BGH, Ur­teil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19

Sach­ver­halt: Der Klä­ger er­warb am 10.01.2014 von ei­nem Au­to­händ­ler zum Preis von 31.490 € brut­to ei­nen Ge­braucht­wa­gen VW Sha­ran 2.0 TDl (Son­der­mo­dell „Match“), der mit ei­nem 2,0-Li­ter-Die­sel­mo­tor des Typs EA189 (Schad­stoff­norm Eu­ro 5) aus­ge­stat­tet ist. Die Be­klag­te ist die Her­stel­le­rin die­ses Fahr­zeugs, das am 12.07.2012 erst­zu­ge­las­sen wor­den war und beim Er­werb durch den Klä­ger ei­nen Ki­lo­me­ter­stand von 20.000 auf­wies. Für den Fahr­zeug­typ wur­de die Typ­ge­neh­mi­gung nach der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 mit der Schad­stoff­klas­se Eu­ro 5 er­teilt.

Die im Zu­sam­men­hang mit dem Mo­tor ver­wen­de­te Soft­ware er­kennt, ob das Fahr­zeug auf ei­nem Prüf­stand dem Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus (NEFZ) un­ter­zo­gen wird und schal­tet in die­sem Fall in den Ab­gas­rück­füh­rungs­mo­dus 1, ei­nen stick­oxid-op­ti­mier­ten Mo­dus. In die­sem Mo­dus fin­det ei­ne Ab­gas­rück­füh­rung mit nied­ri­gem Stick­oxid(NO_X)-Aus­stoß statt. Im nor­ma­len Fahr­be­trieb au­ßer­halb des Prüf­stands schal­tet der Mo­tor da­ge­gen in den Ab­gas­rück­füh­rungs­mo­dus 0, bei dem die Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te ge­rin­ger und der Stick­oxid­aus­stoß hö­her ist. Für die Er­tei­lung der Typ­ge­neh­mi­gung der Emis­si­ons­klas­se Eu­ro 5 maß­geb­lich war der Stick­oxid­aus­stoß auf dem Prüf­stand. Die Stick­oxid­grenz­wer­te der Eu­ro-5-Norm wur­den nur im Ab­gas­rück­füh­rungs­mo­dus 1 ein­ge­hal­ten.

Im Sep­tem­ber 2015 räum­te die Be­klag­te öf­fent­lich die Ver­wen­dung ei­ner ent­spre­chen­den Soft­ware ein. Un­ter dem 15.10.2015 er­ging ge­gen sie ein be­stands­kräf­ti­ger Be­scheid des Kraft­fahrt-Bun­des­amts (KBA) mit nach­träg­li­chen Ne­ben­be­stim­mun­gen zur Typ­ge­neh­mi­gung, der auch das Fahr­zeug des Klä­gers be­trifft. Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ging vom Vor­lie­gen ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung aus und gab der Be­klag­ten auf, die­se zu be­sei­ti­gen und die Ein­hal­tung der maß­geb­li­chen Grenz­wer­te an­der­wei­tig zu ge­währ­leis­ten. Die Be­klag­te gab mit Pres­se­mit­tei­lung vom 25.11.2015 be­kannt, Soft­ware­up­dates durch­zu­füh­ren, mit de­nen die­se Soft­ware aus al­len Fahr­zeu­gen mit Mo­to­ren des Typs EA189 mit 2,0 l Hub­raum ent­fernt wer­den soll­te. Der Klä­ger ließ das Soft­ware­up­date im Fe­bru­ar 2017 durch­füh­ren.

Mit Schrei­ben vom 15.09.2017 for­der­te der Klä­ger die Be­klag­te er­folg­los zur Er­stat­tung des Kauf­prei­ses un­ter Frist­set­zung bis zum 01.10.2017 auf und bot Zug um Zug die Über­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs an. Mit sei­ner Kla­ge ver­langt er die Zah­lung von 31.490 € nebst Zin­sen in Hö­he von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 02.10.2017 Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs, die Fest­stel­lung, dass sich die Be­klag­te im An­nah­me­ver­zug be­fin­det, und den Er­satz vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 1.680,28 € nebst Zin­sen in vor­ge­nann­ter Hö­he seit Rechts­hän­gig­keit.

Das Land­ge­richt hat die am 23.11.2017 rechts­hän­gig ge­wor­de­ne Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung des Klä­gers hat das Ober­lan­des­ge­richt die Ent­schei­dung des Land­ge­richts ab­ge­än­dert und die Be­klag­te ver­ur­teilt, an den Klä­ger 25.616,10 € nebst Zin­sen in vor­ge­nann­ter Hö­he seit dem 02.10.2017 Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs zu zah­len. Fer­ner hat es die be­gehr­te Fest­stel­lung aus­ge­spro­chen und die Be­klag­te zur Zah­lung vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 1.474,89 € nebst Zin­sen seit dem 24.11.2017 ver­ur­teilt. We­gen des wei­ter­ge­hen­den Zah­lungs­an­spruchs hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Da­ge­gen ha­ben bei­de Par­tei­en die vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­ge­las­se­ne Re­vi­si­on ein­ge­legt. Die Be­klag­te ver­folgt ih­ren Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag, der Klä­ger sei­nen Zah­lungs­an­trag zur Haupt­sa­che, so­weit die­ser ab­ge­wie­sen wor­den ist, wei­ter.

Das Rechts­mit­tel der Be­klag­ten war ganz über­wie­gend, das des Klä­gers voll­stän­dig er­folg­los.

[6]    Aus den Grün­den: A. Das Be­ru­fungs­ge­richt, des­sen Ur­teil un­ter an­de­rem in NJW 2019, 2237 ver­öf­fent­licht ist, hat zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung aus­ge­führt, dem Klä­ger ste­he ge­gen die Be­klag­te ge­mäß § 826 BGB i. V. mit § 31 BGB ana­log ein Scha­dens­er­satz­an­spruch zu. Er müs­se sich aber den ge­zo­ge­nen Nut­zungs­vor­teil an­rech­nen las­sen.

[7]    Das In­ver­kehr­brin­gen ei­nes Fahr­zeugs mit der streit­ge­gen­ständ­li­chen Um­schalt­lo­gik un­ter be­wuss­tem Ver­schwei­gen der ge­setz­wid­ri­gen Soft­ware­pro­gram­mie­rung stel­le ei­ne Täu­schung nicht nur staat­li­cher Stel­len und der Wett­be­wer­ber, son­dern auch der Kun­den dar, die bis zur Still­le­gung des Fahr­zeugs fort­wir­ke. Aus­weis­lich des be­stands­kräf­ti­gen Be­scheids des Kraft­fahrt-Bun­des­amts lie­ge bei dem Mo­tor des Typs EA189 ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung vor.

[8]    Das Ver­hal­ten der Be­klag­ten sei sit­ten­wid­rig. Die Be­klag­te ha­be sys­te­ma­tisch und über Jah­re hin­weg aus rei­nem Ge­winn­stre­ben die Arg­lo­sig­keit der Kun­den plan­mä­ßig aus­ge­nutzt und sich da­bei das Ver­trau­en der Ver­brau­cher in das bei dem KBA zu durch­lau­fen­de Ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren zu­nut­ze ge­macht. Die Ver­wen­dung der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ha­be we­gen des Ri­si­kos der Be­triebs­be­schrän­kung oder -un­ter­sa­gung den ur­ei­ge­nen Zweck des Fahr­zeugs, die Nut­zung im öf­fent­li­chen Stra­ßen­ver­kehr, ge­fähr­det. Die un­strei­ti­ge Ge­samt­zahl der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge zei­ge die be­son­de­re Ver­werf­lich­keit des Ver­hal­tens, das sich nach­tei­lig auf die Um­welt aus­ge­wirkt und das Be­stre­ben des Ein­zel­nen zum Schutz der Um­welt durch ei­ne ge­ziel­te Täu­schung un­ter­lau­fen ha­be.

[9]    Die Be­klag­te müs­se sich das vor­sätz­li­che Han­deln ih­rer Mit­ar­bei­ter und die Kennt­nis des da­ma­li­gen Lei­ters ih­rer Ent­wick­lungs­ab­tei­lung und des da­ma­li­gen Vor­stands zu­rech­nen las­sen.

[10]   Der Scha­den des Klä­gers lie­ge in dem Er­werb ei­nes mit der Steue­rungs­soft­ware aus­ge­rüs­te­ten Fahr­zeugs. Der Klä­ger sei bei der Kauf­ent­schei­dung auf­grund der ver­schwie­ge­nen un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ei­ne von ihm so nicht ge­woll­te Ver­bind­lich­keit ein­ge­gan­gen. Er kön­ne da­her die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags ver­lan­gen. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers sei da­bei der ge­zo­ge­ne Nut­zungs­vor­teil zu be­rück­sich­ti­gen. Ei­ne un­bil­li­ge Ent­las­tung des Schä­di­gers wer­de da­durch nicht be­wirkt. Die er­war­te­te Ge­samt­lauf­leis­tung des Fahr­zeugs schät­ze der Se­nat auf 300.000 km. Der Ge­brauchs­vor­teil er­rech­ne sich, in­dem der von dem Klä­ger ge­zahl­te Brut­to­kauf­preis (31.490 €) mit den von ihm ge­fah­re­nen Ki­lo­me­tern (52.229) mul­ti­pli­ziert und der sich er­ge­ben­de Wert durch die er­war­te­te Rest­lauf­leis­tung im Er­werbs­zeit­punkt (280.000 km) ge­teilt wer­de. So­mit er­ge­be sich ei­ne von dem Scha­dens­er­satz­an­spruch ab­zu­zie­hen­de Nut­zungs­ent­schä­di­gung in Hö­he von 5.873,90 € (§ 287 ZPO).

[11]   B. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten bleibt ganz über­wie­gend oh­ne Er­folg; sie ist nur in Be­zug auf die Ne­ben­punk­te der Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs (§§ 293 ff. BGB), des Zins­zeit­raums in Be­zug auf die Haupt­for­de­rung (§ 291 BGB) und der vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten ge­ring­fü­gig er­folg­reich. Die Re­vi­si­on des Klä­gers hat kei­nen Er­folg.

[12]   I. Zu Recht hat das Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­men, dass die Be­klag­te dem Klä­ger aus sit­ten­wid­ri­ger vor­sätz­li­cher Schä­di­gung ge­mäß §§ 826, 31 BGB haf­tet. Oh­ne Rechts­feh­ler geht es fer­ner da­von aus, dass der Klä­ger von der Be­klag­ten auf die­ser Grund­la­ge die Zah­lung von 25.616,10 € nebst Zin­sen Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs ver­lan­gen kann, ihm mit­hin ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung in Hö­he von 5.873,90 € als Vor­teil an­zu­rech­nen ist (§ 249 BGB). Die von den Re­vi­sio­nen der Be­klag­ten und des Klä­gers da­ge­gen er­ho­be­nen Rü­gen grei­fen nicht durch.

[13]   1. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat das Ver­hal­ten der Be­klag­ten auf der Grund­la­ge der von ihm rechts­feh­ler­frei ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen mit Recht als sit­ten­wid­rig i. S. des § 826 BGB an­ge­se­hen.

[14]   a) Die Qua­li­fi­zie­rung ei­nes Ver­hal­tens als sit­ten­wid­rig ist ei­ne Rechts­fra­ge, die der un­ein­ge­schränk­ten Kon­trol­le durch das Re­vi­si­ons­ge­richt un­ter­liegt (st. Rspr., vgl. nur Se­nat, Urt. v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 15 m. w. Nachw.; Urt. v. 07.05.2019 – VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8).

[15]   Sit­ten­wid­rig ist ein Ver­hal­ten, das nach sei­nem Ge­samt­cha­rak­ter, der durch um­fas­sen­de Wür­di­gung von In­halt, Be­weg­grund und Zweck zu er­mit­teln ist, ge­gen das An­stands­ge­fühl al­ler bil­lig und ge­recht Den­ken­den ver­stößt. Da­für ge­nügt es im All­ge­mei­nen nicht, dass der Han­deln­de ei­ne Pflicht ver­letzt und ei­nen Ver­mö­gens­scha­den her­vor­ruft. Viel­mehr muss ei­ne be­son­de­re Ver­werf­lich­keit sei­nes Ver­hal­tens hin­zu­tre­ten, die sich aus dem ver­folg­ten Ziel, den ein­ge­setz­ten Mit­teln, der zu­ta­ge ge­tre­te­nen Ge­sin­nung oder den ein­ge­tre­te­nen Fol­gen er­ge­ben kann (st. Rspr., vgl. nur Se­nat, Urt. v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 16 m. w. Nachw.; Urt. v. 07.05.2019 – VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8 m. w. Nachw.). Schon zur Fest­stel­lung der Sit­ten­wid­rig­keit kann es da­her auf Kennt­nis­se, Ab­sich­ten und Be­weg­grün­de des Han­deln­den an­kom­men, die die Be­wer­tung sei­nes Ver­hal­tens als ver­werf­lich recht­fer­ti­gen. Die Ver­werf­lich­keit kann sich auch aus ei­ner be­wuss­ten Täu­schung er­ge­ben (Se­nat, Urt. v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 16 m. w. Nachw.). Ins­be­son­de­re bei mit­tel­ba­ren Schä­di­gun­gen kommt es fer­ner dar­auf an, dass den Schä­di­ger das Un­wert­ur­teil, sit­ten­wid­rig ge­han­delt zu ha­ben, ge­ra­de auch in Be­zug auf die Schä­den des­je­ni­gen trifft, der An­sprü­che aus § 826 BGB gel­tend macht (Se­nat, Urt. v. 07.05.2019 – VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8 m. w. Nachw.).

