sei­ner Be­sei­ti­gung auf­zu­wen­den­den Kos­ten – schon des­halb nicht un­er­heb­lich sei, weil im Fal­le sei­ner Nicht­be­sei­ti­gung – durch Auf­spie­len des Soft­ware­up­dates – die Still­le­gung des Fahr­zeugs dro­he (vgl. Se­nat, Urt. v. 11.12.2019 – VI­II ZR 361/18, BGHZ 224, 195 Rn. 52 [zum Er­lö­schen der Be­triebs­er­laub­nis in­fol­ge des Ur­sprungs­man­gels]). Je­den­falls steht – wie aus­ge­führt – der­zeit nicht fest, dass sich die un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung durch das Soft­ware­up­date (mit ge­rin­gem Kos­ten­auf­wand) fol­gen­los be­sei­ti­gen lie­ße, so­dass der Rück­tritt des Klä­gers nicht we­gen ei­ner – von der Be­klag­ten zu 1 dar­zu­le­gen­den und nach­zu­wei­sen­den – Un­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung aus­ge­schlos­sen ist (vgl. Se­nat, Urt. v. 29.09.2021 – VI­II ZR 111/20, WM 2021, 2156 Rn. 47, zur Ver­öf­fent­li­chung in BGHZ be­stimmt).