Ei­ne Er­satz­lie­fe­rung ist bei ei­nem man­gel­haf­ten Neu­wa­gen (Al­fa Ro­meo 159 2.4 JT­DM 20V, 154 kW) zu­min­dest dann un­mög­lich, wenn ent­spre­chen­de Fahr­zeu­ge nicht mehr her­ge­stellt wer­den und fa­brik­neu im Han­del auch nicht mehr er­hält­lich sind. Ein Fahr­zeug mit ei­ner deut­lich ge­rin­ge­ren Mo­to­ri­sie­rung (125 kW) kommt als Er­satz nicht in Be­tracht.

OLG Nürn­berg, Ur­teil vom 15.12.2011 – 13 U 1161/11

Sach­ver­halt: Die Par­tei­en strei­ten um Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che aus ei­nem am 10.03.2008 ge­schlos­se­nen Pkw-Kauf­ver­trag.

Das LG Nürn­berg-Fürth hat die Be­klag­te mit En­dur­teil vom 05.05.2008 im We­sent­li­chen ver­ur­teilt, dem Klä­ger ei­nen (nä­her be­zeich­ne­ten) man­gel­frei­en Pkw der Mar­ke Al­fa Ro­meo 159 2.4 JT­DM 20V (154 kW) des Mo­dell­jah­res 2008 zu lie­fern, und zwar Zug um Zug ge­gen Über­ga­be ei­nes be­stimm­ten Pkw der Mar­ke Al­fa Ro­meo.

Ge­gen die­ses Ur­teil rich­tet sich die Be­ru­fung der Be­klag­ten. Sie meint ein Ge­währ­leis­tungs­an­spruch des Klä­gers schei­te­re schon dar­an, dass er ihr das Fahr­zeug nicht zur Un­ter­su­chung vor­ge­stellt ha­be. Auch sei das Land­ge­richt auf­grund le­bens­frem­der Er­wä­gun­gen da­von aus­ge­gan­gen, dass der fest­ge­stell­te Man­gel (Me­tall­tei­le im Kraft­stoff­sys­tem) nicht auf ei­ne Falsch­be­tan­kung zu­rück­zu­füh­ren sei, ob­wohl der Sach­ver­stän­di­ge dies als häu­figs­te Ur­sa­che für der­ar­ti­ge Schä­den ge­nannt hat.

Dar­über ver­weist die Be­klag­te dar­auf, dass die vom Klä­ger ver­lang­te Be­schaf­fung ei­nes Neu­fahr­zeugs des Mo­dell­jah­res 2008 un­mög­lich sei.

Im Lau­fe des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ist un­strei­tig ge­wor­den, dass der Fahr­zeug­her­stel­ler die Pro­duk­ti­on der kom­plet­ten Mo­dell­rei­he 159 im Ok­to­ber 2011 ein­ge­stellt hat. Be­reits seit No­vem­ber 2010 wur­de die­se Bau­rei­he nicht mehr mit ei­nem 2,4-Li­ter-Die­sel­mo­tor mit ei­ner Leis­tung von 154 kW pro­du­ziert, son­dern nur noch mit Die­sel­mo­to­ren mit zwei Li­tern Hub­raum und Leis­tun­gen von 100 kW so­wie 125 kW aus­ge­stat­tet. Die­se neu­en Mo­to­ren wei­sen statt fünf nur noch vier Zy­lin­der auf, ha­ben ein ge­rin­ge­res Dreh­mo­ment (350 Nm bzw. 360 Nm statt 400 Nm), er­mög­li­chen ei­ne ge­rin­ge­re Be­schleu­ni­gung von 0 auf 100 km/h (statt 8,2 Sek. jetzt 8,8 Sek. bzw. 9,9 Sek.) und nicht mehr die Er­rei­chung ei­ner Höchst­ge­schwin­dig­keit von 230 km/h, son­dern nur noch von 202 km/h bzw. 218 km/h. Hin­ge­gen ist der Schad­stoff­aus­stoß von 179 g/km auf 134 g/km bzw. 142 g/km ge­sun­ken.

