OLG Bran­den­burg, Ur­teil vom 18.03.2020 – 4 U 53/19

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin kauf­te von der Be­klag­ten am 28.09.2013 ei­nen am 15.08.2013 erst­zu­ge­las­se­nen Pkw mit ei­ner Lauf­leis­tung von 50 km. Den Kauf­preis in Hö­he von 25.200 € fi­nan­zier­te die Klä­ge­rin teil­wei­se – in Hö­he von 17.200 € – über ein Dar­le­hen.

Nach­dem der Klä­ge­rin das Fahr­zeug am 05.10.2013 über­ge­ben wor­den war, rüg­te die Klä­ge­rin mehr­fach Män­gel. Die Be­klag­te nahm dar­auf­hin Re­pa­ra­tu­ren an dem Pkw vor, und zwar im Ju­ni 2014, in der Zeit vom 23.07. bis zum 30.07.2014, vom 23.09. bis zum 29.09.2014, vom 02.10. bis zum 16.10.2014, vom 11.11. bis zum 14.11.2014, am 19.11.2014, in der Zeit vom 01.04. bis zum 22.04.2015 und schließ­lich in der Zeit vom 02.07. bis zum 06.07.2015. Auf ei­ne an­schlie­ßen­de wei­te­re Män­gel­rü­ge der Klä­ge­rin hin lehn­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 08.07.2015 je­de wei­te­re Ge­währ­leis­tung ab. Die Klä­ge­rin er­klär­te des­halb un­ter dem 02.09.2015 den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag und for­der­te die Be­klag­te zur Zah­lung von 26.432,93 € Zug um Zug ge­gen Rück­ge­währ des Fahr­zeugs auf.

Das Land­ge­richt hat die Be­klag­te mit Ur­teil vom 22.03.2019 un­ter Kla­ge­ab­wei­sung im Üb­ri­gen ver­ur­teilt, an die Klä­ge­rin 20.471,57 € nebst Zin­sen Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs zu zah­len und der Klä­ge­rin vor­ge­richt­lich ent­stan­de­ne Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 1.613,16 € nebst Zin­sen zu er­stat­ten. Au­ßer­dem hat es den An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten fest­ge­stellt.

Ge­gen die­ses Ur­teil ha­ben so­wohl die Klä­ge­rin als auch die Streit­hel­fe­rin der Be­klag­ten Be­ru­fung ein­ge­legt.

Die Klä­ge­rin meint, sie ha­be auch An­spruch auf Er­stat­tung von Fi­nan­zie­rungs­kos­ten (653,64 €) und der Kos­ten für ei­ne Ga­ran­tie­ver­län­ge­rung (976 €), weil es sich bei die­sen Kos­ten um ver­geb­li­che Auf­wen­dun­gen i. S. von § 284 BGB han­de­le. Hin­sicht­lich der Fi­nan­zie­rungs­kos­ten fol­ge ein Er­stat­tungs­an­spruch zu­dem aus § 347 II 2 BGB. Die Kos­ten für ein Pri­vat­gut­ach­ten in Hö­he von 1.961,89 € ha­be ihr die Be­klag­te ge­mäß § 439 II BGB zu er­stat­ten. Be­züg­lich die­ser Kos­ten sei sie, die Klä­ge­rin, ak­tiv­le­gi­ti­miert, ob­wohl sich dar­auf ei­ne in ers­ter In­stanz vor­ge­leg­ten Ab­tre­tungs­er­klä­rung ih­res Rechts­schutz­ver­si­che­rers irr­tüm­lich nicht er­streckt ha­be. Ab­ge­se­hen da­von, dass die Be­klag­te ha­be die Ak­tiv­le­gi­ti­ma­ti­on nicht be­strit­ten ha­be, hät­te sie, die Klä­ge­rin, be­reits in ers­ter In­stanz ei­ne be­rich­tig­te Ab­tre­tungs­er­klä­rung vor­legt, wenn ihr das Land­ge­richt den ge­bo­te­nen Hin­weis er­teilt hät­te. Bei der Be­rech­nung der der Be­klag­ten zu­ste­hen­den Nut­zungs­ent­schä­di­gung müs­se ei­ne zu er­war­ten­de Ge­samt­lauf­leis­tung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs von 250.000 km an­ge­setzt wer­den, so­dass die Ent­schä­di­gung le­dig­lich 4.807 € be­tra­ge.

