LG Aa­chen, Ur­teil vom 10.07.2017 – 11 O 312/16
(nach­fol­gend: OLG Köln, Be­schluss vom 06.03.2018 – 16 U 110/17)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger kauf­te von der Be­klag­ten im Ju­li 2014 ei­nen VW Sha­ran 2.0 TDI High­li­ne 4MO­TI­ON zum Preis von 38.481,01 €. Die­ses Fahr­zeug, das dem Klä­ger am 21.11.2014 über­ge­ben wur­de, ist mit ei­nem EA189-Die­sel­mo­tor aus­ge­stat­tet und des­halb vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen. Ei­ne Soft­ware er­kennt, ob das Fahr­zeug auf ei­nem Prüf­stand wäh­rend ei­nes Emis­si­ons­tests ei­nen ge­norm­ten Fahr­zy­klus (NEFZ) durch­fährt oder ob es re­gu­lär im Stra­ßen­ver­kehr be­trie­ben wird. In ei­ner Test­si­tua­ti­on ak­ti­viert die Soft­ware ei­nen be­stimm­ten Be­triebs­mo­dus („Mo­dus 1“), in dem die Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te hö­her und des­halb der Stick­oxid(NO_X-)Aus­stoß ge­rin­ger ist als in dem Mo­dus, der wäh­rend des re­gu­lä­ren Be­triebs im Stra­ßen­ver­kehr ak­tiv ist („Mo­dus 0“). Dies hat zur Fol­ge, dass das Fahr­zeug auf dem Prüf­stand den ein­schlä­gi­gen Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wert ein­hält.

Nach­dem öf­fent­lich be­kannt ge­wor­den war, dass in Fahr­zeu­gen des VW-Kon­zerns ei­ne die Schad­stoff­emis­sio­nen ma­ni­pu­lie­ren­de Soft­ware zum Ein­satz kommt, gab das Kraft­fahrt-Bun­des­amt der Volks­wa­gen AG auf, die­se Soft­ware als al­len vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeu­gen zu ent­fer­nen.

Der Klä­ger hält sein Fahr­zeug we­gen der in Re­de ste­hen­den Soft­ware für man­gel­haft. Er ließ die Be­klag­te des­halb mit An­walts­schrei­ben vom 12.12.2015 auf­for­dern, ihm bis zum 25.01.2016 er­satz­wei­se ei­nen man­gel­frei­en Neu­wa­gen zu lie­fern (§§ 437 Nr. 1, 439 I Fall 2 BGB). Dies lehn­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 22.12.2015 ab. Sie ver­wies dar­auf, dass zwi­schen der Volks­wa­gen AG und dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt ein Maß­nah­men­plan ab­ge­stimmt wor­den sei und da­nach (auch) das Fahr­zeug des Klä­gers im Rah­men ei­ner im Ja­nu­ar 2016 be­gin­nen­den Rück­ruf­ak­ti­on tech­nisch über­ar­bei­tet wer­de.

Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt gab am 20.12.2016 ein von der Volks­wa­gen AG ent­wi­ckel­tes Soft­ware­up­date für den streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug- und Mo­tor­typ zur In­stal­la­ti­on frei. Die EG-Typ­ge­neh­mi­gung wur­de nicht ent­zo­gen.

Der Klä­ger macht gel­tend, der sei­nem Fahr­zeug – aus sei­ner Sicht – an­haf­ten­de Sach­man­gel wür­de durch das Soft­ware­up­date nicht be­sei­tigt. Viel­mehr hät­te das Up­date ins­be­son­de­re ei­ne Stei­ge­rung des Kraft­stoff­ver­brauchs und der CO₂-Emis­sio­nen so­wie ei­ne Ver­rin­ge­rung der Mo­tor­leis­tung zur Fol­ge. Un­ge­ach­tet des­sen sei ihm – dem Klä­ger – ei­ne Nach­bes­se­rung (§ 439 I Fall 1 BGB) un­zu­mut­bar, weil ihn die Volks­wa­gen AG arg­lis­tig ge­täuscht ha­be und die Be­klag­te sich die­ses Ver­hal­ten zu­rech­nen las­sen müs­se. Dar­über hin­aus lei­de das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug an ei­nem nicht be­heb­ba­ren Rechts­man­gel.

Die Be­klag­te hält das Fahr­zeug des Klä­gers für man­gel­frei. Sie stellt in Ab­re­de, dass die den Schad­stoff­aus­stoß ma­ni­pu­lie­ren­de Soft­ware, die nicht auf das Emis­si­ons­kon­troll­sys­tem ein­wir­ke und im rea­len Fahr­be­trieb nicht ak­tiv sei, ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung sei. Je­den­falls aber – so macht die Be­klag­te gel­tend – sei die vom Klä­ger be­gehr­te Er­satz­lie­fe­rung (§ 439 I Fall 2 BGB) un­mög­lich, weil – un­strei­tig – der VW Sha­ran so, wie ihn der Klä­ger be­stellt und er­hal­ten ha­be, seit Ju­ni 2015 nicht mehr her­ge­stellt wer­de. Ak­tu­el­le Fahr­zeu­ge ver­füg­ten – un­strei­tig – über ei­nen an­de­ren Mo­tor mit ei­ner um 10 PS hö­he­ren Leis­tung, der den An­for­de­run­gen der Eu­ro-6-Ab­gas­norm ent­spre­che. Ab­ge­se­hen da­von wä­re ei­ne Er­satz­lie­fe­rung mit – un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen – Kos­ten in Hö­he von 19.328,19 € ver­bun­den, wäh­rend ei­ne Nach­bes­se­rung durch die In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates le­dig­lich ei­nen Kos­ten­auf­wand von cir­ca 100 € er­for­de­re.

Aus Sicht des Klä­gers ist ei­ne Er­satz­lie­fe­rung mög­lich, zu­mal bei der Be­ur­tei­lung, wo­zu die Be­klag­te ver­pflich­tet sei, auch auf de­ren All­ge­mei­ne Ge­schäfts­be­din­gun­gen ab­ge­stellt wer­den müs­se. Ab­schnitt IV Nr. 6 die­ser Be­din­gun­gen lau­tet:

„Kon­struk­ti­ons- oder Form­än­de­run­gen, Ab­wei­chun­gen im Farb­ton so­wie Än­de­run­gen des Lie­fer­um­fangs sei­tens des Her­stel­lers blei­ben wäh­rend der Lie­fer­zeit Vor­be­hal­ten, so­fern die Än­de­run­gen oder Ab­wei­chun­gen un­ter Be­rück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ver­käu­fers für den Käu­fer zu­mut­bar sind.“

Je­den­falls – so meint der Klä­ger – ver­sto­ße die Be­klag­te ge­gen Treu und Glau­ben, wenn sie gel­tend ma­che, dass ei­ne Er­satz­lie­fe­rung un­mög­lich sei.