Das Rechts­mit­tel hat­te teil­wei­se Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … [D]ie Nach­lie­fe­rung ei­nes glei­chen oder zu­min­dest gleich­ar­ti­gen und gleich­wer­ti­gen Er­satz­fahr­zeugs ist nach den im Be­ru­fungs­ver­fah­ren un­strei­ti­gen tat­säch­li­chen Um­stän­den un­mög­lich, so­dass der Ge­währ­leis­tungs­an­spruch des Klä­gers auf die an­de­re Art des Nach­er­fül­lungs­an­spruchs nach § 439 I BGB, die Be­sei­ti­gung des Man­gels, be­schränkt ist (vgl. Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 71. Aufl., § 439 Rn. 20). Die wei­ter­ge­hen­de Be­ru­fung der Be­klag­ten ist un­be­grün­det.

1. Die durch die Be­klag­te er­ho­be­ne Rü­ge der ört­li­chen Un­zu­stän­dig­keit des Erst­ge­richts ist im Be­ru­fungs­ver­fah­ren aus­ge­schlos­sen (§ 513 II ZPO).

2. Auf­grund des Er­geb­nis­ses der erst­in­stanz­lich durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me steht un­ter Be­ach­tung der Be­weis­last­um­kehr nach § 476 BGB fest, dass der streit­ge­gen­ständ­li­che Pkw be­reits im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs man­gel­be­haf­tet war, so­dass der Klä­ger ge­mäß §§ 437 Nr. 1, 439 I BGB Nach­er­fül­lung ver­lan­gen kann.

a) Ur­sa­che der Man­gel­er­schei­nung (Ru­ckeln und Aus­ge­hen des Mo­tors) sind nach den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen S in sei­nem erst­in­stanz­lich schrift­lich er­stat­te­ten Gut­ach­ten vom 27.12.2010 Me­tall­spä­ne im Kraft­stoff­sys­tem. Sol­che Tei­le hat der Sach­ver­stän­di­ge – nach­dem die Man­gel­er­schei­nun­gen auch bei ei­ner von ihm durch­ge­führ­ten Pro­be­fahrt auf­ge­tre­ten wa­ren – im Kraft­stoff­fil­ter vor­ge­fun­den. Die­se Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen greift die Be­klag­te zu Recht nicht an.

b) Die­ser Man­gel ist in­ner­halb von sechs Mo­na­ten ab Ge­fahr­über­gang auf­ge­tre­ten, denn die Über­ga­be er­folg­te im Sep­tem­ber 2008. Am 26.02.2009, fünf Mo­na­te nach der Zu­las­sung des Fahr­zeugs am 29.09.2008, wur­de die­ses un­strei­tig erst­mals we­gen der be­reits da­mals auf­ge­tre­te­nen Man­gel­er­schei­nun­gen in ei­ne Werk­statt ver­bracht.

c) Des­halb fin­det – da ein Ver­brauchs­gü­ter­kauf ge­mäß § 474 I BGB vor­liegt – § 476 BGB An­wen­dung, wo­nach ver­mu­tet wird, dass der Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen hat, nach­dem die­se Ver­mu­tung mit der Art der Sa­che oder des Man­gels nicht un­ver­ein­bar ist.

Un­er­heb­lich ist, dass für die Ent­ste­hung des Man­gels zwei Ur­sa­chen denk­bar sind, näm­lich ein Pro­duk­ti­ons­feh­ler vor oder ei­ne Falsch­be­tan­kung nach Ge­fahr­über­gang, denn wann ge­nau und war­um der Man­gel, der sich in­ner­halb von sechs Mo­na­ten ge­zeigt hat, tat­säch­lich ent­stan­den ist, spielt für die Ver­mu­tung des § 476 BGB kei­ne Rol­le.