Die Be­klag­te und ih­re Streit­hel­fe­rin ma­chen ins­be­son­de­re gel­tend, dass Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che der Klä­ge­rin be­reits ver­jährt ge­we­sen sei­en, als die­se den Rück­tritt er­klärt ha­be. Je­den­falls aber ha­be das Fahr­zeug der Klä­ge­rin im Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung kei­ne re­le­van­ten Män­gel auf­ge­wie­sen. Das von der Klä­ge­rin ein­ge­hol­te Pri­vat­gut­ach­ten ha­be ge­ra­de nicht be­stä­tigt, dass – wie die Klä­ge­rin be­haup­te – das Dop­pel­kupp­lungs­ge­trie­be un­ge­wöhn­li­che Ge­räu­sche ver­ur­sa­che. Zwar ha­be der ge­richt­lich be­stell­te Sach­ver­stän­di­ge W aus­weis­lich sei­nes Erst­gut­ach­tens vom 25.08.2016 Ge­räu­sche wahr­ge­nom­men. Dies wer­de je­doch durch die den Gut­ach­ten bei­ge­füg­te CD nicht be­stä­tigt. Viel­mehr sei­en auf die­ser CD nur üb­li­che Be­triebs­ge­räu­sche auf­ge­zeich­net. Dies hät­te das Land­ge­richt in ei­ner Ge­samt­wür­di­gung be­rück­sich­ti­gen müs­sen, ob­wohl es das Erst­gut­ach­ten – zu Recht – nicht ver­wer­tet ha­be. Aus­weis­lich sei­nes Gut­ach­tens vom 15.12.2016 ha­be der Sach­ver­stän­di­ge die von der Klä­ge­rin re­kla­mier­ten Ge­räu­sche nicht ve­ri­fi­zie­ren kön­nen. Das Land­ge­richt hät­te des­halb die Kla­ge ab­wei­sen müs­sen, statt ver­fah­rens­feh­ler­haft ein wei­te­res Gut­ach­ten ein­zu­ho­len. Die von dem Sach­ver­stän­di­gen für die­ses am 01.09.2018 er­stat­te­te Gut­ach­ten her­an­ge­zo­ge­nen Ver­gleichs­fahr­zeu­ge sei­en tat­säch­lich nicht mit dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw ver­gleich­bar, da sie nicht das glei­che Bau­jahr und die glei­che Lauf­leis­tung auf­ge­wie­sen hät­ten. Zu­dem ha­be der Sach­ver­stän­di­ge kei­ne Ur­sa­che des von ihm an­geb­lich ver­nom­me­nen Klap­perns an­ge­ben kön­nen; schon des­halb feh­le es in­so­weit an fehl­ge­schla­ge­nen Nach­bes­se­rungs­ver­su­chen. Es sei auch nicht nach­voll­zieh­bar, wel­che Ge­räu­sche der Sach­ver­stän­di­ge für nor­mal und wel­che er für un­ge­wöhn­lich hal­te, da er sei­ne Fest­stel­lun­gen bloß „nach Ge­hör“ ge­trof­fen, aber kei­ne Mes­sun­gen vor­ge­nom­men ha­be. Auch ha­be der Sach­ver­stän­di­ge nicht be­rück­sich­tigt, dass un­ter­schied­li­che Fahr­zeu­ge un­ter­schied­li­che Grund­ge­räu­sche von sich gä­ben. Frag­wür­dig sei zu­dem, dass der Sach­ver­stän­di­ge die Ge­räusch­ent­wick­lung auf ei­ner Rüt­tel­stre­cke und nicht auf ei­ner nor­ma­len Fahr­bahn un­ter­sucht ha­be. Un­ge­wöhn­li­che Ge­räu­sche – so mei­nen die Be­klag­te und ih­re Streit­hel­fe­rin – sei­en im Üb­ri­gen nur ein Kom­fort­man­gel.

Das Rechts­mit­tel der Klä­ge­rin hat­te über­wie­gend, das der Streit­hel­fe­rin der Be­klag­ten nur teil­wei­se Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … 1. Die Be­ru­fung der Streit­hel­fe­rin ist zu­läs­sig, da sie für die von ihr un­ter­stütz­te Haupt­par­tei – die Be­klag­te – ge­mäß §§ 66 II, 67 ZPO Rechts­mit­tel ein­le­gen kann (vgl. BGH, Beschl. v. 23.08.2016 – VI­II ZB 96/15, ju­ris Rn. 14 ff.), und zwar auch, wenn die un­ter­stütz­te Par­tei – wie hier – selbst kei­nen Ge­brauch da­von macht (BGH, Beschl. v. 20.08.2013 – IX ZB 2/12, NJW-RR 2013, 1400 Rn. 4; Be­ckOK-ZPO/Dress­ler, 35. Edi­ti­on, § 67 Rn. 11).