Die Kla­ge hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: 1. Dem Klä­ger steht aus kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt ein An­spruch auf Nach­lie­fe­rung ei­nes fa­brik­neu­en ty­penglei­chen Er­satz­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on zu.

a) Ein sol­cher An­spruch folgt nicht aus §§ 437 Nr. 1, 439 I Fall 2 BGB.

(1) Der Klä­ger hat durch Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 12.12.2015 sein auf­grund von Man­gel­haf­tig­keit des ihm im Rah­men des Kauf­ver­trags über­ge­be­nen Fahr­zeugs ge­mäß § 439 I BGB grund­sätz­lich be­ste­hen­des Wahl­recht da­hin aus­ge­übt, dass er Nach­lie­fe­rung be­gehrt.

Das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug war im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs man­gel­haft i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB.

Nach die­ser Vor­schrift muss die Kauf­sa­che sich für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­nen und ei­ne Be­schaf­fen­heit auf­wei­sen, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann. Ver­gleichs­maß­stab hier­bei sind die üb­li­che Be­schaf­fen­heit bei Sa­chen glei­cher Art und die ob­jek­tiv be­rech­tig­te Käu­fe­rer­war­tung, wo­bei auf den Durch­schnitts­käu­fer ab­zu­stel­len ist, nicht auf et­wai­ge über­zo­ge­ne Er­war­tun­gen des Käu­fers im Ein­zel­fall (Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 75. Aufl. [2016], Rn. 29 f.).

Ge­mes­sen hier­an war das Fahr­zeug man­gel­haft. Zwar eig­ne­te es sich für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung. Es wies aber nicht die Be­schaf­fen­heit auf, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann. Denn der Durch­schnitts­käu­fer ei­nes Neu­fahr­zeugs kann da­von aus­ge­hen, dass die ge­setz­lich vor­ge­ge­be­nen und im tech­ni­schen Da­ten­blatt auf­ge­nom­me­nen Ab­gas­wer­te nicht nur des­halb ein­ge­hal­ten und ent­spre­chend at­tes­tiert wer­den, weil ei­ne Soft­ware in­stal­liert wor­den ist, die da­für sorgt, dass der Prüf­stand­lauf er­kannt und über ent­spre­chen­de Pro­gram­mie­rung der Mo­tor­steue­rung in ge­setz­lich un­zu­läs­si­ger Wei­se ins­be­son­de­re der Stick­oxid­aus­stoß re­du­ziert wird (vgl. LG Müns­ter, Urt. v. 14.03.2016 – 011 O 341/15, ju­ris Rn. 18).

Die von der Be­klag­ten vor­ge­nom­me­ne Ge­stal­tung der Mo­tor­steue­rungs­soft­ware ist ge­set­zes­wid­rig, da sie ge­gen Art. 5 II 1 i. V. mit Art. 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 ver­stößt (vgl. LG Pa­der­born, Urt. v. 07.04.2017 – 2 O 118/16, ju­ris Rn. 40 m. w. Nachw.).

Nach die­sen Vor­schrif­ten ist ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung, die die Wir­kung von Emis­si­ons­kon­troll­sys­te­men ver­rin­gert, un­zu­läs­sig, wo­bei ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung le­gal­de­fi­niert wird als ein Kon­struk­ti­ons­teil, das die Tem­pe­ra­tur, die Fahr­zeug­ge­schwin­dig­keit, die Mo­tor­dreh­zahl (UpM), den ein­ge­leg­ten Ge­trie­be­gang, den Un­ter­druck im Ein­lass­krüm­mer oder sons­ti­ge Pa­ra­me­ter er­mit­telt, um die Funk­ti­on ei­nes be­lie­bi­gen Teils des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems zu ak­ti­vie­ren, zu ver­än­dern, zu ver­zö­gern oder zu de­ak­ti­vie­ren, wo­durch die Wirk­sam­keit des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems un­ter Be­din­gun­gen, die bei nor­ma­lem Fahr­zeug­be­trieb ver­nünf­ti­ger­wei­se zu er­war­ten sind, ver­rin­gert wird.

Bei ver­stän­di­ger, nicht am Wort­laut ver­haf­te­ter Aus­le­gung der Vor­schrif­ten muss die von der Be­klag­ten in­stal­lier­te Soft­ware als Ab­schalt­ein­rich­tung an­ge­se­hen wer­den. Die Soft­ware setzt die zu ei­nem ge­rin­ge­ren Stick­oxid­aus­stoß füh­ren­de, aus­schließ­lich für den Prüf­stand be­stimm­te Pro­gram­mie­rung der Mo­tor­steue­rung für den Fahr­be­trieb auf der Stra­ße au­ßer Kraft mit der Fol­ge, dass der Stick­oxid­aus­stoß im Fahr­be­trieb auf der Stra­ße hö­her ist als auf dem Prüf­stand (vgl. LG Pa­der­born, Urt. v. 07.04.2017 – 2 O 118/16, ju­ris Rn. 40). Nach te­leo­lo­gi­scher Aus­le­gung der Vor­schrift un­ter Ein­be­zie­hung der Er­wä­gungs­grün­de 4, 12 und 17 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 ist ei­ne Soft­ware mit ei­ner der­ar­ti­gen Wir­kungs­wei­se als un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung an­zu­se­hen, da sie be­wirkt, dass das Emis­si­ons­ver­hal­ten des Fahr­zeugs sich in zwangs­läu­fi­ger, je­doch nicht al­lein den Be­din­gun­gen des NEFZ ge­schul­de­ter Wei­se im Ver­gleich zwi­schen Prüf­stand und rea­len Fahr­be­din­gun­gen un­ter­schei­det.

Die Man­gel­haf­tig­keit folgt dem­entspre­chend nicht dar­aus, dass die un­ter La­bor­be­din­gun­gen im Prüf­stand­lauf ge­mes­se­nen Wer­te im rea­len Fahr­be­trieb nicht ein­ge­hal­ten wer­den, son­dern dar­aus, dass der Mo­tor die Vor­ga­ben im Prüf­stand­lauf nur auf­grund der ma­ni­pu­lier­ten Soft­ware ein­hält (vgl. LG Müns­ter, Urt. v. 14.03.2016 – 011 O 341/15, ju­ris Rn. 18; vgl. auch OLG Mün­chen, Beschl. v. 23.03.2017 – 3 U 4316/16, ju­ris).

