OLG Düs­sel­dorf, Ur­teil vom 08.09.2016 – I-5 U 99/15

Sach­ver­halt: Der Klä­ger er­warb von der Be­klag­ten, die ei­nen On­line­han­del un­ter an­de­rem für Kfz-Ge­trie­be be­treibt, am 25.02.2010 ein Schalt­ge­trie­be für ei­nen VW Tou­ran. Die Be­klag­te lie­fer­te die­ses Ge­trie­be an ei­nen Kfz-Meis­ter­be­trieb – „Jupp's Ga­ra­ge“ – in B., wo es in das Fahr­zeug des Klä­gers ein­ge­baut wur­de.

Mit Schrei­ben vom 21.08.2010 be­haup­te­te der Klä­ger, das ge­lie­fer­te Ge­trie­be sei man­gel­haft. Er for­der­te die Be­klag­te auf, den Man­gel durch Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Ge­trie­bes an „Jupp's Ga­ra­ge“ zu be­sei­ti­gen, und set­ze ihr hier­für ei­ne Frist bis zum 31.08.2010. Da die Be­klag­te die­sem Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen nicht nach­kam, be­auf­trag­te der Klä­ger sei­ne spä­te­ren Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten. Sie for­der­ten die Be­klag­te un­ter dem 01.09.2010 noch­mals zur Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Ge­trie­bes auf und set­zen ihr hier­für ei­ne Frist bis zum 10.09.2010. Die Be­klag­te re­agier­te auf die­se Auf­for­de­rung mit Schrei­ben vom 08.09.2010, in dem sie zu­nächst auf ein – dem Klä­ger nicht zu­ge­gan­ge­nes – Schrei­ben vom 23.08.2010 ver­wies. Wei­ter teil­te die Be­klag­te mit, sie er­war­te „ent­spre­chen­de Un­ter­la­gen, um die Ge­währ­leis­tung über­haupt be­ar­bei­ten zu kön­nen“, und be­trach­te das An­walts­schrei­ben vom 01.09.2010 als ge­gen­stands­los.

Nach­dem die mit die­sem Schrei­ben ge­setz­te Frist er­folg­los ab­ge­lau­fen war, ließ der Klä­ger das Ge­trie­be, das er von der Be­klag­ten er­hal­ten hat­te, am 10.09.2010 durch ein an­de­res Ge­trie­be er­set­zen. Das aus­ge­bau­te Ge­trie­be über­ließ er dem Ver­käu­fer des neu­en Ge­trie­bes und er­hielt da­für ei­ne Gut­schrift in Hö­he von 595 €.

Mit der Kla­ge ver­langt der Klä­ger nach Durch­füh­rung ei­nes selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens die Kos­ten er­setzt, die er für das neue Ge­trie­be (3.403,58 €) so­wie für den Aus­bau des de­fek­ten und den Ein­bau neu­en Ge­trie­bes (240,98 €) auf­ge­wen­det hat. Au­ßer­dem be­an­sprucht er ei­ne Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung für fünf Ta­ge in Hö­he von ins­ge­samt 215 € und den Er­satz der Kos­ten des selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens (1.261,85 €). Ins­ge­samt ver­langt der Klä­ger mit­hin die Zah­lung von 5.121,41 €. Er be­haup­tet, er ha­be im Au­gust 2010 fest­ge­stellt, dass das von der Be­klag­ten ge­lie­fer­te Ge­trie­be ei­nen Scha­den auf­ge­wie­sen ha­be. Die­ser Scha­den ha­be be­reits bei Über­ga­be des Ge­trie­bes vor­ge­le­gen und da­zu ge­führt, dass er sein Fahr­zeug min­des­tens fünf Ta­ge nicht ha­be nut­zen kön­nen.

Das Land­ge­richt (LG Düs­sel­dorf, Urt. v. 02.07.2015 – 11 O 209/12) hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Zur Be­grün­dung hat es im We­sent­li­chen aus­ge­führt, dass ein An­spruch des Klä­gers auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung (§ 437 Nr. 3, §§ 280 I und III, 281 BGB) schon des­halb nicht be­ste­he, weil es an ei­nem wirk­sa­men Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen des Klä­gers feh­le. Der Klä­ger ha­be näm­lich schon nicht zu er­ken­nen ge­ge­ben, dass er be­reit sei, der Be­klag­ten das als man­gel­haft be­an­stan­de­te Ge­trie­be zur Ver­fü­gung zu stel­len, da­mit sie es un­ter­su­chen und so die Män­gel­rü­ge prü­fen kön­ne. Dar­über hin­aus sei sein Ver­lan­gen, die Be­klag­te mö­ge ein man­gel­frei­es Ge­trie­be an die Werk­statt in B. lie­fern, un­zu­läs­sig ge­we­sen, weil die Be­klag­te den gel­tend ge­mach­ten Nach­er­fül­lungs­an­spruch al­len­falls an ih­rem Be­triebs­sitz, al­so in N., ha­be er­fül­len müs­sen.

Die Be­ru­fung des Klä­gers hat­te zum Teil Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … 1. So­weit der Klä­ger … den Er­satz der Kos­ten aus dem Be­weis­si­che­rungs­ver­fah­ren … gel­tend macht, ist sei­ne Kla­ge be­reits un­zu­läs­sig. Da hier der Haupt­pro­zess den ge­sam­ten Ge­gen­stand des Be­weis­si­che­rungs­ver­fah­rens um­fasst, ge­hö­ren auch die Kos­ten des Be­weis­ver­fah­rens ins­ge­samt zu den Kos­ten des Rechts­streits und kön­nen (nur) auf­grund der dies­be­züg­li­chen pro­zes­sua­len Kos­ten­ent­schei­dung fest­ge­setzt wer­den.

