Ein vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­ner Neu­wa­gen ist zwar i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB man­gel­haft, so­dass der Käu­fer grund­sätz­lich ei­nen An­spruch auf Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Fahr­zeugs hat (§§ 437 Nr. 1, 439 I Fall 2 BGB). Der Ver­käu­fer muss dem Käu­fer aber an­stel­le ei­nes im Ju­li 2010 aus­ge­lie­fer­ten VW Ti­gu­an („Ti­gu­an I“) kei­nen VW Ti­gu­an aus der ak­tu­el­len Se­rie („Ti­gu­an II“) lie­fern, weil bei­de Fahr­zeug­mo­del­le nicht gleich­ar­tig und gleich­wer­tig sind.

LG Aa­chen, Ur­teil vom 21.03.2017 – 10 O 177/16

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­langt von der Be­klag­ten, ei­ner VW-Ver­trags­händ­le­rin, im Rah­men des so­ge­nann­ten VW-Ab­gas­skan­dals ge­stützt auf §§ 437 Nr. 1, 439 I Fall 2 BGB die Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Neu­wa­gens.

Er be­stell­te bei der Be­klag­ten am 24.02.2010 ei­nen VW Ti­gu­an 2.0 TDI BMT Sport & Style 4MO­TI­ON (125 kW) zum Preis von 39.555,01 €. Das Fahr­zeug wur­de dem Klä­ger am 23.07.2010 über­ge­ben. Es ist mit ei­nem EA189-Die­sel­mo­tor aus­ge­stat­tet, des­sen Stick­oxid­aus­stoß soft­ware­ge­steu­ert ver­rin­gert wird, so­bald der VW Ti­gu­an ei­nem Emis­si­ons­test un­ter­zo­gen wird. Die Soft­ware er­kennt, ob sich das Fahr­zeug im re­gu­lä­ren Stra­ßen­ver­kehr oder auf ei­nem tech­ni­schen Prüf­stand be­fin­det, und ak­ti­viert dem­entspre­chend un­ter­schied­li­che Be­triebs­mo­di. Im re­gu­lä­ren Stra­ßen­ver­kehr wird das Fahr­zeug des Klä­gers im Mo­dus 0 be­trie­ben. Be­fin­det sich das Fahr­zeug zur Er­mitt­lung der Emis­si­ons­wer­te auf ei­nem Prüf­stand, ist Mo­dus 1 ak­tiv. In die­sem Mo­dus ist die Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te hö­her und des­halb der Aus­stoß von Stick­oxid (NO_X) nied­ri­ger als im Mo­dus 0, und nur im Mo­dus 1 wer­den die Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wer­te ein­ge­hal­ten.

Nach­dem in der Öf­fent­lich­keit be­kannt ge­wor­den war, dass in ver­schie­de­nen VW-Die­sel­fahr­zeu­gen ei­ne „Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware“ zum Ein­satz kommt, leg­te das Kraft­fahrt-Bun­des­amt der Volks­wa­gen AG auf, die­se Soft­ware aus al­len be­trof­fe­nen Fahr­zeu­gen zu ent­fer­nen. In der Fol­ge­zeit prüf­te das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ei­nen ihm von der Volks­wa­gen AG vor­ge­leg­ten Maß­nah­men­plan und gab zeit­lich ge­staf­felt auf den je­wei­li­gen Fahr­zeug­typ ab­ge­stimm­te Soft­ware­up­dates frei. Auch oh­ne ein sol­ches Up­date ist das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug fahr­be­reit und ver­kehrs­si­cher. Auch wur­de die EG-Typ­ge­neh­mi­gung nicht ent­zo­gen, wenn­gleich das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ein Auf­spie­len des Soft­ware­up­dates als ver­pflich­tend an­sieht.

Mit An­walts­schrei­ben vom 19.01.2016 rüg­te der Klä­ger ge­gen­über der Be­klag­ten, sein Fahr­zeug sei we­gen der „Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware“ man­gel­haft, und for­der­te sie un­ter Frist­set­zung zur Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Neu­wa­gens auf. Die Be­klag­te ver­wies den Klä­ger mit Schrei­ben vom 22.01.2016 dar­auf, dass ge­gen­wär­tig ein Soft­ware­up­date für die Mo­to­ren ent­wi­ckelt wer­de, de­ren NO_X-Emis­sio­nen auf dem Prüf­stand op­ti­miert wür­den, und wi­der­sprach der be­gehr­ten Er­satz­lie­fe­rung.

