LG Bonn, Ur­teil vom 21.10.2008 – 3 O 181/07

Sach­ver­halt: Der Klä­ger kauf­te am 29.11.2005 von dem Be­klag­ten ei­nen ge­brauch­ten Pkw für 6.650 €. Die Lauf­leis­tung des Fahr­zeugs, das der Be­klag­te von der X-GmbH er­wor­ben hat­te, be­trug bei Über­ga­be an den Klä­ger 92.645 km. Im schrift­li­chen Kauf­ver­trag er­klär­te der Be­klag­te, dass „Nachla­ckie­run­gen wg. Beu­len und Krat­zern … nicht aus­ge­schlos­sen wer­den“ könn­ten.

Kur­ze Zeit nach dem Kauf führ­te der Klä­ger das er­wor­be­ne Fahr­zeug dem Sach­ver­stän­di­gen T vor, der Män­gel un­ter an­de­rem& in Ge­stalt ei­nes un­dich­ten Ab­gas­krüm­mers fest­stell­te. Dar­auf­hin wand­te sich der Klä­ger an den Be­klag­ten und for­der­te ihn zur Be­sei­ti­gung der von T fest­ge­stell­ten Män­gel auf. Der Be­klag­te be­auf­trag­te die Y-GmbH mit der In­stand­set­zung des Fahr­zeugs. Nach­dem die­se Re­pa­ra­tur­ar­bei­ten durch­ge­führt hat­te, tra­ten je­doch er­neut Man­gel­sym­pto­me auf. Der Klä­ger ver­brach­te das Fahr­zeug des­halb zu ei­ner Ver­trags­werk­statt, wo un­ter an­de­rem eben­falls ei­ne Un­dich­tig­keit des Ab­gas­krüm­mers fest­ge­stellt wur­de. Der in der Fol­ge wie­der­um zur Nach­bes­se­rung auf­ge­for­der­te Be­klag­te ließ das Fahr­zeug er­neut durch die Y-GmbH ab­ho­len, der al­ler­dings ei­ne Be­sei­ti­gung der Män­gel nicht ge­lang.

Der Klä­ger wand­te sich des­halb er­neut an den Be­klag­ten und for­der­te ihn zur end­gül­ti­gen Man­gel­be­sei­ti­gung auf. Die­ser Auf­for­de­rung kam der Be­klag­te nicht nach, so­dass der Klä­ger mit Schrei­ben vom 01.09.2006 den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag er­klär­te und den Be­klag­ten zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses und zur Rück­nah­me des Fahr­zeugs auf­for­der­te.

Nach­dem bei ei­ner Haupt­un­ter­su­chung am 09.01.2007 we­gen er­heb­li­cher Män­gel die Er­tei­lung ei­ner Pla­ket­te ver­wei­gert wor­den war, wur­de das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug am 25.01.2007 vor­über­ge­hend still­ge­legt. Am 29.01.2007 be­auf­trag­te der Klä­ger er­neut den Sach­ver­stän­di­gen T mit ei­ner Be­gut­ach­tung. T, für des­sen Gut­ach­ten der Klä­ger 1.274,97 € zu zah­len hat­te, stell­te ei­ne schad­haf­te Zahn­rie­men­ab­de­ckung, ei­nen sehr un­dich­ten Ab­gas­krüm­mer, äl­te­re Ris­se an bei­den An­triebs­man­schet­ten so­wie ei­ne Aus­schla­gung der La­ge­rung der Lenk­säu­le fest.

Mit Schrei­ben vom 15.01.2007 for­der­te der Klä­ger den Be­klag­ten des­halb (er­neut) zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses, Zug um Zug ge­gen Rück­über­eig­nung des Fahr­zeugs, auf. Er hat be­haup­tet, die oben auf­ge­führ­ten Män­gel hät­ten be­reits bei Über­ga­be des Fahr­zeugs vor­ge­le­gen, so­dass das Fahr­zeug be­reits zu die­sem Zeit­punkt als nicht ver­kehrs­si­cher hät­te ein­ge­stuft wer­den müs­sen.

Die Kla­ge hat­te kei­nen Er­folg, so­weit der Klä­ger ei­ne Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung von pau­schal 5.000 € ver­lang­te; im Üb­ri­gen war sie er­folg­reich.

Aus den Grün­den: I. Der Klä­ger hat ge­gen den Be­klag­ten ge­mäß § 346 I BGB i. V. mit §§ 437 Nr. 2 Fall 1, 323 I BGB ei­nen An­spruch auf Rück­ge­währ des ge­zahl­ten Kauf­prei­ses, Zug um Zug ge­gen Rück­über­eig­nung des Pkw. Der zu­grun­de lie­gen­de Kauf­ver­trag ist be­reits auf­grund des Rück­tritts­schrei­bens vom 01.09.2006 in ein Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis um­ge­wan­delt wor­den.

Dem Klä­ger steht ein Rück­tritts­recht ge­mäß §§ 437 Nr. 2 Fall 1, 323 I BGB zu.