Zwar weist der Klä­ger zu­tref­fend dar­auf hin, dass ne­ben ei­nem pro­zes­sua­len Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch ma­te­ri­ell-recht­li­che Kos­ten­er­stat­tungs­an­sprü­che nicht grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen sind, wenn sie auf ei­ne kon­kre­te An­spruchs­grund­la­ge ge­stützt wer­den kön­nen (vgl. BGH, Urt. v. 12.12.2006 – VI ZR 224/05, NJW 2007, 1458 Leit­satz und Rn. 7; Zöl­ler/Her­get, ZPO, 31. Aufl., vor § 91 Rn. 11), wo­bei dies im Rah­men ver­trag­li­cher Ver­hält­nis­se ins­be­son­de­re auch § 280 BGB sein kann (vgl. BGH, Urt. v. 16.01.2009 – V ZR 133/08, NJW 2009, 1262 Rn. 19 ff.). Ein sol­cher An­spruch kann aber nur in­so­weit ma­te­ri­ell-recht­lich se­pa­rat gel­tend ge­macht wer­den, als über ihn nicht be­reits in der pro­zes­sua­len Kos­ten­ent­schei­dung zu be­fin­den ist; bei den Kos­ten ei­nes Be­weis­si­che­rungs­ver­fah­rens ist dies nur in­so­weit der Fall, als die Par­tei­en und/oder der Ge­gen­stand des Be­weis­si­che­rungs­ver­fah­rens nicht mit de­nen des Rechts­streits in der Haupt­sa­che iden­tisch sind (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 10.12.1992 – 17 U 185/91, NJW-RR 1993, 1044 = ju­ris Ori­en­tie­rungs­satz 2; vgl. zur Ab­gren­zung BGH, Urt. v. 11.05.1989 – VII ZR 39/88, BauR 1989, 601 = ju­ris Rn. 31). Sind da­ge­gen die Par­tei­en iden­tisch und ist der Ge­gen­stand des Be­weis­si­che­rungs­ver­fah­rens zu­gleich Ge­gen­stand des Rechts­streits, ist über die Kos­ten des selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens aus­schließ­lich durch die pro­zes­sua­le Kos­ten­ent­schei­dung zu be­fin­den (vgl. OLG Cel­le, Urt. v. 18.09.2003 – 11 U 11/03, BauR 2004, 381 = ju­ris Ori­en­tie­rungs­satz 4 und Rn. 50). Der ma­te­ri­ell-recht­li­che Kos­ten­er­satz­an­spruch ist be­schränkt auf vor­pro­zes­sua­le und au­ßer­pro­zes­sua­le Kos­ten, denn die ei­gent­li­chen Pro­zess­kos­ten kön­nen grund­sätz­lich nicht als ma­te­ri­ell-recht­li­cher Kos­ten­er­stat­tungs­an­spruch gel­tend ge­macht wer­den (BGH, Urt. v. 11.12.1986 – III ZR 268/85, WM 1987, 247 = ju­ris Rn. 30; Zöl­ler/Her­get, a. a. O., vor § 91 Rn. 11).

2. Im Üb­ri­gen ist die Kla­ge zu­läs­sig, aber nur teil­wei­se be­grün­det. Dem Klä­ger ste­hen in­fol­ge der Lie­fe­rung ei­nes man­gel­haf­ten Ge­trie­bes ge­gen die Be­klag­te Scha­dens­er­satz­an­sprü­che ge­mäß §§ 433 I, 437 Nr. 3, §§ 440, 280 I, III, 281 I BGB zu.

a) Nach dem Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me steht zur Über­zeu­gung des Se­nats fest, dass das von der Be­klag­ten an den Klä­ger ge­lie­fer­te Ge­trie­be man­gel­haft i. S. der § 437 Nr. 3, § 434 I 2 Nr. 1 BGB war. Hier­zu hat das Land­ge­richt kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen, da es die Kla­ge man­gels An­nah­me der for­mel­len Vor­aus­set­zun­gen von Scha­dens­er­satz­an­sprü­chen ab­ge­wie­sen hat. Da­mit hat der Se­nat selbst ge­mäß § 529 I Nr. 2 ZPO das Vor­lie­gen des Man­gels eben­so fest­zu­stel­len wie die be­haup­te­ten Schä­den und ih­ren Um­fang.

aa) Da­bei steht auf­grund des Gut­ach­tens des Sach­ver­stän­di­gen S aus dem Be­weis­si­che­rungs­ver­fah­ren zur Über­zeu­gung des Se­nats fest, dass das dort un­ter­such­te Ge­trie­be be­reits im Zeit­punkt der Lie­fe­rung ei­nes Aus­tausch­ge­trie­bes durch die Be­klag­te man­gel­haft war, und zwar auch als „Aus­tausch­ge­trie­be – in­nen über­holt“.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass die Be­weis­fra­gen eher auf das Vor­lie­gen von Sym­pto­men beim Be­trieb des Fahr­zeugs hin for­mu­liert sind, wäh­rend die Fest­stel­lun­gen des Gut­ach­ters den Zu­stand des aus­ge­bau­ten Ge­trie­bes be­tref­fen und tech­nisch-funk­tio­nal ge­hal­ten sind. Zwar weist die Be­klag­te … dar­auf hin, dass die Un­ter­su­chun­gen des Sach­ver­stän­di­gen S aus die­sem Grund nicht ge­nau auf die Be­weis­fra­gen im Be­weis­si­che­rungs­ver­fah­ren be­zo­gen wa­ren. Letzt­lich lie­ßen sich die kon­kret ge­stell­ten Fra­gen aber nur bei ei­nem ein­ge­bau­ten Ge­trie­be be­ant­wor­ten. Der Auf­trag an den Gut­ach­ter war je­doch er­sicht­lich nicht so zu ver­ste­hen, dass er das be­reits aus­ge­bau­te Ge­trie­be zu­nächst in ein Fahr­zeug ein­bau­en soll­te, um da­mit ei­ne prak­ti­sche Funk­ti­ons­prü­fung nebst Pro­be­fahrt durch­zu­füh­ren. Viel­mehr soll­te er fest­stel­len, ob der tech­ni­sche Zu­stand des Ge­trie­bes die vom Klä­ger ge­schil­der­ten Pro­ble­me im Fahr­be­trieb ver­ur­sa­chen wür­de … Und ge­nau dies hat der Gut­ach­ter über­zeu­gend be­stä­tigt, was zur Über­zeu­gung des Se­nats vom Vor­lie­gen der Män­gel ge­nügt. Denn der Sach­ver­stän­di­ge S hat kon­kret dar­ge­legt, dass und auf­grund wel­cher tech­ni­scher Zu­sam­men­hän­ge ge­ra­de die vom Klä­ger ge­schil­der­ten Aus­wir­kun­gen durch die fest­ge­stell­ten Män­gel am Ge­trie­be zu er­klä­ren sind.

Da­zu war es er­sicht­lich er­for­der­lich und aus­rei­chend, ei­ne Un­ter­su­chung des aus­ge­bau­ten Ge­trie­bes durch­zu­füh­ren, wie sie auch er­folgt ist. Die­se Art der Be­gut­ach­tung muss sich dann zwar zwangs­läu­fig dar­auf be­schrän­ken, die tech­ni­sche Un­ter­su­chung durch­zu­füh­ren und die Plau­si­bi­li­tät der ge­schil­der­ten Aus­wir­kun­gen zu über­prü­fen. Im Er­geb­nis hat sich da­bei je­doch ein­deu­tig er­ge­ben, dass das un­ter­such­te Ge­trie­be man­gel­haft ist. Zu­dem hat der Gut­ach­ter S be­stä­tigt, dass das Ge­trie­be im Fah­r­ein­satz in­fol­ge der Män­gel ge­ra­de (auch) die im Be­weis­be­schluss … auf­ge­führ­ten Ge­räu­sche und tech­ni­schen Schwie­rig­kei­ten ver­ur­sa­chen wür­de, wenn es wie­der ein­ge­baut wür­de.