So­weit die Be­klag­te hier­zu aus­führt, die­se An­nah­me be­ru­he auf ei­ner un­zu­tref­fen­den und rein hy­po­the­ti­schen Prä­mis­se, da es auf­grund des Ein­baus der Soft­ware und de­ren Wir­kungs­wei­se tech­nisch nicht mög­lich sei, nun­mehr nach­träg­lich die Fahr­zeu­ge­mis­sio­nen oh­ne die streit­ge­gen­ständ­li­che Soft­ware bzw. im Be­trieb im Mo­dus 0 auf dem Prüf­stand zu er­mit­teln, kann sie hier­mit nicht durch­drin­gen. Denn zum ei­nen be­haup­te­te sie da­mit ge­ra­de nicht, dass das Fahr­zeug die vor­ge­schrie­be­nen Grenz­wer­te oh­ne die Mo­tor­steue­rungs­soft­ware ein­ge­hal­ten hät­te. Zum an­de­ren fehlt es an jeg­li­chem Vor­trag da­zu, aus wel­chem sons­ti­gen Grund ei­ne Mo­tor­steue­rungs­soft­ware mit ent­spre­chen­der Dif­fe­ren­zie­rung hin­sicht­lich der Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te ein­ge­baut wur­de. Durch den Ein­bau der Soft­ware wird zum ei­nen die vom Käu­fer er­war­te­te grund­sätz­li­che Über­trag­bar­keit der im Prüf­stand­lauf er­mit­tel­ten Wer­te auf das Ver­brauchs­ver­hal­ten und die zu er­war­ten­den Emis­si­ons­wer­te des je­wei­li­gen Fahr­zeugs auch im rea­len Stra­ßen­ver­kehr (vgl. LG Aa­chen, Urt. v. 06.12.2016 – 10 O 146/16, ju­ris Rn. 26; LG Kre­feld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 72/16, ju­ris Rn. 25) und zum an­de­ren die Ver­gleich­bar­keit der im Prüf­stand­lauf er­mit­tel­ten Wer­te un­ter­schied­li­cher Fahr­zeu­ge (vgl. auch Er­wä­gungs­grund 17 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007) un­ter­lau­fen.

(2) Der An­spruch auf Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Er­satz­fahr­zeugs ist je­doch ge­mäß § 275 I BGB we­gen Un­mög­lich­keit aus­ge­schlos­sen.

Bei ei­nem Gat­tungs­kauf er­lischt der An­spruch auf Nach­lie­fe­rung ge­mäß § 275 I BGB we­gen ob­jek­ti­ver Un­mög­lich­keit, wenn kein Stück der ge­schul­de­ten Gat­tung mehr vor­han­den ist, weil die ge­sam­te Gat­tung un­ter­ge­gan­gen ist und nicht mehr her­ge­stellt wird bzw. auf dem Markt nicht mehr ver­füg­bar ist (vgl. LG Darm­stadt, Urt. v. 27.03.2017 – 13 O 543/16, ju­ris Rn. 29; ju­risPK-BGB/Seich­ter, 8. Aufl. [2017], § 275 Rn. 20; Stau­din­ger/Cas­pers, BGB, Neu­be­arb. 2014, § 275 Rn. 20). Der Hin­weis des Klä­gers dar­auf, dass das ur­sprüng­li­che Mo­dell oh­ne die streit­ge­gen­ständ­li­che Mo­tor­steue­rungs­soft­ware von dem Her­stel­ler­kon­zern noch her­ge­stellt wer­den könn­te, ver­fängt da­her ge­gen­über der Be­klag­ten, die die­se Her­stel­lung nicht schul­det, nicht.

Der Be­klag­ten ist ei­ne Neu­lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Fahr­zeugs, das mit dem von dem Klä­ger er­wor­be­nen Fahr­zeug in al­len die Gat­tung cha­rak­te­ri­sie­ren­den Merk­ma­len über­ein­stimmt, un­mög­lich i. S. des § 275 I BGB. So­weit die Be­klag­te noch im Be­sitz von gleich­ar­ti­gen Fahr­zeu­gen sein soll­te, wä­ren die­se mit dem 2,0-Li­ter-Die­sel­mo­tor vom Typ EA189 und da­mit auch mit der Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware aus­ge­stat­tet und wie­sen da­mit glei­cher­ma­ßen ei­nen Sach­man­gel auf (vgl. LG Aa­chen, Urt. v. 21.03.2017 – 10 O 177/16, ju­ris Rn. 34).

Die Be­klag­te ist auch nicht ver­pflich­tet, dem Klä­ger ein Er­satz­fahr­zeug aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on zu lie­fern, weil die­ses nicht zu der ge­schul­de­ten Gat­tung ge­hört (vgl. LG Aa­chen, Urt. v. 21.03.2017 – 10 O 177/16, ju­ris Rn. 34; LG Ha­gen (West­fa­len), Urt. v. 07.10.2016 – 9 O 58/16, ju­ris Rn. 41).

Mit der Nach­er­fül­lung soll ei­ne nach­träg­li­che Er­fül­lung der Ver­käu­fer­pflich­ten aus § 433 I 2 BGB durch­ge­setzt wer­den. Die Er­satz­lie­fe­rung er­for­dert ei­ne voll­stän­di­ge Wie­der­ho­lung der Leis­tun­gen, zu de­nen der Ver­käu­fer nach § 433 I 1 und I 2 BGB ist. Es ist an­stel­le der ur­sprüng­lich ge­lie­fer­ten man­gel­haf­ten Kauf­sa­che nun­mehr ei­ne man­gel­freie – im Üb­ri­gen aber gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge – Sa­che zu lie­fern (BGH, Urt. v. 15.07.2008 – VI­II ZR 211/07, BGHZ 177, 224 Rn. 18). Der Ver­käu­fer schul­det noch­mals die Über­ga­be des Be­sit­zes und die Ver­schaf­fung des Ei­gen­tums ei­ner man­gel­frei­en Sa­che – nicht we­ni­ger, aber auch nicht mehr (BGH, Urt. v. 17.10.2012 – VI­II ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 24). Die ge­schul­de­ten Gat­tungs­merk­ma­le wer­den durch die Par­tei­ab­re­de fest­ge­legt; auf die Ver­kehrs­an­schau­ung kommt es hier­für nicht ent­schei­dend an (vgl. Stau­din­ger/Schie­mann, BGB, Neu­be­arb. 2015, § 243 Rn. 8).

Die Par­tei­en ha­ben in­so­weit je­den­falls mit der Aus­lie­fe­rung des Fahr­zeugs die Gat­tungs­merk­ma­le in Be­zug auf den Mo­tor da­hin ge­hend fest­ge­legt, dass der Kauf­ver­trag sich auf ei­nen 2,0-Li­ter-Die­sel­mo­tor vom Typ EA189 be­zog. Der VW Sha­ran weist in der nun­mehr ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on ei­ne ge­än­der­te Mo­to­ri­sie­rung mit hö­he­rer Leis­tung auf und ver­fügt zu­dem über ei­nen Ad­Blue-Tank. Er ist da­her nicht als gleich­ar­tig und gleich­wer­tig an­zu­se­hen. Die feh­len­de Gleich­ar­tig­keit wird da­durch un­ter­stri­chen, dass die Fahr­zeu­ge der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on nun­mehr den Vor­ga­ben der Eu­ro-6-Norm ent­spre­chen. So­weit der Klä­ger dar­auf ver­weist, dass ein Käu­fer ein sol­ches Fahr­zeug selbst­ver­ständ­lich als Er­fül­lung an­neh­men wür­de, ver­mag dies die durch den bei­der­sei­ti­gen Par­tei­wil­len be­stimm­ten Gat­tungs­merk­ma­le nicht nach­träg­lich zu ver­än­dern.

