OLG Ko­blenz, Ur­teil vom 29.11.2018 – 1 U 679/18

Sach­ver­halt: Der Klä­ger ver­langt von dem be­klag­ten Kfz-Händ­ler, von dem er ei­nen Ge­braucht­wa­gen er­wor­ben hat, we­gen ei­nes Man­gels Scha­dens­er­satz.

Mit Ver­trag vom 13.05.2016 kauf­te der Klä­ger als Ver­brau­cher von dem Be­klag­ten für 17.500 € ei­nen am 01.10.2011 erst­zu­ge­las­se­nen Au­di A5 2.0 TFSI mit ei­ner Lauf­leis­tung von 105.000 km.

So­bald der Klä­ger je­weils nur cir­ca 800 km mit dem Fahr­zeug zu­rück­ge­legt hat­te, leuch­te­te ei­ne Warn­leuch­te auf, die ei­nen Öl­man­gel an­zeig­te. Der Klä­ger ver­mu­te­te ei­nen zu ho­hen Öl­ver­brauch und ließ des­halb im Au­to­haus A ei­ne Öl­ver­brauchs­mes­sung durch­füh­ren. Die­se Mes­sung er­gab aus­weis­lich der Rech­nung des Au­to­hau­ses vom 13.09.2016 ei­nen Öl­ver­brauch von 1,09 l/1.000 km. Die Kos­ten für die Mes­sung und das Nach­fül­len von Öl be­lie­fen sich auf 246,87 € (brut­to). Au­ßer­dem er­hielt der Klä­ger ei­nen Kos­ten­vor­an­schlag, wo­nach ein Kos­ten­auf­wand von 4.486,46 € net­to (= 5.338,89 € brut­to) er­for­der­lich ist, um den Man­gel, der für den zu ho­hen Öl­ver­brauch ur­säch­lich ist, zu be­sei­ti­gen.

Der Klä­ger in­for­mier­te den Be­klag­ten te­le­fo­nisch über den zu ho­hen Öl­ver­brauch des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs. Der wei­te­re In­halt des Te­le­fo­nats ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. An­schlie­ßend wand­te sich der Klä­ger an sei­nen spä­te­ren Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten, der am 11.10.2016 ein Schrei­ben an den Be­klag­ten sand­te, in dem es un­ter an­de­rem heißt:

„Das Fahr­zeug lei­det un­ter ei­nem zu ho­hen Öl­ver­brauch. Je­weils nach 800 km leuch­tet die Warn­lam­pe für Öl­man­gel auf. Es wur­de ein Kos­ten­vor­an­schlag bei der Fir­ma Au­to­haus A ein­ge­holt. Hier­nach ist ein Be­trag in Hö­he von 5.338,89 € er­for­der­lich, um den Man­gel zu be­sei­ti­gen. Ko­pie fü­gen wir bei. Un­ser Man­dant hat­te Ih­nen den Man­gel te­le­fo­nisch be­reits an­ge­zeigt. Sie hat­ten dar­auf­hin auf die ab­ge­schlos­se­ne Ga­ran­tie ver­wie­sen. Die G-AG wur­de auch an­ge­schrie­ben. Die­se hat je­doch noch kei­ne end­gül­ti­ge Zu­sa­ge er­teilt. De­ren Schrei­ben fü­gen wir bei. Um die de­fek­ten Tei­le zur Ver­fü­gung zu stel­len, muss je­doch zu­nächst der Mo­tor aus­ge­baut wer­den. Es ver­steht sich von selbst, dass dies­be­züg­lich von un­se­rem Man­dan­ten kei­ne Ent­schei­dung ge­trof­fen wird, da er auf die Nut­zung des Fahr­zeu­ges an­ge­wie­sen ist. Wir bit­ten in­so­fern um Mit­tei­lung, wie Sie sich zu der An­ge­le­gen­heit stel­len. Rein vor­sorg­lich wer­den Sie hier­mit Na­mens un­se­res Man­dan­ten auf­ge­for­dert, vor­ge­nann­ten Man­gel (sehr ho­her Mo­toröl­ver­brauch) zu be­sei­ti­gen. Hier­für set­zen wir ei­ne Frist von zwei Wo­chen ge­rech­net ab Da­tum die­ses Schrei­bens. Im Fal­le frucht­lo­sen Frist­ab­laufs be­hält sich un­ser Man­dant vor, oh­ne wei­te­re Vor­an­kün­di­gung vom Ver­trag zu­rück­zu­tre­ten und/oder Scha­dens­er­satz zu ver­lan­gen.“

Am 28.11.2016 stell­te der Klä­ger das Fahr­zeug er­neut im Au­to­haus A vor. Dies­mal wur­de ei­ne In­spek­ti­on mit Öl­wech­sel durch­ge­führt, und die Zünd­ker­zen so­wie der Staub- und Pol­len­fil­ter wur­den aus- und wie­der ein­ge­baut. Ein Mit­ar­bei­ter des Au­to­hau­ses ver­merk­te auf der Rech­nung vom 29.11.2016, die sich auf 475,16 € (brut­to) be­lief, dass das hin­te­re rech­te Sei­ten­teil und die rech­te Tür des Fahr­zeugs nachla­ckiert wor­den sei­en.

Der Klä­ger er­wog nun, von dem mit dem Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag zu­rück­zu­tre­ten, und be­an­trag­te mit an­walt­li­chem Schrift­satz vom 20.12.2016 beim LG Bad Kreuz­nach die Durch­füh­rung ei­nes selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens. In die­sem Ver­fah­ren wur­de ein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten zu der Fra­ge ein­ge­holt, ob das Fahr­zeug Vor­schä­den auf­wei­se, und zu der Fra­ge, ob das Fahr­zeug ei­nen er­höh­ten Ver­brauch von Mo­tor­öl auf­wei­se und wie und mit wel­chem Auf­wand die­ser Man­gel ge­ge­be­nen­falls be­sei­tigt wer­den kön­ne. Der Sach­ver­stän­di­ge S stell­te in sei­nem schrift­li­chen Gut­ach­ten vom 27.03.2017 fest, dass das Fahr­zeug nicht nachla­ckiert wor­den sei, je­doch mit 1,78 l/1.000 km an­stel­le der üb­li­chen 0,5 l/1.000 km ei­nen deut­lich er­höh­ten Öl­ver­brauch auf­wei­se, der nicht dem Stand der Tech­nik ent­spre­che. Bei Fahr­zeu­gen die­ses Typs – so der Sach­ver­stän­di­ge – tre­te ein er­höh­ter Öl­ver­brauch ab ei­ner Lauf­leis­tung von et­wa 100.000 km häu­fi­ger auf. Die Her­stel­ler­vor­ga­ben sä­hen in ei­nem sol­chen Fall vor, zu­nächst den Öl­ab­schei­der und den Sim­mer­ring der Kur­bel­wel­le zu er­neu­ern und ein Soft­ware­up­date auf­zu­spie­len. Die Kos­ten für die­se Maß­nah­men be­lie­fen sich auf 300 € net­to; die Maß­nah­men sei­en er­fah­rungs­ge­mäß aber nicht ziel­füh­rend. Nach den Vor­ga­ben des Her­stel­lers sei­en des­halb im nächs­ten Schritt die Kol­ben mit­samt den Kol­ben­rin­gen aus­zu­tau­schen, was mit Kos­ten in Hö­he von rund 3.200 € net­to ver­bun­den sei. An­schlie­ßend sei der Öl­ver­brauch in der Re­gel nor­mal.