[16]   b) Nach den rechts­feh­ler­frei ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts ist das Ver­hal­ten der Be­klag­ten im Ver­hält­nis zum Klä­ger ob­jek­tiv als sit­ten­wid­rig zu qua­li­fi­zie­ren. Die Be­klag­te hat auf der Grund­la­ge ei­ner für ih­ren Kon­zern ge­trof­fe­nen grund­le­gen­den stra­te­gi­schen Ent­schei­dung bei der Mo­to­ren­ent­wick­lung im ei­ge­nen Kos­ten- und da­mit auch Ge­winn­in­ter­es­se durch be­wuss­te und ge­woll­te Täu­schung des Kraft­fahrt-Bun­des­amts sys­te­ma­tisch, lang­jäh­rig und in Be­zug auf den Die­sel­mo­tor der Bau­rei­he EA189 in sie­ben­stel­li­gen Stück­zah­len in Deutsch­land Fahr­zeu­ge in Ver­kehr ge­bracht, de­ren Mo­tor­steue­rungs­soft­ware be­wusst und ge­wollt so pro­gram­miert war, dass die ge­setz­li­chen Ab­gas­grenz­wer­te mit­tels ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung nur auf dem Prüf­stand ein­ge­hal­ten wur­den. Da­mit ging ei­ner­seits ei­ne er­höh­te Be­las­tung der Um­welt mit Stick­oxi­den und an­de­rer­seits – wie noch im Ein­zel­nen aus­zu­füh­ren sein wird – die Ge­fahr ein­her, dass bei ei­ner Auf­de­ckung die­ses Sach­ver­halts ei­ne Be­triebs­be­schrän­kung oder -un­ter­sa­gung hin­sicht­lich der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge er­fol­gen könn­te. Ein sol­ches Ver­hal­ten ist im Ver­hält­nis zu ei­ner Per­son, die ei­nes der be­makel­ten Fahr­zeu­ge in Un­kennt­nis der il­le­ga­len Ab­schalt­ein­rich­tung er­wirbt, be­son­ders ver­werf­lich und mit den grund­le­gen­den Wer­tun­gen der Rechts- und Sit­ten­ord­nung nicht zu ver­ein­ba­ren. Das gilt auch, wenn es sich um den Er­werb ei­nes Ge­braucht­fahr­zeugs han­delt. Die Sit­ten­wid­rig­keit er­gibt sich aus ei­ner Ge­samt­schau des fest­ge­stell­ten Ver­hal­tens der Be­klag­ten un­ter Be­rück­sich­ti­gung des ver­folg­ten Ziels, der ein­ge­setz­ten Mit­tel, der zu­ta­ge ge­tre­te­nen Ge­sin­nung und der ein­ge­tre­te­nen Fol­gen. Im Ein­zel­nen:

[17]   aa) Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten wen­det sich nicht ge­gen die An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, dass es sich bei der im Fahr­zeug des Klä­gers vor­han­de­nen Ein­rich­tung, die bei er­kann­tem Prüf­stands­lauf ei­ne ver­stärk­te Ab­gas­rück­füh­rung ak­ti­viert (vgl. Hü­ning, NZV 2019, 27, 29), um ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung nach Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 20.06.2007 über die Typ­ge­neh­mi­gung von Kraft­fahr­zeu­gen hin­sicht­lich der Emis­sio­nen von leich­ten Per­so­nen­kraft­wa­gen und Nutz­fahr­zeu­gen (Eu­ro 5 und Eu­ro 6) und über den Zu­gang zu Re­pa­ra­tur- und War­tungs­in­for­ma­tio­nen für Fahr­zeu­ge (ABl. 2007 L 171, 1; im Fol­gen­den: VO 715/2007/EG) ge­han­delt hat (vgl. nun­mehr auch High Court of Eng­land and Wa­les, Urt. v. 06.04.2020 – [2020] EW­HC 783 [QB], BeckRS 2020, 5159 Rn. 268, 437; Ge­ne­ral­an­wäl­tin E. Sharps­ton, Schluss­an­trä­ge v. 30.04.2020 – C-693/18, ECLI:EU:C:2020:323 – CLCV). Rechts­feh­ler sind in­so­weit nicht er­sicht­lich. Ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen an den Ge­richts­hof der Eu­ro­päi­schen Uni­on (Art. 267 III AEUV) we­gen der Aus­le­gung der ge­nann­ten Vor­schrift ist nicht ver­an­lasst, weil die Rechts­la­ge im Hin­blick auf die hier vor­lie­gen­de Ab­schalt­ein­rich­tung von vorn­her­ein ein­deu­tig ist („ac­te clair“, vgl. EuGH, Urt. v. 06.10.1982 – 283/81, Slg. 1982, 3415 = ECLI:EU:C:1982:335 = NJW 1983, 1257, 1258 – CIL­FIT; BVerfG, Beschl. v. 28.08.2014 – 2 BvR 2639/09, NVwZ 2015, 52 Rn. 35).

[18]   Die Re­vi­si­on hat auch nichts ge­gen die Fest­stel­lung des Be­ru­fungs­ge­richts er­in­nert, die Be­klag­te ha­be dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt bei der Er­lan­gung der (je­wei­li­gen) Typ­ge­neh­mi­gun­gen durch die Ver­wen­dung der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung vor­ge­spie­gelt, das Fahr­zeug wer­de auf dem Prüf­stand un­ter den Mo­tor­be­din­gun­gen be­trie­ben, die auch im nor­ma­len Fahr­be­trieb zum Ein­satz kom­men, und sie ha­be da­durch über die Ein­hal­tung der ge­setz­li­chen Ab­gas­wer­te ge­täuscht, um die Typ­ge­neh­mi­gung auf kos­ten­güns­ti­gem Weg zu er­hal­ten.

[19]   Oh­ne Rechts­feh­ler hat das Be­ru­fungs­ge­richt – wie noch aus­zu­füh­ren sein wird – fer­ner fest­ge­stellt, dass die Ab­schalt­ein­rich­tung auf der Grund­la­ge ei­ner stra­te­gi­schen un­ter­neh­me­ri­schen Ent­schei­dung über Jah­re hin­weg nicht nur im Un­ter­neh­men der Be­klag­ten selbst, son­dern auch bei meh­re­ren Toch­ter­un­ter­neh­men in ver­schie­de­nen Fahr­zeug­mo­del­len durch ak­ti­ve, im Hin­blick auf die­ses Er­geb­nis ge­woll­te prä­zi­se Pro­gram­mie­rung der Mo­tor­steue­rungs­soft­ware zur Be­ein­flus­sung der Ab­gas­rück­füh­rung in die Mo­tor­steue­rung ein­ge­baut wor­den ist, wo­bei bei ei­ner Ent­de­ckung der ver­wen­de­ten Soft­ware ei­ne Be­triebs­be­schrän­kung oder -un­ter­sa­gung hät­te er­fol­gen kön­nen (§ 5 I FZV in­der Fas­sung vom 03.02.2011, BGBl. 2011 I 139). So­weit die Re­vi­si­on der Be­klag­ten gel­tend macht, ei­ne Be­triebs­be­schrän­kung oder -un­ter­sa­gung sei aus tat­säch­li­chen und recht­li­chen Grün­den aus­ge­schlos­sen ge­we­sen (vgl. auch Oechs­ler, WuB 2019, 404, 405 f.; 447, 449 f.; Röhl, NZV 2020, 183 ff., 192), greift das nicht durch.

[20]   (1) Von der Re­vi­si­on un­an­ge­grif­fen hat das Be­ru­fungs­ge­richt fest­ge­stellt, dass nach dem Be­kannt­wer­den der Ver­wen­dung der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ei­ne tech­ni­sche Lö­sung zu­nächst von der Be­klag­ten ent­wi­ckelt, vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt frei­ge­ge­ben und dann auf ver­schie­de­ne Fahr­zeug­va­ri­an­ten an­ge­passt wer­den muss­te. Bis zu die­sem Zeit­punkt be­stand da­her die Ge­fahr, dass die er­for­der­li­che Ent­wick­lung nicht ge­lin­gen wür­de und die von dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­mäß § 25 II EG-FGV vom 03.02.2011 (BGBl. 2011 I 126) nach­träg­lich an­ge­ord­ne­te Ne­ben­be­stim­mung zur Typ­ge­neh­mi­gung nicht er­füllt wer­den könn­te.

[21]   (2) Ab­ge­se­hen von den tat­säch­li­chen Un­wäg­bar­kei­ten be­stan­den fer­ner auch er­heb­li­che recht­li­che Ri­si­ken. Die un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung konn­te grund­sätz­lich da­zu füh­ren, dass die Zu­las­sungs­be­hör­de ei­ne Be­triebs­be­schrän­kung oder -un­ter­sa­gung nach § 5 I FZV vor­nahm, weil das Fahr­zeug we­gen der ge­gen Art. 5 II VO 715/2007/EG ver­sto­ßen­den Ab­schalt­ein­rich­tung nicht dem ge­neh­mig­ten Typ (§ 3 I 2 FZV) ent­sprach (vgl. BGH, Beschl. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 20). Da­bei kann of­fen­blei­ben, ob dies nur bei zu­vor er­folg­ter Rück­nah­me der Typ­ge­neh­mi­gung mög­lich war (vgl. Röhl, NZV 2020, 183, 189 f.). Denn auch das kam hier ge­mäß § 25 III Nr. 1 und Nr. 2 EG-FGV i. V. mit § 48 VwVfG grund­sätz­lich in Be­tracht (vgl. auch VG Stutt­gart, Beschl. v. 27.04.2018 – 8 K 1962/18, ju­ris Rn. 17; VG Düs­sel­dorf, Urt. v. 24.01.2018 – 6 K 12341/17, ju­ris Rn. 271). Nach die­sen Vor­schrif­ten kann das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ei­ne rechts­wid­ri­ge Typ­ge­neh­mi­gung ganz oder teil­wei­se zu­rück­neh­men, ins­be­son­de­re wenn fest­ge­stellt wird, dass Fahr­zeu­ge mit ei­ner Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung nicht mit dem ge­neh­mig­ten Typ über­ein­stim­men, oder von Fahr­zeu­gen ein er­heb­li­ches Ri­si­ko für die Ver­kehrs­si­cher­heit, die öf­fent­li­che Ge­sund­heit oder die Um­welt aus­geht. Ver­trau­ens­schutz be­stand nicht, nach­dem die Be­klag­te die Typ­ge­neh­mi­gung durch arg­lis­ti­ge Täu­schung er­wirkt hat­te (vgl. § 48 II 3, III 2 VwVfG). Wel­che mög­li­cher­wei­se auch zeit­lich oder ört­lich be­schränk­ten Maß­nah­men die Be­hör­den bei ei­ner Auf­de­ckung der Ver­wen­dung der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung er­grei­fen wür­den, stand ins­be­son­de­re im Hin­blick auf die er­folg­te arg­lis­ti­ge Täu­schung, die gro­ße Zahl der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge, die in ih­rer Ge­samt­heit ei­nen deut­lich er­höh­ten Stick­oxid­aus­stoß be­wirk­ten, und die nicht vor­her­seh­ba­ren im­mis­si­ons­schutz­recht­li­chen Rah­men­be­din­gun­gen im Vor­hin­ein nicht fest.

[22]   bb) Das Ziel der Be­klag­ten be­stand dar­in, Fahr­zeu­ge kos­ten­güns­ti­ger als ihr sonst mög­lich zu pro­du­zie­ren und da­mit – wie das Be­ru­fungs­ge­richt zu Recht fest­ge­stellt hat – in ei­ner Er­hö­hung ih­res Ge­winns. Ein sol­ches Ziel ist – wor­auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten zu­tref­fend hin­weist – (selbst­ver­ständ­lich) er­laubt und auch nicht (per se) ver­werf­lich. Dass auch die han­deln­den Per­so­nen die­ses Ziel er­streb­ten, stellt die Re­vi­si­on der Be­klag­ten nicht in Ab­re­de; dem Ent­ge­gen­ste­hen­des ist auch sonst nicht er­sicht­lich. Wei­te­rer Fest­stel­lun­gen zu den in­di­vi­du­el­len Be­weg­grün­den der han­deln­den Per­so­nen be­darf es ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on nicht. Dass sie über das Ziel der Er­hö­hung des Ge­winns der Be­klag­ten hin­aus (wei­te­re) Vor­tei­le für sich per­sön­lich er­streb­ten, ist für die Ver­wirk­li­chung des ob­jek­ti­ven Tat­be­stan­des der Sit­ten­wid­rig­keit durch die Be­klag­te selbst nicht er­for­der­lich.

[23]   cc) Das an sich er­laub­te Ziel der Er­hö­hung des Ge­winns wird auch im Ver­hält­nis zu dem Käu­fer ei­nes der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge aber dann ver­werf­lich, wenn es auf der Grund­la­ge ei­ner stra­te­gi­schen Un­ter­neh­mens­ent­schei­dung durch arg­lis­ti­ge Täu­schung der zu­stän­di­gen Typ­ge­neh­mi­gungs- und Markt­über­wa­chungs­be­hör­de – des Kraft­fahrt-Bun­des­amts (§ 2 I EG-FGV) – er­reicht wer­den soll und dies mit ei­ner Ge­sin­nung ver­bun­den ist, die sich so­wohl im Hin­blick auf die für den ein­zel­nen Käu­fer mög­li­cher­wei­se ein­tre­ten­den Fol­gen und Schä­den als auch im Hin­blick auf die in­so­weit gel­ten­den Rechts­vor­schrif­ten, ins­be­son­de­re zum Schutz der Ge­sund­heit der Be­völ­ke­rung und der Um­welt, gleich­gül­tig zeigt. Ein sol­ches Vor­ge­hen ver­stößt der­art ge­gen die Min­dest­an­for­de­run­gen im Rechts- und Ge­schäfts­ver­kehr auf dem hier be­trof­fe­nen Markt für Kraft­fahr­zeu­ge, dass ein Aus­gleich der bei den ein­zel­nen Käu­fern ver­ur­sach­ten Ver­mö­gens­schä­den ge­bo­ten er­scheint (vgl. auch BGH, Urt. v. 19.07.2004 – II ZR 402/02, BGHZ 160, 149, 157 = ju­ris Rn. 49). Ge­ra­de wenn die Käu­fer (und da­mit auch der Klä­ger) – wie das Be­ru­fungs­ge­richt an­nimmt, wo­von die Be­klag­te aus­geht und was auch aus Sicht des Se­nats na­he­liegt – sich kei­ne kon­kre­ten Vor­stel­lun­gen über die Rechts­be­stän­dig­keit der Typ­ge­neh­mi­gung und die Er­fül­lung der ge­setz­li­chen Ab­gas­grenz­wer­te mach­ten, war das In­ver­kehr­brin­gen der Fahr­zeu­ge un­ter die­sen Um­stän­den sit­ten­wid­rig und stand wer­tungs­mä­ßig ei­ner un­mit­tel­ba­ren arg­lis­ti­gen Täu­schung der Käu­fer gleich (vgl. auch Heese, JZ 2020, 178, 179 f.).

[24]   (1) Der Markt für Kraft­fahr­zeu­ge ist im In­ter­es­se der Ver­ein­heit­li­chung und der Har­mo­ni­sie­rung des Bin­nen­mark­tes, der Ver­kehrs­si­cher­heit und des Ge­sund­heits- und Um­welt­schut­zes ge­prägt durch ei­ne gro­ße Re­gu­lie­rungs­dich­te im Hin­blick auf die Fahr­zeug­ge­neh­mi­gung und -zu­las­sung, die tech­ni­schen An­for­de­run­gen an Kraft­fahr­zeu­ge, die Ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren und die von den Tech­ni­schen Diens­ten durch­zu­füh­ren­den Prü­fun­gen, vgl. Art. 1 ff. VO 715/2007/EG, Art. 1 ff. der Richt­li­nie 2007/46/EG des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 05.09.2007 zur Schaf­fung ei­nes Rah­mens für die Ge­neh­mi­gung von Kraft­fahr­zeu­gen und Kraft­fahr­zeug­an­hän­gern so­wie von Sys­te­men, Bau­tei­len und selbst­stän­di­gen tech­ni­schen Ein­hei­ten für die­se Fahr­zeu­ge (ABl. 2007 L 263, 1 ff.; im Fol­gen­den: Richt­li­nie 2007/46/EG), Art. 1 ff. der Ver­ord­nung (EG) Nr. 385/2009 der Kom­mis­si­on vom 07.05.2009 zur Er­set­zung des An­hangs IX der Richt­li­nie 2007/46/EG (ABl. 2009 L 118, 13 ff.; im Fol­gen­den VO 385/2009/EG), §§ 1 ff. EG-FGV, §§ 1 ff. FZV. Es be­steht fer­ner ein er­heb­li­ches Un­gleich­ge­wicht im Hin­blick auf das bei den Her­stel­lern und den Käu­fern der Fahr­zeu­ge vor­han­de­ne (tech­ni­sche) Wis­sen in Be­zug auf die Funk­ti­ons­wei­se der her­ge­stell­ten und ver­trie­be­nen Fahr­zeu­ge. Arg­lo­se Käu­fer der be­makel­ten Fahr­zeu­ge muss­ten da­her man­gels ei­ge­ner Mög­lich­kei­ten, die Ein­hal­tung der ent­spre­chen­den ge­setz­li­chen Vor­ga­ben auch nur nach­voll­zie­hen, ge­schwei­ge denn kon­trol­lie­ren zu kön­nen, dar­auf ver­trau­en, dass die ge­setz­li­chen Vor­ga­ben von der Be­klag­ten ein­ge­hal­ten wor­den wa­ren; gleich­zei­tig durf­ten sie sich an­ge­sichts der die Be­klag­te nach den ge­nann­ten Re­ge­lun­gen tref­fen­den Pflich­ten und ins­be­son­de­re im Hin­blick auf das Typ­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren dar­auf auch ver­las­sen.