Auch ei­ne Ver­trags­aus­le­gung ge­mäß §§ 133, 157 BGB un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Zif­fer IV 6 der Neu­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen führt zu kei­nem an­de­ren Er­geb­nis. Denn die­se las­sen nur Än­de­run­gen wäh­rend der Lie­fer­zeit, mit­hin bis zum Zeit­punkt der (erst­ma­li­gen) Aus­lie­fe­rung zu (vgl. LG Aa­chen, Urt. v. 21.03.2017 – 10 O 177/16, ju­ris Rn. 35).

Ei­ne Treu­wid­rig­keit i. S. des § 242 BGB, ins­be­son­de­re ei­ne un­zu­läs­si­ge Rechts­aus­übung, kann in der Ver­wen­dung die­ser Ver­kaufs­be­din­gun­gen und der spä­te­ren Er­he­bung der Ein­wen­dung des § 275 I BGB nicht er­blickt wer­den. Es ent­spricht der Na­tur des Nach­er­fül­lungs­an­spruchs, dass er die nach­träg­li­che Er­fül­lung der ur­sprüng­li­chen Ver­käu­fer­pflicht be­inhal­tet, je­doch we­der ei­ne Schlech­ter­stel­lung noch ei­ne Bes­ser­stel­lung der Ver­trags­par­tei­en.

(3) Da­ne­ben spricht ei­ni­ges da­für, dass in dem Fall, dass ei­ne Nach­lie­fe­rung grund­sätz­lich noch mög­lich sein soll­te, die­se je­den­falls als mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten i. S. des § 439 III BGB ver­bun­den an­zu­se­hen wä­re (vgl. LG Aa­chen, Urt. v. 21.03.2017 – 10 O 177/16, ju­ris Rn. 37; LG Darm­stadt, Urt. v. 27.03.2017 – 13 O 543/16, ju­ris Rn. 40).

Ge­mäß § 439 III 1 BGB kann der Ver­käu­fer die ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung ver­wei­gern, wenn sie nur mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich ist. Da­bei sind ins­be­son­de­re der Wert der Sa­che in man­gel­frei­em Zu­stand, die Be­deu­tung des Man­gels und die Fra­ge zu be­rück­sich­ti­gen, ob auf die an­de­re Art der Nach­er­fül­lung oh­ne er­heb­li­che Nach­tei­le für den Käu­fer zu­rück­ge­grif­fen wer­den könn­te (§ 439 III 2 BGB. Hier­zu ist haupt­säch­lich ab­zu­stel­len auf ei­ne Ver­gleichs­rech­nung zwi­schen den Kos­ten der ge­for­der­ten Art der Nach­er­fül­lung mit den für die an­de­re Art auf­zu­wen­den­den (MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, 7. Aufl. [2016], § 439 Rn. 22).

Im Fal­le der Nach­lie­fe­rung müss­te die Be­klag­te dem Klä­ger ei­nen Neu­wa­gen über­eig­nen und er­hiel­te den streit­ge­gen­ständ­li­chen, be­reits mehr als 2,5 Jah­re al­ten Wa­gen zu­rück. Durch den Zeit­ab­lauf und die Nut­zung hat das Fahr­zeug er­heb­lich an Wert ver­lo­ren. Die Dif­fe­renz zwi­schen dem Wert bei­der Fahr­zeu­ge wür­de be­reits er­heb­li­che Kos­ten auf Be­klag­ten­sei­te ver­ur­sa­chen, weil der Klä­ger als Ver­brau­cher nach §§ 474 V 1, 439 IV, 346 I BGB nicht zur Leis­tung von Wert­er­satz für die zwi­schen­zeit­li­che Nut­zung ver­pflich­tet wä­re (vgl. LG Aa­chen, Urt. v. 21.03.2017 – 10 O 177/16, ju­ris Rn. 37). Selbst die Klä­ger­sei­te geht von ei­nem Wert­ver­lust des zu­rück­zu­ge­wäh­ren­den Fahr­zeugs von cir­ca 8.000 € aus. Die­ser wür­de nicht durch ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung kom­pen­siert. Dem ge­gen­über stün­den die Kos­ten für das Auf­spie­len des Soft­ware­up­dates von cir­ca 100 €. Der Zu­sam­men­set­zung die­ser Kos­ten ist die Klä­ger­sei­te nicht sub­stan­zi­iert ent­ge­gen­ge­tre­ten. Hö­he­re Kos­ten er­ge­ben sich ins­be­son­de­re nicht un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Kos­ten für die Her­stel­lung des Up­dates, da die­se zum ei­nen aus­schließ­lich beim Fahr­zeug­her­stel­ler und nicht bei der Be­klag­ten an­fal­len und zum an­de­ren auf die Viel­zahl der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge auf­zu­tei­len sind (vgl. LG Aa­chen, Urt. v. 21.03.2017 – 10 O 177/16, ju­ris Rn. 34). Dass die Re­gress­mög­lich­kei­ten der Be­klag­ten auf die­se im kon­kre­ten Fall an­zu­stel­len­de Ver­gleichs­be­trach­tung von Ein­fluss wä­ren, lässt sich auch der von dem Klä­ger zi­tier­ten Ent­schei­dung des EuGH (Urt. v. 16.06.2011 – C-65/09 – Gebr. We­ber GmbH/Witt­mer – und C-87/09 – Putz/Me­di­a­ness Elec­tro­nics GmbH, ECLI:EU:C:2011:396 = ju­ris) nicht ent­neh­men.

So­weit der Klä­ger in die­sem Zu­sam­men­hang auf die Un­mög­lich­keit der Nach­bes­se­rung ab­stellt, dürf­ten die von ihm be­haup­te­ten zu er­war­ten­den tech­ni­schen Pro­ble­me in­fol­ge des Soft­ware­up­dates im Fal­le ih­res Ein­tritts ei­ne man­gel­haf­te Nach­er­fül­lung be­grün­den – mit der Fol­ge, dass dem Klä­ger er­neut die Rech­te aus § 437 BGB zu­stün­den –, nicht je­doch ei­ne ab­so­lu­te Un­mög­lich­keit der Nach­bes­se­rung. Die klä­ge­ri­schen Aus­füh­run­gen zur Ver­wen­dung wei­te­rer il­le­ga­ler Ab­schalt­ein­rich­tun­gen nach bzw. durch das Soft­ware­up­date blei­ben un­sub­stan­zi­iert und ver­an­las­sen nicht da­zu, die münd­li­che Ver­hand­lung wie­der zu er­öff­nen.