Ob­wohl die Streit­hel­fe­rin ihr Rechts­mit­tel als An­schluss­be­ru­fung be­zeich­net hat, ist die­ses als Be­ru­fung aus­zu­le­gen, da im Zwei­fel das­je­ni­ge ge­wollt ist, was nach den Maß­stä­ben der Rechts­ord­nung ver­nünf­tig ist und der wohl­ver­stan­de­nen In­ter­es­sen­la­ge ent­spricht (vgl. BGH, Beschl. v. 29.03.2011 – VI­II ZB 25/10, NJW 2011, 1455 Rn. 9). Hier ist die „An­schluss­be­ru­fung“ am 26.04.2019 per Fax noch in­ner­halb der Be­ru­fungs­frist ein­ge­legt wor­den. Da der ge­wähl­ten Über­sen­dungs­art al­lein vor dem Hin­ter­grund ei­ner selbst­stän­di­gen Be­ru­fung Be­deu­tung zu­kommt (s. BGH, Beschl. v. 29.03.2011 – VI­II ZB 25/10, NJW 2011, 1455 Rn. 11), ist die „An­schluss­be­ru­fung“ in ei­ne Be­ru­fung um­zu­deu­ten.

2. Die Klä­ge­rin hat ge­gen die Be­klag­te ei­nen An­spruch auf Zah­lung von 23.806,38 € Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs ge­mäß §§ 346 I, 437 Nr. 2 Fall 1, § 323 I BGB.

a) Das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ist man­gel­haft. Da­von ist der Se­nat nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me über­zeugt. Der Sach­ver­stän­di­ge hat in sei­nem Gut­ach­ten vom 01.09.2018 fest­ge­stellt, dass beim Be­fah­ren ei­ner mit Kopf­stein be­fes­tig­ten Fahr­bahn mit ei­ner kon­stan­ten Ge­schwin­dig­keit von 20 bis 30 km/h auch oh­ne Schalt­vor­gän­ge al­lein durch die Er­schüt­te­run­gen so­wohl von in­nen als auch von au­ßen lau­te und un­ge­wöhn­li­che me­tal­li­sche Klap­per­ge­räu­sche zu hö­ren sind. Da­bei wa­ren die­se Ge­räu­sche bei gleich­mä­ßi­ger Fahrt für ei­nen au­ßen ste­hen­den Be­trach­ter zum Teil noch vor dem Mo­tor­ge­räusch zu ver­neh­men. Die­se lau­ten und klap­pern­den Ge­räu­sche wa­ren au­ßer­dem bei Gang­wech­seln (auch auf ebe­ner Fahr­bahn) wahr­nehm­bar, wes­halb der Sach­ver­stän­di­ge die­se be­dingt durch die Schalt­vor­gän­ge ein­deu­tig dem Ge­trie­be zu­ord­net. Die Ge­räusch­ent­wick­lung führt der Sach­ver­stän­di­ge mit ho­her Wahr­schein­lich­keit dar­auf zu­rück, dass durch die Ge­trie­be­elek­tro­nik be­reits der nächs­te Gang ein­ge­legt, aber nicht kraft­schlüs­sig ver­bun­den wird. Da­durch könn­ten die Zahn­rä­der zu Schwin­gun­gen an­ge­regt wer­den und ent­spre­chen­de Ge­räu­sche ver­ur­sa­chen.

Hier­zu hat er auch Ver­gleichs­fahr­zeu­ge her­an­ge­zo­gen, die ähn­lich dem im Klä­ger­fahr­zeug ver­bau­te Dop­pel­kupp­lungs­ge­trie­be (tro­cken) auf­wei­sen, aber kei­ne bzw. kei­ne un­ge­wöhn­li­chen, dem Ge­trie­be zu­zu­ord­nen­den Ge­räu­sche beim Schal­ten ent­wi­ckel­ten. Dass die her­an­ge­zo­ge­nen Fahr­zeu­ge ei­ne deut­li­che ge­rin­ge­re Lauf­leis­tung ha­ben, steht der Ver­gleich­bar­keit nicht ent­ge­gen. Denn die Klä­ge­rin hat die durch den Sach­ver­stän­di­gen fest­ge­stell­ten Ge­räu­sche be­reits im Ju­ni 2014 mo­niert. Am 23.09. und am 02.10.2014 gab die Klä­ge­rin das Fahr­zeug der Be­klag­ten er­neut zur Über­prü­fung we­gen des von ihr re­kla­mier­ten Mo­tor­ras­selns bzw. der Klap­per­ge­räu­sche bei Schalt­vor­gän­gen nach län­ge­rer Fahrt. Zu letz­te­rem Zeit­punkt wies das Fahr­zeug ei­ne ähn­li­che Lauf­leis­tung – näm­lich 19.651 km – wie die Ver­gleichs­fahr­zeu­ge auf (19.860 km, 6.879 km bzw. 10.867 km) auf.