[25]   (2) Wie das Be­ru­fungs­ge­richt zu Recht an­ge­nom­men hat, setzt da­her der Käu­fer ei­nes Fahr­zeugs – gleich­gül­tig, ob er das Fahr­zeug neu oder ge­braucht er­wirbt – die Ein­hal­tung der ent­spre­chen­den Vor­ga­ben arg­los als selbst­ver­ständ­lich vor­aus. Das be­trifft auch den Ge­braucht­wa­gen­käu­fer, des­sen Fahr­zeug be­reits über ei­ne Erst­zu­las­sung (§ 6 III 1 FZV) ver­fügt, bei der die von dem In­ha­ber der EG-Typ­ge­neh­mi­gung für je­des dem ge­neh­mig­ten Typ ent­spre­chen­de Fahr­zeug aus­zu­stel­len­de Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung nach Art. XVI­II i. V. mit An­hang IX der Richt­li­nie 2007/46/EG vor­ge­le­gen hat, § 6 I EG-FGV. Die Be­klag­te mach­te sich im Rah­men der von ihr bei der Mo­to­ren­ent­wick­lung ge­trof­fe­nen stra­te­gi­schen Ent­schei­dung, die Typ­ge­neh­mi­gun­gen durch arg­lis­ti­ge Täu­schung des Kraft­fahrt-Bun­des­amts zu er­schlei­chen und die der­art be­makel­ten Fahr­zeu­ge als­dann in Ver­kehr zu brin­gen, die Arg­lo­sig­keit und das Ver­trau­en der Fahr­zeug­käu­fer ge­zielt zu­nut­ze. Da­bei er­folg­te das In­ver­kehr­brin­gen der Fahr­zeu­ge ge­ra­de mit dem Ziel, mög­lichst vie­le der be­makel­ten Fahr­zeu­ge ab­zu­set­zen. Ein sol­cher Fall steht ei­ner be­wuss­ten arg­lis­ti­gen Täu­schung der­je­ni­gen, die ein sol­ches Fahr­zeug er­wer­ben, gleich (vgl. auch Is­fen, JA 2016, 1, 3). Die Be­klag­te trifft das Un­wert­ur­teil, sit­ten­wid­rig ge­han­delt zu ha­ben, da­her ge­ra­de auch im Hin­blick auf die Schä­di­gung al­ler un­wis­sen­den Käu­fer der be­makel­ten Fahr­zeu­ge. Die­se Schä­di­gung stellt die zwangs­läu­fi­ge Fol­ge des In­ver­kehr­brin­gens der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge dar und liegt un­mit­tel­bar in der Ziel­rich­tung des sit­ten­wid­ri­gen Ver­hal­tens (vgl. Se­nat, Urt. v. 20.02.1979 – VI ZR 189/78, NJW 1979, 1599, 1600; Urt. v. 07.05.2019 – VI ZR 512/17, NJW 2019, 2164 Rn. 8 m. w. Nachw.; BGH, Urt. v. 11.11.1985 – II ZR 109/84, BGHZ 96, 231, 237). So­weit die Re­vi­si­on dem­ge­gen­über auf die Ent­schei­dung des Se­nats vom 19.10.2010 (VI ZR 124/09, WM 2010, 2256 Rn. 14) ver­weist, liegt die­ser ei­ne an­de­re Fall­ge­stal­tung zu­grun­de, nach­dem dort kein ak­ti­ves Tun durch ei­ne be­wuss­te arg­lis­ti­ge Täu­schung, son­dern ein Un­ter­las­sen des per­sön­lich in An­spruch ge­nom­me­nen Ge­schäfts­füh­rers zu be­ur­tei­len war.

[26]   (3) Nach al­le­dem kommt es auf die Fra­ge, ob dem In­ver­kehr­brin­gen der mit der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ver­se­he­nen Fahr­zeu­ge auch im Hin­blick auf die Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung ein ir­gend­wie ge­ar­te­ter Er­klä­rungs­wert bei­zu­mes­sen ist (vgl. da­zu auch Arm­brüs­ter, NJW 2018, 3481 f.; Brand, wis­tra 2019, 169, 171 f.; Führ/Be­low, ZUR 2018, 259, 262 ff.) und die zu die­sem Punkt er­ho­be­nen Rü­gen der Re­vi­si­on der Be­klag­ten nicht an. Das gilt auch in Be­zug auf die Rü­ge der Re­vi­si­on, das Be­ru­fungs­ge­richt ver­wi­sche die Un­ter­schei­dung zwi­schen ak­ti­vem Tun und Un­ter­las­sen, wo­bei in Be­zug auf letz­te­res ei­ne ent­spre­chen­de Auf­klä­rungs­pflicht nicht er­sicht­lich sei.

[27]   (4) Bei sei­ner Be­wer­tung der Sit­ten­wid­rig­keit hat das Be­ru­fungs­ge­richt ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on der Be­klag­ten zu Recht auch be­rück­sich­tigt, dass die Be­klag­te sys­te­ma­tisch und be­wusst ei­ne Soft­ware ein­ge­setzt hat, durch die die Stick­oxid­grenz­wer­te der Eu­ro-5-Norm nur im Prüf­be­trieb ein­ge­hal­ten wur­den. Da­durch wur­de, wie das Be­ru­fungs­ge­richt rechts­feh­ler­frei und in­so­weit un­an­ge­foch­ten fest­ge­stellt hat, un­er­laubt Ein­fluss auf den Stick­oxid­aus­stoß ge­nom­men und die­ser über das Maß des nach den ge­setz­li­chen Vor­ga­ben Zu­läs­si­gen hin­aus er­höht. Die­ses Vor­ge­hen zeigt im Hin­blick auf den von den ge­setz­li­chen Vor­ga­ben in­ten­dier­ten Schutz der Ge­sund­heit der Be­völ­ke­rung ei­ne rück­sichts­lo­se Ge­sin­nung, die ge­gen das An­stands­ge­fühl al­ler bil­lig und ge­recht Den­ken­den ver­stößt.

[28]   (5) Da nach al­le­dem das Un­wert­ur­teil des Be­ru­fungs­ge­richts ge­recht­fer­tigt ist, kommt es auf die wei­te­ren Rü­gen der Re­vi­si­on nicht an, das Be­ru­fungs­ge­richt ha­be bei sei­ner Be­ur­tei­lung der Sit­ten­wid­rig­keit das „Nacht­at­ver­hal­ten“ der Be­klag­ten un­zu­läs­sig be­rück­sich­tigt und zu Un­recht als schwe­re Fol­ge für den Klä­ger an­ge­se­hen, dass ihm oh­ne Durch­füh­rung des um­strit­te­nen Up­dates die Still­le­gung des Fahr­zeugs ge­droht ha­be.

[29]   2. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat in re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den­der Wei­se an­ge­nom­men, dass die grund­le­gen­de stra­te­gi­sche Ent­schei­dung in Be­zug auf die Ent­wick­lung und Ver­wen­dung der un­zu­läs­si­gen Soft­ware von den im Hau­se der Be­klag­ten für die Mo­to­ren­ent­wick­lung ver­ant­wort­li­chen Per­so­nen, na­ment­lich dem vor­ma­li­gen Lei­ter der Ent­wick­lungs­ab­tei­lung und den für die For­schungs- und Ent­wick­lungs­ak­ti­vi­tä­ten der Be­klag­ten ver­ant­wort­li­chen vor­ma­li­gen Vor­stän­den, wenn nicht selbst, so zu­min­dest mit ih­rer Kennt­nis und Bil­li­gung ge­trof­fen bzw. jah­re­lang um­ge­setzt wor­den ist. Zu Recht hat es die­ses Ver­hal­ten der Be­klag­ten zu­ge­rech­net (§ 31 BGB).

[30]   a) Zu­tref­fend ist das Be­ru­fungs­ge­richt da­von aus­ge­gan­gen, dass die Be­klag­te den Vor­trag des Klä­gers, wo­nach der vor­ma­li­ge Lei­ter der Ent­wick­lungs­ab­tei­lung im Jahr 2011 Kennt­nis von den il­le­ga­len Prak­ti­ken in Be­zug auf die un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung er­langt und dies im Be­wusst­sein der Täu­schung über die Zu­las­sungs­fä­hig­keit der Fahr­zeu­ge ge­bil­ligt ha­be, nicht mit Nicht­wis­sen hät­te be­strei­ten dür­fen (§ 138 IV ZPO; vgl. BGH, Urt. v. 08.01.2019 – II ZR 139/17, WM 2019, 495 Rn. 34). Der Vor­trag ist mit­hin als zu­ge­stan­den an­zu­se­hen, § 138 II­II ZPO. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist dem nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten.

[31]   So­weit die Re­vi­si­on der Be­klag­ten in die­sem Zu­sam­men­hang (nur) rügt, es sei nicht er­kenn­bar, wel­che Per­son das Be­ru­fungs­ge­richt mei­ne, greift das nicht durch. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat sei­ne Fest­stel­lun­gen un­ter an­de­rem auf der Grund­la­ge des klä­ge­ri­schen Vor­trags, wo­nach der „da­ma­li­ge Chef der Mo­to­ren­ent­wick­lung … im Jahr 2011 von ei­nem Mo­to­ren­tech­ni­ker vor il­le­ga­len Prak­ti­ken mit den Ab­gas­wer­ten ge­warnt wor­den ist“, ge­trof­fen. Da­mit ist dem Be­ru­fungs­ur­teil ein­deu­tig zu ent­neh­men, auf das Wis­sen und Wol­len wel­cher Per­son das Be­ru­fungs­ge­richt ab­ge­stellt hat.

[32]   Un­ab­hän­gig da­von hat sich das Be­ru­fungs­ge­richt – von der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fen – da­von über­zeugt, dass der Lei­ter der Ent­wick­lungs­ab­tei­lung Kennt­nis von der il­le­ga­len Ab­schalt­ein­rich­tung hat­te und dies ge­bil­ligt hat (§ 286 ZPO).

[33]   Es hat fer­ner oh­ne Rechts­feh­ler an­ge­nom­men, dass er als ver­fas­sungs­mä­ßig be­ru­fe­ner Ver­tre­ter i. S. von § 31 BGB ge­han­delt hat. Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on der Be­klag­ten wa­ren (wei­te­re) tat­säch­li­che Fest­stel­lun­gen da­zu, dass der vor­ma­li­ge Lei­ter der Ent­wick­lungs­ab­tei­lung die Be­klag­te im Rechts­ver­kehr, al­so nach au­ßen re­prä­sen­tier­te, so­wie dass die Tä­tig­kei­ten, die er wahr­zu­neh­men hat­te, we­sens­mä­ßi­ge Funk­tio­nen der Be­klag­ten dar­stell­ten, nicht er­for­der­lich. Der Lei­ter der Ent­wick­lungs­ab­tei­lung ei­nes gro­ßen, welt­weit tä­ti­gen Au­to­mo­bil­her­stel­lers wie der Be­klag­ten hat ei­ne für des­sen Kern­ge­schäft ver­ant­wort­li­che, in be­son­de­rer Wei­se her­aus­ge­ho­be­ne Po­si­ti­on als Füh­rungs­kraft in­ne. Dar­aus folgt un­mit­tel­bar, dass ihm be­deut­sa­me, we­sens­mä­ßi­ge Funk­tio­nen des Un­ter­neh­mens zur selbst­stän­di­gen, ei­gen­ver­ant­wort­li­chen Er­fül­lung zu­ge­wie­sen sind, er al­so das Un­ter­neh­men auf die­se Wei­se re­prä­sen­tiert. Dem­ge­gen­über stellt die Re­vi­si­on nur pau­schal und oh­ne nä­he­re Aus­ein­an­der­set­zung mit dem von der Be­klag­ten dem Lei­ter der Ent­wick­lungs­ab­tei­lung über­tra­ge­nen Auf­ga­ben­be­reich in Ab­re­de, dass es sich bei ihm nach den da­für maß­geb­li­chen Grund­sät­zen (vgl. nur BGH, Urt. v. 30.10.1967 – VII ZR 82/65, BGHZ 49, 19, 21 m. w. Nachw. und stän­dig; BGH, Urt. v. 14.03.2013 – III ZR 296/11, BGHZ 196, 340 Rn. 12 m. w. Nachw.) um ei­nen ver­fas­sungs­mä­ßi­gen Ver­tre­ter ge­han­delt ha­be.

[34]   b) Oh­ne Rechts­feh­ler hat das Be­ru­fungs­ge­richt fer­ner fest­ge­stellt, dass der vor­ma­li­ge Vor­stand der Be­klag­ten von der Ent­wick­lung und Ver­wen­dung der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ge­wusst hat. Die da­ge­gen ge­rich­te­ten Rü­gen der Re­vi­si­on der Be­klag­ten grei­fen nicht durch.

[35]   Nach all­ge­mei­nen Grund­sät­zen trägt zwar der­je­ni­ge, der ei­nen An­spruch aus § 826 BGB gel­tend macht, die vol­le Dar­le­gungs- und Be­weis­last für die an­spruchs­be­grün­den­den Tat­sa­chen, das heißt so­wohl für die Um­stän­de, die die Schä­di­gung und de­ren Sit­ten­wid­rig­keit in ob­jek­ti­ver Hin­sicht be­grün­den, als auch für den zu­min­dest be­ding­ten Vor­satz des Schä­di­gers hin­sicht­lich des Vor­lie­gens die­ser Um­stän­de (BGH, Urt. v. 22.02.2019 – V ZR 244/17, BGHZ 221, 229 = NJW 2019, 3638 Rn. 37 m. w. Nachw.; Urt. v. 18.01.2018 – I ZR 150/15, NJW 2018, 2412 Rn. 26 m. w. Nachw.). Der An­spruch­stel­ler hat da­her auch dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen, dass der Vor­stand, ein Mit­glied des Vor­stands oder ein an­de­rer ver­fas­sungs­mä­ßi­ger Ver­tre­ter (§ 31 BGB) des in An­spruch ge­nom­me­nen Un­ter­neh­mens die ob­jek­ti­ven und sub­jek­ti­ven Tat­be­stands­vor­aus­set­zun­gen des § 826 BGB ver­wirk­licht hat (vgl. Se­nat, Urt. v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 27).

[36]   In be­stimm­ten Fäl­len ist es in­des Sa­che der Ge­gen­par­tei, sich im Rah­men der ihr nach § 138 II ZPO ob­lie­gen­den Er­klä­rungs­pflicht zu den Be­haup­tun­gen der be­weis­pflich­ti­gen Par­tei sub­stan­zi­iert zu äu­ßern. Da­bei hän­gen die An­for­de­run­gen an die Sub­stan­zi­ie­rungs­last des Be­strei­ten­den zu­nächst da­von ab, wie sub­stan­zi­iert der dar­le­gungs­pflich­ti­ge Geg­ner hier der Klä­ger vor­ge­tra­gen hat. In der Re­gel ge­nügt ge­gen­über ei­ner Tat­sa­chen­be­haup­tung des dar­le­gungs­pflich­ti­gen Klä­gers das ein­fa­che Be­strei­ten des Be­klag­ten. Ob und in­wie­weit die nicht dar­le­gungs­be­las­te­te Par­tei ih­ren Sach­vor­trag sub­stan­zi­ie­ren muss, lässt sich nur aus dem Wech­sel­spiel von Vor­trag und Ge­gen­vor­trag be­stim­men, wo­bei die Er­gän­zung und Auf­glie­de­rung des Sach­vor­trags bei hin­rei­chen­dem Ge­gen­vor­trag im­mer zu­nächst Sa­che der dar­le­gungs- und be­weis­pflich­ti­gen Par­tei ist (Se­nat, Urt. v. 19.02.2019 – VI ZR 505/17, BGHZ 221, 139 Rn. 17; BGH, Urt. v. 03.02.1999 – VI­II ZR 14/98, NJW 1999, 1404, 1405 f.).