So­weit der Klä­ger schließ­lich auf die Un­zu­mut­bar­keit der Nach­bes­se­rung un­ter Be­zug­nah­me auf die Ent­schei­dung des BGH vom 09.01.2008 – VI­II ZR 210/06 – ver­weist, ist – un­ge­ach­tet der Fra­ge, ob die Be­klag­te sich das Ver­hal­ten des Her­stel­lers zu­rech­nen las­sen müss­te – die In­ter­es­sen­la­ge nicht voll­stän­dig ver­gleich­bar. Denn in der zi­tier­ten Ent­schei­dung ging es nicht um die Un­zu­mut­bar­keit der Nach­bes­se­rung im Ge­gen­satz zur Nach­lie­fe­rung, son­dern um die Ent­behr­lich­keit der Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung vor Gel­tend­ma­chung se­kun­dä­rer Ge­währ­leis­tungs­rech­te auf­grund ei­nes die so­for­ti­ge Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags recht­fer­ti­gen­den In­ter­es­ses. Ein sol­ches be­haup­tet der Klä­ger je­doch nicht, son­dern ver­langt die Nach­er­fül­lung in Ge­stalt der Nach­lie­fe­rung. Es ist zu­dem nicht er­sicht­lich, in­wie­weit der für den von Klä­ger­sei­te an­ge­führ­ten „Ma­kel des Be­trugs­fahr­zeugs“ maß­geb­li­che Käu­fer­kreis zwi­schen ei­nem ur­sprüng­lich mit der streit­ge­gen­ständ­li­chen Mo­tor­steue­rungs­soft­ware aus­ge­rüs­te­ten, je­doch dem Soft­ware­up­date un­ter­zo­ge­nen Fahr­zeug und ei­nem Fahr­zeug des glei­chen Her­stel­lers aus ei­nem spä­te­ren Bau­jahr spür­bar dif­fe­ren­zie­ren wür­de.

So­weit der Klä­ger schließ­lich auf ei­nen nicht be­heb­ba­ren Rechts­man­gel ab­stellt, greift sei­ne Ar­gu­men­ta­ti­on zu der von ihm be­haup­te­ten Un­be­heb­bar­keit nicht durch. Denn von ei­nem kraft Ge­set­zes ge­mäß § 19 II 2, VII StV­ZO ein­ge­tre­te­nen Er­lö­schen der Typ­ge­neh­mi­gung kann nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Die ge­nann­ten Vor­schrif­ten gel­ten nicht für den hier vor­lie­gen­den Fall, dass ein Fahr­zeug schon vor In­ver­kehr­brin­gen durch den Her­stel­ler nicht der maß­geb­li­chen Typ­ge­neh­mi­gung ent­spricht. Aus der Be­grün­dung zur da­ma­li­gen Neu­fas­sung des § 19 II StV­ZO (vgl. BR-Drs. 629/93, S. 15 f.) folgt, dass die­se Vor­schrift ih­rer In­ten­ti­on nach nur Än­de­run­gen von be­reits im Ver­kehr be­find­li­chen Fahr­zeu­gen er­fas­sen soll­te (vgl. LG Braun­schweig, Urt. v. 25.04.2017 – 11 O 4/17, ju­ris Rn. 29).

b) Auch aus dem Ge­sichts­punkt des Scha­dens­er­sat­zes ge­mäß §§ 280 I, 241 II, 311 II, III BGB steht dem Klä­ger ein An­spruch auf Lie­fe­rung ei­nes Er­satz­fahr­zeugs nicht zu. Selbst bei Über­tra­gung der Grund­sät­ze der Pro­spekt­haf­tung im wei­te­ren Sin­ne wür­de hier­aus nach § 249 BGB ein An­spruch auf Ver­trags­auf­he­bung fol­gen (vgl. MünchKomm-BGB/Em­me­rich, 7. Aufl. [2016], § 311 Rn. 154), nicht je­doch auf Er­satz­lie­fe­rung.

2. Schul­de­te die Be­klag­te dem­nach kei­ne Lie­fe­rung ei­nes fa­brik­neu­en ty­penglei­chen Er­satz­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on, be­fand sie sich we­der mit des­sen Lie­fe­rung noch mit der An­nah­me des klä­ge­ri­schen Fahr­zeugs in Ver­zug (§ 293 BGB).

3. Man­gels be­grün­de­ter Haupt­for­de­rung be­steht zu­dem kein An­spruch auf Frei­stel­lung von vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten. …

Hin­weis: Mit Be­schluss vom 06.03.2018 – 16 U 110/17 – hat das OLG Köln dar­auf hin­ge­wie­sen, dass be­ab­sich­tigt sei, die Be­ru­fung des Klä­gers nach § 522 II ZPO zu­rück­zu­wei­sen. In dem Hin­weis­be­schluss heißt es:

„A. Die zu­läs­si­ge Be­ru­fung hat in der Sa­che of­fen­sicht­lich kei­ne Aus­sicht auf Er­folg, denn … [d]as an­ge­foch­te­ne Ur­teil ent­spricht der Sach- und Rechts­la­ge. Die Be­ru­fungs­be­grün­dung recht­fer­tigt ei­ne Ab­än­de­rung der Ent­schei­dung nicht. Im Ein­zel­nen:

I. Dem Klä­ger steht aus kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt ein An­spruch auf Nach­lie­fe­rung ei­nes fa­brik­neu­en ty­penglei­chen Er­satz­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on – und da­mit auch nicht auf Fest­stel­lung ei­nes Ver­zu­ges mit der An­nah­me des vom Klä­ger an­ge­bo­te­nen Fahr­zeugs ge­mäß § 293 BGB – zu.

1. §§ 437 Nr. 1, 439 I Fall 2 BGB

Das Land­ge­richt hat zu­tref­fend er­kannt, dass der Klä­ger als Ge­währ­leis­tungs­recht kei­nen Nach­lie­fe­rungs­an­spruch ge­mäß den §§ 437 Nr. 1, 439 I Fall 2 BGB hat, denn ei­ne Nach­lie­fe­rung ist nach § 275 I BGB un­mög­lich.

Aus dem Neu­wa­gen­kauf­ver­trag der Par­tei­en vom 02./07.07.2014 re­sul­tiert für die Be­klag­te ei­ne Gat­tungs­schuld i. S. des § 243 I BGB, bei der ei­ne Nach­lie­fe­rung un­mög­lich wird, wenn die ge­sam­te Gat­tung un­ter­ge­gan­gen ist und nicht mehr her­ge­stellt wird bzw. auf dem Markt nicht mehr ver­füg­bar ist (vgl. Witt, NJW 2017, 3681 [3682] m. w. Nachw.).