Der Sach­ver­stän­di­ge S führt hier­zu in sei­nem Gut­ach­ten ei­ne Viel­zahl von mas­si­ven Ver­schleiß­er­schei­nun­gen auf, die er je­weils mit Fo­tos do­ku­men­tiert. So lie­ßen sich in der Ver­zah­nung deut­li­che Schä­di­gun­gen fest­stel­len, die Me­cha­nik des Ge­trie­bes sei stel­len­wei­se ge­bro­chen und ver­schlis­sen mit der Fol­ge, dass die Funk­ti­on stark ein­ge­schränkt ge­we­sen sein müs­se. So­gar in der Ver­zah­nung ha­be sich ein lo­ser Me­tall­split­ter be­fun­den. Auch im Ge­trie­be­de­ckel sei­en Me­tall­ab­la­ge­run­gen fest­stell­bar ge­we­sen mit grö­ße­ren Me­tall­split­tern im Öl­schlamm. Auch oh­ne Pro­be­fahrt sei aus tech­ni­scher Sicht da­von aus­zu­ge­hen, dass die enor­men Ver­schleiß­er­schei­nun­gen zu Funk­ti­ons­stö­run­gen und Ge­räu­schen füh­ren müss­ten. Auch sei­en die vor­han­de­nen Split­ter und Ab­la­ge­run­gen im Ge­trie­be­öl ein deut­li­ches In­diz da­für, dass die durch den Klä­ger be­haup­te­ten Män­gel vor­lä­gen. Da­bei hat der Gut­ach­ter die Un­ter­su­chun­gen ins­be­son­de­re auch kon­kret auf die ein­zel­nen Gän­ge be­zo­gen und die vom Klä­ger als vor­lie­gend be­schrie­be­nen Aus­wir­kun­gen je­weils als plau­si­bel be­stä­tigt. Der Se­nat hat kei­nen An­lass, an die­sen zwar knap­pen, aber in sich schlüs­si­gen und um­fäng­lich do­ku­men­tier­ten Aus­füh­run­gen zu zwei­feln.

Dies gilt auch für die sach­ver­stän­di­ge Ein­schät­zung, dass die­se um­fäng­li­che Schä­di­gung nicht in­ner­halb von sechs Mo­na­ten an ei­nem „ge­ne­ral­über­hol­ten“ Ge­trie­be ent­stan­den sein kön­ne und da­her die Män­gel auch be­reits zum Zeit­punkt der Lie­fe­rung des Ge­trie­bes an den Klä­ger vor­ge­le­gen ha­ben müss­ten (aus­ge­hend von der An­nah­me, dass es sich um das­sel­be Ge­trie­be han­de­le). Ent­ge­gen den Aus­füh­run­gen der Be­klag­ten … ist es eben nicht vor­stell­bar, dass die­se Schä­den in der kur­zen Be­triebs­zeit beim Klä­ger auf­ge­tre­ten sind. Und so­weit die Be­klag­te dar­auf ab­stellt, dass das Ge­trie­be schließ­lich beim Klä­ger ein- und wie­der aus­ge­baut wur­de, ist – auch oh­ne dies­be­züg­li­che Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen – be­reits aus ei­ge­ner Sach­kun­de des Se­nats aus­zu­schlie­ßen, dass ein Ein- und Aus­bau zu den fest­ge­stell­ten mas­si­ven Ver­schleiß­er­schei­nun­gen des Ge­trie­bein­ne­ren füh­ren kann. …

bb) Zwar be­strei­tet die Be­klag­te, dass es sich bei dem … durch den Sach­ver­stän­di­gen un­ter­such­ten Ge­trie­be um das von ihr ge­lie­fer­te Ge­trie­be han­de­le. Auch dies hat der Se­nat – nun­mehr im Rah­men der selbst durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me – zu sei­ner Über­zeu­gung fest­stel­len kön­nen.

Dies­be­züg­lich be­stan­den auf­grund der wi­der­sprüch­li­chen An­ga­ben des Klä­gers zum Ki­lo­me­ter­stand zu­nächst Zwei­fel, wes­halb sich der Se­nat zur er­neu­ten Ver­neh­mung des Zeu­gen W im Rah­men der Be­ru­fungs­ver­hand­lung ver­an­lasst sah. Nach Er­klä­rung des Klä­gers zum Zu­stan­de­kom­men der wi­der­sprüch­li­chen Ki­lo­me­ter­an­ga­ben so­wie nach Ver­neh­mung des Zeu­gen W ist der Se­nat je­doch zu der Über­zeu­gung ge­langt, dass es sich bei dem vom Sach­ver­stän­di­gen S un­ter­such­ten Ge­trie­be um das­je­ni­ge han­delt, das die Be­klag­te ge­lie­fert hat. So hat der Klä­ger in­zwi­schen über­zeu­gend er­klä­ren kön­nen, war­um der ur­sprüng­lich vor­ge­leg­te Lie­fer­schein für das im Zeit­raum vom 11.09.2010 bis zum 15.09.2010 ein­ge­bau­te Ge­trie­be als Lie­fer­da­tum erst den 16.09.2010 aus­wies. Es ist in­so­weit nach­voll­zieh­bar, dass er bei der Fir­ma F die­se Rech­nung an­stel­le der ur­sprüng­li­chen Rech­nung vom 10.09.2010 an­for­der­te, weil auf die­ser ers­ten Rech­nung die nicht zu­tref­fen­de Ki­lo­me­ter­an­ga­be von 85.356 aus dem letz­ten Werk­statt­ter­min bei der Fir­ma F auf­ge­führt war. Hier­aus er­klärt sich dann auch, wie die­se An­ga­be des Ki­lo­me­ter­stands mit dem Zu­satz „Beim Kauf des AT-Ge­trie­bes beim VW-Händ­ler am 10.09.2010“ ih­ren Weg in das Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen S ge­fun­den hat. Die­sem wur­de er­sicht­lich die ers­te Rech­nung vom 10.09.2010 vor­ge­legt und nicht die ur­sprüng­lich dem Ge­richt vor­ge­leg­te zwei­te Rech­nung vom 16.09.2010.

Nach Auf­klä­rung die­ses ver­meint­li­chen Wi­der­spruchs so­wie der Ver­neh­mung des Zeu­gen W be­ste­hen kei­ne Zwei­fel des Se­nats mehr, dass es sich bei dem vom Sach­ver­stän­di­gen un­ter­such­ten Ge­trie­be um das von der Be­klag­ten ge­lie­fer­te Ge­trie­be han­delt. Der Zeu­ge W hat be­stä­tigt, im Wa­gen des Klä­gers das von der Be­klag­ten ge­lie­fer­te Ge­trie­be zu­nächst ein­ge­baut zu ha­ben so­wie es spä­ter wie­der aus­ge­baut und durch ein Ori­gi­nal-Aus­tausch­ge­trie­be von VW er­setzt zu ha­ben. Eben­so hat er be­stä­tigt, das von der Be­klag­ten ge­lie­fer­te Ge­trie­be bei sich im Be­trieb und spä­ter im Au­ßen­la­ger ge­la­gert zu ha­ben. Ein Ver­tau­schen bis zu die­sem Zeit­punkt konn­te er in­so­weit aus­schlie­ßen, als kein Frem­der Zu­tritt ge­habt ha­be. Zwar konn­te der Zeu­ge kei­ne An­ga­ben mehr da­zu ma­chen, ob der Klä­ger das Ge­trie­be spä­ter selbst ab­ge­holt ha­be oder der Gut­ach­ter; je­den­falls ha­be er aber den Klä­ger auf­ge­for­dert, das Ge­trie­be ab­zu­ho­len, weil er nicht zur wei­te­ren La­ge­rung be­reit ge­we­sen sei. Da­bei ha­be der Klä­ger be­reits da­von ge­spro­chen, dass es Schwie­rig­kei­ten mit dem Ver­käu­fer ge­ge­ben ha­be und er nun­mehr ei­nen Gut­ach­ter ein­schal­ten wol­le. Der Zeu­ge hat an­ge­ge­ben, den Klä­ger auch vor­her be­reits als Kun­den ge­kannt zu ha­ben, wo­bei die­ser im­mer mit dem­sel­ben Au­to ge­kom­men sei. Ihm sei nicht be­kannt, dass der Klä­ger et­wa zwei glei­che Fahr­zeu­ge ge­habt ha­be.