Der Klä­ger hat erst­in­stanz­lich vor­ge­tra­gen, er ha­be dem Be­klag­ten te­le­fo­nisch an­ge­bo­ten, ihm das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug zur Ver­fü­gung zu stel­len. Dar­auf sei der Be­klag­te nicht ein­ge­gan­gen, son­dern ha­be ihn – den Klä­ger – auf ei­ne Re­pa­ra­tur­kos­ten­ver­si­che­rung ver­wie­sen. Er – der Klä­ger – ha­be dem Be­klag­ten er­klärt, dass der Ver­si­che­rer (G-AG) nicht leis­te, und dem Be­klag­ten an­ge­bo­ten, das Fahr­zeug zu ihm zu brin­gen, da­mit der Be­klag­te nach­bes­sern oder der Kauf­ver­trag rück­ab­ge­wi­ckelt wer­den kön­ne. Der Be­klag­te sei am Te­le­fon sehr laut ge­wor­den und ha­be er­klärt, dass er dem Klä­ger we­der den Kauf­preis er­stat­ten noch das Fahr­zeug re­pa­rie­ren kön­ne.

Ge­gen den im Ter­min vom 26.01.2018 säu­mi­gen Klä­ger hat das Land­ge­richt auf An­trag des Be­klag­ten ein die Kla­ge ab­wei­sen­des Ver­säum­nis­ur­teil er­las­sen. Ge­gen die­ses Ur­teil hat der Klä­ger recht­zei­tig Ein­spruch ein­ge­legt und zur Be­grün­dung auf sein bis­he­ri­ges Vor­brin­gen ver­wie­sen.

Der Be­klag­te hat gel­tend ge­macht, dass der er­höh­te Öl­ver­brauch ei­ne für die­sen Fahr­zeug­typ ty­pi­sche Ver­schleiß­er­schei­nung sei. Dies sei dem Klä­ger beim Er­werb des Fahr­zeugs be­kannt ge­we­sen oder hät­te ihm be­kannt sein müs­sen. Bei dem Te­le­fo­nat ha­be der Klä­ger ge­sagt, dass sich sein Fahr­zeug schon in ei­ner Werk­statt be­fin­de und dort re­pa­riert wer­de. Er – der Be­klag­te – sol­le Re­pa­ra­tur­kos­ten in Hö­he von 5.000 € zah­len. Dar­auf­hin ha­be er – der Be­klag­te – ent­geg­net, dass der Klä­ger ihm das Fahr­zeug brin­gen sol­le; er kön­ne nicht ein­fach 5.000 € zah­len, oh­ne den Wa­gen ge­se­hen zu ha­ben. Der Klä­ger ha­be er­wi­dert, dass sich sein An­walt mel­den wer­de, und auf­ge­legt.

Mit Ur­teil vom 04.05.2018 hat das Land­ge­richt den Be­klag­ten auf ei­nen ent­spre­chen­den Hilfs­an­trag des Klä­gers ver­ur­teilt, den Man­gel „er­höh­ten Öl­ver­brauch“ des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs zu be­sei­ti­gen. Im Üb­ri­gen hat es das kla­ge­ab­wei­sen­de Ver­säum­nis­ur­teil vom 26.01.2018 auf­recht­er­hal­ten.

Zur Be­grün­dung hat das Land­ge­richt aus­ge­führt, der mit dem Haupt­an­trag ver­folg­te An­spruch auf Scha­dens­er­satz (§ 437 Nr. 3, §§ 434 I, 280 I, III, 281 BGB) in Hö­he von 5.255,42 € nebst Zin­sen be­ste­he nicht, weil der Klä­ger dem Be­klag­ten kei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt ha­be. Nach der Recht­spre­chung des BGH setz­te ein taug­li­ches Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen des Käu­fers un­ter an­de­rem vor­aus, dass der Käu­fer be­reit sei, dem Ver­käu­fer die Kauf­sa­che am rech­ten Ort – dem Er­fül­lungs­ort der Nach­er­fül­lung – zur Ver­fü­gung zu stel­len. Dies sei ge­mäß § 269 I BGB der Ort, an dem der Schuld­ner zum Zeit­punkt der Ent­ste­hung des Schuld­ver­hält­nis­ses sei­nen Wohn- oder Ge­schäfts­sitz ge­habt ha­be, hier al­so der Sitz des Be­klag­ten. Dem Ver­käu­fer müs­se er­mög­licht wer­den zu prü­fen, ob der be­haup­te­te Man­gel be­ste­he, ob er bei Ge­fahr­über­gang be­reits vor­ge­le­gen ha­be und ob und wie er be­sei­tigt wer­den kön­ne. Der Ver­käu­fer sei grund­sätz­lich nicht ver­pflich­tet, sich auf ein Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen des Käu­fers ein­zu­las­sen, be­vor die­ser ihm die Ge­le­gen­heit zu ei­ner sol­chen Un­ter­su­chung der Kauf­sa­che ge­ge­ben ha­be. Der Klä­ger ha­be dem Be­klag­ten in­des zu kei­nem Zeit­punkt Ge­le­gen­heit ge­ge­ben, das Fahr­zeugs am Sitz des Be­klag­ten zu un­ter­su­chen. Ei­ne Frist zur Nach­er­fül­lung zu set­zen, sei auch nicht aus­nahms­wei­se ent­behr­lich ge­we­sen, weil nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den kön­ne, dass der Be­klag­te die Nach­er­fül­lung ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert ha­be. Der Klä­ger ha­be Ent­spre­chen­des nicht be­wie­sen; der In­halt des Te­le­fo­nats sei zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ge­blie­ben.