a) Der kauf­ver­trags­ge­gen­ständ­li­che ‚VW Sha­ran 2.0&TDI SCR High­li­ne 4MO­TI­ON, 103 kW (140 PS), 6-Gang-Ge­trie­be‘ mit dem Mo­tor EA189 wird seit Ju­ni 2015 nicht mehr pro­du­ziert. So­weit der Klä­ger im Be­ru­fungs­ver­fah­ren gel­tend macht, er ha­be erst­in­stanz­lich be­strit­ten, dass die­ses Mo­dell mit dem Mo­tor EA189 nicht mehr in ei­nem nicht ma­ni­pu­lier­ten Zu­stand zu be­schaf­fen sei, wi­der­spricht dies zum ei­nen dem un­strei­ti­gen Ur­teil­stat­be­stand und des­sen nach § 529 I Nr. 1 ZPO vom Klä­ger nicht durch kon­kre­te Zwei­fel an­ge­grif­fe­nen Bin­dungs­wir­kung. Zum an­de­ren geht die­ser Ein­wand des Klä­gers aber auch des­halb ins Lee­re, weil er aus­drück­lich die Aus­lie­fe­rung ei­nes Fahr­zeugs der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on be­gehrt.

b) Die­ser mit dem Kla­ge­an­trag ver­lang­te VW Sha­ran aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on ge­hört nicht zu der Gat­tung des Kauf­ob­jekts, das Ge­gen­stand des zwi­schen den Par­tei­en ab­ge­schlos­se­nen Kauf­ver­tra­ges ist.

(1) Bei der Be­stim­mung, was – noch – zur Gat­tung ge­hört, ist ge­mäß BGH (Urt. v. 17.10.2012 – VI­II ZR 226/11, BGHZ 195, 135 Rn. 24 f.) ins­be­son­de­re auf den Sinn und Zweck der Nach­er­fül­lungs­pflicht des Ver­käu­fers ab­zu­stel­len:

‚Bei dem Nach­er­fül­lungs­an­spruch aus § 439 I BGB han­delt es sich nach der ge­setz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on der Schuld­rechts­re­form um ei­ne Mo­di­fi­ka­ti­on des ur­sprüng­li­chen Er­fül­lungs­an­spruchs aus § 433 I BGB (BT-Drs. 14/6040, S. 221). Bei der in § 439 I BGB als ei­ne der bei­den Al­ter­na­ti­ven der Nach­er­fül­lung vor­ge­se­he­nen Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che de­cken sich nach der Vor­stel­lung des Ge­setz­ge­bers, wie schon aus der ge­setz­li­chen For­mu­lie­rung her­vor­geht, der Nach­er­fül­lungs­an­spruch und der ur­sprüng­li­che Er­fül­lungs­an­spruch hin­sicht­lich der vom Ver­käu­fer ge­schul­de­ten Leis­tun­gen; es ist le­dig­lich an­stel­le der ur­sprüng­lich ge­lie­fer­ten man­gel­haf­ten Kauf­sa­che nun­mehr ei­ne man­gel­freie – im Üb­ri­gen aber gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge – Sa­che zu lie­fern. Die Er­satz­lie­fe­rung er­for­dert da­her ei­ne voll­stän­di­ge Wie­der­ho­lung der Leis­tun­gen, zu de­nen der Ver­käu­fer nach § 433 I 1 und I 2 BGB ver­pflich­tet ist; der Ver­käu­fer schul­det noch­mals die Über­ga­be des Be­sit­zes und die Ver­schaf­fung des Ei­gen­tums ei­ner man­gel­frei­en Sa­che – nicht we­ni­ger, aber auch nicht mehr. Denn mit der Nach­er­fül­lung soll nach der ge­setz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on der Schuld­rechts­re­form le­dig­lich ei­ne nach­träg­li­che Er­fül­lung der Ver­käu­fer­pflich­ten aus § 433 I 2 BGB durch­ge­setzt wer­den; der Käu­fer soll mit der Nach­er­fül­lung das er­hal­ten, was er ver­trag­lich zu be­an­spru­chen hat (BT-Drs. 14/6040, S. 221; Se­nat, Urt. v. 15.07.2008 – VI­II ZR 211/07, BGHZ 177, 224 Rn. 18 m. w. Nachw.; Urt. v. 13.04.2011 – VI­II ZR 220/10, BGHZ 189, 196 Rn. 49).

Ist dem­nach die Nach­er­fül­lung dar­auf be­schränkt, die nach § 433 I 2 BGB vom Ver­käu­fer ge­schul­de­te Er­fül­lung im zwei­ten An­lauf zu be­werk­stel­li­gen, be­wahrt sie den Käu­fer ei­ner man­gel­haf­ten Sa­che nicht oh­ne Wei­te­res vor jed­we­den Ver­mö­gens­nach­tei­len. …‘

Da­mit ist maß­geb­lich, ob das be­gehr­te ty­penglei­che Fahr­zeug der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on mit dem kauf­ver­trags­ge­gen­ständ­li­chen VW Sha­ran ‚gleich­ar­tig und gleich­wer­tig‘ ist.

Auch wenn für den Fall ei­nes Neu­wa­gen­kaufs ei­ne ab­so­lu­te Iden­ti­tät im Hin­blick auf al­le Aus­stat­tungs­merk­ma­le nicht er­for­der­lich ist (s. auch Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 13. Aufl. [2017], Rn. 727), fehlt es vor­lie­gend an­ge­sichts der un­strei­tig ver­än­der­ten Mo­to­ri­sie­rung, die nicht nur zu ei­nem Zu­wachs der Leis­tungs­stär­ke von 140 PS auf 150 PS führt, son­dern auch zur Er­fül­lung der Eu­ro-6-Norm an­stel­le der Eu­ro-5-Norm, an der Gleich­ar­tig- und -wer­tig­keit (vgl. auch OLG Köln, Beschl. v. 27.11.2017 – 8 U 47/17, n. v.; OLG Bam­berg, Beschl. v. 02.08.2017 – 6 U 5/17, ju­ris Rn. 31; Beschl. v. 28.12.2017 – 5 U 136/17, n. v.; OLG Nürn­berg, Urt. v. 15.12.2011 – 13 U 1161/11, Ver­kehrs­recht ak­tu­ell 2012, 19 Rn. 53, für den um­ge­kehr­ten Fall der ge­rin­ge­ren Mo­to­ri­sie­rung und un­ter dem zu­tref­fen­den Hin­weis dar­auf, der Mo­tor sei ge­wis­ser­ma­ßen das Herz des Fahr­zeugs und prä­ge des­sen Leis­tungs­ver­mö­gen so­wie Wert­schät­zung).

So­weit der Klä­ger für sei­ne ge­gen­tei­li­ge Auf­fas­sung be­stän­dig das Ur­teil des 14. Zi­vil­se­nats des OLG Nürn­berg vom 20.02.2017 – 14 U 199/16, MDR 2017, 635 – her­an­zieht, er­ge­ben sich dar­aus kei­ne neu­en As­pek­te, denn die­se Ent­schei­dung be­trifft das hier nicht vor­lie­gen­de Kla­ge­be­geh­ren der Nach­er­fül­lung durch ein Fahr­zeug der glei­chen Se­ri­en­pro­duk­ti­on.