Ins­ge­samt er­ge­ben sich da­mit kei­ne An­halts­punk­te da­für, dass der Klä­ger ein an­de­res als das bei der Be­klag­ten er­wor­be­ne Ge­trie­be beim Gut­ach­ter vor­ge­führt ha­ben könn­te. Der Se­nat ist auch da­von über­zeugt, dass dies nicht der Fall war. Für die Iden­ti­tät der Ge­trie­be spricht zu­dem, dass auf der Rech­nung für das Ge­trie­be ei­ne Ken­nung GUG an­ge­ge­ben ist, die nicht vom Her­stel­ler stammt. Ge­nau ei­ne sol­che Ken­nung hat auch der Gut­ach­ter S bei dem von ihm un­ter­such­ten Ge­trie­be über der teil­wei­se weg­ge­schlif­fe­nen Ori­gi­nal­ken­nung vor­ge­fun­den und hier­zu aus­ge­führt, dass die­se Mar­kie­rung „wahr­schein­lich von der An­trags­geg­ne­rin an­ge­bracht“ ge­we­sen sei.

Vor die­sem Hin­ter­grund kommt dem Um­stand, dass der vom Klä­ger be­nann­te Zeu­ge X in­zwi­schen ver­stor­ben ist und da­her als Zeu­ge nicht mehr ge­hört wer­den konn­te, für den Pro­zess kei­ne Be­deu­tung zu. Auch so be­ste­hen die ur­sprüng­lich we­gen der wi­der­sprüch­li­chen Ki­lo­me­ter­an­ga­ben be­grün­de­ten Zwei­fel des Se­nats nicht fort.

b) Wei­te­re Vor­aus­set­zung für ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­mäß §§ 433 I, 437 Nr. 3, §§ 440, 280 I, III, 281 I BGB ist, dass un­ter Be­nen­nung des ge­nau­en In­halts des Leis­tungs­ver­lan­gens ei­ne Nach­er­fül­lung ver­langt und grund­sätz­lich ei­ne Frist hier­zu ge­setzt wird (Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 75. Aufl., § 281 Rn. 9), wo­bei die blo­ße Auf­for­de­rung zur Er­klä­rung über die Leis­tungs­be­reit­schaft nicht aus­reicht (Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 12. Aufl., Rn. 897; so auch BGH, Urt. v. 16.09.1999 – VII ZR 456/98, NJW 1999, 3710 = ju­ris Rn. 19 [zu § 634 I BGB a.F.]). Auch die­se Vor­aus­set­zun­gen hat der Klä­ger vor­lie­gend er­füllt.

aa) Dies gilt zu­nächst hin­sicht­lich der Nach­frist­set­zung ge­mäß § 281 I BGB. Ei­ne sol­che liegt in dem Schrei­ben vom 21.08.2010 vor. Un­strei­tig hat der Klä­ger die­ses Schrei­ben auch an die Be­klag­te ver­sandt. Dass die­se die An­nah­me ver­wei­gert hat, steht dem Zu­gang nicht ent­ge­gen. Viel­mehr muss der Zu­gang an­ge­sichts des vor­an­ge­hen­den ver­trag­li­chen Ver­hält­nis­ses mit dem Zeit­punkt der Ver­wei­ge­rung der An­nah­me fin­giert wer­den (vgl. BGH, Urt. v. 27.10.1982 – V ZR 24/82, NJW 1983, 929 = ju­ris Leit­satz und Rn. 29; Pa­landt/El­len­ber­ger, BGB, 75. Aufl., § 130 Rn. 16). In die­sem Schrei­ben sind die kon­kre­te Rech­nungs­num­mer, das Da­tum des Kaufs so­wie fest­ge­stell­te Män­gel be­nannt mit der gleich­zei­ti­gen Auf­for­de­rung, das Ge­trie­be recht­zei­tig bis zum 31.08.2010 zu lie­fern.

bb) Der Wirk­sam­keit als Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen steht auch nicht ent­ge­gen, dass der Klä­ger ei­ne Lie­fe­rung an „Jupp's Ga­ra­ge“ ver­langt hat, gleich­zei­tig um Über­wei­sung der Kos­ten für den Aus­tausch des Ge­trie­bes ge­be­ten hat, die Män­gel, auf die er jetzt sei­ne Kla­ge stützt, nicht tech­nisch ge­nau be­schrie­ben hat und zu­dem in dem Schrei­ben kei­ne Aus­füh­run­gen da­zu ge­trof­fen hat, dass die Be­klag­te das Vor­lie­gen der Män­gel über­prü­fen kön­ne.

(1) Das Ver­lan­gen, das Ge­trie­be ge­ra­de an „Jupp's Ga­ra­ge“ zu lie­fern, kann die Wirk­sam­keit des Nach­lie­fer­ver­lan­gens nicht be­ein­träch­ti­gen. Denn die Be­klag­te war zur Nach­lie­fe­rung ge­ra­de dort­hin ver­pflich­tet, weil dort der Er­fül­lungs­ort liegt.

Wo der Er­fül­lungs­ort im Fal­le der kauf­recht­li­chen Nach­er­fül­lung liegt, ist durch­aus um­strit­ten. Teil­wei­se wird ver­tre­ten, dass ge­mäß § 439 II BGB der be­stim­mungs­ge­mäß ak­tu­el­le Be­le­gen­heits­ort der Sa­che maß­geb­lich sei (so et­wa OLG Mün­chen, Urt. v. 12.10.2005 – 15 U 2190/05, NJW 2006, 449 = ju­ris Leit­satz und Rn. 31), teil­wei­se wird auf den ur­sprüng­li­chen Er­fül­lungs­ort der Pri­mär­leis­tungs­pflicht ab­ge­stellt (so et­wa OLG Mün­chen, Urt. v. 20.06.2007 – 20 U 2204/07, NJW 2007, 3214 = ju­ris Leit­satz und Rn. 8), und teil­wei­se wird ver­tre­ten, dass bei Feh­len ei­ner Ver­ein­ba­rung nach den Um­stän­den des Ein­zel­fal­les zu ent­schei­den sei ge­mäß § 269 I BGB und da­her in Zwei­fels­fäl­len der Sitz des Schuld­ners Er­fül­lungs­ort sei (Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 269 Rn. 15). Der BGH hat die­se Fra­ge in­zwi­schen da­hin ge­hend ent­schie­den, dass man­gels spe­zi­el­ler Re­ge­lung im Kauf­recht § 269 I BGB An­wen­dung fin­det (BGH, Urt. v. 13.04.2011 – VI­II ZR 220/10, BGHZ 189, 196 = NJW 2011, 2278 Leit­satz; Urt. v. 19.12.2012 – VI­II ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 24), wo­mit ins­be­son­de­re Orts­ge­bun­den­heit und Art der vor­zu­neh­men­den Leis­tung maß­geb­li­che Be­deu­tung zu­kommt und ei­ne all­ge­mein­gül­ti­ge Fest­le­gung nicht in Be­tracht kommt (BGH, Urt. v. 13.04.2011 – VI­II ZR 220/10, BGHZ 189, 196 = NJW 2011, 2278 Rn. 30 f.). Dem schließt der Se­nat sich an.