1. Der ver­kauf­te Pkw wies zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs i. S. des § 446 Satz 1 BGB Män­gel auf, die zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung vom 01.09.2006 trotz der Nach­er­fül­lungs­ver­su­che des Be­klag­ten bzw. der von ihm hier­mit be­auf­trag­ten Er­fül­lungs­ge­hil­fen wei­ter­hin vor­han­den wa­ren.

a) Zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig ist zu­nächst, dass es sich bei dem un­dich­ten Ab­gas­krüm­mer um ei­nen Man­gel i. S. des § 434 I BGB han­delt, der auch be­reits bei Über­ga­be be­stand. Die­ser Man­gel ist be­klag­ten­sei­tig nicht fach­ge­recht be­ho­ben wor­den. Auf­grund des Gut­ach­tens des Sach­ver­stän­di­gen S steht zur Über­zeu­gung des Ge­richts fest, dass, so­weit über­haupt Re­pa­ra­tur­ar­bei­ten am Ab­gas­krüm­mer er­folg­ten, die­se je­den­falls nicht zu ei­ner ge­bo­te­nen Man­gel­be­sei­ti­gung führ­ten. Da je­den­falls im Zeit­punkt der Über­ga­be un­strei­tig in­so­weit ein Man­gel i. S. des § 434 I BGB vor­lag, kann sich der Be­klag­te nicht auf den Stand­punkt stel­len, bei dem Ab­gas­krüm­mer han­de­le es sich um ein be­son­ders an­fäl­li­ges Ver­schleiß­teil, wel­ches ei­nes tur­nus­mä­ßi­gen Aus­tauschs be­dür­fe. Die­ser Aus­tausch hät­te näm­lich sonst vom Ver­käu­fer vor der Über­ga­be durch­ge­führt wer­den müs­sen.

Die im Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten fest­ge­stell­ten Ruß­an­haf­tun­gen, wel­che auf un­zu­läs­si­gen Ab­gas­aus­tritt an die­ser Stel­le hin­deu­ten, stel­len kei­ne Ver­schleiß­er­schei­nun­gen dar, die al­lein aus dem Zeit­raum der Nut­zung nach der von dem Be­klag­ten be­haup­te­ten Re­pa­ra­tur her­rüh­ren kön­nen. Dem steht schon ent­ge­gen, dass es sich um ex­akt die Man­gel­er­schei­nun­gen han­delt, die den Klä­ger be­reits ab An­fang 2006 wie­der­holt zu Nach­er­fül­lungs­for­de­run­gen ver­an­lass­ten. Es ob­lag dem Be­klag­ten, den Man­gel ge­ge­be­nen­falls durch Aus­tausch des Krüm­mers ab­zu­stel­len. Die­ses konn­te nicht fest­ge­stellt wer­den und ist of­fen­sicht­lich nicht er­folgt.

b) Nach An­hö­rung des Sach­ver­stän­di­gen S im Rah­men der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 01.10.2008 steht dar­über hin­aus zur Über­zeu­gung des Ge­richts fest, dass die Lenk­säu­len­la­ge­rung zum Zeit­punkt der Über­ga­be eben­falls man­gel­haft i. S. des § 434 I BGB war, da sie ein Spiel auf­wies, das als un­üb­li­cher Ver­schleiß­zu­stand zu be­wer­ten war.

aa) Ei­ne aus­drück­li­che Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs i. S. von § 434 I 1 BGB ha­ben die Par­tei­en in­so­weit nicht ver­ein­bart.

Auch ist kei­ne kon­kre­te Ver­ein­ba­rung hin­sicht­lich der Ver­wen­dung des Fahr­zeugs zwi­schen den Par­tei­en i. S. des § 434 I 2 Nr. 1 BGB er­sicht­lich. Die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung als Ver­kehrs- und Trans­port­mit­tel stellt ins­be­son­de­re kei­ne Ver­wen­dung im Sin­ne die­ser Vor­schrift dar (vgl. BGH, DAR 1984, 265¹Ge­meint ist wohl das Ur­teil des BGH vom 22.02.1984 – VI­II ZR 238/82, NJW 1984, 1452 = DAR 1984, 254. Da­nach ent­spricht es „der Nor­ma­ler­war­tung al­ler Par­tei­en ei­nes Kraft­fahr­zeug­kaufs“, dass „ein zur Wei­ter­be­nut­zung ge­kauf­tes Kraft­fahr­zeug auch be­stim­mungs­ge­mäß be­nutzt wer­den kann und nicht we­gen schwer­wie­gen­der Män­gel ge­brauchs­un­taug­lich ist“.). Er­for­der­lich ist viel­mehr das Vor­lie­gen kon­kre­ter An­halts­punk­te da­für, dass der Ver­käu­fer für ei­nen be­stimm­ten Um­stand, et­wa ei­ne län­ger an­dau­ern­de Ge­brauchs­taug­lich­keit, ein­ste­hen will.

Ein­schlä­gig für die Be­ant­wor­tung der Fra­ge, ob hier ein Man­gel vor­liegt, ist aber die Auf­fang­re­gel des § 434 I 2 Nr. 2 BGB, wo­nach ei­ne Sa­che frei von Män­geln ist, wenn sie sich für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net und ei­ne Be­schaf­fen­heit auf­weist, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann. Hier­von aus­ge­hend be­steht je­den­falls kei­ne Haf­tung des Ver­käu­fers für Ab­nut­zungs- oder Ver­schleiß­er­schei­nun­gen, die für ver­gleich­ba­re Ge­braucht­wa­gen üb­lich sind. Die­se Ver­schleiß­er­schei­nun­gen fal­len viel­mehr in die Ri­si­ko­sphä­re des Käu­fers (BGH, Urt. v. 23.11.2005 – VI­II ZR 43/05, NJW 2006, 434 Rn. ). Ei­ne Haf­tung des Ver­käu­fers be­steht viel­mehr nur für über­mä­ßi­ge oder un­ge­wöhn­li­che Ver­schleiß­er­schei­nun­gen, die als Ab­wei­chung vom durch­schnitt­li­chen Zu­stand zu be­ur­tei­len sind und vom Käu­fer re­gel­mä­ßig nicht hin­ge­nom­men wer­den müs­sen und da­her als Man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB ein­zu­ord­nen sind.

bb) Bei dem zum Über­ga­be­zeit­punkt vor­han­de­nen Spiel in der Len­kung han­delt es sich zur Über­zeu­gung des Ge­richts um ei­nen sol­chen Man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB. Aus­gangs­punkt der Über­le­gun­gen sind da­bei die Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen in der münd­li­chen Ver­hand­lung vom 01.10.2008.