Dass das Land­ge­richt in sei­ner Be­grün­dung – wie der Klä­ger mo­niert – zu Un­recht da­von aus­ge­gan­gen ist, der von dem Klä­ger er­wor­be­ne VW Sha­ran ver­fü­ge nicht über ei­nen Ad­Blue-Tank, än­dert nichts an der vor­ste­hen­den Ein­schät­zung, dass be­reits die ge­än­der­te Mo­to­ri­sie­rung zu ei­ner an­de­ren Gat­tung führt.

(2) Ent­ge­gen der Be­ru­fungs­rüge des Klä­gers er­gibt sich ein wei­ter­ge­hen­des Ver­ständ­nis des Gat­tungs­be­griffs auch nicht aus Zif­fer IV 6 der dem Kauf­ver­trag zu­grun­de­lie­gen­den Neu­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen, wel­che fol­gen­des be­stimmt:

‚Kon­struk­ti­ons- oder Form­än­de­run­gen, Ab­wei­chun­gen im Farb­ton so­wie Än­de­run­gen des Lie­fer­um­fangs sei­tens des Her­stel­lers blei­ben wäh­rend der Lie­fer­zeit vor­be­hal­ten, so­fern die Än­de­run­gen oder Ab­wei­chun­gen un­ter Be­rück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ver­käu­fers für den Käu­fer zu­mut­bar sind.‘

Der An­sicht des Land­ge­richts, ei­ne Ver­trags­aus­le­gung ge­mäß §§ 133, 157 BGB er­ge­be, dass die­se Klau­sel nur Än­de­run­gen wäh­rend der Lie­fer­zeit, mit­hin bis zum Zeit­punkt der (erst­ma­li­gen) Aus­lie­fe­rung zu­las­se, ist zu fol­gen.

Vor dem Hin­ter­grund, dass der Ver­käu­fer es zwi­schen Kauf­ver­trags­schluss und Fahr­zeug­aus­lie­fe­rung nicht in der Hand hat, dass der Fahr­zeug­her­stel­ler Mo­del­län­de­run­gen vor­nimmt (s. da­zu Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 727), stellt die­se Klau­sel ein ein­sei­ti­ges Leis­tungs­be­stim­mungs­recht des Ver­käu­fers ge­mäß § 315 I BGB, al­so ei­ne ein­sei­ti­ge Er­wei­te­rung der Rech­te des Ver­käu­fers bei gleich­zei­ti­ger Be­schrän­kung des Rechts des Käu­fers auf ei­ne Bil­lig­keits­kon­trol­le dar und kann da­her nicht im Ge­gen­teil zur Be­grün­dung ei­ner Be­nach­tei­li­gung des Ver­käu­fers bei gleich­zei­ti­ger Er­wei­te­rung der Rech­te des Käu­fers her­an­ge­zo­gen wer­den (vgl. LG Braun­schweig, Urt. v. 09.06.2017 – 11 O 3838/16, ju­ris Rn. 22; LG Aa­chen, Urt. v. 21.03.2017 – 10 O 177/16, ju­ris Rn. 35). Aus die­ser Klau­sel lässt sich so­mit kein An­spruch des Käu­fers auf Nach­lie­fe­rung ei­nes Fahr­zeugs, wel­ches von der ur­sprüng­lich ver­ein­bar­ten Gat­tung ab­weicht, her­lei­ten (s. auch Heintz, jM 2017, 354 [355] m. w. Nachw.). Da­mit ist es ent­ge­gen der vom Klä­ger in Be­zug ge­nom­me­nen Ent­schei­dung des LG Of­fen­burg (Urt. v. 21.03.2017 – 3 O 77/16, ju­ris Rn. 25) auch ir­re­le­vant, dass dem Klä­ger als Käu­fer ein Fahr­zeug der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on si­cher­lich zu­mut­bar wä­re.

(3) Ent­ge­gen der An­sicht des Klä­gers ist es auch nicht treu­wid­rig, dass die Be­klag­te ei­ner­seits im Er­fül­lungs­sta­di­um die zi­tier­te Ver­kaufs­be­din­gung ver­wen­det und sich an­de­rer­seits im Rah­men der Nach­er­fül­lung auf Un­mög­lich­keit be­ruft. Da die Klau­sel dem oben aus­ge­führ­ten nach­voll­zieh­ba­ren In­ter­es­se des Ver­käu­fers im (Erst-)Er­fül­lungs­sta­di­um dient, ver­mag ih­re Exis­tenz kein treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten der Be­klag­ten im Rah­men der Nach­er­fül­lung zu be­grün­den.

2. §§ 280 I, 241 II, 311 II, III BGB

Of­fen­blei­ben kann, ob das Kla­ge­be­geh­ren der Nach­lie­fe­rung ei­nes Er­satz­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on über­haupt im We­ge des Scha­dens­er­sat­zes be­an­sprucht wer­den kann. Je­den­falls setzt ein aus (vor-)ver­trag­li­chem Schuld­ver­hält­nis fol­gen­der Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­mäß § 280 I BGB ei­ne schuld­haf­te Pflicht­ver­let­zung vor­aus. Die nach dem Klä­ger­vor­trag in ei­ner feh­ler­haf­ten In­for­ma­ti­on lie­gen­de Pflicht­ver­let­zung ist nicht ge­ge­ben, denn ei­ne ei­ge­ne schuld­haf­te Fehl­in­for­ma­ti­on der Be­klag­ten ist nicht vor­ge­tra­gen und ei­ne et­wai­ge Fehl­in­for­ma­ti­on des Her­stel­lers VW der Be­klag­ten nicht ge­mäß § 278 BGB zu­re­chen­bar.

Wie dem Klä­ger­ver­tre­ter be­reits aus dem Hin­weis­be­schluss vom 27.02.2018 in dem Ver­fah­ren 16 U 130/17 be­kannt ist, ist ein – et­wai­ges – Ver­schwei­gen sei­tens VW der Be­klag­ten als Ver­trags­händ­le­rin ge­ne­rell aus fol­gen­den Grün­den nicht zu­zu­rech­nen:

Die Zu­rech­nung des arg­lis­ti­gen Ver­hal­tens Drit­ter be­misst sich nach den § 123 II BGB, § 166 BGB und § 278 BGB (vgl. OLG Düs­sel­dorf, Beschl. v. 30.05.2017 – I-22 U 52/17, ju­ris Rn. 11–15; OLG Hamm, Beschl. v. 18.05.2017 – 2 U 39/17, ju­ris Rn. 4–6; Beschl. v. 15.08.2017 – 28 U 65/17, NJW-RR 2018, 180 Rn. 13 ff.; Witt, NJW 2017, 3681 [3683]). Da­mit hät­te die Be­klag­te für das Ver­hal­ten der Fahr­zeug­her­stel­le­rin VW nur dann ein­zu­ste­hen, wenn de­ren Ver­hal­ten dem der Be­klag­ten des­halb gleich­zu­set­zen wä­re, weil VW mit Wis­sen und Wol­len der Be­klag­ten als de­ren Er­fül­lungs­ge­hil­fin, Re­prä­sen­tan­tin oder Ver­trau­ens­per­son auf­ge­tre­ten ist (s. OLG Ko­blenz, Urt. v. 28.09.2017 – 1 U 302/17, NJW-RR 2018, 54 Rn. 26 = NZV 2018, 39). Die­se Zu­rech­nungs­vor­aus­set­zun­gen lie­gen nicht vor:

a) Nach stän­di­ger höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung ist der Her­stel­ler der Kauf­sa­che ge­ne­rell nicht Er­fül­lungs­ge­hil­fe des Händ­lers, der die Sa­che an sei­ne Kun­den ver­kauft (s. BGH, Urt. v. 02.04.2014 – VI­II ZR 46/13, BGHZ 200, 337 Rn. 31–32, un­ter aus­drück­li­cher Be­zug­nah­me auf die Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs-Ge­set­zes­be­grün­dung in BT-Drs. 14/6040, S. 209 f.)