[37]   Ei­ne se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last trifft den Pro­zess­geg­ner der pri­mär dar­le­gungs­be­las­te­ten Par­tei, wenn die­se kei­ne nä­he­re Kennt­nis der maß­geb­li­chen Um­stän­de und auch kei­ne Mög­lich­keit zur wei­te­ren Sach­auf­klä­rung hat, wäh­rend der Be­strei­ten­de al­le we­sent­li­chen Tat­sa­chen kennt und es ihm un­schwer mög­lich und zu­mut­bar ist, nä­he­re An­ga­ben zu ma­chen (st. Rspr., vgl. et­wa Se­nat, Urt. v. 10.02.2015 – VI ZR 343/13, WM 2015, 743 Rn. 11 m. w. Nachw.; BGH, Urt. v. 18.12.2019 – XII ZR 13/19, NJW 2020, 755 Rn. 35 m. w. Nachw.; Urt. v. 18.01.2018 – I ZR 150/15, NJW 2018, 2412 Rn. 30 m. w. Nachw.). Dem Be­strei­ten­den ob­liegt es im Rah­men sei­ner se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last, Nach­for­schun­gen zu un­ter­neh­men, wenn ihm dies zu­mut­bar ist (Se­nat, Urt. v. 01.03.2016 – VI ZR 34/15, BGHZ 209, 139 Rn. 48 m. w. Nachw.; Urt. v. 28.06.2016 – VI ZR 559/14, NJW 2016, 3244 Rn. 18). Die se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last führt je­doch we­der zu ei­ner Um­kehr der Be­weis­last noch zu ei­ner über die pro­zes­sua­le Wahr­heits­pflicht und Er­klä­rungs­last (§ 138 I und II ZPO) hin­aus­ge­hen­den Ver­pflich­tung des in An­spruch Ge­nom­me­nen, dem An­spruch­stel­ler al­le für sei­nen Pro­zes­s­er­folg be­nö­tig­ten In­for­ma­tio­nen zu ver­schaf­fen (BGH, Urt. v. 08.01.2014 – I ZR 169/12, BGHZ 200, 76 Rn. 18 m. w. Nachw.). Ge­nügt der An­spruchs­geg­ner sei­ner se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last nicht, gilt die Be­haup­tung des An­spruch­stel­lers nach § 138 III ZPO als zu­ge­stan­den (st. Rspr., vgl. et­wa BGH, Urt. v. 18.01.2018 – I ZR 150/15, NJW 2018, 2412 Rn. 30 m. w. Nachw.).

[38]   Die­se all­ge­mei­nen Grund­sät­ze kom­men un­ter an­de­rem bei Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen zur Gel­tung, die aus der Ver­un­treu­ung an­ver­trau­ter Gel­der her­ge­lei­tet wer­den (Se­nat, Urt. v. 10.02.2015 – VI ZR 343/13, WM 2015, 743 Rn. 11 m. w. Nachw.), bei ei­nem auf kon­kre­te Tat­sa­chen ge­stütz­ten Ver­dacht der Bös­gläu­big­keit ei­nes Zes­sio­nars bei dem Er­werb ei­ner Grund­schuld (BGH, Ver­säum­nis­urt. v. 24.10.2014 – V ZR 45/13, NJW 2015, 619 Rn. 22 f.) oder des kol­lu­si­ven Zu­sam­men­wir­kens meh­re­rer Per­so­nen im Zwangs­ver­stei­ge­rungs­ver­fah­ren (BGH, Urt. v. 22.02.2019 – V ZR 244/17, BGHZ 221, 229 = NJW 2019, 3638 Rn. 47), bei hin­rei­chen­den An­halts­punk­ten für ei­ne Schmier­geld­ab­re­de (BGH, Urt. v. 18.01.2018 – I ZR 150/15, NJW 2018, 2412 Rn. 26), fer­ner auch im Hin­blick auf die Or­ga­ni­sa­ti­on des Be­triebs ei­nes La­ger­un­ter­neh­mens (BGH, Urt. v. 20.09.2018 – I ZR 146/17, WM 2019, 688 Rn. 19).

[39]   bb) Zu Recht hat das Be­ru­fungs­ge­richt in An­wen­dung die­ser Maß­stä­be an­ge­nom­men, dass die Be­klag­te ei­ne se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last trifft. Der Klä­ger hat, wie das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend fest­ge­stellt hat, hin­rei­chen­de An­halts­punk­te für ei­ne Kennt­nis des Vor­stands von der Ver­wen­dung der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung vor­ge­tra­gen. Hier­für spricht nicht nur der Um­stand, dass es sich bei der Ver­wen­dung ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung – wie be­reits dar­ge­legt – um ei­ne grund­le­gen­de, welt­weit al­le Fahr­zeu­ge mit Mo­to­ren der Se­rie EA189 be­tref­fen­de Stra­te­gie­ent­schei­dung han­del­te, die mit er­heb­li­chen Ri­si­ken für den ge­sam­ten Kon­zern und auch mit per­sön­li­chen Haf­tungs­ri­si­ken für die ent­schei­den­den Per­so­nen ver­bun­den war, son­dern auch die Be­deu­tung ge­setz­li­cher Grenz­wer­te und der tech­ni­schen und wirt­schaft­li­chen Mög­lich­kei­ten ih­rer Ein­hal­tung für die Ge­schäfts­tä­tig­keit der Be­klag­ten. We­gen der be­son­de­ren Schwie­rig­kei­ten des Klä­gers, kon­kre­te Tat­sa­chen dar­zu­le­gen, aus de­nen sich die Kennt­nis ei­nes be­stimm­ten Vor­stands­mit­glieds er­gibt, hat das Be­ru­fungs­ge­richt die Ein­las­sung der Be­klag­ten, nach dem der­zei­ti­gen Er­mitt­lungs­stand lä­gen kei­ne Er­kennt­nis­se da­für vor, dass ei­nes ih­rer Vor­stands­mit­glie­der im Sin­ne des Ak­ti­en­rechts an der Ent­wick­lung der Soft­ware be­tei­ligt ge­we­sen sei oder die Ent­wick­lung und Ver­wen­dung der Soft­ware in Auf­trag ge­ge­ben oder da­von ge­wusst ha­be, mit Recht nicht für aus­rei­chend ge­hal­ten. Rechts­feh­ler­frei hat es der Be­klag­ten auf­er­legt mit­zu­tei­len, wel­che Er­mitt­lun­gen mit wel­chem Er­geb­nis sie in­so­weit an­ge­stellt ha­be und über wel­che Er­kennt­nis­se sie in­so­weit ver­fü­ge. Dies wä­re ihr mög­lich und zu­mut­bar ge­we­sen.

[40]   (1) Die Auf­fas­sung der Re­vi­si­on, von der Be­klag­ten kön­ne nicht die (vol­le) Dar­le­gung ei­ner ne­ga­ti­ven Tat­sa­che und auch nicht die Dar­le­gung al­ler ih­rer In­for­ma­tio­nen über die Kennt­nis­se von Mit­ar­bei­tern in Be­zug auf die un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung ver­langt wer­den, steht dem schon des­halb nicht ent­ge­gen, weil das Be­ru­fungs­ge­richt ei­ne sol­che um­fas­sen­de Dar­le­gung nicht ver­langt hat. Die Be­klag­te hat aber nicht ein­mal zu ih­rer da­ma­li­gen Or­ga­ni­sa­ti­ons­struk­tur und Ar­beits­or­ga­ni­sa­ti­on, den da­ma­li­gen in­ter­nen Zu­stän­dig­kei­ten und Ver­ant­wort­lich­kei­ten, den Be­richts­pflich­ten und den von ihr ver­an­lass­ten Er­mitt­lun­gen vor­ge­tra­gen.

[41]   (2) So­weit die Re­vi­si­on meint, die An­sicht des Be­ru­fungs­ge­richts füh­re zu ei­ner un­zu­läs­si­gen Aus­for­schung, ver­kennt sie, dass die Auf­er­le­gung ei­ner se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last zwangs­läu­fig da­mit ein­her­geht, dass die be­las­te­te Par­tei Tat­sa­chen vor­tra­gen muss, von de­nen der Pro­zess­geg­ner an­dern­falls kei­ne Kennt­nis er­langt hät­te oder hät­te er­lan­gen kön­nen. Das wird aber we­gen der aus den ver­fas­sungs­recht­lich ge­schütz­ten Rech­ten auf ein fai­res Ver­fah­ren und auf ef­fek­ti­ven Rechts­schutz fol­gen­den Ver­pflich­tung zu ei­ner fai­ren Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Be­weis­las­ten (vgl. BVerfG [2. Kam­mer des Ers­ten Se­nats], Beschl. v. 18.02.2019 – 1 BvR 2556/17, NJW 2019, 1510 Rn. 12 ff.; BVerfG [3. Kam­mer des Ers­ten Se­nats], Beschl. v. 07.09.2011 – 1 BvR 1460/10, WM 2011, 1946, 1948 = ju­ris Rn. 24; BVerfG [2. Kam­mer des Ers­ten Se­nats], Beschl. v. 06.10.1999 – 1 BvR 2110/93, NJW 2000, 1483, 1484 = ju­ris Rn. 39 ff., 42) nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BGH ins­be­son­de­re dann hin­ge­nom­men, wenn es – wie in den Fall­ge­stal­tun­gen, die den oben zi­tier­ten Ent­schei­dun­gen zu­grun­de lie­gen und auch hier – hin­rei­chen­de An­halts­punk­te für de­lik­ti­sches Ver­hal­ten zu­las­ten des Pro­zess­geg­ners gibt, und die­ser au­ßer­halb des von ihm dar­zu­le­gen­den Ge­sche­hens­ab­laufs steht.

[42]   (3) Zu kurz greift schließ­lich die An­sicht der Re­vi­si­on der Be­klag­ten (vgl. auch OLG Mün­chen, Urt. v. 04.12.2019 – 3 U 2943/19, ju­ris Rn. 41 f., 68 f.; Pfeif­fer, ZIP 2017, 2077, 2079 f.; Heese, JZ 2020, 178, 184 f.), sie tref­fe kei­ne se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last, weil der Klä­ger ih­re da­ma­li­gen Vor­stands­mit­glie­der als Zeu­gen hät­te be­nen­nen kön­nen. Zum ei­nen ver­mengt die Re­vi­si­on in­so­weit un­zu­läs­sig die Dar­le­gungs- und die Be­weis­ebe­ne. Ob Be­weis an­ge­bo­ten und er­ho­ben wer­den muss, rich­tet sich da­nach, ob auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Grund­sät­ze der (se­kun­dä­ren) Dar­le­gungs­last ein Sach­ver­halt als strei­tig oder un­strei­tig an­zu­se­hen ist. Zum an­de­ren wä­re der au­ßer­halb des maß­geb­li­chen Ge­sche­hens ste­hen­de Ge­schä­dig­te folg­te man der An­sicht der Re­vi­si­on schutz­los ge­stellt, wenn er in Be­zug auf ei­ne der han­deln­den Per­so­nen aus­rei­chen­de An­halts­punk­te für ein (mög­li­cher­wei­se) straf­ba­res Ver­hal­ten vor­tra­gen kann, die­se Per­son je­doch na­tur­ge­mäß we­gen der Ge­fahr ei­ner straf­recht­li­chen Ver­fol­gung als Zeu­ge nicht zur Ver­fü­gung steht (§ 384 Nr. 2 ZPO). Das ist mit der aus den ver­fas­sungs­recht­lich ge­schütz­ten Rech­ten auf ein fai­res Ver­fah­ren und auf ef­fek­ti­ven Rechts­schutz fol­gen­den Ver­pflich­tung zu ei­ner fai­ren Ver­tei­lung der Dar­le­gungs- und Be­weis­las­ten (vgl. BVerfG [2. Kam­mer des Ers­ten Se­nats], Beschl. v. 18.02.2019 – 1 BvR 2556/17, NJW 2019, 1510 Rn. 12 ff.; BVerfG [2. Kam­mer des Ers­ten Se­nats], Beschl. v. 06.10.1999 – 1 BvR 2110/93, NJW 2000, 1483, 1484 = ju­ris Rn. 42) nicht zu ver­ein­ba­ren und hat der BGH auch in der Ver­gan­gen­heit im Zu­sam­men­hang mit Sach­ver­hal­ten, in de­nen von ei­ner se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last aus­ge­gan­gen wur­de, nicht an­ge­nom­men (vgl. et­wa BGH, Urt. v. 18.01.2018 – I ZR 150/15, NJW 2018, 2412 Rn. 28).

[43]   c) Der Klä­ger hat im Üb­ri­gen ver­schie­de­ne wei­te­re Per­so­nen be­nannt, die im Rah­men ih­rer klä­ger­seits be­schrie­be­nen Funk­tio­nen in die Ent­wick­lung und Ver­wen­dung der il­le­ga­len Soft­ware ein­ge­bun­den ge­we­sen sei­en. Die Be­klag­te hat sich – ab­ge­se­hen von dem pau­scha­len Ein­wand, dass nach der­zei­ti­gem Er­mitt­lungs­stand kei­ne Er­kennt­nis­se vor­lä­gen, dass ei­nes ih­rer Vor­stands­mit­glie­der im Sin­ne des Ak­ti­en­rechts oder ei­ne Per­son i. S. des § 31 BGB in den Vor­gang ver­wi­ckelt ge­we­sen sei, wo­bei schon of­fen­bleibt, wel­che Per­so­nen da­zu über­haupt be­reits be­fragt wor­den sind – kon­kret be­züg­lich der vom Klä­ger be­nann­ten Per­so­nen da­mit ver­tei­digt, die­se sei­en kei­ne „Or­ga­ne“. Ab­ge­se­hen da­von, dass Letz­te­res für die Re­prä­sen­tan­ten­haf­tung nach § 31 BGB nicht not­wen­dig ist, kä­me ei­ne Haf­tung der Be­klag­ten für das Ver­hal­ten der vom Klä­ger be­nann­ten Per­so­nen je­den­falls nach §§ 826, 831 BGB in Be­tracht. Da­nach haf­tet der Ge­schäfts­herr für ei­nen Ver­rich­tungs­ge­hil­fen, wenn er sich be­züg­lich des­sen Aus­wahl und Über­wa­chung nicht ent­las­ten kann. Für die Fra­ge ei­ner sit­ten­wid­ri­gen Schä­di­gung durch die­se Per­so­nen wür­de letzt­lich nichts grund­sätz­lich an­de­res gel­ten als für die vor­ma­li­gen Lei­ter der Ent­wick­lungs­ab­tei­lung und den Vor­stand.

[44]   3. Oh­ne Rechts­feh­ler hat das Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­men, dass dem Klä­ger durch das sit­ten­wid­ri­ge Ver­hal­ten der Be­klag­ten ein Scha­den ent­stan­den ist (§§ 826, 249 I BGB), der in dem Ab­schluss des Kauf­ver­trags über das be­makel­te Fahr­zeug liegt.