Der Sach­ver­stän­di­ge hat be­kun­det, dass zum Zeit­punkt der Be­gut­ach­tung ein er­heb­li­ches Ra­di­al­spiel von 10 mm in der Len­kung ge­ge­ben ge­we­sen sei. Die­ser Zu­stand sei un­ter Si­cher­heits­ge­sichts­punk­ten als re­le­vant ein­zu­stu­fen. Zwar un­ter­lie­ge die Lenk­säu­len­la­ge­rung ei­nem ge­wis­sen Ver­schleiß, die­se sei aber kei­nen ho­hen Dreh­zah­len aus­ge­setzt, an­ders als et­wa ei­ne An­triebs­wel­le. Da­her ge­he die Lenk­säu­len­la­ge­rung üb­li­cher­wei­se auch nicht ka­putt und müs­se auch bei ei­ner Fahr­leis­tung von 300.000 km in der Re­gel nicht er­setzt wer­den.

Je­den­falls zum Zeit­punkt der Be­gut­ach­tung be­stand so­mit ein über die nor­ma­le Ab­nut­zung hin­aus­ge­hen­der Ver­schleiß­zu­stand, der als Man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB zu wer­ten ist.

Nach Über­zeu­gung des Ge­richts be­stand ein solch un­üb­li­cher Ver­schleiß­zu­stand aber auch be­reits zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs nach § 446 Satz 1 BGB. Da­bei kann aus­drück­lich of­fen­blei­ben, ob die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 476 BGB zu­guns­ten des Klä­gers in sach­li­cher und per­sön­li­cher Hin­sicht ein­greift. Der Sach­ver­stän­di­ge hat da­zu aus­ge­führt, dass das Aus­maß des Ra­di­al­spiels zum Zeit­punkt der Be­gut­ach­tung den ein­deu­ti­gen Schluss zu­las­se, dass un­ter Zu­grun­de­le­gung ei­nes nor­ma­len Ge­brauchs des Fahr­zeugs durch den Klä­ger be­reits zum Über­ga­be­zeit­punkt ein deut­lich fühl­ba­res Spiel in der Len­kung be­stan­den ha­ben müs­se.

Die­se sach­ver­stän­di­gen Fest­stel­lun­gen sind auch be­klag­ten­sei­tig grund­sätz­lich nicht in­fra­ge ge­stellt wor­den. Der Be­klag­te be­haup­tet viel­mehr, dass der Klä­ger das Fahr­zeug seit Über­ga­be auf be­son­ders in­ten­si­ve Wei­se ge­nutzt ha­be. Mit die­sem Vor­trag ver­mag der Be­klag­te … aber nicht durch­zu­drin­gen. Für die­se Tat­sa­chen­be­haup­tung trägt der Be­klag­te die Dar­le­gungs- und Be­weis­last. Die­ser ist der Be­klag­te … nicht in dem er­for­der­li­chen Rah­men nach­ge­kom­men. Die Be­haup­tung ist … zu kei­nem Zeit­punkt hin­rei­chend sub­stan­zi­iert wor­den und wird zu­dem durch die Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen auch nicht ge­stützt, der im Rah­men sei­ner Un­ter­su­chung kei­ne Hin­wei­se auf ei­ne Bau­stel­len­nut­zung, so et­wa Ver­schmut­zun­gen im Un­ter­bo­den­be­reich, kon­sta­tie­ren konn­te. Da­her ist von ei­ner üb­li­chen Nut­zung des Fahr­zeugs durch den Klä­ger aus­zu­ge­hen.

Auf Grund­la­ge der in­so­weit nicht an­ge­grif­fe­nen sach­ver­stän­di­gen Aus­füh­run­gen steht da­mit fest, dass be­reits zum Über­ga­be­zeit­punkt ein deut­lich fühl­ba­res Spiel be­stan­den ha­ben muss, wie dies der Klä­ger in der per­sön­li­chen An­hö­rung auch nach­voll­zieh­bar an­ge­ge­ben hat. Be­reits die­ses deut­lich fühl­ba­re Spiel ist als un­üb­li­cher Ver­schleiß zu wer­ten.

Nach den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen führ­te dies je­den­falls zu Rap­pel­ge­räu­schen beim Fah­ren. Es ist dar­über hin­aus da­von aus­zu­ge­hen, dass be­reits bei Über­ga­be ei­ne ge­wis­se In­dif­fe­renz des Lenk­ver­hal­tens be­stan­den ha­ben muss. Die­se Um­stän­de stel­len kei­ne nor­ma­len Ver­schleiß­er­schei­nun­gen und so­mit kei­ne üb­li­che Be­schaf­fen­heit ei­ner ver­gleich­ba­ren Sa­che i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB dar. Viel­mehr han­delt es sich bei der Lenk­säu­le – wie aus­ge­führt – ge­ra­de nicht um ein Teil, wel­ches ei­nem er­höh­ten Ver­schleiß un­ter­liegt. Auch un­ter Zu­grun­de­le­gung ei­ner Lauf­leis­tung von über 90.000 km durf­te der Klä­ger als Käu­fer er­war­ten, dass die Lenk­säu­len­la­ge­rung frei von der­ar­ti­gen Män­geln war.

cc) Der An­wend­bar­keit des § 434 I 2 Nr. 2 BGB auf den vor­lie­gen­den Fall steht da­bei auch nicht ent­ge­gen, dass der Sach­ver­stän­di­ge kei­ne Aus­sa­ge dar­über tref­fen konn­te, ob es sich bei dem Spiel in der Len­kung um ei­ne be­son­de­re Schwach­stel­le bei dem Mo­dell … han­delt.