Ge­ra­de den mit der Fest­stel­lung des Zeit­punkts ei­ner Man­ge­l­ent­ste­hung ver­bun­de­nen Schwie­rig­kei­ten will die Ver­mu­tung des § 476 BGB zu­guns­ten des Ver­brau­chers be­geg­nen. Sie fin­det da­her in den Fäl­len An­wen­dung, in de­nen sich ein Man­gel in­ner­halb von sechs Mo­na­ten ab Ge­fahr­über­gang zeigt, sich der Zeit­punkt und die Ur­sa­che sei­ner Ent­ste­hung je­doch nicht zu­ver­läs­sig fest­stel­len las­sen (BGH, Urt. v. 18.07.2007 – VI­II ZR 259/06, MDR 2007, 1295; Urt. v. 11.07.2007 – VI­II ZR 110/06, NJW 2007, 2619). Die – frü­her er­gan­ge­ne – Ent­schei­dung des BGH vom 02.06.2004 (VI­II ZR 329/03, BGHZ 159, 215) steht dem nicht ent­ge­gen, zu­mal in die­sem Fall fest­stand, dass der Mo­tor, der in­ner­halb des Sechs-Mo­nats-Zeit­raums zu Scha­den kam, bei Ge­fahr­über­gang nicht man­gel­haft ge­we­sen war.

Die Be­klag­te hät­te des­halb die ge­gen sie strei­ten­de Ver­mu­tung wi­der­le­gen müs­sen, wo­zu sie je­doch nicht ein­mal an­ge­setzt hat. Wei­te­re Un­ter­su­chun­gen durch den Sach­ver­stän­di­gen, die ei­nen Pro­duk­ti­ons­feh­ler mög­li­cher­wei­se aus­schlie­ßen und ei­ne Falsch­be­tan­kung als Ur­sa­che be­le­gen hät­ten kön­nen, hat die Be­klag­te nicht be­an­tragt.

Im Üb­ri­gen ist das Land­ge­richt durch­aus auf trag­fä­hi­ger Grund­la­ge zu der Über­zeu­gung ge­langt, dass das Fahr­zeug nicht falsch be­tankt wur­de.

3. Da­mit stand dem Klä­ger als Ge­währ­leis­tungs­an­spruch ge­mäß §§ 437 Nr. 1, 439 I BGB nach sei­ner Wahl der Nach­er­fül­lungs­an­spruch auf Be­sei­ti­gung des Man­gels oder auf Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che zu.

Die­se An­sprü­che hän­gen ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten auch nicht da­von ab, dass der Käu­fer dem Ver­käu­fer Ge­le­gen­heit zur Un­ter­su­chung der Kauf­sa­che auf die Man­gel­haf­tig­keit hin gibt. Die von der Be­klag­ten für ih­re Auf­fas­sung her­an­ge­zo­ge­ne Ent­schei­dung des BGH vom 10.03.2010 (VI­II ZR 310/08, NJW 2010, 1448) be­fasst sich mit ei­nem Fall des Rück­tritts, der vor­aus­setzt, dass der Ver­käu­fer Ge­le­gen­heit zur Nach­er­fül­lung er­hal­ten hat.

Au­ßer­dem hat die Be­klag­te von der Klä­ge­rin auch gar nicht er­be­ten, das Fahr­zeug be­sich­ti­gen und un­ter­su­chen zu dür­fen, son­dern mit Schrei­ben ih­rer an­walt­li­chen Be­voll­mäch­tig­ten vom 25.10.2009 ver­langt, dass das Fahr­zeug zum Zwe­cke der Nach­bes­se­rung zu ihr ver­bracht wer­de, weil die vom Klä­ger ver­lang­te Er­satz­lie­fe­rung – die zu die­sem Zeit­punkt noch mög­lich ge­we­sen wä­re – un­ver­hält­nis­mä­ßig sei.