Nach­dem das Kraft­fahrt-Bun­des­amt am 21.07.2016 das Fahr­zeug­mo­dell VW Ti­gu­an zur Um­rüs­tung frei­ge­ge­ben hat­te, in­for­mier­te die Be­klag­te den Klä­ger mit Schrei­ben vom 20.01.2017 dar­über, dass für sein Fahr­zeug ein Soft­ware­up­date ver­füg­bar sei. Der Klä­ger wur­de – ver­geb­lich – auf­ge­for­dert, mit der Be­klag­ten ei­nen Ter­min zum Auf­spie­len des Up­dates zu ver­ein­ba­ren.

Der Klä­ger meint, sein Fahr­zeug sei auf­grund der ma­ni­pu­lier­ten Soft­ware man­gel­haft. Ei­ne er­folg­rei­che Nach­bes­se­rung durch Auf­spie­len ei­nes Soft­ware­up­dates – so be­haup­tet der Klä­ger – sei nicht mög­lich, weil je­den­falls ein mer­kan­ti­ler Min­der­wert ver­blei­be. Denn zum ei­nen wer­de dem Fahr­zeug trotz Nach­bes­se­rung der Ma­kel an­haf­ten, vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen (ge­we­sen) zu sein, und zum an­de­ren sei völ­lig un­ge­wiss, wel­che lang­fris­ti­gen Aus­wir­kun­gen das ge­plan­te Soft­ware­up­date ha­be.

Der Klä­ger be­haup­tet wei­ter, er ha­be sich be­wusst für das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug mit Die­sel­mo­tor ent­schie­den, nach­dem er zu­vor mit ei­nem VW Ti­gu­an mit Ben­zin­mo­tor schlech­te Er­fah­run­gen der­ge­stalt ge­macht ha­be, dass der Kraft­stoff­ver­brauch hö­her ge­we­sen sei als von der Fahr­zeug­her­stel­le­rin an­ge­ge­ben. Im Rah­men des Ver­kaufs­ge­sprächs ha­be er dem Ver­kaufs­be­ra­ter der Be­klag­ten M mit­ge­teilt, dass er ein Fahr­zeug wün­sche, das viel we­ni­ger Kraft­stoff ver­brau­che als das Fahr­zeug mit Ben­zin­mo­tor und bei dem die Her­stel­ler­an­ga­ben zum Ver­brauch zu­min­dest an­nä­hernd zu­trä­fen. M ha­be dar­auf­hin un­ter an­de­rem er­klärt, dass die Her­stel­ler­an­ga­ben zum Kraft­stoff­ver­brauch im Ver­kaufs­pro­spekt rich­tig sei­en. Das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ver­brau­che in­des durch­schnitt­lich 8,3 l/100 km und nicht wie zu­ge­sagt 6,5 l/100 km.

Die Volks­wa­gen AG bie­te den VW Ti­gu­an so, wie er – der Klä­ger – ihn er­wor­ben ha­be auch der­zeit noch an. Ein­zig der (man­gel­haf­te) Mo­tor sei durch ein neu­es, den An­for­de­run­gen der Eu­ro-6-Ab­gas­norm ent­spre­chen­des Ag­gre­gat er­setzt wor­den, und die Mo­tor­leis­tung ha­be sich ver­än­dert.

Die im We­sent­li­chen auf Lie­fe­rung ei­nes fa­brik­neu­en VW Ti­gu­an aus der ak­tu­el­len Bau­rei­he ge­rich­te­te Kla­ge hat­te kei­nen Er­folg. Das Land­ge­richt hat sie mit Ver­säum­nis­ur­teil vom 16.11.2016 ab­ge­wie­sen und die­ses Ur­teil nach ei­nem zu­läs­si­gen Ein­spruch des Klä­gers auf­recht­er­hal­ten.

Aus den Grün­den: I. … 2. … Dem Klä­ger steht ge­gen die Be­klag­te aus §§ 437 Nr. 1, 439 I Fall 2 BGB der gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en fa­brik­neu­en ty­penglei­chen Er­satz­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on des Her­stel­lers Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen VW Ti­gu­an nicht zu.

a) Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 19.01.2016 hat der Klä­ger ge­gen­über der Be­klag­ten sein Wahl­recht aus § 439 I BGB aus­ge­übt und aus­drück­lich die Va­ri­an­te … der Neu­lie­fe­rung ge­wählt. Ei­ne et­wai­ge Nach­bes­se­rung in Form des Auf­spie­lens des Soft­ware­up­dates hat er bis­lang aus­drück­lich ab­ge­lehnt.

b) Die Par­tei­en wa­ren durch den im Fe­bru­ar 2010 ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag über den streit­ge­gen­ständ­li­chen VW Ti­gu­an ver­trag­lich mit­ein­an­der ver­bun­den. Der Pkw war in­des zum Zeit­punkt der Über­ga­be am 23.07.2010 man­gel­haft, da er auf­grund der Aus­stat­tung mit zwei Be­triebs­mo­di so­wie ei­ner auf das Mo­tor­steue­rungs­ge­rät ein­wir­ken­den Soft­ware je­den­falls nicht die üb­li­che Be­schaf­fen­heit i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB auf­wies.

Nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB ist ein Kauf­ge­gen­stand frei von Sach­män­geln, wenn er sich für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net und ei­ne Be­schaf­fen­heit auf­weist, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che ver­lan­gen kann. Maß­geb­lich ist die ob­jek­tiv be­rech­tig­te Käu­fe­rer­war­tung (vgl. BGH, Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 12 m. w. Nachw.). Ein Durch­schnitts­käu­fer ei­nes Neu­fahr­zeugs – wie der Klä­ger – kann be­rech­tig­ter­wei­se da­von aus­ge­hen, dass die ge­setz­lich vor­ge­schrie­be­nen und im tech­ni­schen Da­ten­blatt auf­ge­nom­me­nen Ab­gas­wer­te nicht nur des­halb ein­ge­hal­ten und ent­spre­chend at­tes­tiert wer­den, weil ei­ne Soft­ware in­stal­liert wor­den ist, die da­für sorgt, dass der Prüf­stand­lauf er­kannt und über ei­ne ent­spre­chen­de Pro­gram­mie­rung der Mo­tor­steue­rung in ge­setz­lich un­zu­läs­si­ger Wei­se ins­be­son­de­re der NO_X-Aus­stoß re­du­ziert wird (vgl. LG Ol­den­burg, Urt. v. 01.09.2016 – 16 O 790/16, ju­ris Rn. 26; LG Müns­ter, Urt. v. 14.03.2016 – 011 O 341/15, ju­ris Rn. 18). Da­bei ist der Be­klag­ten zu­zu­ge­ste­hen, dass die un­ter La­bor­be­din­gun­gen er­ziel­ten Wer­te im Stra­ßen­ver­kehr nicht ein­ge­hal­ten wer­den müs­sen. In­des er­weist es sich als be­an­stan­dungs­wür­dig, wenn der ver­bau­te Mo­tor die ge­setz­li­chen Vor­ga­ben im Prüf­stand­lauf nur des­halb ein­hält, weil die Soft­ware re­gu­lie­rend ein­wirkt und die Mo­tor­steue­rung in den NO_X-op­ti­mier­ten Mo­dus 1 schal­tet. Zwar gibt der Prüf­stand­mo­dus, wie all­ge­mein be­kannt ist, nicht den rea­len Mo­tor­be­trieb wie­der. Al­ler­dings geht ein Käu­fer von ei­ner grund­sätz­li­chen Über­trag­bar­keit der dort er­mit­tel­ten Wer­te auf das Ver­brauchs­ver­hal­ten und die zu er­war­ten­den Emis­si­ons­wer­te des je­wei­li­gen Fahr­zeugs auch im rea­len Stra­ßen­ver­kehr aus (vgl. LG Kre­feld, Urt. v. 14.09.2016 – 2 O 72/16, ju­ris Rn. 25; LG Bo­chum, Urt. v. 16.03.2016 – I-2 O 425/15, ju­ris Rn. 17; LG Bü­cke­burg, Urt. v. 11.01.2017 – 2 O 39/16, ju­ris Rn. 39). Die­ser grund­sätz­li­chen Ver­gleich­bar­keit wird aber durch den Ein­satz der Soft­ware die Grund­la­ge ent­zo­gen. Im Er­geb­nis stellt die Be­klag­te auch nicht in Ab­re­de, dass der Mo­dus 1 mit hö­he­rer Ab­gas­rück­füh­rung aus­schließ­lich bei der Prüf­stand­fahrt ver­wen­det wird. Dies führt im vor­lie­gen­den Fall zu ei­ner Täu­schung des Klä­gers über die Aus­sa­ge­kraft und Ver­gleich­bar­keit der in Pro­spek­ten und Wer­bung ver­öf­fent­li­chen Mess­wer­te mit den im rea­len Fahr­be­trieb zu er­war­ten­den Emis­si­ons­wer­ten.