b) Der Rechts­ver­kehr sieht VW auch nicht als Re­prä­sen­tan­tin oder Ver­trau­ens­per­son der be­klag­ten Ver­trags­händ­le­rin an.

Bei­des sind recht­lich un­ab­hän­gi­ge ju­ris­ti­sche Per­so­nen, die kei­ne ge­sell­schafts­recht­li­che oder per­so­nel­le Ver­flech­tung auf­wei­sen. Die Be­klag­te ist als Ver­trags­händ­le­rin ein selbst­stän­di­ges Ab­satz­or­gan und nicht auf der glei­chen Wirt­schafs­stu­fe wie VW tä­tig. Da­mit ver­fol­gen bei­de ei­gen­stän­di­ge Ab­satz- und Ge­winn­in­ter­es­sen. Die Be­klag­te selbst trägt die mit dem Ab­satz der von ihr bei VW be­zo­ge­nen Wa­ren so­wie die mit ih­ren markt­spe­zi­fi­schen In­ves­ti­tio­nen ver­bun­de­nen wirt­schaft­li­chen Ri­si­ken (vgl. OLG Ko­blenz, Urt. v. 28.09.2017 – 1 U 302/17, NJW-RR 2018, 54 Rn. 35 = NZV 2018, 39), zu­mal sie im ei­ge­nen Na­men und auf ei­ge­ne Rech­nung han­delt. VW ist an Ver­trags­ab­schluss und -ab­wick­lung we­der un­mit­tel­bar be­tei­ligt, noch gibt es die Be­klag­te bin­den­de Wei­sun­gen bei der Ver­trags­an­bah­nung (vgl. in­so­weit auch OLG Düs­sel­dorf, Beschl. v. 30.05.2017 – I-22 U 52/17, ju­ris Rn. 14). Die Nut­zung des Rufs der VW-Mar­ke und der Her­steller­wer­bung sei­tens der Be­klag­ten ent­spricht den im Wirt­schafts­le­ben üb­li­chen Ab­läu­fen (s. auch OLG Hamm, Beschl. v. 18.05.2017 – 2 U 39/17, ju­ris Rn. 5; Beschl. v. 19.06.2017 – 2 U 74/17, ju­ris Rn. 8). Es han­delt sich für den Rechts­ver­kehr er­kenn­bar um Mit­tel des Mar­ke­tings zur Stei­ge­rung des Ver­kaufs, die nicht ernst­haft den Ein­druck er­we­cken kön­nen, der Händ­ler sei Teil der Fahr­zeug­kon­zep­ti­on und -her­stel­lung oder ha­be hier­auf Ein­fluss (OLG Ko­blenz, Urt. v. 28.09.2017 – 1 U 302/17, NJW-RR 2018, 54 Rn. 35 = NZV 2018, 39). Ins­ge­samt kann von ei­nem durch­schnitt­li­chen Fahr­zeug­käu­fer er­war­tet wer­den, dass er zwi­schen Ver­trags­händ­ler und dem Her­stel­ler un­ter­schei­den kann (s. aus­drück­lich OLG Hamm, Beschl. v. 18.05.2017 – 2 U 39/17, ju­ris 2. Ori­en­tie­rungs­satz).

3. §280 I BGB, 823 II BGB i. V. mit Art. 12, 18 der Richt­li­nie 2007/46/EG und §§ 4, 6, 25 EG-FGV

Auch die­se An­spruchs­grund­la­ge ver­hilft der Be­ru­fung nicht zum Er­folg. Selbst wenn ein Scha­dens­er­satz­an­spruch das Kla­ge­be­geh­ren der Nach­lie­fe­rung um­fas­sen und die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­ner scha­dens­er­satz­be­grün­den Ver­let­zung der in Be­zug ge­nom­men eu­ro­pa­recht­li­chen Nor­men vor­lie­gen soll­te, be­trifft der ent­spre­chen­de Vor­wurf wie­der­um nicht ein ei­ge­nes Ver­hal­ten der Be­klag­ten, son­dern das Ver­hal­ten von VW. Die­ses ist aber nach den obi­gen Aus­füh­run­gen der Be­klag­ten we­der nach § 278 BGB noch nach § 831 BGB zu­re­chen­bar.

4. § 826 BGB

Letzt­lich schei­det auch ein An­spruch des Klä­gers aus § 826 BGB aus. Ob ein Scha­dens­er­satz­an­spruch über­haupt das Kla­ge­be­geh­ren der Nach­er­fül­lung trägt und das Ver­schwei­gen des Man­gels ei­ne sit­ten­wid­ri­ge Schä­di­gung i. S. von § 826 BGB dar­stellt, braucht nicht ge­klärt zu wer­den, denn ei­ne ent­spre­chen­de Ei­gen­hand­lung der Be­klag­ten liegt nicht vor, und ein et­wai­ges Fehl­ver­hal­ten von VW wä­re ihr als Ver­trags­händ­le­rin ge­mäß obi­gen Aus­füh­run­gen nicht nach § 831 BGB zu­re­chen­bar.

II. Der Klä­ger kann von der Be­klag­ten auch kei­ne Frei­stel­lung von vor­pro­zes­su­al ent­stan­de­nen Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 1.530,63 € ver­lan­gen.

1. Ein An­spruch aus Ver­zug ge­mäß den §§ 280 I, II, 286 BGB schei­det schon des­halb aus, weil be­reits das erst­ma­li­ge For­de­rungs­schrei­ben vom 12.12.2015 von den Klä­ger­ver­tre­tern ver­fasst wur­de.

2. So­weit sich ein ent­spre­chen­der An­spruch grund­sätz­lich aus den un­ter I 2 bis 4 er­ör­ter­ten Scha­dens­er­satz­ge­sichts­punk­ten er­ge­ben könn­te, fehlt es ge­mäß den dor­ti­gen Aus­füh­run­gen an dem je­weils er­for­der­li­chen Ei­gen­ver­schul­den der Be­klag­ten bzw. an ei­nem zu­re­chen­ba­ren Fremd­ver­schul­den von VW. …“