Der Klä­ger ha­be je­doch ge­gen den Be­klag­ten ei­nen An­spruch auf Nach­er­fül­lung, mit­hin auf Be­sei­ti­gung des Man­gels „er­höh­te Öl­ver­brauch“ (§ 437 Nr. 1, § 439 I Fall 1 BGB). Ein Sach­man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB sei ge­ge­ben, da der un­strei­ti­ge Öl­ver­brauch von 1,78 l/1.000 km, der nach den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen in dem selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren nicht dem Stand der Tech­nik ent­spre­che, je­den­falls bei ei­nem Fahr­zeug der ge­ho­be­nen Qua­li­täts­klas­se auch bei ei­ner Lauf­leis­tung von 105.000 km nicht zu er­war­ten ge­we­sen sei. An die­ser Be­ur­tei­lung än­de­re sich auch nichts da­durch, dass an­de­re Fahr­zeu­ge glei­chen Typs die­sen Man­gel eben­falls auf­wie­sen. An­dern­falls wä­ren Kon­struk­ti­ons- oder Fer­ti­gungs­feh­ler, die ei­ner gan­zen Bau­se­rie an­haf­ten, nicht ge­eig­net, ei­nen Man­gel zu be­grün­den. Maß­geb­lich müs­se der Stand der Tech­nik sein; da­mit sei nach den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen ein Öl­ver­brauch, der die An­ga­ben des Her­stel­lers um mehr als das Drei­fa­che über­stei­ge, aber nicht zu ver­ein­ba­ren. Auch die üb­ri­gen Vor­aus­set­zun­gen des Nach­er­fül­lungs­an­spruchs lä­gen vor, ins­be­son­de­re sei ge­mäß § 476 BGB a.F. da­von aus­zu­ge­hen, dass der Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen ha­be. Wie der Be­klag­te den Man­gel be­he­be, blei­be al­lein ihm über­las­sen; ent­schei­dend sei, dass der ge­schul­de­te Er­folg ein­tre­te.

Ge­gen die­se Ent­schei­dung wen­det sich der Klä­ger mit sei­ner Be­ru­fung. Er ver­folgt im We­sent­li­chen sei­nen erst­in­stanz­lich mit dem Haupt­an­trag gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch wei­ter und meint, aus der blo­ßen Auf­for­de­rung zur Nach­er­fül­lung müs­se nicht aus­drück­lich her­vor­ge­hen, dass der Käu­fer be­reit sei, dem Ver­käu­fer die Kauf­sa­che am Er­fül­lungs­ort der Nach­er­fül­lung zur Ver­fü­gung zu stel­len. Ge­gen­tei­li­ges kön­ne auch der Recht­spre­chung des BGH nicht ent­nom­men wer­den.

In der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Be­ru­fungs­ge­richt hat der Klä­ger au­ßer­dem er­klärt, dass er das Fahr­zeug in­zwi­schen ver­äu­ßert ha­be. Er ha­be den Wa­gen zu­nächst auf An­ra­ten sei­ner Werk­statt still­ge­legt, da ein Mo­tor­scha­den ge­droht ha­be. An­schlie­ßend ha­be er das Fahr­zeug im De­zem­ber 2017 oder im Ja­nu­ar 2018 für 10.000 € oder 10.500 € ver­kauft.

Der Be­klag­te möch­te mit sei­ner An­schluss­be­ru­fung er­rei­chen, dass das Ur­teil des Land­ge­richts auf­ge­ho­ben und die Kla­ge ins­ge­samt ab­ge­wie­sen wird. Er macht gel­tend, ein fik­ti­ver Scha­den des Klä­gers kön­ne al­len­falls in der von dem Gut­ach­ter fest­ge­stell­ten Hö­he (300 €) be­ste­hen.

Im Üb­ri­gen – so trägt der Be­klag­te vor – ha­be die AU­DI AG mit Schrei­ben vom 22.05.2018 an­ge­bo­ten, dass bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug auf ih­re Kos­ten in ei­ner von dem Klä­ger zu be­stim­men­den Ver­trags­werk­statt die Kol­ben ein­schließ­lich der Kol­ben­rin­ge aus­ge­tauscht wer­den. Der dar­über in­for­mier­te Klä­ger sei auf die­ses An­ge­bot nicht ein­ge­gan­gen, son­dern ha­be statt­des­sen Be­ru­fung ein­ge­legt.

So­wohl die Be­ru­fung als auch die An­schluss­be­ru­fung hat­ten je­weils zum Teil Er­folg.

Aus den Grün­den: II. 1. Die Be­ru­fung des Klä­gers

Die Be­ru­fung des Klä­gers … hat in der Sa­che … nur zu ei­nem ge­rin­gen Teil Er­folg. Zwar steht dem Klä­ger der gel­tend ge­mach­te Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­mäß §§ 434 I, 437 Nr. 3, §§ 280 I, III, 281 BGB dem Grun­de nach zu; von den 5.255,42 €, die der Klä­ger in­so­weit be­gehrt, ist je­doch le­dig­lich der Be­trag von 246,87 € er­satz­fä­hig, den der Klä­ger für die Scha­dens­fest­stel­lung (Mes­sung des er­höh­ten Öl­ver­brauchs) aus­weis­lich der Rech­nung des Au­to­hau­ses A vom 13.09.2016 auf­wen­den muss­te. Auf Er­satz der au­ßer­dem gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­po­si­tio­nen in Hö­he von 4.486,46 € (Kos­ten­vor­an­schlag des Au­to­hau­ses A vom 14.09.2016; Net­to­be­trag) und 475,16 € (Rech­nung des Au­to­hau­ses A vom 29.11.2016) hat der Klä­ger kei­nen An­spruch.

a) Ge­gen die Ent­schei­dung des Land­ge­richts wen­det der Klä­ger zu Recht ein, dass er dem Be­klag­ten mit dem Schrei­ben sei­nes Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 11.10.2016 ei­ne wirk­sa­me Frist zur Nach­er­fül­lung ge­mäß § 281 I BGB ge­setzt hat.

Aus der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung des BGH kann nicht ge­schlos­sen wer­den, dass be­reits aus der blo­ßen Auf­for­de­rung zur Nach­er­fül­lung aus­drück­lich her­vor­ge­hen muss, dass der Käu­fer be­reit ist, dem Ver­käu­fer die Sa­che an des­sen Sitz (dem Er­fül­lungs­ort) zur Über­prü­fung der ge­rüg­ten Män­gel zur Ver­fü­gung zu stel­len.

Der Käu­fer ei­ner man­gel­haf­ten Sa­che ge­nügt sei­ner Pflicht, dem Ver­käu­fer die Un­ter­su­chung der Sa­che zu er­mög­li­chen, in­dem er die­sem auf Auf­for­de­rung hier­zu Ge­le­gen­heit gibt. Ein aus­drück­li­ches An­bie­ten, die Sa­che zu über­prü­fen, ist nicht Vor­aus­set­zung für ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch nach §§ 434 I, 437 Nr. 3, §§ 280 I, III, 281 I BGB (vgl. OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 08.09.2016 – I-5 U 99/15, BeckRS 2016, 17929).