Dass der von der Klä­ge­rin be­auf­tra­ge Pri­vat­gut­ach­ter die auf­fäl­li­gen Ge­räu­sche des Ge­trie­bes nicht fest­ge­stellt hat, er­schüt­tert das Be­wei­s­er­geb­nis nicht. Denn der Pri­vat­gut­ach­ter hat das Fahr­zeug in der Zeit vom 17.12. bis zum 22.12.2014 Pro­be ge­fah­ren. Der ge­richt­lich be­stell­te Sach­ver­stän­di­ge W hat bei sei­nen am 06.12.2016 durch­ge­führ­ten Test­fahr­ten auch kei­ne auf­fäl­li­gen, son­dern nur leich­te me­tal­li­sche Klap­per­ge­räu­sche und ein Kla­cken wahr­neh­men kön­nen, die er als nor­mal ein­stuf­te. Dies hat der Sach­ver­stän­di­ge in sei­nem Er­gän­zungs­gut­ach­ten vom 01.09.2018 über­zeu­gend dar­auf zu­rück­ge­führt, dass bei nied­ri­ge­ren Tem­pe­ra­tu­ren die Vis­ko­si­tät des Ge­trie­be­öls we­sent­lich nied­ri­ger ist und auch die wei­te­ren Ma­te­ri­al­ei­gen­schaf­ten sich ver­än­dern, wes­halb die Klap­per­ge­räu­sche nur bei hö­he­ren Tem­pe­ra­tu­ren aus­ge­löst wer­den. We­gen der Be­son­der­heit des spo­ra­di­schen Auf­tre­tens des Man­gel­sym­ptoms war auch die Ein­ho­lung des zwei­ten Er­gän­zungs­gut­ach­tens nicht ver­fah­rens­feh­ler­haft. Das Pri­vat­gut­ach­ten wi­der­spricht dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me so­mit nicht.

Die Ge­räu­sche hat der Sach­ver­stän­di­ge auf­grund ih­rer Art und In­ten­si­tät über­zeu­gend we­der als nor­mal noch als dem Stand der Tech­nik ent­spre­chend ge­wer­tet. Dass er dies nur mit­tels sei­ner Sin­nes­or­ga­ne und auf­grund sei­ner Er­fah­rung als Kfz-Sach­ver­stän­di­ger so ein­schätzt und kei­ne Schall­mes­sun­gen vor­ge­nom­men hat, ver­mag die Über­zeu­gungs­kraft sei­ner Be­wer­tung nicht zu er­schüt­tern. Denn es geht hier nicht um die Ein­hal­tung be­stimm­ter Schall­gren­zen, son­dern dar­um, in­wie­fern die Lärm­ent­wick­lung ei­nen Man­gel des Fahr­zeugs nach dem Stand der Tech­nik dar­stellt. Je­den­falls nimmt nicht nur die Klä­ge­rin et­wa auf­grund ei­ner sub­jek­tiv er­höh­ten Emp­find­lich­keit, son­dern auch der er­fah­re­ne Sach­ver­stän­di­ge die Ge­räu­sche als anor­mal wahr. Et­was Ge­gen­tei­li­ges lässt sich der dem Erst­gut­ach­ten vom 25.08.2016 als An­la­ge 1 bei­ge­füg­ten CD ent­ge­gen der An­sicht der Streit­hel­fe­rin und der Be­klag­ten nicht ent­neh­men. Das Erst­gut­ach­ten ist ana­log § 357 I ZPO be­reits nicht ver­wert­bar, weil der Streit­hel­fe­rin und der Be­klag­ten von dem Sach­ver­stän­di­gen nicht er­mög­licht wur­de, den durch­ge­führ­ten Pro­be­fahr­ten bei­zu­woh­nen, was bei­de auch erst­in­stanz­lich ge­rügt ha­ben. Un­ter­bleibt die Be­nach­rich­ti­gung der Par­tei­en von der Orts­be­sich­ti­gung, führ­te dies re­gel­mä­ßig zur Un­ver­wert­bar­keit des dar­auf ba­sie­ren­den Gut­ach­tens und zur Er­for­der­lich­keit ei­ner ver­fah­rens­feh­ler­frei­en Wie­der­ho­lung der Be­weis­er­he­bung (BVerwG, Beschl. v. 12.04.2006 – 8 B 91/05, ju­ris Rn. 6; Zöl­ler/Gre­ger, ZPO, 33. Aufl., § 357 Rn. 6). Die man­geln­de Ver­wert­bar­keit er­fasst hier auch die Ton­auf­nah­men auf der CD. Maß­geb­lich sind des­halb hier nur die in Wie­der­ho­lung der Be­weis­auf­nah­me er­stat­te­ten Gut­ach­ten vom 15.12.2016 und vom 01.09.2018, de­nen je­weils auf Ton­trä­gern do­ku­men­tier­te Ton­auf­nah­men bei­ge­fügt sind. Hier­bei ist aber zu be­rück­sich­ti­gen, dass die­se die tat­säch­li­che Wahr­neh­mung nicht ex­akt wie­der­ge­ben, wor­auf der Sach­ver­stän­di­ge in sei­nem Gut­ach­ten vom 01.09.2018 hin­ge­wie­sen hat. In­so­fern kommt es nicht ent­schei­dend dar­auf an, wie ein Hö­rer, der nicht am Orts­ter­min zu­ge­gen war, die Ton­do­ku­men­ta­tio­nen wahr­nimmt.