Da­bei hat der BGH aus­ge­führt, dass bei Fahr­zeu­gen we­gen de­ren mo­bi­len Ein­sat­zes ei­ner­seits und be­son­de­rer Dia­gno­se- und Re­pa­ra­tur­mög­lich­kei­ten des Ver­käu­fers am Be­triebs­ort an­de­rer­seits der Er­fül­lungs­ort in der Re­gel beim Ver­käu­fers zu ver­or­ten sei, wäh­rend im Fal­le des Ein­baus des Kauf­ge­gen­stan­des der Er­fül­lungs­ort re­gel­mä­ßig am Be­le­gen­heits­ort der Sa­che ge­ge­ben sei (BGH, Urt. v. 13.04.2011 – VI­II ZR 220/10, BGHZ 189, 196 = NJW 2011, 2278 Rn. 33). Bei­de Wer­tun­gen ste­hen hier in Kon­kur­renz zu­ein­an­der, da vor­lie­gend ein Ein­bau in ein Kraft­fahr­zeug er­folgt ist.

Da die Nach­er­fül­lung im Hin­blick auf die Vor­ga­be der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie in­des auch oh­ne er­heb­li­che Un­an­nehm­lich­kei­ten er­fol­gen muss, ist auch die­sem As­pekt beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf im Rah­men der ab­wä­gen­den Ein­zel­fall­be­trach­tung be­son­de­re Be­deu­tung zu­zu­mes­sen (BGH, Urt. v. 13.04.2011 – VI­II ZR 220/10, BGHZ 189, 196 = NJW 2011, 2278 Rn. 38 ff.). Da­mit er­gibt sich im Rah­men der Ge­samt­ab­wä­gung, dass vor­lie­gend als Er­fül­lungs­ort ge­mäß § 269 I BGB „Jupp's Ga­ra­ge“ an­zu­se­hen ist. Dies ist nicht nur der Ort, an den nach den aus­drück­li­chen ver­trag­li­chen Be­stim­mun­gen die ur­sprüng­li­che Lie­fe­rung zu er­fol­gen hat­te, son­dern auch der Ort der … Be­le­gen­heit des Au­tos des Klä­gers nebst aus­zu­tau­schen­dem Ge­trie­be zum Zeit­punkt des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens. Es ist näm­lich nicht von ei­nem Ver­sen­dungs­kauf i. S. des § 447 BGB aus­zu­ge­hen; der ur­sprüng­li­che Ver­sand an „Jupp's Ga­ra­ge“ ist nicht auf ein spe­zi­el­les Ver­lan­gen des Käu­fers hin er­folgt, son­dern ist bei der Be­klag­ten er­sicht­lich Teil des An­ge­bots. Ins­be­son­de­re hat die Be­klag­te nichts da­zu vor­ge­tra­gen, dass sie die Ver­sen­dung auf Ver­lan­gen des Klä­gers er­bracht ha­be und die­se nicht zu ih­ren all­ge­mei­nen Leis­tun­gen als Tei­lehan­del ge­hö­re.

Auch ist zu be­ach­ten, dass die maß­geb­li­chen Er­wä­gun­gen für die An­nah­me des Er­fül­lungs­or­tes beim Ver­käu­fer bei Bar­ge­schäf­ten des täg­li­chen Le­bens oder beim Au­to­kauf vor­lie­gend nicht zu­tref­fen, denn ei­ne um­fas­sen­de Über­prü­fung durch den Ver­käu­fer, wie sie hier­durch er­mög­licht wer­den soll, kann vor­lie­gend bei der Be­klag­ten (an­ders als bei ei­nem Au­to­händ­ler mit Werk­statt) oh­ne­hin nicht er­fol­gen. Wie sie selbst aus­führt, ist die Be­klag­te nur Händ­le­rin, er­bringt je­doch selbst kei­ner­lei Ein- oder Aus­bau von Ge­trie­ben. Da zu­dem ei­ne Nach­er­fül­lung durch Nach­lie­fe­rung ei­nes Ge­trie­bes sinn­vol­ler­wei­se an ei­nem Ort zu er­fol­gen hat, an dem die­ses auch ein­ge­baut wer­den kann, spre­chen die Um­stän­de des Ein­zel­fal­les ins­ge­samt für die An­nah­me von „Jupp's Ga­ra­ge“ als Er­fül­lungs­ort für die Nach­er­fül­lung.

(2) Das Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen des Klä­gers ist auch nicht des­halb un­wirk­sam, weil er die Be­klag­te zu­gleich zur Über­wei­sung der vor­aus­sicht­li­chen Ein­bau­kos­ten auf­ge­for­dert hat. Dies gilt un­ab­hän­gig da­von, ob der Klä­ger die­se ver­lan­gen konn­te, weil er hier­von je­den­falls nichts ab­hän­gig ge­macht hat.

(3) Auch der Um­stand, dass der Klä­ger nicht sämt­li­che Män­gel des Ge­trie­bes be­nannt hat, auf die er sich nach der Be­gut­ach­tung nun­mehr stützt, kann der Wirk­sam­keit des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens nicht ent­ge­gen­ste­hen, zu­mal es sich bei dem Ge­trie­be um ein tech­ni­sches Ge­rät han­delt, des­sen Man­gel­be­schrei­bung im Ein­zel­nen oh­ne Aus­bau nicht tech­nisch, son­dern nur hin­sicht­lich der tat­säch­li­chen Aus­wir­kun­gen mög­lich ist.

(4) Dem Klä­ger sind die Ge­währ­leis­tungs­rech­te auch nicht ab­ge­schnit­ten, weil er zwar ei­ne Nach­er­fül­lungs­mög­lich­keit ein­ge­räumt hat, der Be­klag­ten aber nicht aus­drück­lich ei­ne Un­ter­su­chung des Ge­trie­bes auf die be­haup­te­ten Män­gel hin an­ge­bo­ten hat.

Zwar ist der Käu­fer ver­pflich­tet, dem Ver­käu­fer ei­ne Nach­er­fül­lungs­mög­lich­keit ein­zu­räu­men, be­vor der Scha­dens­er­satz­an­spruch er­öff­net ist. Und die­se Ob­lie­gen­heit des Käu­fers um­fasst nach der neue­ren Recht­spre­chung des BGH auch die Be­reit­schaft, dem Ver­käu­fer den Kauf­ge­gen­stand am Er­fül­lungs­ort zur Prü­fung der Män­gel zur Ver­fü­gung zu stel­len (vgl. hier­zu BGH, Urt. v. 10.03.2010 – VI­II ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Leit­satz und Rn. 12; Urt. v. 19.12.2012 – VI­II ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Leit­satz 1 und Rn. 24; Urt. v. 01.07.2015 – VI­II ZR 226/14, MDR 2015, 1199 Leit­satz 2 und Rn. 30). Dem Ver­käu­fer soll dies zur Ein­schät­zung die­nen, ob er sich auf die ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung ein­las­sen muss oder be­rech­tigt ist, sie – ins­be­son­de­re nach § 439 III BGB – zu ver­wei­gern (BGH, Urt. v. 10.03.2010 – VI­II ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 13).