Die Recht­spre­chung des BGH zu die­ser Fra­ge bis zu dem Ur­teil vom 01.07.2015 (VI­II ZR 226/14, MDR 2015, 1199) hat das OLG Düs­sel­dorf (Urt. v. 08.09.2016 – I-5 U 99/15, BeckRS 2016, 17929 Rn. 27–35) zu­tref­fend wie folgt zu­sam­men­ge­fasst:

„Dem Klä­ger sind die Ge­währ­leis­tungs­rech­te auch nicht ab­ge­schnit­ten, weil er zwar ei­ne Nach­er­fül­lungs­mög­lich­keit ein­ge­räumt hat, der Be­klag­ten aber nicht aus­drück­lich ei­ne Un­ter­su­chung des Ge­trie­bes auf die be­haup­te­ten Män­gel hin an­ge­bo­ten hat. Zwar ist der Käu­fer ver­pflich­tet, dem Ver­käu­fer ei­ne Nach­er­fül­lungs­mög­lich­keit ein­zu­räu­men, be­vor der Scha­dens­er­satz­an­spruch er­öff­net ist. Und die­se Ob­lie­gen­heit des Käu­fers um­fasst nach der neue­ren Recht­spre­chung des BGH auch die Be­reit­schaft, dem Ver­käu­fer den Kauf­ge­gen­stand am Er­fül­lungs­ort zur Prü­fung der Män­gel zur Ver­fü­gung zu stel­len (vgl. hier­zu BGH, Urt. v. 10.03.2010 – VI­II ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Leit­satz und Rn. 12; Urt. v. 19.12.2012 – VI­II ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Leit­satz 1 und Rn. 24; Urt. v. 01.07.2015 – VI­II ZR 226/14, MDR 2015, 1199 Leit­satz 2 und Rn. 30). Dem Ver­käu­fer soll dies zur Ein­schät­zung die­nen, ob er sich auf die ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung ein­las­sen muss oder be­rech­tigt ist, sie – ins­be­son­de­re nach § 439 III BGB – zu ver­wei­gern (BGH, Urt. v. 10.03.2010 – VI­II ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 13).

Die­se Ob­lie­gen­heit zum Ein­räu­men der Un­ter­su­chungs­mög­lich­keit hat der BGH zu­nächst an­hand ei­nes Fal­les be­grün­det, in dem der Käu­fer ei­nes Fahr­zeugs aus­drück­lich ei­ne vor­an­ge­hen­de Er­satz­lie­fe­rung durch den Ver­käu­fer ver­langt hat­te und das Fahr­zeug erst nach de­ren Durch­füh­rung zu Un­ter­su­chungs­zwe­cken zur Ver­fü­gung stel­len woll­te (BGH, Urt. v. 10.03.2010 – VI­II ZR 310/08, NJW 2010, 1448). Auch im nach­fol­gen­den Ur­teil hat der BGH über ei­ne Strei­tig­keit zu ent­schei­den ge­habt, bei der die Par­tei­en sich kon­kret dar­über aus­ein­an­der­ge­setzt ha­ben, ob und ins­be­son­de­re wo dem Ver­käu­fer die Mög­lich­keit zur Man­gel­fest­stel­lung zu ge­wäh­ren sei; dort hat der BGH ent­schie­den, dass dies am Er­fül­lungs­ort zu er­fol­gen ha­be und der Ver­käu­fer nicht auf den Ort ver­wie­sen wer­den kön­ne, an dem sich die Sa­che zu­fäl­lig ge­ra­de be­fin­de (BGH, Urt. v. 13.04.2011 – VI­II ZR 220/10, BGHZ 189, 196 = NJW 2011, 2278 Rn. 13 f.). Spä­ter hat der BGH un­ter Be­zug­nah­me auf die­se Recht­spre­chung aus­ge­führt, be­reits beim Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen müs­se die Be­reit­schaft um­fasst sein, dem Ver­käu­fer die Sa­che zur Un­ter­su­chung zur Ver­fü­gung zu stel­len, mit der Kon­se­quenz, dass die­ser nicht ver­pflich­tet sei, sich auf ein Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen ein­zu­las­sen, be­vor ihm die­se Mög­lich­keit ein­ge­räumt wer­de (BGH, Urt. v. 19.12.2012 – VI­II ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 24). Auch in die­sem Fall strit­ten die Par­tei­en al­ler­dings kon­kret dar­über, wo die­se Un­ter­su­chung zu er­mög­li­chen sei. Käu­fer­seits war die Mög­lich­keit zur Man­gel­prü­fung ein­ge­räumt wor­den, al­ler­dings nicht an dem Ort, an dem sie ver­käu­fer­seits ver­langt wor­den war. Auch in die­sem Ur­teil hat der BGH da­her nicht the­ma­ti­siert, ob nur bei Ver­lan­gen ei­ner Man­gel­prü­fung die Be­reit­schaft des Käu­fers be­ste­hen müs­se, die­se (am rich­ti­gen Ort) zu er­mög­li­chen, oder ob der Käu­fer die­se von sich aus vor­ab und ei­gen­in­itia­tiv an­zu­bie­ten ha­be. Dies war wie­der­um nicht not­wen­dig, weil ein ent­spre­chen­des Be­geh­ren auch dort ver­käu­fer­seits be­reits ge­äu­ßert wor­den war.

Wie­der­um un­ter Be­zug­nah­me auf die vor­an­ge­hen­de Recht­spre­chung und in de­ren Fort­füh­rung hat der BGH nun­mehr ent­schie­den, dass ein Ver­käu­fer nicht ver­pflich­tet sei, ‚sich auf ein Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen des Käu­fers ein­zu­las­sen, be­vor die­ser ihm nicht Ge­le­gen­heit zu ei­ner sol­chen Un­ter­su­chung der Kauf­sa­che‘ ge­ge­ben ha­be (BGH, Urt. v. 01.07.2015 – VI­II ZR 226/14, MDR 2015, 1199 Rn. 30). Es ist aber nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass der BGH da­mit ein ge­ne­rel­les Er­for­der­nis da­hin ge­hend be­grün­den woll­te, dass ein Käu­fer dem Ver­käu­fer die Über­prü­fung der Män­gel un­ab­hän­gig von des­sen Ver­lan­gen oder In­ter­es­se an­zu­bie­ten ha­be. Der BGH führt im ge­nann­ten Ur­teil kon­kret aus, ein Käu­fer kön­ne nicht vor Ein­räu­men ei­ner Ge­le­gen­heit zur Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs im Hin­blick auf ge­rüg­te Män­gel die ver­bind­li­che Zu­stim­mung zur Nach­bes­se­rung ver­lan­gen. Schon die For­mu­lie­rung ‚Ge­le­gen­heit zur Un­ter­su­chung‘ spricht da­für, dass ein Käu­fer ei­nem ent­spre­chen­den Wunsch des Ver­käu­fers in an­ge­mes­se­ner Wei­se nach­zu­kom­men hat.