Dies er­scheint in­so­weit be­reits ver­nach­läs­si­gens­wert, als an­er­kannt ist, dass ein Fahr­zeug nicht schon dann frei von Sach­män­geln ist, wenn es ei­nen De­fekt auf­weist, der auch an­de­ren Fahr­zeu­gen der­sel­ben Mar­ke des­sel­ben Typs als so­ge­nann­ter Se­ri­en­feh­ler an­haf­tet. Ein sol­cher rein fa­bri­kats­be­zo­ge­ne In­tern­ver­gleich ist mit dem Wort­laut des § 434 I 2 Nr. 2 BGB nicht ver­ein­bar. Mit „üb­lich“ ist nicht ge­meint, was bei ei­nem be­stimm­ten Her­stel­ler üb­lich oder nor­mal ist. Die Üb­lich­keit ist viel­mehr auch an dem fak­ti­schen Ni­veau zu mes­sen, das ver­gleich­ba­re Wa­ren an­de­rer Her­stel­ler er­reicht ha­ben und das in­zwi­schen die Markt­er­war­tung prägt (OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 19.06.2006 – I-1 U 38/06, NJW 2006, 2858, 2860; OLG Ko­blenz, Urt. v. 26.06.2003 – 5 U 62/03, NJW-RR 2003, 1380 f.).²Sie­he zur Not­wen­dig­keit ei­nes her­stel­ler­über­grei­fen­den Ver­gleichs auch BGH, Beschl. v. 16.05.2017 – VI­II ZR 102/16 Rn. 2 ff.

Die­se Über­le­gun­gen sind auf den vor­lie­gen­den Fall ei­ner et­wai­gen fa­bri­kats­be­zo­ge­nen be­son­de­ren Ver­schleiß­an­fäl­lig­keit grund­sätz­lich zu über­tra­gen. Hin­sicht­lich der Be­stim­mung des üb­li­chen Ver­schlei­ßes, mit dem der Käu­fer ei­nes Ge­braucht­wa­gens zu rech­nen hat, ist es folg­lich un­schäd­lich, wenn zur Ver­gleich­bar­keit auf mit dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Wa­gen im Wett­be­werb ste­hen­de Fahr­zeu­ge zu­rück­ge­grif­fen wird.

Letzt­lich be­darf dies aber kei­ner end­gül­ti­gen Be­ant­wor­tung, da der Be­klag­te nicht ein­mal vor­ge­tra­gen hat, dass es sich bei die­sem Man­gel um ei­ne ty­pi­sche Schwach­stel­le des … han­de­le. Es be­durf­te dies­be­züg­lich so­mit auch aus die­sen Grün­den kei­ner wei­te­ren Be­fra­gung des Sach­ver­stän­di­gen S.

c) Hin­ge­gen kann nach Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass es sich bei den klä­ger­sei­tig ge­rüg­ten Män­gel an der Zahn­rie­men­ab­de­ckung so­wie an den An­triebs­wel­lenman­schet­ten um Män­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB ge­han­delt hat. Dies­be­züg­lich ist der Klä­ger be­weis­fäl­lig ge­blie­ben. Der Sach­ver­stän­di­ge S konn­te im Rah­men der Be­gut­ach­tung des Pkw viel­mehr nicht fest­stel­len, ob die Män­gel be­reits zum Zeit­punkt der Über­nah­me be­stan­den. Die­se Un­si­cher­heit geht in­so­weit zu­las­ten der dar­le­gungs- und be­weis­be­las­te­ten Par­tei.

2. Auf­grund die­ser Män­gel an Ab­gas­krüm­mer und Lenk­säu­len­la­ge­rung ist der Käu­fer zum Rück­tritt be­rech­tigt. Die ge­mäß §§ 323 I, 439 BGB er­for­der­li­che Nach­er­fül­lung ist fehl­ge­schla­gen i. S. des § 440 Satz 1 Fall 2, Satz 2 BGB. Der Be­klag­te hat zwei­mal er­folg­los ver­sucht, die klä­ger­sei­tig ge­rüg­ten Män­gel zu be­he­ben. Da­bei ist un­schäd­lich, dass der Klä­ger zu­nächst nur die Män­gel am Ab­gas­krüm­mer ge­rügt hat.

3. Der Rück­tritt ist nicht ge­mäß § 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen. Die Pflicht­ver­let­zung der Be­klag­ten ist nicht un­er­heb­lich.

a) Die Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob die Pflicht­ver­let­zung ei­nes Schuld­ners un­er­heb­lich i. S. von § 323 V 2 BGB ist, er­for­dert ei­ne Ab­wä­gung der In­ter­es­sen des Gläu­bi­gers an ei­ner Rück­ab­wick­lung des Ver­trags und der des Schuld­ners am Be­stand des Ver­trags un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Um­stän­de des Ein­zel­falls (vgl. BGH, Urt. v. 24.03.2006 – V ZR 173/05, NJW 2006, 1960 Rn. 13). Bei ei­nem Rück­tritt auf­grund kauf­recht­li­cher Ge­währ­leis­tungs­rech­te liegt die Pflicht­ver­let­zung in der Lie­fe­rung ei­ner man­gel­haf­ten Sa­che (§ 433 I 2 BGB). Da es für die Be­ur­tei­lung der Er­heb­lich­keit zu­min­dest auch auf die ob­jek­ti­ve Stö­rung die­ser Pflicht, das heißt auf das Aus­maß der Man­gel­haf­tig­keit an­kommt, ist bei der Ab­wä­gung ins­be­son­de­re zu be­rück­sich­ti­gen, ob und ge­ge­be­nen­falls mit wel­chem Kos­ten­auf­wand sich der Man­gel be­sei­ti­gen lässt.