[45]   a) Nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BGH ist ein Scha­den nicht nur dann ge­ge­ben, wenn sich bei dem vor­zu­neh­men­den Ver­gleich der in­fol­ge des haf­tungs­be­grün­den­den Er­eig­nis­ses ein­ge­tre­te­nen Ver­mö­gens­la­ge mit der­je­ni­gen, die oh­ne je­nes Er­eig­nis ein­ge­tre­ten wä­re, ein rech­ne­ri­sches Mi­nus er­gibt. Viel­mehr ist auch dann, wenn die Dif­fe­renz­hy­po­the­se vor­der­grün­dig – wie es die Be­klag­te un­ter Hin­weis auf das im Fe­bru­ar 2017 auf­ge­spiel­te Soft­ware­up­date gel­tend macht – nicht zu ei­nem rech­ne­ri­schen Scha­den führt, die Be­ja­hung ei­nes Ver­mö­gens­scha­dens auf ei­ner an­de­ren Be­ur­tei­lungs­grund­la­ge nicht von vorn­her­ein aus­ge­schlos­sen. Die Dif­fe­renz­hy­po­the­se muss stets ei­ner nor­ma­ti­ven Kon­trol­le un­ter­zo­gen wer­den, weil sie ei­ne wert­neu­tra­le Re­chen­ope­ra­ti­on dar­stellt. Da­bei ist ei­ner­seits das kon­kre­te haf­tungs­be­grün­den­de Er­eig­nis als Haf­tungs­grund­la­ge zu be­rück­sich­ti­gen. An­de­rer­seits ist die dar­auf be­ru­hen­de Ver­mö­gens­min­de­rung un­ter Be­rück­sich­ti­gung al­ler maß­geb­li­chen Um­stän­de so­wie der Ver­kehrs­auf­fas­sung in die Be­trach­tung ein­zu­be­zie­hen. Er­for­der­lich ist al­so ei­ne wer­ten­de Über­prü­fung des an­hand der Dif­fe­renz­hy­po­the­se ge­won­ne­nen Er­geb­nis­ses ge­mes­sen am Schutz­zweck der Haf­tung und an der Aus­gleichs­funk­ti­on des Scha­dens­er­sat­zes (Se­nat, Urt. v. 28.10.2014 – VI ZR 15/14, WM 2014, 2318 Rn. 17 m. w. Nachw).

[46]   Da der Scha­dens­er­satz da­zu dient, den kon­kre­ten Nach­teil des Ge­schä­dig­ten aus­zu­glei­chen, ist der Scha­dens­be­griff im An­satz sub­jekt­be­zo­gen. Wird je­mand durch ein haf­tungs­be­grün­den­des Ver­hal­ten zum Ab­schluss ei­nes Ver­tra­ges ge­bracht, den er sonst nicht ge­schlos­sen hät­te, kann er auch bei ob­jek­ti­ver Wert­hal­tig­keit von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung da­durch ei­nen Ver­mö­gens­scha­den er­lei­den, dass die Leis­tung für sei­ne Zwe­cke nicht voll brauch­bar ist. Die Be­ja­hung ei­nes Ver­mö­gens­scha­dens un­ter die­sem As­pekt setzt al­ler­dings vor­aus, dass die durch den un­er­wünsch­ten Ver­trag er­lang­te Leis­tung nicht nur aus rein sub­jek­tiv will­kür­li­cher Sicht als Scha­den an­ge­se­hen wird, son­dern dass auch die Ver­kehrs­an­schau­ung bei Be­rück­sich­ti­gung der ob­wal­ten­den Um­stän­de den Ver­trags­schluss als un­ver­nünf­tig, den kon­kre­ten Ver­mö­gens­in­ter­es­sen nicht an­ge­mes­sen und da­mit als nach­tei­lig an­sieht (Se­nat, Urt. v. 28.10.2014 – VI ZR 15/14, WM 2014, 2318 Rn. 18 m. w. Nachw.; BGH, Urt. v. 26.09.1997 – V ZR 29/96, NJW 1998, 302, 304 = ju­ris Rn. 28; Heese, Be­ra­tungs­pflich­ten – Ei­ne rechts­wis­sen­schaft­li­che Ab­hand­lung zur Dog­ma­tik der Be­ra­tungs­pflich­ten und zur Haf­tung des Rat­ge­bers im Zi­vil- und Wirt­schafts­recht, 2015, S. 220).

[47]   Im Fall ei­ner sit­ten­wid­ri­gen vor­sätz­li­chen Schä­di­gung dient der Scha­dens­er­satz­an­spruch nicht nur dem Aus­gleich je­der nach­tei­li­gen Ein­wir­kung durch das sit­ten­wid­ri­ge Ver­hal­ten auf die ob­jek­ti­ve Ver­mö­gens­la­ge des Ge­schä­dig­ten. Viel­mehr muss sich der Ge­schä­dig­te auch von ei­ner auf dem sit­ten­wid­ri­gen Ver­hal­ten be­ru­hen­den Be­las­tung mit ei­ner „un­ge­woll­ten“ Ver­pflich­tung wie­der be­frei­en kön­nen. Schon ei­ne sol­che stellt un­ter den dar­ge­leg­ten Vor­aus­set­zun­gen ei­nen ge­mäß § 826 BGB zu er­set­zen­den Scha­den dar (Se­nat, Urt. v. 28.10.2014 – VI ZR 15/14, WM 2014, 2318 Rn. 19 m. w. Nachw.; Urt. v. 21.12.2004 – VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361, 366 ff. = ju­ris Rn. 16; vgl. auch BGH, Urt. v. 19.07.2004 – II ZR 402/02, BGHZ 160, 149, 153 = ju­ris Rn. 41; Stau­din­ger/Oechs­ler, BGB, Neu­be­arb. 2018, § 826 Rn. 149, 149a; Münch­Komm-BGB/Wag­ner, 7. Aufl., § 826 Rn. 41 f.; So­er­gel/Hönn, BGB, 13. Aufl., § 826 Rn. 58; ders., WuB IV A. § 826 BGB 3.05; Mot. II, S. 20 f., zi­tiert bei Mug­dan, Ma­te­ria­li­en zum Bür­ger­li­chen Ge­setz­buch II, S. 11). In­so­weit be­wirkt § 826 BGB ei­nen Schutz der all­ge­mei­nen Hand­lungs­frei­heit und spe­zi­ell des wirt­schaft­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts des Ein­zel­nen (vgl. Se­nat, Urt. v. 19.11.2013 – VI ZR 336/12, NJW 2014, 383 Rn. 28 f.; Urt. v. 21.12.2004 – VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361, 368 = ju­ris Rn. 17; S. Lo­renz, Der Schutz vor dem un­er­wünsch­ten Ver­trag, 1997, S. 385).

[48]   b) Im Streit­fall ist der Klä­ger ver­an­lasst durch das ei­ner arg­lis­ti­gen Täu­schung gleich­ste­hen­de sit­ten­wid­ri­ge Ver­hal­ten der Be­klag­ten ei­ne un­ge­woll­te Ver­pflich­tung ein­ge­gan­gen. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob er ei­nen Ver­mö­gens­scha­den da­durch er­lit­ten hat, dass im Zeit­punkt des Er­werbs des Fahr­zeugs ei­ne ob­jek­ti­ve Wert­hal­tig­keit von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung nicht ge­ge­ben war (§ 249 I BGB), auch wenn da­für an­ge­sichts des zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses vor­han­de­nen ver­deck­ten Sach­man­gels, der zu ei­ner Be­triebs­be­schrän­kung oder -un­ter­sa­gung hät­te füh­ren kön­nen (vgl. BGH, Beschl. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 17 ff.), ei­ni­ges spricht. Denn ein Scha­den ist hier je­den­falls des­halb ein­ge­tre­ten, weil der Ver­trags­schluss nach den oben ge­nann­ten Grund­sät­zen als un­ver­nünf­tig an­zu­se­hen ist. Der Klä­ger hat durch den un­ge­woll­ten Ver­trags­schluss ei­ne Leis­tung er­hal­ten, die für sei­ne Zwe­cke nicht voll brauch­bar war.

[49]   aa) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt, dass der Klä­ger den Kauf­ver­trag in Kennt­nis der il­le­ga­len Ab­schalt­ein­rich­tung nicht ab­ge­schlos­sen hät­te (§ 286 ZPO). Da­bei hat es sei­ner Wür­di­gung ei­nen sich aus der all­ge­mei­nen Le­bens­er­fah­rung und der Art des zu be­ur­tei­len­den Ge­schäfts er­ge­ben­den Er­fah­rungs­satz zu­grun­de ge­legt, wo­nach aus­zu­schlie­ßen ist, dass ein Käu­fer ein Fahr­zeug er­wirbt, dem ei­ne Be­triebs­be­schrän­kung oder -un­ter­sa­gung droht und bei dem im Zeit­punkt des Er­werbs in kei­ner Wei­se ab­seh­bar ist, ob die­ses Pro­blem be­ho­ben wer­den kann. Die Rü­ge der Re­vi­si­on, die­se Ge­fahr hal­te nach der Le­bens­er­fah­rung nicht oh­ne Wei­te­res je­den Käu­fer vom Er­werb ei­nes Fahr­zeugs ab, greift dem­ge­gen­über nicht durch.

[50]   (1) So­weit der Se­nat die Be­weis­wür­di­gung des Be­ru­fungs­ge­richts über­prü­fen kann (vgl. zu den maß­geb­li­chen Grund­sät­zen et­wa BGH, Urt. v. 19.07.2019 – V ZR 255/17, NJW 2019, 3147 Rn. 26 m. w. Nachw.; Urt. v. 24.01.2019 – I ZR 160/17, NJW 2019, 1596 Rn. 25 m. w. Nachw.), ist ein Rechts­feh­ler nicht zu er­ken­nen. Das Ge­richt kann sich die Über­zeu­gung vom Vor­lie­gen be­stimm­ter Tat­sa­chen nach dem Grund­satz der frei­en Be­weis­wür­di­gung auf­grund von In­di­zi­en bil­den. Im Rah­men ei­nes In­di­zi­en­be­wei­ses kön­nen Er­fah­rungs­sät­ze, et­wa Re­geln der all­ge­mei­nen Le­bens­er­fah­rung oder durch be­son­de­re Sach­kun­de er­wor­be­ne Re­geln, et­wa öko­no­mi­sche Er­fah­rungs­sät­ze, Be­deu­tung er­lan­gen. Wäh­rend die Be­weis­wür­di­gung des Tatrich­ters grund­sätz­lich vom Re­vi­si­ons­ge­richt nur ein­ge­schränkt nach­ge­prüft wird, un­ter­lie­gen die Exis­tenz und der In­halt ei­nes Er­fah­rungs­sat­zes und sei­ne An­wen­dung durch den Tatrich­ter der vol­len re­vi­si­ons­ge­richt­li­chen Über­prü­fung (BGH, Urt. v. 11.12.2018 – KZR 26/17, NJW 2019, 661 Rn. 49; Urt. v. 15.01.1993 – V ZR 202/91, NJW-RR 1993, 653 = ju­ris Rn. 6 m. w. Nachw.; BSG, Urt. v. 02.05.2001 – B 2 U 24/00, SozR 3-2200 § 581 Nr. 8, S. 39 f. = ju­ris Rn. 27).

[51]   Der Se­nat tritt dem Be­ru­fungs­ge­richt nach ei­ge­ner Prü­fung im Hin­blick auf den vom Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­me­nen Er­fah­rungs­satz bei. Bei ei­nem zur ei­ge­nen Nut­zung er­wor­be­nen Kraft­fahr­zeug sind des­sen Ge­brauchs­fä­hig­keit und stän­di­ge Ver­füg­bar­keit für den Ei­gen­tü­mer von so gro­ßer Be­deu­tung, dass die vor­über­ge­hen­de Ent­zie­hung ei­nes Kraft­fahr­zeugs auch bei der An­le­gung des ge­bo­te­nen stren­gen Maß­stabs ei­nen Ver­mö­gens­scha­den dar­stellt. Der Ver­lust der Nut­zungs­mög­lich­keit ei­nes Kraft­fahr­zeugs wirkt sich ty­pi­scher­wei­se als sol­cher auf die ma­te­ria­le Grund­la­ge der Le­bens­hal­tung si­gni­fi­kant aus; bei ge­ne­ra­li­sie­ren­der Be­trach­tung er­fol­gen An­schaf­fung und Un­ter­hal­tung ei­nes Kraft­fahr­zeugs in ers­ter Li­nie um des wirt­schaft­li­chen Vor­teils wil­len, der in der Zeit­er­spar­nis liegt (st. Rspr., vgl. et­wa Se­nat, Urt. v. 23.01.2018 – VI ZR 57/17, BGHZ 217, 218 Rn. 5–7 m. w. Nachw). Das recht­fer­tigt nach der all­ge­mei­nen Le­bens­er­fah­rung die An­nah­me, dass ein Käu­fer, der – wie hier der Klä­ger – ein Fahr­zeug zur ei­ge­nen Nut­zung er­wirbt, bei der be­ste­hen­den Ge­fahr ei­ner Be­triebs­be­schrän­kung oder -un­ter­sa­gung von dem Er­werb des Fahr­zeugs ab­ge­se­hen hät­te (vgl. auch Heese, JZ 2020, 178, 182).

[52]   (2) Nach den nicht an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts wies das Fahr­zeug im Zeit­punkt des Er­werbs ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung auf. Da­mit lag – wie be­reits oben aus­ge­führt – ein Sach­ver­halt vor, der – ge­ge­be­nen­falls in Ver­bin­dung mit wei­te­ren Um­stän­den – da­zu füh­ren konn­te, dass die Zu­las­sungs­be­hör­de ei­ne Be­triebs­be­schrän­kung oder -un­ter­sa­gung nach § 5 I FZV vor­nimmt. Zu Recht hat das Be­ru­fungs­ge­richt aus­ge­schlos­sen, dass ein Käu­fer, dem es auf die Ge­brauchs­fä­hig­keit des Kraft­fahr­zeugs wie aus­ge­führt maß­geb­lich an­kommt, ein Fahr­zeug er­wirbt, bei dem ei­ne auch nur abs­trak­te Ge­fahr der Be­triebs­be­schrän­kung oder -un­ter­sa­gung be­steht, wenn gleich­zei­tig un­klar ist, ob über­haupt, wenn ja zu wel­chem Zeit­punkt und wie – vor al­lem oh­ne Nach­teil für den Käu­fer – der Man­gel be­ho­ben wer­den kann.

[53]   bb) Das Fahr­zeug war – wo­von das Be­ru­fungs­ge­richt zu Recht aus­geht und was die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ver­kennt – im Zeit­punkt des Er­werbs für die Zwe­cke des Klä­gers nicht voll brauch­bar, weil es – wie aus­ge­führt – ei­nen ver­deck­ten Sach­man­gel auf­wies, der zu ei­ner Be­triebs­be­schrän­kung oder -un­ter­sa­gung hät­te füh­ren kön­nen (vgl. BGH, Beschl. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 17 ff.; Heese, JZ 2020, 178, 179 ff.; Stau­din­ger/Ruks, NJW 2019, 1179 f.). Die da­ge­gen ge­rich­te­ten Rü­gen der Re­vi­si­on der Be­klag­ten grei­fen nicht durch.