Die von dem Sach­ver­stän­di­gen fest­ge­stell­ten, zur Über­zeu­gung des Se­nats nicht dem Stand der Tech­nik ent­spre­chen­den auf­fäl­li­gen Ge­räu­sche des Ge­trie­bes kön­nen bei den Fahr­zeug­in­sas­sen be­rech­tig­ter­wei­se ein Ge­fühl der Un­si­cher­heit her­vor­ru­fen und stel­len al­lein des­we­gen ei­nen er­heb­li­chen Man­gel dar (vgl. hier­zu OLG Frank­furt a. M., Urt. v. 28.02.2013 – 3 U 18/12, ju­ris Rn. 13).

b) Der Man­gel lag auch be­reits bei Ge­fahr­über­gang am 05.10.2014 vor. Da­von ist hier auf­grund des zeit­li­chen Ab­laufs und der Art des Man­gels aus­zu­ge­hen. Die Klä­ge­rin hat die auf­fäl­li­gen Rat­ter- und Klap­per­ge­räu­sche, die aus­weis­lich des Gut­ach­tens in Ab­hän­gig­keit von hö­he­ren Au­ßen­tem­pe­ra­tu­ren auf­tre­ten, be­reits in dem ers­ten Som­mer nach der im Ok­to­ber 2013 er­folg­ten Über­ga­be re­kla­miert, was auch zu meh­re­ren Nach­bes­se­rungs­ver­su­chen sei­tens der Be­klag­ten führ­te. Dies er­folg­te zwar au­ßer­halb der sechs­mo­na­ti­gen Frist des § 476 BGB a.F., die am 05.04.2014 en­de­te, so­dass von Ge­set­zes we­gen kei­ne Ver­mu­tung zu­guns­ten der Klä­ge­rin greift, dass der der Man­gel­sym­pto­ma­tik zu­grun­de lie­gen­de Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­lag. Al­ler­dings rüh­ren die auf­fäl­li­gen Rat­ter- und Klap­per­ge­räu­sche nach der sach­ver­stän­di­gen Ein­schät­zung mit ho­her Wahr­schein­lich­keit von ei­ner nicht kraft­schlüs­si­gen Ver­bin­dung der Zahn­rä­der in dem Ge­trie­be her, je­den­falls sind sie me­cha­ni­scher Na­tur. Dass die­ser nur we­ni­ge Mo­na­te nach der Über­ga­be in Er­schei­nung ge­tre­te­ne Man­gel durch Ver­schleiß oder durch ei­ne un­sach­ge­mä­ße Be­hand­lung sei­tens der Klä­ge­rin ent­stan­den ist, kommt nicht ernst­haft in Be­tracht (zu ei­ner ver­gleich­ba­ren tat­säch­li­chen Ver­mu­tung sie­he BGH, Urt. v. 09.03.2011 – VI­II ZR 266/09, NJW 2011, 1664 Rn. 16).

c) Die wei­te­ren Vor­aus­set­zun­gen für den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag ge­mäß § 323 und § 440 BGB lie­gen vor. In­so­weit wird auf die zu­tref­fen­den Aus­füh­run­gen des Land­ge­richts Be­zug ge­nom­men.