Um­strit­ten ist, ob die von der Recht­spre­chung zu § 459 I 2 BGB a.F. ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze auf die Be­stim­mung der Gren­ze der Un­er­heb­lich­keit nach § 323 V 2 BGB über­trag­bar sind. Zwar wird zum Teil auch in der Recht­spre­chung ei­ne deut­li­che An­he­bung der Er­heb­lich­keits­schwel­le ge­for­dert. Da­nach soll nach neu­em Recht ein er­heb­li­cher Man­gel erst bei Be­sei­ti­gungs­kos­ten in der Hö­he von min­des­tens 10 % des Kauf­prei­ses vor­lie­gen (OLG Bam­berg, Urt. v. 10.04.2006 – 4 U 295/05, DAR 2006, 456, 458). Nach wohl über­wie­gen­der und im Er­geb­nis zu­tref­fen­der An­sicht ist dies aber ab­zu­leh­nen. Viel­mehr ist auch § 323 V 2 BGB ein­schrän­kend aus­zu­le­gen (BGH, Beschl. v. 08.05.2007 – VI­II ZR 19/05, NJW 2007, 2111 Rn. 3 f.; OLG Köln, Ur­t. v. 27.03.2008 – 15 U 175/07, VRR 2008, 228; OLG Düs­sel­dorf, Beschl. v. 27.02.2004 – I-3 W 21/04, NJW-RR 2004, 1060, 1061). Bei die­ser Re­ge­lung han­delt es sich, wie schon § 441 I 2 BGB zeigt, um ei­ne Aus­nah­me zu dem bei ei­ner Pflicht­ver­let­zung grund­sätz­lich er­öff­ne­ten Rück­tritts­recht, das nur in dem Aus­nah­me­fall der Un­er­heb­lich­keit aus­ge­schlos­sen sein soll, weil nur dann das In­ter­es­se des Käu­fers an der Rück­ab­wick­lung in der Re­gel ge­rin­ger ist und der Ver­käu­fer un­zu­mut­bar be­las­tet wür­de (BGH, Urt. v. 24.03.2006 – V ZR 173/05, NJW 2006, 1960 Rn. 13). Sche­ma­ti­sche Grö­ßen ver­bie­ten sich an­ge­sichts des Er­for­der­nis­ses der Ein­zel­fall­prü­fung.³Der BGH hat mit Ur­teil vom 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13, BGHZ 201, 290 Rn. 12 – ent­schie­den, dass bei ei­nem be­heb­ba­ren Man­gel je­den­falls in der Re­gel nicht mehr von ei­ner Ge­ring­fü­gig­keit des Man­gels und da­mit von ei­ner Un­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung aus­zu­ge­hen ist, wenn die für ei­ne Man­gel­be­sei­ti­gung auf­zu­wen­den­den Kos­ten ei­nen Be­trag von fünf Pro­zent des Kauf­prei­ses über­stei­gen. Be­reits bei ei­nem Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand von mehr als fünf Pro­zent des Kauf­prei­ses (OLG Köln, Urt. v. 12.12.2006 – 3 U 70/06, NJW 2007, 1694, 1696) und bei ei­ner Ab­wei­chung der Höchst­ge­schwin­dig­keit von mehr als fünf Pro­zent von den An­ga­ben im Ver­kaufs­pro­jekt (OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 07.09.2005 – I-3 U 8/04, NJW 2005, 3504, 3505) wur­de aber Un­er­heb­lich­keit ver­neint.

b) Letzt­lich be­darf die Fra­ge, wo im vor­lie­gen­den Fall die Gren­ze zu zie­hen ist, kei­ner end­gül­ti­gen Ent­schei­dung, da selbst die von der ex­ten­si­ven An­sicht ge­for­der­te 10 %-Schwel­le vor­lie­gend über­schrit­ten ist.

Nach An­ga­ben des Sach­ver­stän­di­gen be­lau­fen sich die Kos­ten der Re­pa­ra­tur ins­ge­samt auf 1.684,69 €. Auf­grund des zu­vor Ge­sag­ten sind aber le­dig­lich die Kos­ten hin­sicht­lich des Ab­gas­krüm­mers und der Lenk­säu­le dem Be­klag­ten zu­zu­rech­nen. Die­se Kos­ten be­lau­fen sich ins­ge­samt auf 707,70 € zu­züg­lich Mehr­wert­steu­er. Von die­sen Kos­ten in Hö­he von 707,70 € ist kein Ab­zug „neu für alt“ vor­zu­neh­men. Nach den nicht be­strit­te­nen Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen S im Er­gän­zungs­gut­ach­ten vom 02.07.2008 ist ei­ne Wert­ver­bes­se­rung des Fahr­zeugs in­fol­ge der Re­pa­ra­tur, wel­che ei­nen sol­chen Ab­schlag recht­fer­ti­gen wür­de, nicht ge­ge­ben. Die Re­pa­ra­tur­maß­nah­men sind zum Be­trieb des Fahr­zeugs viel­mehr er­for­der­lich und stel­len so­mit wert­er­hal­ten­de, nicht aber wert­ver­bes­sern­de Maß­nah­men dar.

Aus­ge­hend von ei­nem Kauf­preis von 6.650 € über­schrei­ten die Re­pa­ra­tur­auf­wen­dun­gen in Hö­he von 707,70 € die Schwel­le von zehn Pro­zent.

Kei­ner Ent­schei­dung be­darf in­so­weit auch die Fra­ge, ob dem Klä­ger aus an­de­ren Grün­den, ins­be­son­de­re in­fol­ge Arg­list des Be­klag­ten, ein Fest­hal­ten am Ver­trag un­zu­mut­bar ist.