[54]   (1) Für die Fra­ge der Brauch­bar­keit kommt es – an­ders als die Re­vi­si­on meint – nicht le­dig­lich dar­auf an, dass das Fahr­zeug von dem Klä­ger tat­säch­lich ge­nutzt wer­den konn­te und sich die be­ste­hen­de Still­le­gungs­ge­fahr nicht ver­wirk­licht hat. Ein Fahr­zeug ist für die Zwe­cke des­je­ni­gen, der durch ein sit­ten­wid­ri­ges Ver­hal­ten zum Ver­trags­ab­schluss ver­an­lasst wird, dann nicht voll brauch­bar, wenn es aus der Ex-an­te-Sicht des Käu­fers letzt­lich vom Zu­fall ab­hängt, ob der un­er­kannt be­ste­hen­de Man­gel auf­ge­deckt und die Ge­brauchs­fä­hig­keit des Fahr­zeugs in der Fol­ge ein­ge­schränkt wird. Bei Be­rück­sich­ti­gung die­ser Um­stän­de des Ein­zel­falls ist der Er­werb des Fahr­zeugs auch nach der Ver­kehrs­an­schau­ung un­ver­nünf­tig und da­mit für den Klä­ger nach­tei­lig, die Brauch­bar­keit des Fahr­zeugs mit­hin nicht nur aus rein sub­jek­tiv will­kür­li­cher Sicht des Klä­gers ein­ge­schränkt.

[55]   (2) Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on (vgl. auch Wei­ler, NZV 2019, 545, 554) lag nicht le­dig­lich ei­ne Ver­mö­gens­ge­fähr­dung vor. Viel­mehr be­grün­de­te be­reits der (un­ge­woll­te) Ver­trags­ab­schluss ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch. Er war dar­auf ge­rich­tet, so ge­stellt zu wer­den, als ob der Klä­ger den Ver­trag nicht ab­ge­schlos­sen hät­te (vgl. Se­nat, Urt. v. 19.11.2013 – VI ZR 336/12, NJW 2014, 383 Rn. 29; BGH, Urt. v. 10.11.2009 – XI ZR 252/08, BGHZ 183, 112 Rn. 46). Dar­auf, dass die un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung und da­mit die Un­ver­nünf­tig­keit des Ver­trags­schlus­ses erst spä­ter be­kannt wur­de, kommt es für die Ent­ste­hung des Scha­dens nicht an.

[56]   cc) Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on der Be­klag­ten legt das Be­ru­fungs­ge­richt bei sei­ner Be­ur­tei­lung des Scha­dens kei­nen un­rich­ti­gen Zeit­punkt zu­grun­de.

[57]   (1) Bei der kon­kre­ten Scha­dens­be­rech­nung sind grund­sätz­lich al­le ad­äqua­ten Fol­gen des haf­tungs­be­grün­den­den Um­stands bis zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Tat­sa­chen­ver­hand­lung, dem aus pro­zes­sua­len Grün­den letzt­mög­li­chen Be­ur­tei­lungs­zeit­punkt, in die Scha­dens­be­rech­nung ein­zu­be­zie­hen (BGH, Urt. v. 12.07.1996 – V ZR 117/95, BGHZ 133, 246, 252; Urt. v. 02.04.2001 – II ZR 331/99, WM 2001, 2251, 2252 = ju­ris Rn. 15). Da­von ist das Be­ru­fungs­ge­richt, das die­sen Zeit­punkt im Hin­blick auf die von dem Klä­ger ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen be­rück­sich­tigt hat, zu­tref­fend aus­ge­gan­gen.

[58]   (2) Ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on führt dies aber nicht zu ei­ner Ver­rin­ge­rung oder gar ei­nem Ent­fal­len des dem Klä­ger ent­stan­de­nen Scha­dens. Der ge­mäß § 249 I BGB nach den obi­gen Aus­füh­run­gen mit dem Ver­trags­schluss ent­stan­de­ne An­spruch des Klä­gers auf (Rück-)Zah­lung des für das be­makel­te Fahr­zeug ge­zahl­ten Kauf­prei­ses er­lischt nicht, wenn sich der (ob­jek­ti­ve) Wert oder Zu­stand des Fahr­zeugs in der Fol­ge auf­grund neu­er Um­stän­de wie et­wa der Auf­de­ckung des ver­deck­ten Sach­man­gels oder der Durch­füh­rung des Up­dates ver­än­dern (vgl. Se­nat, Urt. v. 19.11.2013 – VI ZR 336/12, NJW 2014, 383 Rn. 28 f.). Dies geht viel­mehr an­ge­sichts des Um­stands, dass das Fahr­zeug Zug um Zug ge­gen (Rück-)Zah­lung der Be­klag­ten zur Ver­fü­gung zu stel­len ist, je­weils zu­las­ten oder zu­guns­ten der Be­klag­ten. Aus die­sem Grund trifft auch die An­sicht der Re­vi­si­on, der Scha­den sei durch das spä­ter durch­ge­führ­te Up­date wie­der ent­fal­len, nicht zu. Der im Ja­nu­ar 2014 un­ter Ver­let­zung des wirt­schaft­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts des Klä­gers sit­ten­wid­rig her­bei­ge­führ­te un­ge­woll­te Ver­trags­schluss, der im Rah­men des § 826 BGB den Scha­den be­grün­det, wird durch das im Fe­bru­ar 2017 – zu­mal an­ge­sichts ei­ner an­de­ren­falls dro­hen­den Be­triebs­un­ter­sa­gung – durch­ge­führ­te Soft­ware­up­date nicht rück­wir­kend zu ei­nem ge­woll­ten Ver­trags­schluss.

[59]   (3) So­weit die Re­vi­si­on der Be­klag­ten un­ter Hin­weis auf die Ent­schei­dun­gen des BGH vom 15.12.1976 (VI­II ZR 97/75, WM 1977, 343 = ju­ris Rn. 19 f.) und vom 01.07.1983 (V ZR 93/82, WM 1983, 1055, 1056 un­ter II 1) schließ­lich meint, es sei ein „Gleich­lauf“ mit der Rück­ab­wick­lung ei­nes Ver­trags nach ei­ner An­fech­tung we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung (§ 123 I BGB) her­zu­stel­len, greift das nicht durch, zu­mal im vor­lie­gen­den Fall zwi­schen den Par­tei­en kein Ver­trags­ver­hält­nis be­stan­den hat. Die An­fech­tung we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung und der Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 826 BGB wei­sen un­ter­schied­li­che Vor­aus­set­zun­gen auf und be­ste­hen ne­ben­ein­an­der (Mug­dan, a. a. O., S. 422). Im Üb­ri­gen ver­stößt nach Auf­fas­sung des Se­nats die Gel­tend­ma­chung des im Fe­bru­ar 2014 ent­stan­de­nen An­spruchs aus § 826 BGB, so ge­stellt zu wer­den, als ob der Kauf­ver­trag nicht ab­ge­schlos­sen wor­den wä­re, auch nach Durch­füh­rung des Soft­ware­up­dates nicht ge­gen Treu und Glau­ben. Die den zi­tier­ten Ent­schei­dun­gen zu­grun­de lie­gen­den Fall­ge­stal­tun­gen sind hier­mit nicht ver­gleich­bar.

[60]   4. Zu Recht hat das Be­ru­fungs­ge­richt auf der Ba­sis der von ihm ge­trof­fe­nen rechts­feh­ler­frei­en Fest­stel­lun­gen ei­nen Schä­di­gungs­vor­satz der han­deln­den Per­so­nen, die nach den ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen Kennt­nis von der sit­ten­wid­ri­gen stra­te­gi­schen Un­ter­neh­mens­ent­schei­dung hat­ten, be­jaht.

[61]   a) Der ge­mäß § 826 BGB er­for­der­li­che Vor­satz ent­hält ein Wis­sens- und ein Wol­lensele­ment. Der Han­deln­de muss die Schä­di­gung des An­spruch­stel­lers ge­kannt bzw. vor­aus­ge­se­hen und in sei­nen Wil­len auf­ge­nom­men, je­den­falls aber für mög­lich ge­hal­ten und bil­li­gend in Kauf ge­nom­men ha­ben. Da­bei braucht der Tä­ter nicht zu wis­sen, wel­che oder wie vie­le Per­so­nen durch sein Ver­hal­ten ge­schä­digt wer­den; viel­mehr reicht aus, dass er die Rich­tung, in der sich sein Ver­hal­ten zum Scha­den ir­gend­wel­cher an­de­rer aus­wir­ken könn­te, und die Art des mög­li­cher­wei­se ein­tre­ten­den Scha­dens vor­aus­ge­se­hen und min­des­tens bil­li­gend in Kauf ge­nom­men hat (st. Rspr., vgl. et­wa BGH, Urt. v. 19.07.2004 – II ZR 402/02, BGHZ 160, 149, 156 = ju­ris Rn. 47 m. w. Nachw.).

[62]   Es ge­nügt nicht, wenn die re­le­van­ten Tat­um­stän­de le­dig­lich ob­jek­tiv er­kenn­bar wa­ren und der Han­deln­de sie hät­te ken­nen kön­nen oder ken­nen müs­sen oder sie sich ihm so­gar hät­ten auf­drän­gen müs­sen; in ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on ist le­dig­lich Fahr­läs­sig­keit ge­ge­ben (Se­nat, Urt. v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 25 m. w. Nachw.; Urt. v. 20.12.2011 – VI ZR 309/10, WM 2012, 260 Rn. 10 m. w. Nachw.). Es kann aber durch­aus ge­recht­fer­tigt sein, im Ein­zel­fall aus dem Wis­sen ei­ner na­tür­li­chen Per­son auf de­ren Wil­len zu schlie­ßen (Se­nat, Urt. v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 26). Aus der Art und Wei­se des sit­ten­wid­ri­gen Han­delns kann sich die Schluss­fol­ge­rung er­ge­ben, dass mit Schä­di­gungs­vor­satz ge­han­delt wor­den ist (BGH, Urt. v. 22.02.2019 – V ZR 244/17, BGHZ 221, 229 = NJW 2019, 3638 Rn. 37 m. w. Nachw.).

[63]   b) Nach die­sen Grund­sät­zen ist es nicht zu be­an­stan­den, dass sich das Be­ru­fungs­ge­richt auf der Grund­la­ge sei­ner rechts­feh­ler­frei ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen von dem (auch) auf die Käu­fer der mit der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ver­se­he­nen Fahr­zeu­ge be­zo­ge­nen Schä­di­gungs­vor­satz der han­deln­den Per­so­nen des vor­ma­li­gen Lei­ters der Ent­wick­lungs­ab­tei­lung und der für die For­schungs- und Ent­wick­lungs­ak­ti­vi­tä­ten der Be­klag­ten ver­ant­wort­li­chen vor­ma­li­gen Vor­stän­de über­zeugt ge­zeigt hat. Da die­se nach den Fest­stel­lun­gen die grund­le­gen­de und mit der be­wuss­ten Täu­schung des Kraft­fahrt-Bun­des­amts ver­bun­de­ne stra­te­gi­sche Ent­schei­dung in Be­zug auf die Ent­wick­lung und Ver­wen­dung der un­zu­läs­si­gen Soft­ware je­den­falls kann­ten und jah­re­lang um­setz­ten, ist schon nach der Le­bens­er­fah­rung da­von aus­zu­ge­hen, dass ih­nen als für die zen­tra­le Auf­ga­be der Ent­wick­lung und des In­ver­kehr­brin­gens der Fahr­zeu­ge zu­stän­di­gem Or­gan oder ver­fas­sungs­mä­ßi­gem Ver­tre­ter (§ 31 BGB) be­wusst war, in Kennt­nis des Ri­si­kos ei­ner Be­triebs­be­schrän­kung oder -un­ter­sa­gung der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge wer­de nie­mand oh­ne ei­nen er­heb­li­chen, dies be­rück­sich­ti­gen­den Ab­schlag vom Kauf­preis ein da­mit be­las­te­tes Fahr­zeug er­wer­ben. So­weit die Re­vi­si­on der Be­klag­ten Letz­te­res in Zwei­fel zieht, wird auf die Aus­füh­run­gen oben un­ter 3 b aa ver­wie­sen. Dass sie da­bei dar­auf ver­traut ha­ben mö­gen, das sit­ten­wid­ri­ge Han­deln wer­de nicht auf­ge­deckt wer­den, schließt den Vor­satz ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on der Be­klag­ten nicht aus, weil der Scha­den im un­ge­woll­ten Ver­trags­schluss, nicht da­ge­gen in ei­ner et­wai­gen Be­triebs­un­ter­sa­gung liegt. Auch in­so­weit wird auf die Aus­füh­run­gen oben un­ter 3 b ver­wie­sen.

[64]   5. Zu Recht hat das Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­men, dass sich der Klä­ger im We­ge des Vor­teils­aus­gleichs die von ihm ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen an­rech­nen las­sen muss. Die von der Re­vi­si­on des Klä­gers da­ge­gen er­ho­be­nen Rü­gen grei­fen nicht durch.

[65]   a) Nach den von der Recht­spre­chung im Be­reich des Scha­dens­er­satz­rechts ent­wi­ckel­ten Grund­sät­zen der Vor­teils­aus­glei­chung sind dem Ge­schä­dig­ten in ge­wis­sem Um­fang die­je­ni­gen Vor­tei­le zu­zu­rech­nen, die ihm in ad­äqua­tem Zu­sam­men­hang mit dem Scha­dens­er­eig­nis zu­ge­flos­sen sind. Es soll ein ge­rech­ter Aus­gleich zwi­schen den bei ei­nem Scha­dens­fall wi­der­strei­ten­den In­ter­es­sen her­bei­ge­führt wer­den. Der Ge­schä­dig­te darf ei­ner­seits im Hin­blick auf das scha­dens­er­satz­recht­li­che Be­rei­che­rungs­ver­bot nicht bes­ser ge­stellt wer­den, als er oh­ne das schä­di­gen­de Er­eig­nis stün­de. An­de­rer­seits sind nur die­je­ni­gen durch das Scha­dens­er­eig­nis be­ding­ten Vor­tei­le auf den Scha­dens­er­satz­an­spruch an­zu­rech­nen, de­ren An­rech­nung mit dem je­wei­li­gen Zweck des Er­satz­an­spruchs über­ein­stimmt, al­so dem Ge­schä­dig­ten zu­mut­bar ist und den Schä­di­ger nicht un­an­ge­mes­sen ent­las­tet (st. Rspr., vgl. et­wa BGH, Urt. v. 06.08.2019 – X ZR 165/18, ju­ris Rn. 9; Urt. v. 30.09.2014 – X ZR 126/13, NJW 2015, 553 Rn. 14 m. w. Nachw.; Se­nat, Beschl. v. 01.06.2010 – VI ZR 346/08, NJW-RR 2010, 1683 Rn. 17 m. w. Nachw.; Urt. v. 10.12.1985 – VI ZR 31/85, NJW 1986, 983 = ju­ris Rn. 14).