d) Schließ­lich ist der An­spruch der Klä­ge­rin auch nicht ver­jährt. Ge­mäß § 438 IV 1 BGB i. V. mit § 218 I 1 BGB ist der Rück­tritt we­gen nicht ver­trags­ge­mäß er­brach­ter Leis­tung un­wirk­sam, wenn der An­spruch auf die Leis­tung oder der Nach­er­fül­lungs­an­spruch ver­jährt ist und der Schuld­ner sich hier­auf be­ruft. Dem­entspre­chend kommt es nach § 218 I 1 BGB für die Recht­zei­tig­keit des Rück­tritts dar­auf an, dass der Rück­tritt er­klärt wird, be­vor der An­spruch auf die Leis­tung oder der et­wai­ge Nach­er­fül­lungs­an­spruch ver­jährt ist. Maß­ge­bend ist mit­hin der Zeit­punkt der Aus­übung des Ge­stal­tungs­rechts, nicht da­ge­gen der Zeit­punkt der ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung von An­sprü­chen aus dem durch den Rück­tritt ent­ste­hen­den Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis nach §§ 346 ff. BGB (BGH, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, BGHZ 168, 64 = NJW 2006, 2839 Rn. 26). Der An­spruch auf die Leis­tung und den Nach­er­fül­lungs­an­spruch ver­jährt ge­mäß § 438 I Nr. 3, II BGB in­ner­halb von zwei Jah­ren ab Ab­lie­fe­rung der Sa­che, hier al­so am 05.10.2015. Da­mit ist der am 02.09.2015 er­klär­te Rück­tritt noch recht­zei­tig er­folgt. Der streit­ge­gen­ständ­li­che An­spruch aus § 346 I BGB un­ter­liegt der drei­jäh­ri­gen Ver­jäh­rungs­frist nach §§ 195, 199 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 29.04.2015 – VI­II ZR 180/14, BGHZ 205, 151 = NJW 2015, 2106 Rn. 16), die hier am 31.12.2018 en­de­te und zum Zeit­punkt der Zu­stel­lung der Kla­ge am 21.10.2015 noch nicht ab­ge­lau­fen war.

e) Auf­grund des wirk­sa­men Rück­tritts hat die Klä­ge­rin ei­nen An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses von 25.200 € Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs.

Die­ser An­spruch ist um den Nut­zungs­er­satz­an­spruch der Be­klag­ten ge­mäß § 346 I, II 1 Nr. 1 BGB zu kür­zen, der sich nach der üb­li­chen For­mel ${\frac{\text{Brut­to­kauf­preis}\times\text{Fahr­leis­tung}}{\text{vor­aus­sicht­li­che Rest­lauf­leis­tung}}}$ (vgl. Eg­gert, in: Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 14. Aufl., Rn. 3563). Die vor­aus­sicht­li­che Rest­lauf­leis­tung ist nach § 287 ZPO zu schät­zen (Eg­gert, in: Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3568), wo­bei auf die typ­spe­zi­fi­sche Ge­samt­lauf­leis­tung ab­ge­stellt wer­den kann (Eg­gert, in: Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3571). Auch in An­be­tracht der Recht­spre­chung zu ver­gleich­ba­ren Fahr­zeu­gen (s. die Recht­spre­chungs­über­sicht bei Eg­gert, in: Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3574) schätzt der Se­nat die Ge­samt­lauf­leis­tung des Pkw auf 250.000 km. Auf die­ser Grund­la­ge er­rech­net sich ein Nut­zungs­er­satz­an­spruch der Be­klag­ten in Hö­he von $\left({\frac{\text{25.200 €}\times\text{(51.000 km − 888 km)}}{\text{(250.000 km − 50 km)}}}\right) = \text{5.006,20 €}$ [rich­tig wohl: 5.052,30 €].

f) Die Klä­ge­rin hat auch An­spruch auf Er­stat­tung der Kos­ten des Pri­vat­gut­ach­tens in Hö­he von 1.961,89 € ge­mäß § 439 II BGB (vgl. BGH, Urt, v. 30.04.2014 – VI­II ZR 275/13, BGHZ 201, 83 = NJW 2014, 2351 Rn. 15).