5. Das Kla­ge­be­geh­ren ist auch nicht ver­wirkt. In­so­weit fehlt es so­wohl am Zeit- als auch am Um­stands­mo­ment. Zum ei­nen hat der Be­klag­te nicht ein­mal kon­kret dar­ge­legt, in wel­cher Form der Klä­ger das Fahr­zeug nach dem Rück­ge­währ­ver­lan­gen in­ten­siv ge­nutzt ha­ben soll. Aus der Dis­kre­panz zwi­schen den bei der Haupt­un­ter­su­chung und in dem Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten fest­ge­hal­te­nen Ki­lo­me­ter­stän­den lässt sich ein Um­stands­mo­ment je­den­falls nicht her­lei­ten. Die­se Dis­kre­panz ist mit gut 150 km ver­nach­läs­si­gens­wert und be­grün­det schon nicht den Ver­dacht ei­ner in­ten­si­ven Nut­zung.

6. Ge­mäß § 346 I BGB ist dem Klä­ger folg­lich der Kauf­preis in Hö­he von 6.650 € zu er­stat­ten.

Der Kauf­preis ist ge­mäß § 346 I BGB um den Wert der von dem Klä­ger bis zur vor­läu­fi­gen Still­le­gung des Pkw ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen zu kür­zen. Denn ge­mäß § 346 I, II 1 Nr. 1 BGB hat der rück­tritts­be­rech­tig­te Klä­ger die aus der Kauf­sa­che ge­zo­ge­nen Ge­brauchs­vor­tei­le her­aus­zu­ge­ben bzw. Wert­er­satz für die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen zu leis­ten. Die an­re­chen­ba­ren Ge­brauchs­vor­tei­le sind nach § 287 II ZPO in Hö­he von 0,5 % des An­schaf­fungs­prei­ses für je 1.000 ge­fah­re­ne Ki­lo­me­ter an­zu­set­zen. Dies ent­spricht ei­nem üb­li­chen, in der Recht­spre­chung an­er­kann­ten Be­rech­nungs­grund­satz auf der Grund­la­ge ei­ner er­war­te­ten Fahr­leis­tung von ins­ge­samt 200.000 km, die bei ei­nem Fahr­zeug der mitt­le­ren Klas­se ge­recht­fer­tigt ist (vgl. Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 9. Aufl., Rn 466; Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 67. Aufl., § 346 Rn. 10 m. w. Nachw.).

Der Vor­trag des Klä­gers hin­sicht­lich der in­fol­ge der Män­gel an­geb­lich ne­ga­tiv be­ein­fluss­ten Nut­zung ist un­sub­stan­zi­iert. Es wird nicht vor­ge­tra­gen, wie die Nut­zun­gen in­fol­ge der Man­gel­haf­tig­keit ne­ga­tiv be­ein­flusst wur­den.

Un­ter Be­rück­sich­ti­gung ei­ner Quo­te von 0,5 % er­gibt sich bei ei­ner un­strei­ti­gen Fahr­leis­tung des Klä­gers von 13.475 km und ei­nem Kauf­preis von 6.650 € ein Ab­zug in Hö­he von 448 €. Hin­sicht­lich des Dif­fe­renz­be­trags von 6.202 € be­fand sich der Be­klag­te ge­mäß § 286 I BGB seit dem 23.01.2007 in Ver­zug, so­dass er in­so­weit Ver­zugs­zin­sen ge­mäß § 288 I BGB schul­det.

7. Der Klä­ger hat dar­über hin­aus An­spruch auf Er­satz der Kos­ten des Pri­vat­gut­ach­tens in Hö­he von 1.274,97 € so­wie der vor­pro­zes­sua­len Kos­ten der In­an­spruch­nah­me sei­ner nun­meh­ri­gen Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten in Hö­he von 319,81 €. Der Rück­tritt schließt Scha­dens­er­satz­an­sprü­che nicht aus (§ 325 BGB). Nach § 437 Nr. 3, § 280 I BGB kann der Klä­ger Scha­dens­er­satz we­gen Pflicht­ver­let­zung aus dem Ver­trags­ver­hält­nis ver­lan­gen.

II. Der Be­klag­te be­fin­det sich seit dem 07.09.2006 mit der Rück­nah­me des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs ge­mäß §§ 293, 295 BGB in An­nah­me­ver­zug.

III. Hin­sicht­lich der pau­schal mit 5.000 € an­ge­setz­ten Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung hat die Kla­ge … kei­nen Er­folg.