[66]   b) Die Grund­sät­ze der Vor­teils­aus­glei­chung gel­ten auch für ei­nen An­spruch aus sit­ten­wid­ri­ger vor­sätz­li­cher Schä­di­gung ge­mäß § 826 BGB (Se­nat, Urt. v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15, WM 2016, 1975 Rn. 6, 29; Urt. v. 28.10.2014 – VI ZR 15/14, WM 2014, 2318 Rn. 37 ff.; vgl. auch BGH, Urt. v. 17.05.1995 – VI­II ZR 70/94, NJW 1995, 2159, 2161 = ju­ris Rn. 21–23; Urt. v. 14.10.1971 – VII ZR 313/69, BGHZ 57, 137, 139 = ju­ris Rn. 15; Urt. v. 16.10.1963 – VI­II ZR 97/62, NJW 1964, 39 = ju­ris Rn. 11; Urt. v. 02.07.1962 – VI­II ZR 12/61, NJW 1962, 1909 = ju­ris Rn. 5; Urt. v. 29.10.1959 – VI­II ZR 125/58, NJW 1960, 237). Das er­kennt der Klä­ger im Grund­satz an, nach­dem er der Be­klag­ten Zug um Zug die Über­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs an­ge­bo­ten hat. Die Rü­ge der Re­vi­si­on des Klä­gers, es er­schei­ne un­bil­lig, dass die Be­klag­te aus der (wei­te­ren) Nut­zung des nur auf dem Prüf­stand die maß­geb­li­chen Schad­stoff­grenz­wer­te ein­hal­ten­den Fahr­zeugs ei­nen Vor­teil zie­he, dies sei fer­ner auch dem Ge­schä­dig­ten un­zu­mut­bar (vgl. auch J. Bruns, NJW 2019, 801, 804 f.; ders., NJW 2020, 508 ff.; Heese, NJW 2019, 257, 261 f.; v. Mir­bach, MDR 2020, 129 ff.; Stau­din­ger, NJW 2020, 641 ff.; Klöhn, ZIP 2020, 341, 343 ff.), nicht zu­letzt, weil es ei­nen An­reiz zur Ver­fah­rens­ver­zö­ge­rung dar­stel­le, greift nicht durch.

[67]   aa) Die Re­vi­si­on des Klä­gers weist zwar zu Recht dar­auf hin, dass das De­liktsrecht auch prä­ven­tiv wirkt (vgl. BGH, Urt. v. 28.06.2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn. 62). Es ist aber nicht ge­bo­ten, im Hin­blick auf die sich als nütz­li­che Fol­ge aus der Kom­pen­sa­ti­on er­ge­ben­de Prä­ven­ti­on die Vor­teils­aus­glei­chung grund­sätz­lich aus­zu­schlie­ßen; an­de­ren­falls wür­de der Er­satz­an­spruch in die Nä­he ei­nes dem deut­schen Recht frem­den Straf­scha­dens­er­sat­zes ge­rückt (BGH, Urt. v. 28.06.2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn. 62).).

[68]   bb) Ob es – wie die Re­vi­si­on des Klä­gers meint – tat­säch­lich im In­ter­es­se der Be­klag­ten lag, das vor­lie­gen­de Ver­fah­ren zu ver­zö­gern, ist oh­ne Be­deu­tung. Denn ei­ne sol­che – klä­ger­seits le­dig­lich pau­schal be­haup­te­te – Ver­zö­ge­rung hät­te grund­sätz­lich nicht zur Fol­ge, dass der Klä­ger die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen nicht her­aus­zu­ge­ben bräuch­te. Ab­ge­se­hen da­von muss­te die Be­klag­te auch mit ei­ner mög­li­chen Ver­ur­tei­lung zur Zah­lung von Pro­zess­zin­sen in Hö­he von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz aus der Kla­ge­for­de­rung rech­nen. Ob der Wert der durch den Klä­ger ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen den zu zah­len­den Zins letzt­lich über­stei­gen wür­de, war für sie nicht vor­her­seh­bar.

[69]   cc) So­weit die Re­vi­si­on des Klä­gers meint, dem Vor­teils­aus­gleich ste­he für die Zeit, nach­dem die Be­klag­te im Herbst 2017 die an­ge­bo­te­ne Rück­nah­me des Fahr­zeugs nicht ak­zep­tiert ha­be, die Scha­dens­min­de­rungs­pflicht des Ge­schä­dig­ten nach § 254 II 1 BGB ent­ge­gen, weil der Klä­ger das Fahr­zeug hät­te still­le­gen und der Be­klag­ten statt­des­sen Miet­wa­gen- oder Ta­xi­kos­ten in Rech­nung stel­len kön­nen, greift das nicht durch.

[70]   Un­rich­tig ist be­reits die An­nah­me ei­nes sol­chen Er­satz­an­spruchs. Die­ser wä­re auf das Er­fül­lungs­in­ter­es­se ge­rich­tet, das die Be­klag­te dem Klä­ger nicht schul­det (vgl. Se­nat, Urt. v. 18.01.2011 – VI ZR 325/09, BGHZ 188, 78 Rn. 8–11 m. w. Nachw.). Im Üb­ri­gen hat das Kraft­fahrt-Bun­des­amt den Be­trieb des Fahr­zeugs nach Ent­fer­nung der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­vor­rich­tung durch das ge­neh­mig­te Soft­ware­up­date frei­ge­ge­ben (vgl. nur VGH Mann­heim, Beschl. v. 03.02.2020 – 10 S 625/19, ju­ris Rn. 1, 2, 14; VGH Mün­chen, Urt. v. 22.10.2019 – 11 BV 19.823, ju­ris Rn. 2, 11, 26, 28, 34, 36; VGH Kas­sel, Beschl. v. 20.03.2019 – 2 B 261/19, NVwZ 2019, 1297 Rn. 9 f.; je­weils zu ei­nem Die­sel­mo­tor der Bau­rei­he EA189). Ent­schied der Klä­ger sich für die ihm zu­mut­ba­re Nut­zung, sind nach den oben an­ge­führ­ten Grund­sät­zen die dar­aus ge­zo­ge­nen Vor­tei­le aus­zu­glei­chen.

[71]   dd) Die­sem Er­geb­nis steht auch nicht die sich aus § 817 Satz 2 BGB er­ge­ben­de Wer­tung ent­ge­gen. Der Aus­nah­me­cha­rak­ter der Vor­schrift ver­bie­tet es, ihr ei­nen über das Be­rei­che­rungs­recht hin­aus­rei­chen­den all­ge­mei­nen Rechts­ge­dan­ken zu ent­neh­men und das Rück­for­de­rungs­ver­bot auf an­de­re als be­rei­che­rungs­recht­li­che An­sprü­che aus­zu­deh­nen (BGH, Urt. v. 09.10.1991 – VI­II ZR 19/91, NJW 1992, 310, 311 = ju­ris Rn. 24 m. w. Nachw.). Die von der Re­vi­si­on in die­sem Zu­sam­men­hang wei­ter an­ge­spro­che­nen Nor­men und Rechts­grund­sät­ze aus un­ter­schied­li­chen Rechts­ge­bie­ten au­ßer­halb des De­liktsrechts wie et­wa §§ 346 ff., § 393, § 814 BGB be­tref­fen an­de­re Fall­kon­stel­la­tio­nen und be­sa­gen für die Fra­ge der An­rech­nung der vom Klä­ger ge­zo­ge­nen Nut­zungs­vor­tei­le auf sei­nen An­spruch aus § 826 BGB nichts.

[72]   c) So­weit die Re­vi­si­on des Klä­gers schließ­lich meint, je­den­falls sei ei­ne Vor­teils­aus­glei­chung im Rah­men ei­nes dem Klä­ger ne­ben dem An­spruch aus § 826 BGB zu­ste­hen­den Scha­dens­er­satz­an­spruchs aus § 823 II BGB i. V. mit § 6 I, § 27 I EG-FGV aus­ge­schlos­sen, ver­mag ihr auch das nicht zum Er­folg zu ver­hel­fen.

[73]   aa) Ei­ne Rechts­norm ist ein Schutz­ge­setz i. S. des § 823 II BGB, wenn sie zu­min­dest auch da­zu die­nen soll, den Ein­zel­nen oder ein­zel­ne Per­so­nen­krei­se ge­gen die Ver­let­zung ei­nes be­stimm­ten Rechts­guts zu schüt­zen. Da­für kommt es nicht auf die Wir­kung, son­dern auf In­halt und Zweck des Ge­set­zes so­wie dar­auf an, ob der Ge­setz­ge­ber bei Er­lass des Ge­set­zes ge­ra­de ei­nen Rechts­schutz, wie er we­gen der be­haup­te­ten Ver­let­zung in An­spruch ge­nom­men wird, zu­guns­ten von Ein­zel­per­so­nen oder be­stimm­ten Per­so­nen­krei­sen ge­wollt oder doch mit­ge­wollt hat. Es ge­nügt, dass die Norm auch das In­ter­es­se des Ein­zel­nen schüt­zen soll, mag sie auch in ers­ter Li­nie das­je­ni­ge der All­ge­mein­heit im Au­ge ha­ben. Nicht aus­rei­chend ist aber, dass der In­di­vi­du­al­schutz durch Be­fol­gung der Norm nur als ihr Re­flex ob­jek­tiv er­reicht wird; er muss viel­mehr im Auf­ga­ben­be­reich der Norm lie­gen. Au­ßer­dem muss die Schaf­fung ei­nes in­di­vi­du­el­len Scha­dens­er­satz­an­spruchs sinn­voll und im Lich­te des haf­tungs­recht­li­chen Ge­samt­sys­tems trag­bar er­schei­nen, wo­bei in um­fas­sen­der Wür­di­gung des ge­sam­ten Re­ge­lungs­zu­sam­men­hangs, in den die Norm ge­stellt ist, zu prü­fen ist, ob es in der Ten­denz des Ge­setz­ge­bers lie­gen konn­te, an die Ver­let­zung des ge­schütz­ten In­ter­es­ses die de­lik­ti­sche Ein­stands­pflicht des da­ge­gen Ver­sto­ßen­den mit al­len da­mit zu­guns­ten des Ge­schä­dig­ten ge­ge­be­nen Haf­tungs- und Be­wei­ser­leich­te­run­gen zu knüp­fen (st. Rspr., vgl. nur Se­nat, Urt. v. 23.07.2019 – VI ZR 307/18, NJW 2019, 3003 Rn. 12 f. m. w. Nachw.; BGH, Urt. v. 27.02.2020 – VII ZR 151/18, ju­ris Rn. 34 m. w. Nachw.). Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 823 II BGB setzt schließ­lich wei­ter vor­aus, dass sich im kon­kre­ten Scha­den die Ge­fahr ver­wirk­licht hat, vor der die be­tref­fen­de Norm schüt­zen soll­te. Der ein­ge­tre­te­ne Scha­den muss al­so in den sach­li­chen Schutz­be­reich der Norm fal­len. Wei­ter muss der kon­kret Ge­schä­dig­te vom per­sön­li­chen Schutz­be­reich der ver­letz­ten Norm er­fasst sein und zum Kreis der­je­ni­gen Per­so­nen ge­hö­ren, de­ren Schutz die ver­letz­te Norm be­zweckt (Se­nat, Urt. v. 23.07.2019 – VI ZR 307/18, NJW 2019, 3003 Rn. 14 m. w. Nachw.; BGH, Urt. v. 27.02.2020 – VII ZR 151/18, ju­ris Rn. 34 m. w. Nachw.).

[74]   bb) Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen im Hin­blick auf den von dem Klä­ger gel­tend ge­mach­ten Scha­den of­fen­sicht­lich nicht vor. Die zur voll­stän­di­gen Har­mo­ni­sie­rung der tech­ni­schen An­for­de­run­gen für Fahr­zeu­ge er­las­se­nen Rechts­ak­te der Eu­ro­päi­schen Uni­on zie­len vor al­lem auf ei­ne ho­he Ver­kehrs­si­cher­heit, ho­hen Ge­sund­heits- und Um­welt­schutz, ra­tio­nel­le En­er­gie­nut­zung und wirk­sa­men Schutz vor un­be­fug­ter Be­nut­zung, Er­wä­gungs­grün­de 2, 3, 14, 17 und 23 der Richt­li­nie 2007/46/EG. Wie be­reits aus­ge­führt, hat der In­ha­ber der EG-Typ­ge­neh­mi­gung ge­mäß § 6 I EG-FGV für je­des dem ge­neh­mig­ten Typ ent­spre­chen­de Fahr­zeug ei­ne Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung nach Art. XVI­II i. V. mit An­hang IX der Richt­li­nie 2007/46/EG aus­zu­stel­len und dem Fahr­zeug bei­zu­fü­gen. Neue Fahr­zeu­ge, für die ei­ne Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung vor­ge­schrie­ben ist, dür­fen ge­mäß § 27 I EG-FGV im In­land zur Ver­wen­dung im Stra­ßen­ver­kehr nur feil­ge­bo­ten, ver­äu­ßert oder in Ver­kehr ge­bracht wer­den, wenn sie mit ei­ner gül­ti­gen Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung ver­se­hen sind.

[75]   Die Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung stellt nach dem Er­wä­gungs­grund 0 des An­hangs IX der Richt­li­nie 2007/46/EG in der Fas­sung der VO 385/2009/EG ei­ne Er­klä­rung des Fahr­zeug­her­stel­lers dar, in der er dem Fahr­zeug­käu­fer ver­si­chert, dass das von ihm er­wor­be­ne Fahr­zeug zum Zeit­punkt sei­ner Her­stel­lung mit den in der Eu­ro­päi­schen Uni­on gel­ten­den Rechts­vor­schrif­ten über­ein­stimmt. Sie soll au­ßer­dem den zu­stän­di­gen Be­hör­den der Mit­glied­staa­ten er­mög­li­chen, Fahr­zeu­ge zu­zu­las­sen, oh­ne vom An­trag­stel­ler zu­sätz­li­che tech­ni­sche Un­ter­la­gen an­for­dern zu müs­sen. Dem­entspre­chend ist bei erst­ma­li­ger Zu­las­sung (Erst­zu­las­sung) der Nach­weis, dass das Fahr­zeug ei­nem Typ ent­spricht, für den ei­ne EG-Typ­ge­neh­mi­gung vor­liegt, durch Vor­la­ge der Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung zu füh­ren, § 6 III 1 FZV.