Da­bei ist zu be­den­ken, dass der BGH in den fol­gen­den Aus­füh­run­gen des Ur­teils wie­der­um ent­schei­dend dar­auf ab­stellt, dass der Käu­fer dort be­reits ei­ne ver­bind­li­che Er­klä­rung ver­langt hat­te, ob­wohl eben noch kei­ne Un­ter­su­chung statt­ge­fun­den hat­te. Da­ge­gen hat der BGH kei­ne Aus­füh­run­gen da­hin ge­hend ge­trof­fen, be­reits die blo­ße Auf­for­de­rung zur Nach­er­fül­lung müs­se mit der Er­klä­rung ver­se­hen wer­den, dass die Män­gel­prü­fung er­mög­licht wer­de. Der BGH hat al­so sei­ne bis­he­ri­ge Recht­spre­chung be­stä­tigt, dass ei­ner­seits die Be­reit­schaft des Käu­fers be­ste­hen muss, dem Ver­käu­fer ei­ne ver­lang­te Un­ter­su­chung der Kauf­sa­che hin­sicht­lich des Vor­lie­gens von gel­tend ge­mach­ten Män­geln zu er­mög­li­chen. Zum an­de­ren hat der BGH klar­ge­stellt, dass ein Ver­käu­fer nicht ver­pflich­tet ist, sich vor dem Er­mög­li­chen ei­ner sol­chen Un­ter­su­chung hin­sicht­lich sei­ner Be­reit­schaft zur Män­gel­be­sei­ti­gung zu er­klä­ren. Ins­ge­samt ist aber auch nach dem letz­ten hier­zu er­gan­ge­nen Ur­teil des BGH … kei­ne Ob­lie­gen­heit des Käu­fers an­zu­neh­men, bei ei­nem Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen gleich­zei­tig ei­gen­in­itia­tiv auch die Mög­lich­keit zur Über­prü­fung der Män­gel an­zu­bie­ten; dies gilt je­den­falls, so­lan­ge nicht er­sicht­lich ist, dass der Ver­käu­fer die Män­gel über­haupt über­prü­fen möch­te und der Käu­fer hier­zu tä­tig wer­den muss. … Ei­ne Ob­lie­gen­heit zu ei­nem dies­be­züg­lich klar­stel­len­den Hin­weis wä­re auch über­spitzt, weil vom Ver­käu­fer zu­min­dest ver­langt wer­den kann, sein In­ter­es­se an ei­ner Män­gel­prü­fung zu­nächst zu ver­deut­li­chen.“

Vor die­sem Hin­ter­grund ist in dem hier zu be­ur­tei­len­den Fall mit dem Schrei­ben vom 11.10.2016 ein wirk­sa­mes Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen ge­ge­ben. In die­sem Schrei­ben hat der Klä­ger le­dig­lich in­for­ma­to­risch dar­auf hin­ge­wie­sen, dass er ei­nen Kos­ten­vor­an­schlag ein­ge­holt hat, aus­weis­lich des­sen ein Be­trag in Hö­he von 5338,89 € auf­ge­wen­det wer­den muss, um den Man­gel zu be­sei­ti­gen. Er hat ge­ra­de kei­ne ver­bind­li­chen Er­klä­run­gen des Ver­käu­fers zu der An­ge­le­gen­heit ver­langt. Da­mit war er aber auch nicht ver­pflich­tet, mit dem Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen gleich­zei­tig ei­gen­in­itia­tiv die Mög­lich­keit zur Über­prü­fung der Män­gel an­zu­bie­ten. Ei­ne sol­che Ob­lie­gen­heit hät­te nur dann be­stan­den, wenn der Be­klag­te zu­vor das Ver­lan­gen ge­äu­ßert hät­te, die Män­gel zu über­prü­fen. Hier­von kann im vor­lie­gen­den Fall aber nicht aus­ge­gan­gen wer­den. Zwar gab es vor dem an­walt­li­chen Schrei­ben vom 11.10.2016 ein Te­le­fo­nat zwi­schen den Par­tei­en, der In­halt ist je­doch – hier­von ist auch das Land­ge­richt aus­ge­gan­gen – strei­tig ge­blie­ben. Wäh­rend der Klä­ger be­haup­tet, er ha­be in die­sem Te­le­fo­nat an­ge­bo­ten, das Fahr­zeug dem Be­klag­ten zur Ver­fü­gung zu stel­len, und die­ser sei dar­auf nicht ein­ge­gan­gen, be­haup­tet der Be­klag­te, er ha­be den Klä­ger auf­ge­for­dert, das Fahr­zeug vor­bei­zu­brin­gen, und die­ser ha­be ent­geg­net, das Fahr­zeug sei schon in der Werk­statt und wer­de re­pa­riert. Be­weis für den In­halt des Te­le­fo­nats hat kei­ne Sei­te an­ge­bo­ten. Letzt­lich hat der Klä­ger das Fahr­zeug nicht re­pa­rie­ren las­sen, und auch aus dem In­halt des Schrei­bens vom 11.10.2016 („Un­ser Man­dant hat­te Ih­nen den Man­gel te­le­fo­nisch an­ge­zeigt. Sie hat­ten dar­auf­hin auf die ab­ge­schlos­se­ne Ga­ran­tie ver­wie­sen.“) kann ge­ra­de nicht ge­schlos­sen wer­den, dass der Be­klag­te den Wunsch ge­äu­ßert hät­te, den ge­rüg­ten Man­gel zu über­prü­fen.

Da­mit stellt das an­walt­li­che Schrei­ben vom 11.10.2016 ein wirk­sa­mes Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen dar.

An­de­re Maß­stä­be für ein wirk­sa­mes Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen er­ge­ben sich auch nicht aus der Ent­schei­dung des BGH vom 19.07.2017 (VI­II ZR 278/16, NJW 2017, 2758), auf die das Land­ge­richt Be­zug ge­nom­men hat und die auch nach der Ent­schei­dung des OLG Düs­sel­dorf vom 08.09.2016 er­gan­gen ist. In die­sem nun­mehr von dem BGH ent­schie­de­nen Fall hat­te die Käu­fe­rin die Ver­käu­fe­rin un­ter Frist­set­zung zur Nach­bes­se­rung des de­fek­ten Fahr­zeugs auf­ge­for­dert. Die Ver­käu­fe­rin hat­te dar­auf­hin die Nach­bes­se­rung an ih­rem Sitz in Ber­lin an­ge­bo­ten. Die Käu­fe­rin ver­lang­te so­dann un­ter Auf­recht­er­hal­tung der ge­setz­ten Frist die Über­wei­sung ei­nes Trans­port­kos­ten­vor­schus­ses oder die Ab­ho­lung des nicht fahr­be­rei­ten Fahr­zeugs durch die Be­klag­te. Der BGH hat er­neut be­tont, dass ein taug­li­ches Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen auch die Be­reit­schaft des Käu­fers um­fas­sen muss, dem Ver­käu­fer die Kauf­sa­che zur Über­prü­fung der er­ho­be­nen Män­gel­rü­gen am rech­ten Ort, näm­lich dem Er­fül­lungs­ort der Nach­er­fül­lung, für ei­ne ent­spre­chen­de Un­ter­su­chung zur Ver­fü­gung zu stel­len, und da­nach dar­ge­legt, dass die Käu­fe­rin ge­gen die­se Ob­lie­gen­heit nicht ver­sto­ßen ha­be, da sie nicht ge­hal­ten ge­we­sen sei, der Be­klag­ten das Fahr­zeug an de­ren Ge­schäfts­sitz in Ber­lin zur Ver­fü­gung zu stel­len, be­vor nicht der ge­for­der­te Trans­port­kos­ten­vor­schuss bei ihr ein­ge­gan­gen war, da die Ver­käu­fe­rin zur Tra­gung die­ser Kos­ten aus § 439 II BGB ver­pflich­tet ge­we­sen sei.