Grund­sätz­lich hat der Ei­gen­tü­mer ei­nes pri­vat ge­nutz­ten Pkw, der die Mög­lich­keit zur Nut­zung sei­nes Pkw ein­büßt, ge­mäß §§ 249 I, 251 I BGB auch An­spruch auf Er­satz des­je­ni­gen Scha­dens, der ihm durch den Ent­zug der Ge­brauchs­mög­lich­keit des Un­fall­fahr­zeugs ent­stan­den ist (sog. Nut­zungs­aus­fall­scha­den). Die­ser Scha­dens­er­satz­an­spruch kann nach all­ge­mei­nen Re­geln auch im Hin­blick auf die ent­gan­ge­ne Nut­zungs­mög­lich­keit durch Lie­fe­rung ei­ner man­gel­haf­ten Sa­che gel­tend ge­macht wer­den (vgl. BGH, Urt. v. 28.11.2007 – VI­II ZR 16/07, BGHZ 174, 290 = NJW 2008, 911 Rn. 8 ff.). Der An­spruch be­schränkt sich in der Re­gel je­doch auf die für die Re­pa­ra­tur oder Er­satz­be­schaf­fung not­wen­di­ge Zeit, weil der Ge­schä­dig­te auf­grund der ihm ob­lie­gen­den Scha­dens­min­de­rungs­pflicht aus § 254 II BGB ver­pflich­tet ist, die Re­pa­ra­tur bzw. Er­satz­be­schaf­fung oh­ne vor­werf­ba­res schuld­haf­tes Zö­gern in­ner­halb an­ge­mes­se­ner Frist vor­zu­neh­men (OLG Naum­burg, Urt. v. 19.02.2004 – 4 U 146/03, NJW 2004, 3191). Die­ser Zeit­raum kann sich un­ter ge­wis­sen Vor­aus­set­zun­gen ver­län­gern, et­wa wenn der Ge­schä­dig­te nicht in der La­ge ist, die Re­pa­ra­tur bzw. den Er­werb ei­nes Er­satz­fahr­zeugs oh­ne Er­halt der – voll­stän­di­gen – Ent­schä­di­gung vor­zu­fi­nan­zie­ren. Die Scha­dens­min­de­rungs­ob­lie­gen­heit aus § 254 II BGB um­fasst da­bei aber die Pflicht, dem Schä­di­ger recht­zei­tig an­zu­zei­gen, dass der Gläu­bi­ger oh­ne Kos­ten­vor­schuss zu ei­ner zeit­na­hen Scha­dens­be­sei­ti­gung nicht in der La­ge ist und hier­durch wei­te­re Kos­ten ent­ste­hen. Die­se An­zei­ge­pflicht soll dem Schä­di­ger Ge­le­gen­heit ge­ben, et­wa durch Zah­lung ei­nes Vor­schus­ses Ge­gen­maß­nah­men ge­gen den dro­hen­den wei­te­ren Scha­den zu er­grei­fen (OLG Frank­furt, Urt. v. 27.06.1984 – 9 U 112/83, DAR 1984, 318; OLG Nürn­berg, Urt. v. 18.06.1980 – 9 U 896/80, DAR 1981, 14). Dem ist der Klä­ger nicht nach­ge­kom­men. Der pau­scha­le Hin­weis auf die Gel­tend­ma­chung ei­ner Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung, wie er im Schrei­ben vom 01.09.2006 ent­hal­ten ist, ge­nügt dem je­den­falls nicht. Das Ge­richt hat den Klä­ger mit Be­schluss vom 05.09.2008, dar­auf hin­ge­wie­sen, dass von vorn­her­ein nur ei­ne Ent­schä­di­gung für den (fik­ti­ven) Zeit­raum der Wie­der­be­schaf­fung in Be­tracht kommt. Der Klä­ger hat des­sen un­ge­ach­tet nicht da­zu vor­ge­tra­gen, wel­cher Zeit­raum dies­be­züg­lich an­zu­set­zen sei. Dies folgt auch nicht aus den Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten S und T, die sich bei­de nicht zu die­ser Fra­ge ver­hal­ten. In­fol­ge des in­so­weit un­sub­stan­zi­ier­ten Vor­trags ver­mag das Ge­richt kei­nen Zeit­raum für ei­ne Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung zu­grun­de zu le­gen. …

Hin­weis: Mit Ur­teil vom 02.09.2010 – 8 S 126/10 – hat die 8. Zi­vil­kam­mer des LG Bonn den hie­si­gen Be­klag­ten ver­ur­teilt, an den hie­si­gen Klä­ger 1.080 € nebst Zin­sen zu zah­len und ihm vor­ge­richt­lich ent­stan­de­ne Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he von 155,30 € zu er­set­zen. Zur Be­grün­dung hat das Ge­richt aus­ge­führt:

„II. … 1. Dem Klä­ger steht ge­gen den Be­klag­ten ein An­spruch auf Zah­lung ei­nes Be­trags in Hö­he von 1.080 € zu.

a) Ent­ge­gen der An­sicht des Amts­ge­richts und der Par­tei­en er­gibt sich die­ser An­spruch al­ler­dings nicht aus §§ 280 I und II, 286 I BGB, son­dern aus § 347 I 1 BGB i. V. mit § 437 Nr. 2 Fall 1, § 323 BGB. Et­was an­de­res gilt auch nicht des­halb, weil sich der Be­klag­te nach der in dem Ur­teil der 3. Zi­vil­kam­mer des LG Bonn vom 21.10.2008 – 3 O 181/07 – aus­ge­spro­che­nen Fest­stel­lung seit dem 07.09.2006 mit der Rück­nah­me des Fahr­zeugs im An­nah­me­ver­zug be­fand (vgl. Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 10. Aufl. [2009], Rn. 596).

b) Die Vor­aus­set­zun­gen des Ver­wen­dungs­er­satz­an­spruchs ge­mäß § 347 II 1 BGB i. V. mit § 437 Nr. 2 Fall 1, § 323 BGB sind ge­ge­ben.

aa) Der Klä­ger hat mit Schrei­ben vom 01.09.2006 sei­nen Rück­tritt von dem zwi­schen dem Be­klag­ten und ihm ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag vom 28./29.11.2005 über den ge­brauch­ten Pkw … er­klärt. Ihm stand auch ein Rück­tritts­recht aus § 437 Nr. 2 Fall 1, § 323 BGB zu, da der ver­kauf­te Pkw zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs i. S. von § 446 Satz 1 BGB Män­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB auf­wies, die zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung trotz der Nach­er­fül­lungs­ver­su­che des Be­klag­ten bzw. der von ihm hier­mit be­auf­trag­ten Er­fül­lungs­ge­hil­fen wei­ter­hin vor­han­den wa­ren, die ge­mäß §§323 I, 439 BGB er­for­der­li­che Nach­er­fül­lung fehl­ge­schla­gen war und es sich auch nicht nur um ei­ne un­er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung des Be­klag­ten i. S. von § 323 V 2 BGB han­del­te. In­so­weit wird auf die Aus­füh­run­gen in dem rechts­kräf­ti­gen Ur­teil der 3. Zi­vil­kam­mer des LG Bonn vom 21.10.2008 – 3 O 181/07 – Be­zug ge­nom­men.