[76]   Es kann hier da­hin­ste­hen, wel­che Rechts­be­deu­tung die Über­ein­stim­mungs­er­klä­rung hat (vgl. Schrö­der, DVBl 2017, 1193, 1195 ff.), ob sie – wie der Klä­ger meint – nicht gül­tig war, und ob § 6 I, § 27 I EG-FGV i. V. mit Art. XVI­II der Richt­li­nie 2007/46/EG nach Zweck und In­halt auch da­zu die­nen sol­len, das In­ter­es­se des Käu­fers ei­nes Neu­wa­gens an der (zü­gi­gen) Erst­zu­las­sung oder das­je­ni­ge des Käu­fers ei­nes Ge­braucht­wa­gens an dem Fort­be­stand der Be­triebs­er­laub­nis zu schüt­zen, § 5 I, § 3 I 2 FZV i. V. mit § 25 II und III EG-FGV (vgl. auch OLG Braun­schweig, Urt. v. 19.02.2019 – 7 U 134/17, ZIP 2019, 815, 822 ff.; LG Stutt­gart, EuGH-Vor­la­ge v. 13.03.2020 – 3 O 31/20, ju­ris Rn. 161 ff.; Artz/Har­ke, NJW 2017, 3409, 3413; Arm­brüs­ter, ZIP 2019, 837, 839 ff.; zu §§ 20 ff. StV­ZO: Se­nat, Urt. v. 17.10.1978 – VI ZR 236/75, WM 1979, 17, 18 = ju­ris Rn. 15). Der Klä­ger – Käu­fer ei­nes ge­brauch­ten, nach wie vor zu­ge­las­se­nen Fahr­zeugs – ver­langt von der Be­klag­ten näm­lich nicht et­wa Er­stat­tung von Schä­den, die ihm durch ei­ne ver­zö­ger­te Erst­zu­las­sung oder auch durch das auf­grund der Ne­ben­be­stim­mun­gen zu der Typ­ge­neh­mi­gung er­for­der­lich ge­wor­de­ne Soft­ware­up­date ent­stan­den sei­en. In­halt sei­nes Vor­wurfs ist viel­mehr, dass er von der Be­klag­ten zu der Über­nah­me ei­ner un­ge­woll­ten Ver­bind­lich­keit ver­an­lasst wor­den sei; dem­entspre­chend ver­langt er von der Be­klag­ten die Er­stat­tung des von ihm an den Ver­käu­fer ent­rich­te­ten Kauf­prei­ses. Aus die­sem Vor­wurf kann der Klä­ger aber in Be­zug auf § 823 II BGB i. V. mit § 6 I, § 27 I EG-FGV nichts für sich her­lei­ten. Das In­ter­es­se, nicht zur Ein­ge­hung ei­ner un­ge­woll­ten Ver­bind­lich­keit ver­an­lasst zu wer­den, liegt nicht im Auf­ga­ben­be­reich der Norm. Die Re­vi­si­on des Klä­gers zeigt kei­ne An­halts­punk­te da­für auf, dass der Ge­setz- und Ver­ord­nungs­ge­ber mit den ge­nann­ten Vor­schrif­ten (auch) ei­nen Schutz der all­ge­mei­nen Hand­lungs­frei­heit und spe­zi­ell des wirt­schaft­li­chen Selbst­be­stim­mungs­rechts der ein­zel­nen Käu­fer be­zweck­te und an die (auch fahr­läs­si­ge) Er­tei­lung ei­ner in­halt­lich un­rich­ti­gen Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung ei­nen ge­gen den Her­stel­ler ge­rich­te­ten An­spruch auf (Rück-)Ab­wick­lung ei­nes mit ei­nem Drit­ten ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trags hät­te knüp­fen wol­len; sol­che sind auch nicht er­sicht­lich. Schon gar nicht er­sicht­lich ist im Üb­ri­gen, dass die ent­spre­chen­den Re­ge­lun­gen im Rah­men des de­lik­ti­schen Scha­dens­rechts nach §§ 823 ff. BGB ei­nen Vor­teils­aus­gleich aus­schlie­ßen. Das Ge­mein­schafts­recht hin­dert die na­tio­na­len Ge­rich­te nicht dar­an, da­für Sor­ge zu tra­gen, dass der Schutz der ge­mein­schafts­recht­lich ge­währ­leis­te­ten Rech­te nicht zu ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Be­rei­che­rung des An­spruchs­be­rech­tig­ten führt (vgl. nur EuGH, Urt. v. 13.07.2006 – C-295/04 bis C-298/04, ECLI:EU:C:2006:461 = EuZW 2006, 529 Rn. 94 m. w. Nachw.). In­so­weit ist es mit dem uni­ons­recht­li­chen Ef­fi­zi­enz­ge­bot ver­ein­bar, nach den Grund­sät­zen der Vor­teils­aus­glei­chung ei­nen Er­satz­an­spruch zu ver­sa­gen, der zu ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Be­rei­che­rung füh­ren wür­de (vgl. nur BGH, Urt. v. 28.06.2011 – KZR 75/10, BGHZ 190, 145 Rn. 63 m. w. Nachw. zum Kar­tell­scha­dens­er­satz).

[77]   cc) Ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen an den Ge­richts­hof der Eu­ro­päi­schen Uni­on (Art. 267 III AEUV) we­gen der Aus­le­gung der ge­nann­ten Vor­schrif­ten ist ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on des Klä­gers nicht ver­an­lasst. Ein Vor­ab­ent­schei­dungs­er­su­chen ist er­for­der­lich, wenn sich ei­ne ent­schei­dungs­er­heb­li­che und der ein­heit­li­chen Aus­le­gung be­dür­fen­de Fra­ge des Uni­ons­rechts stellt. Das ist hier nicht der Fall. Die Rechts­la­ge ist im Hin­blick auf § 6 I, § 27 I EG-FGV wie dar­ge­stellt von vorn­her­ein ein­deu­tig („ac­te clair“, vgl. EuGH, Urt. v. 06.10.1982 – 283/81, Slg. 1982, 3415 = ECLI:EU:C:1982:335 = NJW 1983, 1257, 1258 – CIL­FIT; BVerfG, Beschl. v. 28.08.2014 – 2 BvR 2639/09, NVwZ 2015, 52 Rn. 35).

[78]   6. Schließ­lich ist die Hö­he der von dem Be­ru­fungs­ge­richt be­rück­sich­tig­ten Nut­zungs­ent­schä­di­gung re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den. Die von bei­den Par­tei­en da­ge­gen er­ho­be­nen Rü­gen grei­fen nicht durch.

[79]   a) Die Be­mes­sung der Hö­he des Scha­dens­er­satz­an­spruchs ist in ers­ter Li­nie Sa­che des nach § 287 ZPO be­son­ders frei­ge­stell­ten Tatrich­ters. Sie ist re­vi­si­ons­recht­lich nur dar­auf­hin über­prüf­bar, ob der Tatrich­ter er­heb­li­ches Vor­brin­gen der Par­tei­en un­be­rück­sich­tigt ge­las­sen, Rechts­grund­sät­ze der Scha­dens­be­mes­sung ver­kannt, we­sent­li­che Be­mes­sungs­fak­to­ren au­ßer Be­tracht ge­las­sen oder sei­ner Schät­zung un­rich­ti­ge Maß­stä­be zu­grun­de ge­legt hat. Es ist ins­be­son­de­re nicht Auf­ga­be des Re­vi­si­ons­ge­richts, dem Tatrich­ter ei­ne be­stimm­te Be­rech­nungs­me­tho­de vor­zu­schrei­ben (st. Rspr., vgl. et­wa Se­nat, Urt. v. 17.12.2019 – VI ZR 315/18, VersR 2020, 373 Rn. 12 m. w. Nachw.; spe­zi­ell zur Vor­teils­aus­glei­chung vgl. auch BGH, Urt. v. 23.09.2014 – XI ZR 215/13, BKR 2015, 339 Rn. 39 m. w. Nachw.).

[80]   b) Sol­che Feh­ler zei­gen die Re­vi­sio­nen nicht auf und sind auch nicht er­sicht­lich. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die von dem Klä­ger ge­zo­ge­nen Vor­tei­le ge­mäß § 287 ZPO ge­schätzt, in­dem es den von dem Klä­ger ge­zahl­ten Brut­to­kauf­preis (31.490 €) für das Fahr­zeug durch die vor­aus­sicht­li­che Rest­lauf­leis­tung im Er­werbs­zeit­punkt (280.000 km) ge­teilt und die­sen Wert mit den ge­fah­re­nen Ki­lo­me­tern (52.229) mul­ti­pli­ziert hat (vgl. BGH, Beschl. v. 09.12.2014 – VI­II ZR 196/14, SP 2015, 277, 278 = ju­ris Rn. 3; Urt. v. 17.05.1995 – VI­II ZR 70/94, NJW 1995, 2159, 2161 = ju­ris Rn. 23; Wa­cker­b­arth, NJW 2018, 1713 ff.).

[81]   aa) Dem Ein­wand der Re­vi­si­on des Klä­gers, der Nut­zungs­wert sei zu hoch ver­an­schlagt, weil das nicht den Vor­schrif­ten ent­spre­chen­de Fahr­zeug nicht hät­te in Be­trieb ge­nom­men wer­den dür­fen, ist kein Er­folg be­schie­den (vgl. auch Har­ke, VuR 2017, 83, 91 f.; Fer­vers/Gsell, NJW 2020, 1393, 1395). Im Rah­men der Vor­teils­aus­glei­chung kommt es auf die aus dem er­wor­be­nen Fahr­zeug (tat­säch­lich) ge­zo­ge­nen Vor­tei­le an. Die­se lie­gen dar­in, dass der Klä­ger das Fahr­zeug ge­nutzt hat. Dar­auf, ob es hät­te in Be­trieb ge­nom­men wer­den dür­fen, kommt es nicht an.

[82]   bb) So­weit die Re­vi­si­on der Be­klag­ten un­ter Hin­weis auf die Ent­schei­dung des BGH vom 02.07.1962 – VI­II ZR 12/61, NJW 1962, 1909, 1910 = ju­ris Rn. 7 (vgl. auch OLG Frank­furt a. M., Beschl. v. 25.09.2019 – 17 U 45/19, BeckRS 2019, 22222 Rn. 42) – rügt, es kom­me bei der Be­rech­nung der ge­zo­ge­nen Vor­tei­le nicht auf das von dem Klä­ger er­wor­be­ne Fahr­zeug, son­dern dar­auf an, wel­che Nach­tei­le der Klä­ger er­lit­ten hät­te, wenn er ein an­de­res Fahr­zeug er­wor­ben und ge­nutzt hät­te (vgl. auch Fer­vers/Gsell, NJW 2020, 1393), zeigt sie ei­nen re­vi­si­ons­recht­lich be­acht­li­chen Feh­ler nicht auf. In der der dor­ti­gen Ent­schei­dung zu­grun­de lie­gen­den Fall­ge­stal­tung konn­te die Schät­zung der an­zu­rech­nen­den Vor­tei­le un­ter Zu­grun­de­le­gung ei­nes hy­po­the­ti­schen Kaufs des­je­ni­gen Fahr­zeugs er­fol­gen, das der Klä­ger auf­grund der arg­lis­ti­gen Täu­schung zu er­wer­ben ge­glaubt hat­te (Neu­wa­gen des Jah­res 1955 an­statt Ge­braucht­wa­gen des Jah­res 1954). Das kommt hier schon des­halb nicht in Be­tracht, weil der Er­werb ei­nes Fahr­zeugs des hier streit­ge­gen­ständ­li­chen Mo­dells oh­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung nicht mög­lich war. Vor die­sem Hin­ter­grund ist die von dem Be­ru­fungs­ge­richt in zu­läs­si­ger Aus­übung des ihm im Rah­men des § 287 ZPO zu­ste­hen­den Er­mes­sens (vgl. Se­nat, Urt. v. 17.09.2019 – VI ZR 396/18, NJW 2020, 236 Rn. 13 m. w. Nachw.) ge­wähl­te Me­tho­de der Schät­zung der dem Klä­ger ent­stan­de­nen Vor­tei­le nicht zu be­an­stan­den. Sie ba­siert auf dem Kauf des tat­säch­lich er­wor­be­nen Fahr­zeugs und stellt mit­hin un­mit­tel­bar auf das schä­di­gen­de Er­eig­nis ab. Da­bei be­rück­sich­tigt sie ei­ner­seits die dem Klä­ger zu­ge­flos­se­nen Nut­zungs­vor­tei­le und an­de­rer­seits über den wert­bil­den­den Fak­tor der Lauf­leis­tung auch den Wert­ver­lust des Fahr­zeugs.

[83]   cc) Mit der pau­scha­len Be­haup­tung, die An­nah­me ei­ner Ge­samt­lauf­leis­tung von 300.000 km sei rea­li­täts­fremd, und der Rü­ge, die Er­wä­gun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts sei­en nicht über­zeu­gend, zeigt die Be­klag­te ei­nen re­vi­si­ons­recht­lich er­heb­li­chen Feh­ler nicht auf. Über­gan­ge­nen Vor­trag da­hin, dass und aus wel­chen kon­kre­ten Grün­den ein VW Sha­ran 2.0 TDI Match ei­ne Ge­samt­lauf­leis­tung von 300.000 km in der Re­gel nicht er­rei­che, macht die Re­vi­si­on der Be­klag­ten nicht gel­tend. Im Üb­ri­gen hat das Be­ru­fungs­ge­richt – von der Re­vi­si­on in­so­weit nicht an­ge­grif­fen – auch dar­auf ab­ge­stellt, dass das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug als Groß­raum-Van auf ei­ne um­fang­rei­che und ro­bus­te Nut­zung aus­ge­legt sei.

[84]   II. So­weit die Re­vi­si­on der Be­klag­ten in Be­zug auf die Ne­ben­punk­te der Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs (§§ 293 ff. BGB), des Zins­zeit­raums in Be­zug auf die Haupt­for­de­rung (§ 291 BGB) und der vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten ge­ring­fü­gig er­folg­reich ist, war das Be­ru­fungs­ur­teil zu kor­ri­gie­ren und das kla­ge­ab­wei­sen­de Ur­teil des Land­ge­richts in­so­weit wie­der­her­zu­stel­len (§§ 562 I, 563 III ZPO). Im Ein­zel­nen:

[85]   1. Zu Recht rügt die Re­vi­si­on der Be­klag­ten, dass das Be­ru­fungs­ge­richt den An­nah­me­ver­zug nicht hät­te fest­stel­len dür­fen. Der Klä­ger hat der Be­klag­ten im Hin­blick dar­auf, dass er in dem Schrei­ben vom 15.09.2017 die Er­stat­tung des ge­sam­ten Kauf­prei­ses in Hö­he von 31.490 € ver­langt und sich noch bis in die Re­vi­si­ons­in­stanz ge­gen die An­rech­nung des Nut­zungs­er­sat­zes ge­wehrt hat, die Über­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs nicht zu den Be­din­gun­gen an­ge­bo­ten, von de­nen er sie im Hin­blick auf den im We­ge der Vor­teils­aus­glei­chung ge­schul­de­ten und vom Kauf­preis in Ab­zug zu brin­gen­den Nut­zungs­er­satz hät­te ab­hän­gig ma­chen dür­fen. Er hat da­mit durch­gän­gig die Zah­lung ei­nes deut­lich hö­he­ren Be­trags ver­langt, als er hät­te be­an­spru­chen kön­nen. Ein zur Be­grün­dung von An­nah­me­ver­zug auf­sei­ten der Be­klag­ten ge­eig­ne­tes An­ge­bot ist un­ter die­sen Um­stän­den nicht ge­ge­ben (vgl. BGH, Urt. v. 20.07.2005 – VI­II ZR 275/04, ju­ris Rn. 30, in­so­weit nicht voll­stän­dig in BGHZ 163, 381, 390 ab­ge­druckt; vgl. auch Nie­mey­er/Kö­nig, NJW 2013, 3213, 3214 un­ter II).

[86]   2. Glei­ches gilt in Be­zug auf die Be­grün­dung des Schuld­ner­ver­zugs hin­sicht­lich der Kauf­prei­ser­stat­tung (§ 286 II Nr. 3 BGB), weil der Schuld­ner nur in Ver­zug ge­ra­ten kann, wenn der Gläu­bi­ger die ihm ob­lie­gen­de Ge­gen­leis­tung ord­nungs­ge­mäß an­bie­tet (vgl. BGH, Urt. v. 20.07.2005 – VI­II ZR 275/04, BGHZ 163, 381, 390 = ju­ris Rn. 30)

[87]   3. Zu Recht weist die Re­vi­si­on der Be­klag­ten fer­ner dar­auf hin, dass die von dem Be­ru­fungs­ge­richt aus­ge­wor­fe­nen vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten um den Be­trag von 116,03 € zu min­dern sind, nach­dem ei­ne 1,3-fa­che Ge­schäfts­ge­bühr zu­züg­lich der Kos­ten­pau­scha­le und Um­satz­steu­er (Nr. 2300 und Nr. 7002 VV RVG) bei ei­nem nach den Fest­stel­lun­gen an­zu­set­zen­den Ge­gen­stands­wert bis 30.000 € vor­ge­richt­li­che Kos­ten nicht in Hö­he von 1.474,89 €, son­dern in Hö­he von 1.358,86 € er­gibt. Das Ur­teil war in Be­zug auf die­se Ne­ben­for­de­rung zu kor­ri­gie­ren.