4. Die Nach­lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che war je­doch zum Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung des Be­ru­fungs­ge­richts un­mög­lich, so­dass ein An­spruch des Klä­gers auf die­se Leis­tung ge­mäß § 275 I BGB nicht (mehr) be­steht. Sie konn­te dem Klä­ger des­halb auch nicht zu­ge­spro­chen wer­den.

a) Un­strei­tig wird ein Fahr­zeug, wie es der Klä­ger nach der ge­trof­fe­nen Kon­fi­gu­ra­ti­on bei der Be­klag­ten be­stellt und wie die­se es nach dem Kun­den­wunsch vom Her­stel­ler be­zo­gen hat, seit No­vem­ber 2010 nicht mehr her­ge­stellt. Die zu­nächst noch wei­ter pro­du­zier­te Mo­dell­rei­he Al­fa Ro­meo 159 wur­de ab die­ser Zeit nur noch mit Die­sel­mo­to­ren mit zwei Li­tern Hub­rauaum und ei­ner Leis­tung von 100 kW bzw. 125 kW aus­ge­stat­tet. Die Pro­duk­ti­on des Fahr­zeugs mit ei­nem 2,4-Li­ter-Mo­tor und ei­ner Leis­tung von 154 kW wur­de ein­ge­stellt. Seit Ok­to­ber 2011 ist die Pro­duk­ti­on der Mo­dell­rei­he 159 ins­ge­samt ein­ge­stellt.

b) Da­mit wur­de es für die Be­klag­te un­mög­lich, ei­ne gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge man­gel­freie Sa­che nach­zu­lie­fern. Dar­auf ob am Markt bei an­de­ren Händ­lern noch Neu­fahr­zeu­ge der Mo­dell­rei­he 159 mit der zwi­schen No­vem­ber 2010 und Ok­to­ber 2011 ge­bau­ten Mo­to­ri­sie­rung be­schafft wer­den kön­nen, kommt es nicht an.

aa) Der Se­nat neigt da­zu an­zu­neh­men, dass in Fäl­len des Kaufs ei­nes Neu­wa­gens, der nach der Be­stel­lung beim Ver­käu­fer vom Her­stel­ler in der vom Kun­den ge­wünsch­ten Aus­stat­tung erst ge­baut wird, nach der Vor­stel­lung der Ver­trags­par­tei­en der Lie­fe­rungs- (und da­mit auch ein even­tu­el­ler Nach­lie­fe­rungs-) An­spruch auf ein vom Her­stel­ler für den Käu­fer so ge­fer­tig­tes Fahr­zeug ge­rich­tet und ent­spre­chend be­schränkt ist, so­dass ei­ne Nach­lie­fe­rung un­mög­lich wird, wenn der Her­stel­ler die Pro­duk­ti­on ein­stellt.

Ein Käu­fer, der ein fa­brik­neu­es Fahr­zeug mit Her­stel­ler­ga­ran­tie ge­kauft hat, hat re­gel­mä­ßig nicht die Vor­stel­lung, der Ver­käu­fer kön­ne sei­ner Er­fül­lungs­ver­pflich­tung da­durch nach­kom­men, dass er ein Fahr­zeug mit der be­stell­ten Aus­stat­tung nicht – wie ver­ein­bart – vom Her­stel­ler be­zieht, son­dern über das In­ter­net ir­gend­wie auf­spürt. Ent­spre­chend hat ein Ver­käu­fer die Vor­stel­lung, ei­ne Nach­lie­fe­rung er­for­der­li­chen­falls durch ei­ne Neu­be­stel­lung beim Her­stel­ler, nicht aber durch die Su­che ei­nes be­reits her­ge­stell­ten Fahr­zeugs in mög­li­cher­wei­se ver­gleich­ba­rer Aus­stat­tung bei ir­gend­ei­nem an­de­ren eu­ro­päi­schen Händ­ler er­fül­len zu kön­nen und auch zu müs­sen.

bb) Dies kann für die Ent­schei­dung aber da­hin­ste­hen, denn ein ver­gleich­ba­res Neu­fahr­zeug mit Her­stel­ler­ga­ran­tie ist schon des­we­gen nicht mehr auf dem Markt er­hält­lich, weil es be­reits seit mehr als ei­nem Jahr nicht mehr her­ge­stellt wird.