Aus die­sen Aus­füh­run­gen kann aber – eben­so we­nig wie aus den vor­an­ge­gan­ge­nen Ent­schei­dun­gen des BGH – ab­ge­lei­tet wer­den, dass der Käu­fer ein­gen­in­itia­tiv mit dem Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen aus­drück­lich dar­auf hin­wei­sen muss, dass er be­reit ist, die Kauf­sa­che am Er­fül­lungs­ort der Nach­bes­se­rung zur Über­prü­fung des ge­rüg­ten Man­gels zur Ver­fü­gung zu stel­len. In dem von dem BGH zu­letzt ent­schie­de­nen Fall war es viel­mehr ge­ra­de so, dass die Ver­käu­fe­rin aus­drück­lich die Nach­er­fül­lung an ih­rem Sitz an­ge­bo­ten hat­te und Streit dar­über ent­brannt war, ob ein Trans­port­kos­ten­vor­schuss ge­for­dert wer­den durf­te. Das ur­sprüng­li­che Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen der Käu­fe­rin ent­hielt nach dem in der Ent­schei­dung mit­ge­teil­ten Sach­ver­halt („for­der­te die Klä­ge­rin sie am 19.05.2015 un­ter Frist­set­zung bis zum 30.05.2015 zur Nach­bes­se­rung auf“) auch ge­ra­de kei­nen ei­gen­in­itia­ti­ven Hin­weis der Käu­fe­rin auf ih­re Be­reit­schaft, das Fahr­zeug, zur Über­prü­fung von Män­geln am Er­fül­lungs­ort zur Ver­fü­gung zu stel­len. Den­noch hat­te die auf Zah­lung von Scha­dens­er­satz ge­rich­te­te Kla­ge der Käu­fe­rin letzt­end­lich Er­folg; in der Ent­schei­dung des BGH wur­de das Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen der Käu­fe­rin ge­ra­de nicht als un­wirk­sam an­ge­se­hen.

Die An­ge­mes­sen­heit der ge­setz­ten Frist im hier zu ent­schei­den­den Fall („zwei Wo­chen, ge­rech­net ab Da­tum die­ses Schrei­bens“) un­ter­liegt kei­nen Be­den­ken; auch in dem zu­letzt vom BGH ent­schie­de­nen Fall (BGH, Urt. v. 19.07.2017 – VI­II ZR 278/16, NJW 2017, 2758) war die Frist von elf Ta­gen nicht als un­an­ge­mes­sen an­ge­se­hen wor­den.

b) Die üb­ri­gen Vor­aus­set­zun­gen für den von dem Klä­ger gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­mäß §§ 434 I, 437 Nr. 3, §§ 280 I, III, 281 I BGB sind eben­falls ge­ge­ben.

Bei dem er­höh­ten Öl­ver­brauch des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs han­delt es sich um ei­nen Sach­man­gel, der be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­lag; in­so­weit kann auf die über­zeu­gen­den Aus­füh­run­gen des Land­ge­richts ver­wie­sen wer­den. Die wirk­sam ge­setz­te Frist für die Nach­er­fül­lung ist frucht­los ver­stri­chen. Das Ver­schul­den des Be­klag­ten wird ge­mäß § 280 I 2 BGB ver­mu­tet.

c) Im Rah­men der Scha­dens­be­rech­nung ist zu­nächst fest­zu­hal­ten, dass der Klä­ger hier das man­gel­haf­te Fahr­zeug be­hal­ten und da­mit Scha­dens­er­satz in Form des so­ge­nann­ten „klei­nen Scha­dens­er­sat­zes“ gel­tend ge­macht hat. Die­ser be­misst sich grund­sätz­lich nach den er­for­der­li­chen Kos­ten zur Her­stel­lung ei­ner man­gel­frei­en Leis­tung (vgl. Be­ckOK-BGB/Lo­renz, 47. Edi­ti­on, § 281 Rn. 71). Die be­wirk­te Leis­tung soll durch nach­träg­li­che Her­stel­lungs­maß­nah­men in den Zu­stand ver­setzt wer­den, den sie dem Schuld­ver­hält­nis zu­fol­ge ha­ben soll (vgl. MünchKomm-BGB/Ernst, 7. Aufl., § 281 Rn. 134).

Nach dem in dem selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren ein­ge­hol­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten, das von den Par­tei­en in­so­weit nicht in Zwei­fel ge­zo­gen wor­den ist, ist hier­für ei­ne Re­pa­ra­tur mit Aus­tausch von Kol­ben samt Kol­ben­rin­gen er­for­der­lich, für die 3.200,86 € net­to auf­ge­wen­det wer­den müs­sen. Der er­for­der­li­che Her­stel­lungs­auf­wand be­läuft sich mit­hin auf le­dig­lich die­sen Be­trag; der hö­he­re Be­trag (4.486,46 € net­to), der sich aus dem Kos­ten­vor­an­schlag des Au­to­hau­ses A vom 14.09.2016 er­gibt und den der Klä­ger gel­tend macht, ist nicht er­satz­fä­hig.