bb) Für den Zeit­raum bis zur end­gül­ti­gen Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags durch Rück­ga­be des Pkw an den Be­klag­ten im April 2009 ist die­ser ge­mäß § 347 II 1 BGB ver­pflich­tet, dem Klä­ger die not­wen­di­gen Ver­wen­dun­gen zu er­set­zen. Da­zu ge­hört auch der von dem Klä­ger gel­tend ge­mach­te Be­trag in Hö­he von 1.080 €, den er bei ei­ner Ver­mie­tung der Ga­ra­ge an den Zeu­gen Z im Zeit­raum von Fe­bru­ar 2007 bis April 2009 hät­te er­zie­len kön­nen.

Bei den not­wen­di­gen Ver­wen­dun­gen han­delt es sich um sol­che Ver­mö­gens­auf­wen­dun­gen, die nach ei­nem ob­jek­ti­ven Maß­stab zum Zeit­punkt ih­rer Vor­nah­me zur Er­hal­tung oder ord­nungs­ge­mä­ßen Be­wirt­schaf­tung der Sa­che er­for­der­lich sind (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1995 – V ZR 88/95, BGHZ 131, 220 = ju­ris Rn. 7; Pa­landt/Bas­sen­ge, BGB, 69. Aufl. [2010], § 994 Rn. 5). Im Ge­gen­satz zu § 994 I BGB wer­den von § 347 II 1 BGB auch die ge­wöhn­li­chen Er­hal­tungs­kos­ten er­fasst (vgl. BGH, Urt. v. 15.11.2006 – VI­II ZR 3/06, ju­ris Rn. 41; Pa­landt/Bas­sen­ge, a. a. O., § 994 Rn. 5).

Nach all­ge­mei­ner An­sicht zäh­len die Kos­ten für das Un­ter­stel­len ei­nes man­gel­haf­ten Fahr­zeugs bis zu des­sen Rück­ga­be zu den not­wen­di­gen Ver­wen­dun­gen i. S. von § 347 II 1 BGB, da sie ei­ne Maß­nah­me be­tref­fen, die zur Er­hal­tung des Werts des Fahr­zeugs ob­jek­tiv er­for­der­lich ist. Auf ei­ne ab­wei­chen­de In­ter­es­sen­la­ge des Ver­käu­fers kommt es da­bei nicht an (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 594). Stellt der Käu­fer das Fahr­zeug al­ler­dings nicht in ei­ner ei­gens zum Zweck des Un­ter­stel­lens an­ge­mie­te­ten Ga­ra­ge, son­dern in sei­ner ei­ge­nen oder in ei­ner be­reits vor­her an­ge­mie­te­ten Ga­ra­ge un­ter, tä­tigt er kei­ne Auf­wen­dung, die er nicht auch sonst ge­habt hät­te. Er kann un­ter die­sen Um­stän­den Ver­wen­dungs­er­satz nur un­ter der Vor­aus­set­zung for­dern, dass er die an­der­wei­ti­ge ent­gelt­li­che Ver­wer­tung der Ei­gen­leis­tung, näm­lich die Ver­mie­tung der Ga­ra­ge an ei­nen Drit­ten, nach­weist (vgl. OLG Nürn­berg, Beschl. v. 13.01.1966 – 3 W 105/65, NJW 1966, 738; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 595).

Der Klä­ger hat vor­ge­tra­gen, dass er sei­ne Ga­ra­ge im Zeit­raum von Fe­bru­ar 2007 bis April 2009 an den Zeu­gen Z zu ei­nem Preis von 40 € pro Mo­nat hät­te ver­mie­ten kön­nen. Ent­ge­gen der An­sicht des Amts­ge­richts er­gibt sich der vor­ge­nann­te Zeit­raum mit hin­rei­chen­der Deut­lich­keit aus der Kla­ge­schrift. Die­ses Vor­brin­gen ist von dem Be­klag­ten in ers­ter In­stanz nicht be­strit­ten wor­den und da­her der Ent­schei­dung zu­grun­de zu le­gen.

cc) Auf die Fra­ge ei­nes Ver­sto­ßes ge­gen die Scha­dens­min­de­rungs­pflicht des § 254 II BGB kommt es im Rah­men des An­spruchs aus § 347 II 1 BGB nicht an.

dd) Die von dem Be­klag­ten er­ho­be­ne Ein­re­de der Ver­jäh­rung greift eben­falls nicht durch. Denn der An­spruch aus § 347 II 1 BGB ent­steht erst mit der Rück­ga­be der Sa­che und un­ter­liegt zu­dem nicht den Ver­jäh­rungs­fris­ten des § 438 BGB, son­dern der re­gel­mä­ßi­gen Ver­jäh­rungs­frist der § 195, 199 BGB (vgl. Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 69. Aufl. [2010], § 438 Rn. 20).

2. Der An­spruch auf Er­satz der vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten er­gibt sich aus §§ 280 I und II, 286 I BGB, da sich der Be­klag­te nach der mit dem Schrei­ben der Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers vom 15.01.2007 er­folg­ten Mah­nung mit der Rück­nah­me des Fahr­zeugs nicht nur im An­nah­me­ver­zug, son­dern seit dem 23.01.2007 auch im Schuld­ner­ver­zug be­fand. …“