Die­se Ob­lie­gen­heit zum Ein­räu­men der Un­ter­su­chungs­mög­lich­keit hat der BGH zu­nächst an­hand ei­nes Fal­les be­grün­det, in dem der Käu­fer ei­nes Fahr­zeugs aus­drück­lich ei­ne vor­an­ge­hen­de Er­satz­lie­fe­rung durch den Ver­käu­fer ver­langt hat­te und das Fahr­zeug erst nach de­ren Durch­füh­rung zu Un­ter­su­chungs­zwe­cken zur Ver­fü­gung stel­len woll­te (BGH, Urt. v. 10.03.2010 – VI­II ZR 310/08, NJW 2010, 1448). Auch im nach­fol­gen­den Ur­teil hat der BGH über ei­ne Strei­tig­keit zu ent­schei­den ge­habt, bei der die Par­tei­en sich kon­kret dar­über aus­ein­an­der­ge­setzt ha­ben, ob und ins­be­son­de­re wo dem Ver­käu­fer die Mög­lich­keit zur Man­gel­fest­stel­lung zu ge­wäh­ren sei; dort hat der BGH ent­schie­den, dass dies am Er­fül­lungs­ort zu er­fol­gen ha­be und der Ver­käu­fer nicht auf den Ort ver­wie­sen wer­den kön­ne, an dem sich die Sa­che zu­fäl­lig ge­ra­de be­fin­de (BGH, Urt. v. 13.04.2011 – VI­II ZR 220/10, BGHZ 189, 196 = NJW 2011, 2278 Rn. 13 f.). Spä­ter hat der BGH un­ter Be­zug­nah­me auf die­se Recht­spre­chung aus­ge­führt, be­reits beim Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen müs­se die Be­reit­schaft um­fasst sein, dem Ver­käu­fer die Sa­che zur Un­ter­su­chung zur Ver­fü­gung zu stel­len, mit der Kon­se­quenz, dass die­ser nicht ver­pflich­tet sei, sich auf ein Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen ein­zu­las­sen, be­vor ihm die­se Mög­lich­keit ein­ge­räumt wer­de (BGH, Urt. v. 19.12.2012 – VI­II ZR 96/12, NJW 2013, 1074 Rn. 24). Auch in die­sem Fall strit­ten die Par­tei­en al­ler­dings kon­kret dar­über, wo die­se Un­ter­su­chung zu er­mög­li­chen sei. Käu­fer­seits war die Mög­lich­keit zur Man­gel­prü­fung ein­ge­räumt wor­den, al­ler­dings nicht an dem Ort, an dem sie ver­käu­fer­seits ver­langt wor­den war. Auch in die­sem Ur­teil hat der BGH da­her nicht the­ma­ti­siert, ob nur bei Ver­lan­gen ei­ner Man­gel­prü­fung die Be­reit­schaft des Käu­fers be­ste­hen müs­se, die­se (am rich­ti­gen Ort) zu er­mög­li­chen, oder ob der Käu­fer die­se von sich aus vor­ab und ei­gen­in­itia­tiv an­zu­bie­ten ha­be. Dies war wie­der­um nicht not­wen­dig, weil ein ent­spre­chen­des Be­geh­ren auch dort ver­käu­fer­seits be­reits ge­äu­ßert wor­den war.

Wie­der­um un­ter Be­zug­nah­me auf die vor­an­ge­hen­de Recht­spre­chung und in de­ren Fort­füh­rung hat der BGH nun­mehr ent­schie­den, dass ein Ver­käu­fer nicht ver­pflich­tet sei, „sich auf ein Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen des Käu­fers ein­zu­las­sen, be­vor die­ser ihm nicht Ge­le­gen­heit zu ei­ner sol­chen Un­ter­su­chung der Kauf­sa­che“ ge­ge­ben ha­be (BGH, Urt. v. 01.07.2015 – VI­II ZR 226/14, MDR 2015, 1199 Rn. 30). Es ist aber nicht da­von aus­zu­ge­hen, dass der BGH da­mit ein ge­ne­rel­les Er­for­der­nis da­hin ge­hend be­grün­den woll­te, dass ein Käu­fer dem Ver­käu­fer die Über­prü­fung der Män­gel un­ab­hän­gig von des­sen Ver­lan­gen oder In­ter­es­se an­zu­bie­ten ha­be. Der BGH führt im ge­nann­ten Ur­teil kon­kret aus, ein Käu­fer kön­ne nicht vor Ein­räu­men ei­ner Ge­le­gen­heit zur Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs im Hin­blick auf ge­rüg­te Män­gel die ver­bind­li­che Zu­stim­mung zur Nach­bes­se­rung ver­lan­gen. Schon die For­mu­lie­rung „Ge­le­gen­heit zur Un­ter­su­chung“ spricht da­für, dass ein Käu­fer ei­nem ent­spre­chen­den Wunsch des Ver­käu­fers in an­ge­mes­se­ner Wei­se nach­zu­kom­men hat.

Da­bei ist zu be­den­ken, dass der BGH in den fol­gen­den Aus­füh­run­gen des Ur­teils wie­der­um ent­schei­dend dar­auf ab­stellt, dass der Käu­fer dort be­reits ei­ne ver­bind­li­che Er­klä­rung ver­langt hat­te, ob­wohl eben noch kei­ne Un­ter­su­chung statt­ge­fun­den hat­te. Da­ge­gen hat der BGH kei­ne Aus­füh­run­gen da­hin ge­hend ge­trof­fen, be­reits die blo­ße Auf­for­de­rung zur Nach­er­fül­lung müs­se mit der Er­klä­rung ver­se­hen wer­den, dass die Män­gel­prü­fung er­mög­licht wer­de. Der BGH hat al­so sei­ne bis­he­ri­ge Recht­spre­chung be­stä­tigt, dass ei­ner­seits die Be­reit­schaft des Käu­fers be­ste­hen muss, dem Ver­käu­fer ei­ne ver­lang­te Un­ter­su­chung der Kauf­sa­che hin­sicht­lich des Vor­lie­gens von gel­tend ge­mach­ten Män­geln zu er­mög­li­chen. Zum an­de­ren hat der BGH klar­ge­stellt, dass ein Ver­käu­fer nicht ver­pflich­tet ist, sich vor dem Er­mög­li­chen ei­ner sol­chen Un­ter­su­chung hin­sicht­lich sei­ner Be­reit­schaft zur Man­gel­be­sei­ti­gung zu er­klä­ren. Ins­ge­samt ist aber auch nach dem letz­ten hier­zu er­gan­ge­nen Ur­teil des BGH, auf das sich auch die Be­klag­te im nicht nach­ge­las­se­nen Schrift­satz vom 10.08.2016 um­fäng­lich stützt, kei­ne Ob­lie­gen­heit des Käu­fers an­zu­neh­men, bei ei­nem Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen gleich­zei­tig ei­gen­in­itia­tiv auch die Mög­lich­keit zur Über­prü­fung der Män­gel an­zu­bie­ten; dies gilt je­den­falls, so­lan­ge nicht er­sicht­lich ist, dass der Ver­käu­fer die Män­gel über­haupt über­prü­fen möch­te und der Käu­fer hier­zu tä­tig wer­den muss. So lag in dem vom BGH zu ent­schei­den­den Fall der Er­fül­lungs­ort für die Nach­er­fül­lung beim Ver­käu­fer. Dem­entspre­chend muss­te dort der Käu­fer dem Ver­käu­fer die Sa­che zur Man­gel­prü­fung vor­füh­ren. Da­mit ist die vor­lie­gen­de Si­tua­ti­on auch des­halb nicht ver­gleich­bar, weil der Er­fül­lungs­ort beim Klä­ger – kon­kret: bei der von ihm ge­wähl­ten Werk­statt in sei­ner Um­ge­bung – liegt. Hier hät­te die Be­klag­te tä­tig wer­den und sich das Ge­trie­be dort an­se­hen müs­sen.