Da der Klä­ger das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug nicht hat re­pa­rie­ren las­sen, stellt sich die Fra­ge, ob er fik­ti­ve Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten in Hö­he von 3.200,86 € er­setzt ver­lan­gen kann. Für das Werk­ver­trags­recht hat der BGH un­ter Auf­ga­be sei­ner bis­he­ri­gen Recht­spre­chung durch Ur­teil vom 22.02.2018 (VII ZR 46/17, NJW 2018, 1463), ent­schie­den, dass der Be­stel­ler, der das Werk be­hält und den Man­gel nicht be­sei­ti­gen lässt, im Rah­men des klei­nen Scha­dens­er­sat­zes ge­gen den Un­ter­neh­mer ge­mäß § 634 Nr. 4, §§ 280 I, III, 281 BGB sei­nen Scha­den nicht nach fik­ti­ven Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten ver­lan­gen kann. In Be­zug auf den Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­mäß § 437 Nr. 3, §§ 280 I, III, 281 BGB aus Kauf­ver­trä­gen we­gen des Man­gels ei­ner Kauf­sa­che wur­de bis­lang auf der Grund­la­ge der bis­he­ri­gen Recht­spre­chung zum Werk­ver­trags­recht an­ge­nom­men, dass auch ein Käu­fer sei­nen zu er­set­zen­den Scha­den im Rah­men des klei­nen Scha­dens­er­sat­zes auf der Grund­la­ge der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten un­ab­hän­gig von ei­ner Be­sei­ti­gung des Man­gels be­rech­nen kann. Ob dies vor dem Hin­ter­grund der er­folg­ten Recht­spre­chungs­än­de­rung zum Werk­ver­trags­recht wei­ter­hin Gül­tig­keit ha­ben kann, hat der BGH in der Ent­schei­dung vom 22.02.2018 of­fen­ge­las­sen.

Auch im hier zu ent­schei­den­den Fall kann die­se Fra­ge letzt­lich of­fen­blei­ben, da die Be­son­der­heit be­steht, dass die streit­ver­kün­de­te AU­DI AG mit Schrei­ben vom 22.05.2018, ge­rich­tet an den Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten des Klä­gers, vor­ge­legt von der Be­klag­ten als An­la­ge zur Be­ru­fungs­er­wi­de­rung und An­schluss­be­ru­fung, un­strei­tig aus­drück­lich an­ge­bo­ten hat, die von dem Sach­ver­stän­di­gen S in dem selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­ren emp­foh­le­ne Re­pa­ra­tur (Aus­tausch von Kol­ben samt Kol­ben­rin­gen; Kos­ten 3.200,86 € net­to) bei ei­nem Au­di-Ver­trags­part­ner, den der Klä­ger be­nen­nen soll, durch­zu­füh­ren. Da­bei wur­de aus­drück­lich be­tont, dass der Klä­ger nicht mit Kos­ten be­las­tet wer­den wird. Bei dem Au­to­haus A, bei dem der Klä­ger sei­nen Kos­ten­vor­an­schlag ein­ge­holt hat und bei dem er das Fahr­zeug auch für die Scha­den­ser­mitt­lung und spä­ter zur In­spek­ti­on vor­ge­stellt hat, han­delt es sich aus­weis­lich des Auf­drucks auf dem Kos­ten­vor­an­schlag … um ei­nen Au­di-Ver­trags­part­ner. Der Klä­ger wä­re mit­hin im Rah­men der ihm ob­lie­gen­den Scha­dens­min­de­rungs­pflicht ge­hal­ten ge­we­sen, die­sen Weg zu wäh­len und das Fahr­zeug bei dem Au­to­haus A (oder ei­ner an­de­ren Au­di-Ver­trags­werk­statt sei­nes Ver­trau­ens) auf Kos­ten der streit­ver­kün­de­te AU­DI AG so wie von dem Sach­ver­stän­di­gen S emp­foh­len re­pa­rie­ren zu las­sen.

Die Scha­dens­min­de­rungs­pflicht nach § 254 II 1 Fall 1 BGB hat den Zweck, bei be­reits ein­ge­tre­te­nen Schä­den den Scha­den­sum­fang mög­lichst ge­ring zu hal­ten und un­nö­ti­ge Kos­ten bei der Scha­dens­be­sei­ti­gung zu ver­mei­den (Be­ckOK-BGB/Lo­renz, a. a. O., § 254 Rn. 29). Im Rah­men der Scha­dens­min­de­rungs­pflicht wird des­halb von dem Ge­schä­dig­ten als ver­nünf­ti­gem und sorg­fäl­ti­gem Men­schen er­war­tet, dass er da­zu bei­trägt, den Scha­den nicht un­nö­tig groß wer­den zu las­sen (vgl. NK-BGB/Knöf­ler, 3. Aufl., § 254 Rn. 29). Die Scha­dens­min­de­rungs­ob­lie­gen­heit des § 254 II BGB ist ein An­wen­dungs­fall des all­ge­mei­nen Grund­sat­zes von Treu und Glau­ben und kommt dann zum Zu­ge, wenn der Ge­schä­dig­te Maß­nah­men un­ter­lässt, die ein or­dent­li­cher und ver­stän­di­ger Mensch zur Scha­dens­ab­wen­dung oder Min­de­rung er­grei­fen wür­de. Ein Ver­stoß ge­gen die Scha­dens­min­de­rungs­pflicht kann letzt­lich auch da­zu füh­ren, dass ein An­spruch ent­fällt (vgl. OLG Ros­tock, Urt. v. 17.01.2002 – 1 U 33/00, ZIP 2002, 429).

Von Letz­te­rem ist auch im vor­lie­gen­den Fall aus­zu­ge­hen. Der Klä­ger hät­te den Man­gel in sei­ner Werk­statt, dem Au­to­haus A, für ihn kos­ten­los re­pa­rie­ren las­sen kön­nen. Da­mit wä­re aber letzt­lich sein An­spruch auf Män­gel­be­sei­ti­gung voll­stän­dig er­füllt ge­we­sen und der ver­trags­ge­mä­ße Zu­stand her­ge­stellt wor­den. Auf mehr hat­te der Klä­ger in­so­weit kei­nen An­spruch.

Das ent­spre­chen­de An­ge­bot der streit­ver­kün­de­ten AU­DI AG vom 22.05.2018 ist zwar erst wäh­rend des Be­ru­fungs­ver­fah­rens ab­ge­ge­ben und dem Se­nat vor­ge­legt wor­den, der In­halt die­ses An­ge­bots an den Klä­ger ist je­doch zwi­schen den Par­tei­en un­strei­tig, so­dass die­se dem Klä­ger an­ge­bo­te­ne Mög­lich­keit der Scha­dens­be­sei­ti­gung auch im Be­ru­fungs­ver­fah­ren zu be­rück­sich­ti­gen ist.

Der Klä­ger hat kei­ne Grün­de gel­tend ge­macht, war­um es für ihn nicht zu­mut­bar sein könn­te, das An­ge­bot der AU­DI AG an­zu­neh­men.