Glei­cher­ma­ßen wies das klä­ge­ri­sche Fahr­zeug im maß­geb­li­chen Zeit­punkt des Ge­fah­ren­über­gangs über­dies des­halb nicht die zu er­war­ten­de Be­schaf­fen­heit auf, weil das Fahr­zeug – auch nach dem Vor­brin­gen der Be­klag­ten – zwin­gend ei­nem Soft­ware­up­date un­ter­zo­gen wer­den muss, um den ent­spre­chen­den Auf­la­gen des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes zu ge­nü­gen und kei­ne Be­triebs­un­ter­sa­gung ge­mäß § 5 FZV zu ris­kie­ren (vgl. LG Fran­ken­thal, Urt. v. 12.05.2016 – 8 O 208/15, BeckRS 2016, 08996).

c) Je­doch ist der An­spruch auf Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Er­satz­fahr­zeugs zum ei­nen nach § 275 I BGB und zum an­de­ren nach § 439 III BGB aus­ge­schlos­sen.

aa) Der Be­klag­ten ist ei­ne Neu­lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Fahr­zeugs, das mit dem vom Klä­ger er­wor­be­nen Fahr­zeug in al­len Merk­ma­len über­ein­stimmt, un­mög­lich i. S. des § 275 I BGB. So­weit die Be­klag­te noch im Be­sitz von gleich­ar­ti­gen Fahr­zeu­gen sein soll­te, wä­ren die­se sämt­lich mit dem 2,0-Li­ter-Die­sel­mo­tor vom Typ EA189 und da­mit auch mit der Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware aus­ge­stat­tet und wie­sen da­mit glei­cher­ma­ßen ei­nen Sach­man­gel auf (s. oben). Im Üb­ri­gen wird das Mo­dell des klä­ge­ri­schen Fahr­zeugs – in­so­weit un­strei­tig – nicht mehr her­ge­stellt.

Die Be­klag­te ist auch im Rah­men des vor­lie­gen­den Gat­tungs­kaufs nicht ver­pflich­tet, dem Klä­ger ein Er­satz­fahr­zeug aus ih­rer neu­en Mo­dell­rei­he zu lie­fern, weil die­ses nicht zu der ge­schul­de­ten Gat­tung ge­hört (vgl. LG Ha­gen, Urt. v. 07.10.2016 – 9 O 58/16, ju­ris Rn. 41). Denn ge­schul­det ist im Rah­men des § 439 I Fall 2 BGB die noch­ma­li­ge Er­fül­lung der ur­sprüng­lich vom Ver­käu­fer ge­schul­de­ten Leis­tung, mit­hin ist an­stel­le der ur­sprüng­lich ge­lie­fer­ten man­gel­haf­ten Kauf­sa­che nun­mehr ei­ne man­gel­freie, im Üb­ri­gen aber gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge Sa­che zu lie­fern, nicht mehr und nicht we­ni­ger (vgl. BGH, Urt. v. 17.10.2012 – VI­II ZR 226/11, BGHZ 195, 135 = NJW 2013, 220 Rn. 24; Urt. v. 15.07.2008 – VI­II ZR 211/07, BGHZ 177, 224 = NJW 2008, 2837 Rn. 18). In­des ver­fügt der VW Ti­gu­an in der nun­mehr auf dem Markt ver­füg­ba­ren zwei­ten Ge­ne­ra­ti­on über ei­ne ge­än­der­te Mo­to­ri­sie­rung und er­weist sich be­reits des­halb nicht als gleich­ar­tig und gleich­wer­tig. Die­se feh­len­de Gleich­ar­tig­keit ist für den Lai­en auch oh­ne Wei­te­res er­kenn­bar, da der streit­ge­gen­ständ­li­che VW Ti­gu­an aus­weis­lich der Her­stel­ler­an­ga­ben die Grenz­wer­te der Eu­ro-5-Norm ein­hal­ten soll­te, wo­hin­ge­gen der VW Ti­gu­an II, das Nach­fol­ge­mo­dell, be­reits die Grenz­wer­te der Eu­ro-6-Norm ein­hält und da­mit so­gar ei­ne blaue Pla­ket­te er­hal­ten kann.

Et­was an­de­res er­gibt sich auch nicht un­ter Be­rück­sich­ti­gung der be­haup­tet ein­be­zo­ge­nen Neu­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen. Denn die­se las­sen nur Än­de­run­gen bis zum Zeit­punkt der (erst­ma­li­gen) Aus­lie­fe­rung zu. Durch die Aus­lie­fe­rung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs am 23.07.2010 ist ei­ne end­gül­ti­ge Spe­zi­fi­zie­rung des ge­schul­de­ten Kauf­ver­trags­ge­gen­stan­des er­folgt und die ge­schul­de­te Fahr­zeug­gat­tung fest­ge­legt wor­den. Ei­ne Ab­än­de­rung im Rah­men des Nach­er­fül­lungs­an­spruchs ist hin­ge­gen nicht mehr mög­lich.

bb) Zu­dem wä­re ei­ne et­waig mög­li­che Neu­lie­fe­rung mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten ver­bun­den, so­dass die Be­klag­te die klä­ger­seits ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung nach § 439 III BGB ver­wei­gern durf­te.