Dass der Käu­fer auf sei­ne Be­reit­schaft hin­weist, dem Ver­käu­fer die In­au­gen­schein­nah­me bei sich vor Ort zu er­mög­li­chen, kann nicht ver­langt wer­den. Denn ei­ne le­bens­na­he Aus­le­gung er­gibt oh­ne­hin sein re­gel­mä­ßi­ges Ein­ver­ständ­nis mit ei­ner Män­gel­prü­fung des ihn auf­su­chen­den Ver­käu­fers, da die­se für den Käu­fer kaum mit Auf­wand ver­bun­den wä­re. Ei­ne Ob­lie­gen­heit zu ei­nem dies­be­züg­lich klar­stel­len­den Hin­weis wä­re auch über­spitzt, weil vom Ver­käu­fer zu­min­dest ver­langt wer­den kann, sein In­ter­es­se an ei­ner Män­gel­prü­fung zu­nächst zu ver­deut­li­chen. Dem­ge­gen­über hat die Be­klag­te je­doch ge­ra­de kein In­ter­es­se an ei­ner Über­prü­fung der Män­gel beim Klä­ger ge­habt, son­dern im Ge­gen­teil im Schrei­ben vom 23.08.2010 deut­lich er­klärt, oh­ne wei­te­re Über­sen­dung von Un­ter­la­gen durch den Klä­ger in kei­ner Wei­se tä­tig wer­den zu wol­len. Auch wenn die­ses Schrei­ben dem Klä­ger nicht zu­ge­gan­gen ist, kann die Be­klag­te nicht im Nach­hin­ein ein In­ter­es­se an ei­ner In­au­gen­schein­nah­me re­kla­mie­ren, zu der sie da­mals er­sicht­lich nicht be­reit war. Da­mit aber ist dem Klä­ger kein maß­geb­li­cher Ver­stoß ge­gen sei­ne Ob­lie­gen­heit vor­zu­wer­fen.

Da­nach hat der Klä­ger mit wei­te­rem – nun an­walt­li­chem – Schrei­ben vom 01.09.2010 ei­ne Er­klä­rung über die Be­reit­schaft der Be­klag­ten zur An­er­ken­nung des Nach­er­fül­lungs­an­spruchs nebst Über­nah­me der Ein- und Aus­bau­kos­ten ver­langt. Zur dies­be­züg­li­chen Er­klä­rung hat er zu­gleich ei­ne Frist bis zum 10.09.2010 ge­setzt. Die­ses Schrei­ben, das sich nicht auf die Nach­er­fül­lung, son­dern auf ei­ne Er­klä­rung hier­zu be­zieht, wür­de zwar den An­sprü­chen an ei­ne Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung nicht ge­nü­gen. Al­ler­dings war dies auch nicht mehr er­for­der­lich, denn zum Zeit­punkt die­ses Schrei­bens war die ur­sprüng­lich ord­nungs­ge­mäß ge­setz­te Frist zur Nach­er­fül­lung be­reits ab­ge­lau­fen. Ob der Klä­ger auf­grund der neu­en Frist­set­zung ver­pflich­tet war, trotz des Ab­laufs der ur­sprüng­li­chen Frist ei­ne Nach­er­fül­lung noch zu ak­zep­tie­ren, kann da­hin­ste­hen, denn je­den­falls hat die Be­klag­te sie nicht an­ge­bo­ten. Im Ge­gen­teil hat sie durch Schrei­ben vom 08.09.2010 dar­auf ver­wie­sen, dass sie das an­walt­li­che Schrei­ben als ge­gen­stands­los be­trach­te und ent­spre­chen­de Un­ter­la­gen er­war­te, um die Ge­währ­leis­tung über­haupt be­ar­bei­ten zu kön­nen. So­lan­ge die­se nicht vor­ge­legt wür­den, wer­de auch „nichts wei­ter pas­sie­ren“. Hier­auf brauch­te der Klä­ger nicht wei­ter zu re­agie­ren. Ins­be­son­de­re hat die Be­klag­te kei­ner­lei Be­geh­ren for­mu­liert, dem er hät­te nach­kom­men müs­sen. We­der ist aus dem Schrei­ben vom 08.09.2010 (das­je­ni­ge vom 23.08.2010 lag ent­ge­gen der Er­klä­rung un­strei­tig wie­der­um nicht bei) er­sicht­lich, wel­che wei­te­ren Un­ter­la­gen die Be­klag­te wünsch­te, noch be­stand ein An­spruch ih­rer­seits auf ir­gend­wel­che Un­ter­la­gen. Durch An­ga­be der Kun­den­num­mer und der Rech­nungs­num­mer in den Schrei­ben des Klä­gers und sei­ner Ver­tre­ter vom 21.08.2010 und 01.09.2010 wa­ren viel­mehr al­le not­wen­di­gen Un­ter­la­gen vor­han­den, zu­mal un­be­strit­ten dem Schrei­ben des Klä­gers vom 21.08.2010 auch die ur­sprüng­li­che Rech­nung noch in Ko­pie bei­lag.

So­weit die Be­klag­te – nicht im Kla­ge­ver­fah­ren, aber im Be­weis­si­che­rungs­ver­fah­ren – aus­führt, sie ha­be am 14.09.2010 die Über­prü­fungs­mög­lich­keit hin­sicht­lich der Män­gel ver­langt, kann dem schon des­halb kei­ne Be­deu­tung mehr zu­kom­men, weil der Klä­ger An­sprü­che für den Aus­tausch des Ge­trie­bes in der Zeit vom 11.09. bis zum 15.09.2010 gel­tend macht. Bei Be­ginn des Aus­tau­sches lag da­mit das Ver­lan­gen noch nicht vor. Da­nach war ihm je­den­falls nicht mehr nach­zu­ge­hen.

c) Das Ver­schul­den der Be­klag­ten wird ver­mu­tet; da­mit schul­det sie dem Klä­ger grund­sätz­lich Scha­dens­er­satz für die Lie­fe­rung des man­gel­haf­ten Ge­trie­bes.