So­weit der Klä­ger in der münd­li­chen Ver­hand­lung in der Be­ru­fungs­in­stanz am 08.11.2018 erst­mals be­haup­tet hat, dass er das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug im De­zem­ber 2017 oder im Ja­nu­ar 2018 ver­kauft ha­be, han­delt es sich bei die­sem be­strit­te­nen und nicht un­ter Be­weis ge­stell­ten Vor­trag um ein neu­es An­griffs­mit­tel, das ge­mäß § 531 II Nr. 3 BGB in der Be­ru­fungs­in­stanz nicht zu be­rück­sich­ti­gen ist. Der Klä­ger hat kei­ne Grün­de an­ge­ge­ben, war­um er nicht be­reits in ers­ter In­stanz vor­ge­tra­gen hat, dass er das Fahr­zeug ver­kauft hat. Spä­tes­tens als er in der münd­li­chen Ver­hand­lung am 13.04.2018 in ers­ter In­stanz nach den Hin­wei­sen des Land­ge­richts be­tref­fend die Pro­ble­ma­tik der wirk­sa­men Frist­set­zung für die Nach­er­fül­lung den Hilfs­an­trag stell­te, den Be­klag­ten zu ver­ur­tei­len, den Man­gel des er­höh­ten Öl­ver­brauchs zu be­sei­ti­gen, hät­te es die all­ge­mei­ne Pro­zess­för­de­rungs­pflicht des § 282 BGB ge­bo­ten, zu ei­nem in­zwi­schen er­folg­ten Ver­kauf des Fahr­zeugs vor­zu­tra­gen; dies hat der Klä­ger aus Nach­läs­sig­keit un­ter­las­sen (vgl. Zöl­ler/Heß­ler, ZPO, 32. Aufl., § 531 Rn. 30).

d) Die von dem Klä­ger als Scha­dens­po­si­ti­on gel­tend ge­mach­ten 475,16 € (Rech­nung des Au­to­hau­ses A vom 29.11.2016) sind nicht nach §§ 434 I, 437 Nr. 3, §§ 280 I, III, 281 BGB er­satz­fä­hig, da ein Zu­sam­men­hang die­ses auf­ge­wen­de­ten Be­trags mit dem Man­gel des er­höh­ten Öl­ver­brauchs des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs nicht er­sicht­lich ist. Der Klä­ger hat zu ei­nem sol­chen Zu­sam­men­hang nichts vor­ge­tra­gen. Aus­weis­lich der Rech­nung vom 29.11.2016 wur­de ei­ne In­spek­ti­on mit Öl­wech­sel durch­ge­führt, au­ßer­dem wur­den Zünd­ker­zen aus- und ein­ge­baut, eben­so wur­de der Staub- und Pol­len­fil­ter aus- und ein­ge­baut. Ein Zu­sam­men­hang mit dem gel­tend ge­mach­ten Man­gel er­gibt sich mit­hin auch nicht aus der vor­ge­leg­ten Rech­nung.

e) Ei­ne er­satz­fä­hi­ge Scha­dens­po­si­ti­on stel­len da­ge­gen die 293,78 € dar, die der Klä­ger aus­weis­lich der Rech­nung des Au­to­hau­ses A vom 13.09.2016 auf­wen­den muss­te, um den streit­ge­gen­ständ­li­chen Man­gel, den er­höh­ten Öl­ver­brauch des Fahr­zeugs, durch ei­ne Öl­ver­brauchs­mes­sung fest­stel­len zu las­sen. Der Zins­an­spruch folgt aus § 291 BGB. Die be­an­trag­te Ver­zin­sung ab dem 30.05.2016 ist nicht schlüs­sig dar­ge­legt wor­den.

f) Der Klä­ger hat kei­nen An­spruch auf die be­an­trag­te Fest­stel­lung, dass der Be­klag­te ver­pflich­tet ist, dem Klä­ger sämt­li­chen Scha­den zu er­set­zen, der die­sem durch die Re­pa­ra­tur sei­nes Fahr­zeugs ge­mäß un­ver­bind­li­cher Re­pa­ra­tur­kos­ten­kal­ku­la­ti­on der Fir­ma Au­to­haus A vom 14.09.2016 ent­ste­hen wird. Der An­spruch auf Nach­er­fül­lung ge­mäß § 437 Nr. 1 BGB ist un­ter­ge­gan­gen, da der Klä­ger nach frucht­lo­sem Frist­ab­lauf Scha­dens­er­satz gel­tend ge­macht hat. Im Rah­men der Scha­dens­min­de­rungs­pflicht war er ver­pflich­tet, auf das An­ge­bot der AU­DI AG zur Re­pa­ra­tur des Fahr­zeugs ge­mäß dem Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen S ein­zu­ge­hen. Nur in Be­zug auf die­se an­ge­bo­te­ne Re­pa­ra­tur könn­te folg­lich der Fest­stel­lungs­an­spruch be­ste­hen. Der Klä­ger ist auf das An­ge­bot der AU­DI AG je­doch nicht ein­ge­gan­gen; da­von ab­ge­se­hen dürf­te das An­ge­bot auf­grund sei­ner For­mu­lie­rung („Mit Kos­ten wird ihr Man­dant nicht be­las­tet wer­den.“) auf um­fas­send ge­meint sein und so zum Bei­spiel auch et­wai­ge Kos­ten ei­nes Miet­wa­gens für den Klä­ger wäh­rend der Zeit der Re­pa­ra­tur mit­ein­be­zie­hen.

g) Da der Klä­ger le­dig­lich ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch in Hö­he von 293,78 € hat, er­rech­nen sich die er­stat­tungs­fä­hi­gen vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­ge­büh­ren auf der Grund­la­ge die­ses Ge­gen­stands­wer­tes auf 83,60 € brut­to (…). Der Zins­an­spruch er­gibt sich aus § 291 BGB.

2. Die An­schluss­be­ru­fung des Be­klag­ten

Die An­schluss­be­ru­fung des Be­klag­ten, der in der Be­ru­fungs­in­stanz die Auf­he­bung des Ur­teils der ers­ten In­stanz und die Ab­wei­sung der Kla­ge in­klu­si­ve des Hilfs­an­trags be­an­tragt hat, ist zu­läs­sig und hat in der Sa­che über­wie­gend Er­folg.

Die Ver­ur­tei­lung auf den Hilfs­an­trag hin ist ent­fal­len; ei­ne Ver­pflich­tung des Be­klag­ten zur Nach­er­fül­lung be­steht nicht. Der kauf­recht­li­che Nach­er­fül­lungs­an­spruch des Klä­gers ist un­ter­ge­gan­gen, da dem Klä­ger der von ihm mit dem Haupt­an­trag ver­folg­te Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­mäß §§ 434 I, 437 Nr. 3, §§ 280 I, III, 281 BGB dem Grun­de nach zu­steht. Er­satz­fä­hig sind von dem in­so­weit mit der Kla­ge gel­tend ge­mach­ten Be­trag in Hö­he von 5.255,42 € je­doch le­dig­lich 293,78 €. In­so­fern kann auf die obi­gen Aus­füh­run­gen un­ter II 1 ver­wie­sen wer­den. …