Im Fal­le der Nach­lie­fe­rung müss­te die Be­klag­te dem Klä­ger ei­nen Neu­wa­gen über­eig­nen und er­hiel­te den streit­ge­gen­ständ­li­chen, be­reits mehr als sechs Jah­re al­ten Wa­gen zu­rück. Durch den Zeit­ab­lauf und die Nut­zung hat das Fahr­zeug er­heb­lich an Wert ver­lo­ren. In Hö­he der Dif­fe­renz zwi­schen dem Wert bei­der Fahr­zeu­ge ent­stün­de der Be­klag­ten ein er­heb­li­cher Scha­den, weil der Klä­ger als Ver­brau­cher nach §§ 474 V 1, 439 IV, 346 I BGB nicht zur Leis­tung von Wert­er­satz für die zwi­schen­zeit­li­che Nut­zung ver­pflich­tet wä­re.

Hö­he­re Kos­ten er­ge­ben sich auch nicht un­ter Be­rück­sich­ti­gung des Auf­wands für die Durch­füh­rung der vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­neh­mig­ten Nach­bes­se­rungs­maß­nah­me. Denn das Auf­spie­len ei­nes Soft­ware­up­dates, gleich wel­cher Art, ist er­fah­rungs­ge­mäß le­dig­lich mit ei­nem über­schau­ba­ren Auf­wand ver­bun­den. Da­bei fal­len die Kos­ten für die Her­stel­lung des Up­dates nicht er­heb­lich ins Ge­wicht, da die­se zum ei­nen aus­schließ­lich beim Fahr­zeug­her­stel­ler und nicht bei der Be­klag­ten an­fal­len und zum an­de­ren auf die Viel­zahl der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge auf­zu­tei­len sind.

Zwar ist dem Klä­ger zu­zu­ge­ste­hen, dass der Man­gel des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs iso­liert be­trach­tet für ihn er­heb­li­che Be­deu­tung hat. Die Be­klag­te lässt in­so­weit au­ßer Acht, dass der Klä­ger sein Fahr­zeug nur der­zeit oh­ne Ein­schrän­kun­gen nut­zen kann. Denn es steht dem Klä­ger nicht grund­sätz­lich frei, sich an der Rück­ruf­ak­ti­on des VW-Kon­zerns zu be­tei­li­gen, da bei Nicht­teil­nah­me ei­ne Be­triebs­un­ter­sa­gung ge­mäß § 5 FZV er­fol­gen könn­te. Al­ler­dings kann dies vor­lie­gend dem Klä­ger im Rah­men der Ab­wä­gung nach § 439 III 2 BGB nicht zu­gu­te­kom­men, weil der Klä­ger je­den­falls bis­lang nicht be­reit ist, ent­spre­chend den Auf­for­de­run­gen des Her­stel­lers ein Soft­ware­up­date auf­spie­len zu las­sen. Dem Klä­ger ist in solch ei­ner Si­tua­ti­on durch­aus zu­zu­mu­ten, zu­nächst das Soft­ware­up­date auf­spie­len zu las­sen und dann nach et­wai­ger Er­folg­lo­sig­keit der Nach­er­fül­lungs­be­mü­hun­gen Se­kun­där­ge­währ­leis­tungs­rech­te ge­gen die Be­klag­te gel­tend zu ma­chen.

2. Nach­dem sich das auf Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Er­satz­fahr­zeugs ge­rich­te­te Be­geh­ren des Klä­gers als un­be­grün­det er­weist, be­fand sich die Be­klag­te nicht mit der Er­fül­lung et­wai­ger Ver­pflich­tun­gen im Rah­men der Nach­er­fül­lung im An­nah­me­ver­zug nach §§ 293, 294 BGB.

Glei­cher­ma­ßen fol­gen die An­sprü­che auf Frei­stel­lung der vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 1.530,64 € und auf ent­spre­chen­de Ver­zin­sung in ih­rem Schick­sal dem Haupt­an­trag. Man­gels wirk­sa­mer Aus­übung der Ge­währ­leis­tungs­rech­te sind auch die Ne­ben­for­de­run­gen un­be­grün­det. …