Für die Gel­tend­ma­chung des An­spruchs ist sie ak­tiv­le­gi­ti­miert, nach­dem sie mit der Be­ru­fungs­be­grün­dung die Ab­tre­tungs­er­klä­rung ih­rer Rechts­schutz­ver­si­che­rung vom 08.05.2019 vor­ge­legt hat. Die erst in der Be­ru­fungs­in­stanz vor­ge­leg­te Ab­tre­tungs­er­klä­rung ist auch als neu­es An­griffs­mit­tel ge­mäß § 531 II 1 Nr. 3 ZPO zu­zu­las­sen. Es be­ruht nicht auf Nach­läs­sig­keit, dass die Klä­ge­rin die Ab­tre­tung erst im zwei­ten Rechts­zug gel­tend macht. Denn die Ab­tre­tung ist erst nach der münd­li­chen Ver­hand­lung in ers­ter In­stanz er­folgt. In der Be­ru­fungs­in­stanz zu be­rück­sich­ti­gen sind al­le Tat­sa­chen, die erst nach der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung ers­ter In­stanz ent­stan­den sind (BGH, Urt. v. 17.05.2011 – X ZR 77/10, NJW-RR 2012, 110 Rn. 12, 14; Ball, in: Mu­sielak/Voit, ZPO, 16. Aufl., § 531 Rn. 19).

Die Ein­ho­lung des Pri­vat­gut­ach­tens war auch zum Zweck der Nach­er­fül­lung er­for­der­lich. Der Sach­ver­stän­di­ge hat in dem Gut­ach­ten Män­gel fest­ge­stellt, wor­auf­hin die Be­klag­te den Wa­gen er­neut in der Zeit vom 01.04. bis zum 22.04.2015 re­pa­riert hat. So­weit der Pri­vat­gut­ach­ter den streit­ge­gen­ständ­li­chen Man­gel des Ge­trie­bes nicht fest­stel­len konn­te, be­ruh­te dies dar­auf, dass die­ser jah­res­zeit­be­dingt bei der Pro­be­fahrt nicht in Er­schei­nung ge­tre­ten ist, und nicht dar­auf, dass der Man­gel nicht vor­lag, wie be­reits aus­ge­führt.

g) Die Klä­ge­rin hat au­ßer­dem An­spruch auf Er­stat­tung der Kre­dit­kos­ten – al­ler­dings nur in Hö­he von 522,91 € – und der Kos­ten für die Ga­ran­tie­ver­län­ge­rung in Hö­he von 976 € ge­mäß § 284 BGB.

Ent­ge­gen der An­sicht des Land­ge­richts kann der Käu­fer auch im Fall des Rück­tritts Er­satz ver­geb­li­cher Auf­wen­dun­gen nach § 284 BGB ver­lan­gen, wie sich aus § 325 BGB er­gibt (BGH, Urt. v. 20.07.2005 – VI­II ZR 275/04, BGHZ 163, 381, 385 = ju­ris Rn. 13; Urt. v. 15.04.2015 – VI­II ZR 80/14, NJW 2015, 1669 Rn. 24; OLG Bran­den­burg, Urt. v. 27.11.2018 – 3 U 15/18, ju­ris Rn. 47).

Vor­aus­set­zung für ei­nen An­spruch nach § 284 BGB ist das Be­ste­hen ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs nach §§ 280 I, II, 281 BGB. Die Vor­aus­set­zun­gen sind hier er­füllt, da die Be­klag­te durch die man­gel­haf­te Lie­fe­rung ih­re Leis­tungs­pflicht nicht er­füllt und die Klä­ge­rin der Be­klag­ten mehr­fach ver­geb­lich Ge­le­gen­heit zur Nach­bes­se­rung ge­ge­ben hat, wel­che die Be­klag­te schließ­lich ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert hat. Das Ver­schul­den der Be­klag­ten wird in die­sem Zu­sam­men­hang ge­setz­lich ver­mu­tet (§ 280 I 2 BGB, Eg­gert, in: Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3835).

Die von der Klä­ge­rin am 07.08.2015 er­wor­be­ne Ga­ran­tie­ver­län­ge­rung ist auch ei­ne er­stat­tungs­fä­hi­ge ver­geb­li­che Auf­wen­dung. Denn die Klä­ge­rin hat die­se im Ver­trau­en auf die Leis­tung ge­macht und durf­te die­se auch bil­li­ger­wei­se ma­chen. Sie ging zwar am 07.08.2015 be­reits von der Man­gel­haf­tig­keit des Fahr­zeugs aus, glaub­te aber, die­se im We­ge der Ga­ran­tie bei ei­nem an­de­ren [Ver­trags­händ­ler] ab­stel­len las­sen zu kön­nen, um da­durch ei­ne Kla­ge zu ver­mei­den. Die­se Auf­wen­dung hat sich erst als wirt­schaft­lich und tat­säch­lich nutz­los her­aus­ge­stellt, nach­dem die Streit­hel­fe­rin ih­re Ver­trags­werk­stät­ten an­ge­wie­sen hat­te, kei­ne Nach­bes­se­run­gen und Re­pa­ra­tu­ren an dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug vor­zu­neh­men, wie sich aus der von der Klä­ge­rin vor­ge­leg­ten E-Mail des Au­to­hau­ses A in P. vom 20.08.2015 er­gibt.