Ein Fahr­zeug mit der im letz­ten Jahr noch ge­bau­ten ge­rin­ge­ren Mo­to­ri­sie­rung ist dem vom Klä­ger ge­kauf­ten nicht gleich­ar­tig und gleich­wer­tig.

Ein Pkw wird im We­sent­li­chen durch Mar­ke, Bau­rei­he, Typ, Ka­ros­se­rie und Mo­tor cha­rak­te­ri­siert. Ne­ben dem äu­ße­ren Er­schei­nungs­bild des Fahr­zeugs kommt ge­ra­de sei­ner Mo­to­ri­sie­rung be­son­de­res Ge­wicht zu. Der Mo­tor ist ge­wis­ser­ma­ßen das Herz des Fahr­zeugs, prägt sein Leis­tungs­ver­mö­gen und sei­ne Wert­schät­zung. Ein Fahr­zeug mit ei­ner deut­lich ge­rin­ge­ren Mo­to­ri­sie­rung ist da­her ei­nem an­sons­ten bau­glei­chen Fahr­zeug mit er­heb­lich stär­ke­rer Mo­to­ri­sie­rung ob­jek­tiv nicht ver­gleich­bar. Der Käu­fer müss­te – und wür­de – ein sol­ches Fahr­zeug des­halb auch nicht als Er­fül­lung an­neh­men.

Auf den Um­stand, dass der Käu­fer sich spä­ter – im In­ter­es­se, ei­nen Neu­wa­gen zu er­hal­ten – auch mit ei­nem in sei­ner Mo­to­ri­sie­rung nicht ver­gleich­ba­ren Fahr­zeug zu­frie­den­ge­ben wür­de, kommt es nicht an, weil ihm in­so­weit kein ein­sei­ti­ges Leis­tungs­be­stim­mungs­recht zu­steht …

5. Dem Hilfs­an­trag des Klä­gers auf Nach­bes­se­rung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Man­gels war statt­zu­ge­ben.

a) Die Stel­lung des Hilfs­an­trags war auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren noch zu­läs­sig.

Es kann da­hin­ste­hen, ob der Hilfs­an­trag über­haupt ei­ne Kla­ge­än­de­rung i. S. von § 263 ZPO dar­stellt oder nicht viel­mehr· dem § 264 Nr. 3 ZPO un­ter­fällt, denn auch ei­ne Kla­ge­än­de­rung wä­re zu­läs­sig, weil sie sach­dien­lich ist (§ 533 Nr. 1 ZPO) und auf Tat­sa­chen ge­stützt wer­den kann, die das Be­ru­fungs­ge­richt sei­ner Ent­schei­dung über die Be­ru­fung oh­ne­hin nach § 529 ZPO zu­grun­de zu le­gen hat (§ 533 Nr. 2 ZPO).

Das Land­ge­richt hat auf­grund der durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me den Man­gel fest­ge­stellt (vgl. oben un­ter 2.). Der Sach­ver­stän­di­ge hat in sei­nem erst­in­stanz­lich schrift­lich er­stat­te­ten Gut­ach­ten auch die zur Man­gel­be­sei­ti­gung er­for­der­li­chen Maß­nah­men, näm­lich Aus­tausch sämt­li­cher Kom­po­nen­ten des Kraft­stoff­sys­tems (Pum­pe, In­jek­to­ren, Lei­tun­gen, Tank), be­schrie­ben … Da­mit ge­nü­gen die erst­in­stanz­lich ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen, um po­si­tiv über den Hilfs­an­trag ent­schei­den zu kön­nen.

b) Auf den Hilfs­an­trag hin war die Be­klag­te da­her zur fach­ge­rech­ten Be­sei­ti­gung des Man­gels des ver­kauf­ten Fahr­zeugs, der dar­in be­steht, dass sich Me­tall­tei­le im Kraft­stoff­sys­tem be­fin­den, zu ver­ur­tei­len. Die Art der fach­ge­rech­ten Be­sei­ti­gung er­gibt sich aus dem Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen vom 27.12.2010 …