Auch die Fi­nan­zie­rungs­kos­ten sind er­stat­tungs­fä­hi­ge ver­geb­li­che Auf­wen­dun­gen (vgl. OLG Mün­chen, Urt. v. 06.09.2006 – 20 U 1860/06, ju­ris Rn. 40 f.). Die­se sind al­ler­dings um 20 % zu kür­zen, weil die Klä­ge­rin mit dem Fahr­zeug 50.062 km ge­fah­ren ist, so­dass in­so­weit die Fi­nan­zie­rung nicht ver­geb­lich war (vgl. hier­zu KG, Urt. v. 26.09.2018 – 4 U 77/18, BeckRS 2019, 22712 Rn. 168; Eg­gert, in: Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3848). Die Fahr­leis­tung von 50.062 km be­tra­gen 20 % der an­ge­nom­me­nen Ge­samt­lauf­leis­tung von 250.000 km, so­dass sich zu er­stat­ten­de Fi­nan­zie­rungs­kos­ten in Hö­he von 522,91 € er­ge­ben.

h) Die Klä­ge­rin hat hin­ge­gen nur ei­nen An­spruch auf 151,78 € Zin­sen ge­mäß § 346 I BGB, das sind 1 % aus 8.000 € für den Zeit­raum vom 04.10.2013 bis zum 27.08.2015. Ei­nen Ka­pi­tal­nut­zungs­er­satz kann die Klä­ge­rin nur ver­lan­gen, so­weit sie kei­nen Fi­nan­zie­rungs­scha­den [ge­meint wohl: Ver­zugs­scha­den] gel­tend macht (s. BGH, Urt. v. 30.05.2017 – VI­II ZR 207/16, ju­ris Rn. 14), an­dern­falls kä­me es zu ei­ner Über­kom­pen­sa­ti­on durch Dop­pel­ver­zin­sung (Eg­gert, in: Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1155a). Da die Be­klag­te aus­weis­lich des vor­ge­leg­ten Dar­le­hens­ver­trags nur 8.000 € aus ei­ge­nen Mit­teln auf den Kauf­preis auf­ge­bracht hat, hat sie auch nur in­so­weit ei­nen Ka­pi­tal­nut­zungs­er­satz­an­spruch. Ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten sind nicht nur 10 % des Net­to­kauf­prei­ses an­zu­set­zen. Denn die Be­klag­te hat nach ih­rem Vor­trag das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug be­reits vor dem Kauf durch die Klä­ge­rin aus ei­ge­nen Mit­teln er­wor­ben. In ei­nem sol­chen Fall der ab­ge­schlos­se­nen Ein­kaufs­fi­nan­zie­rung aus Ei­gen­mit­teln steht dem Ver­käu­fer der vol­le Net­to­kauf­preis zur Ver­fü­gung, so­dass ei­ne Re­duk­ti­on um den Ein­kaufs­preis nicht vor­zu­neh­men ist (Eg­gert, in: Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1150a). Al­ler­dings hat die Be­klag­te vor­ge­tra­gen, dass sie nur Zin­sen in Hö­he von 1 % mit­tels ei­ner si­che­ren Ka­pi­tal­an­la­ge er­zie­len kann. Die in­so­weit dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­te Klä­ge­rin (vgl. Eg­gert, in: Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1151) hat hö­he­re Zins­er­trä­ge nicht dar­ge­legt. Von sol­chen kann auch in den Jah­ren 2013 bis 2015 an­ge­sichts der all­ge­mei­nen Zins­ent­wick­lung nicht aus­ge­gan­gen wer­den.

i) Der An­trag auf Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs ist be­grün­det. In­so­weit wird auf das land­ge­richt­li­che Ur­teil ver­wie­sen.

j) Schließ­lich hat die Klä­ge­rin auch ei­nen An­spruch auf Er­stat­tung der vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 1.711,70 €. Zu­grun­de zu le­gen ist nach den vor­ste­hen­den Aus­füh­run­gen ein Ge­gen­stands­wert von bis zu 25.000 €. Im Üb­ri­gen wird auf die zu­tref­fen­den Aus­füh­run­gen des Land­ge­richts Be­zug ge­nom­men. …