aa) Al­ler­dings kön­nen für das Ge­trie­be selbst nicht die vom Klä­ger an­ge­setz­ten Kos­ten von 3.403,58 € be­rech­net wer­den, da ein „Ge­trie­be – in­nen über­holt“ nicht mit ei­nem ge­ne­ral­über­hol­ten und vom Ori­gi­nal­her­stel­ler VW ge­lie­fer­ten Er­satz­ge­trie­be gleich­zu­set­zen ist. Was Letz­te­res kos­tet, ist da­her nicht re­le­vant. Hin­sicht­lich des Werts des Ge­trie­bes schätzt der Se­nat den Scha­den ge­mäß § 287 ZPO auf Grund­la­ge des ver­ein­bar­ten Kauf­prei­ses von 1.239 € ein­schließ­lich Ver­pa­ckung, Lie­fe­rung und Alt­teil­ab­ho­lung auf eben die­sen Be­trag. Denn kei­ne der Par­tei­en hat Um­stän­de da­für dar­ge­legt, dass der zwi­schen ih­nen ver­ein­bar­te Kauf­preis be­son­ders güns­tig oder be­son­ders hoch ge­we­sen wä­re. Auch an­sons­ten be­ste­hen kei­ne An­halts­punk­te, die der An­nah­me, dass ein Ver­kauf zum nor­ma­len Markt­preis er­folg­te, ent­ge­gen­stün­den. Zwi­schen den Par­tei­en ist zu­dem un­strei­tig, dass im Han­del mit ge­brauch­ten Ge­trie­ben re­gel­mä­ßig bei der Kauf­preis­be­rech­nung ein Ab­zug für das je­weils im Aus­tausch zu­rück­zu­ge­ben­de Alt­ge­trie­be be­rück­sich­tigt wird. Da der Klä­ger aber ei­ner­seits bei der Lie­fe­rung des Ge­trie­bes durch die Be­klag­te sein vor­mals ein­ge­bau­tes Ge­trie­be im Aus­tausch zu­rück­ge­ge­ben hat und an­der­seits das von die­ser ge­lie­fer­te Ge­trie­be im Aus­tausch als Alt­ge­trie­be bei der Fir­ma F ab­ge­ge­ben hat, han­delt es sich in­so­weit nur um sich neu­tra­li­sie­ren­de Po­si­tio­nen.

bb) Auch die Ein- und Aus­bau­kos­ten sind, da es sich un­strei­tig um ei­nen Ver­brauchs­gü­ter­kauf han­delt, zu er­set­zen. Der EuGH hat in­so­weit ent­schie­den, dass die­se Kos­ten so­gar bei Rück­tritt des Ver­brau­chers auf­grund von Män­geln ver­schul­dens­un­ab­hän­gig durch den Ver­käu­fer zu er­stat­ten sind (vgl. EuGH, Urt. v. 16.06.2011 – C-65/09, C-87/09, NJW 2011, 2269 – Gebr. We­ber GmbH/Witt­mer und Putz/Me­di­a­ness Elec­tro­nics GmbH). Da­mit sind sie erst Recht als Scha­dens­po­si­tio­nen an­zu­er­ken­nen. Ei­ner Dif­fe­ren­zie­rung, ob es sich in­so­weit um ein­fa­chen Scha­dens­er­satz oder sol­chen statt der Leis­tung han­delt, be­darf es in­so­weit nicht, weil die Vor­aus­set­zung hin­sicht­lich der Frist­set­zung oh­ne­hin er­füllt ist (vgl. oben).

So­weit die Be­klag­te hier ei­ne Haf­tungs­be­schrän­kung auf­grund ih­rer All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen da­hin ge­hend be­haup­tet, dass sie nicht für Schä­den haf­te, die nicht an der Wa­re selbst ent­stan­den sind, hat sie hier­zu trotz Be­strei­tens nichts dar­ge­legt. In­wie­weit ei­ne sol­che Re­ge­lung in All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen über­haupt mög­lich wä­re, be­darf da­her kei­ner Klä­rung. Auch die Kos­ten für den Ein- und Aus­bau sind auf der Grund­la­ge der Rech­nung von „Jupp's Ga­ra­ge“ mit 240,98 € er­satz­fä­hig.

cc) Hin­sicht­lich der Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung hat der Klä­ger nicht dar­ge­legt, wie­so der Nut­zungs­aus­fall bei ei­ner Re­pa­ra­tur­dau­er von vier­ein­halb Stun­den für fünf Ta­ge an­fal­len soll­te. Dies er­schließt sich oh­ne kon­kre­te Dar­le­gung auch nicht, zu­mal das Fahr­zeug trotz de­fek­ten Ge­trie­bes be­wegt wer­den konn­te. Da­her er­scheint nur der An­satz von ei­nem Tag an­ge­mes­sen. Da­bei kann die Ent­schä­di­gung pro Tag ge­mäß § 287 ZPO mit 43 € ge­schätzt wer­den. Die Be­klag­te ist die­sem in der Kla­ge zu­grun­de ge­leg­ten Ta­ges­be­trag nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. Er er­scheint auch an­ge­mes­sen.

d) Ei­ne Ver­jäh­rung der An­sprü­che des Klä­gers ist nicht ge­ge­ben. Der Klä­ger hat das Aus­tausch­ge­trie­be bei der Be­klag­ten un­be­strit­ten als Ver­brau­cher be­stellt. Da al­ler­dings das Ge­trie­be als „in­nen über­holt“ ver­kauft wur­de, han­delt es sich um den Ver­kauf ei­ner ge­brauch­ten Sa­che, wo­mit ge­mäß § 475 II BGB die Ver­kür­zung der Ver­jäh­rungs­frist auf ein Jahr mög­lich wä­re. Ei­ne sol­che be­haup­tet die Be­klag­te zwar, trägt aber auch hier­zu trotz aus­drück­li­chen Be­strei­tens kei­ne maß­geb­li­chen Tat­sa­chen vor. Sie be­schränkt sich al­lein auf ein an­geb­li­ches ge­richt­li­ches Ge­ständ­nis des Klä­gers ge­mäß § 288 ZPO; dies sieht die Be­klag­te dar­in, dass der Klä­ger­ver­tre­ter in der münd­li­chen Ver­hand­lung aus­ge­führt ha­be, dass die Be­klag­te „ent­spre­chend der ge­setz­li­chen Ge­währ­leis­tung/Sach­män­gel­haf­tung für 12 Mo­na­te haf­te“. Die­se Aus­füh­rung des Klä­ger­ver­tre­ters stellt je­doch er­sicht­lich kein ge­richt­li­ches Ge­ständ­nis über die Ver­kür­zung der Ver­jäh­rungs­frist dar, son­dern ei­ne (un­zu­tref­fen­de) recht­li­che Ein­schät­zung, denn die ge­setz­li­che Ver­jäh­rungs­frist be­trägt ge­mäß § 438 I Nr. 3, II BGB zwei Jah­re ab Ab­lie­fe­rung am 25.02.2010.

Bis zur Hem­mung der Ver­jäh­rung ge­mäß § 204 I Nr. 7 BGB ab dem 26.10.2010 we­gen des selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens wa­ren da­mit nur acht Mo­na­te und ein Tag ver­gan­gen. Die­se Ver­jäh­rungs­hem­mung dau­er­te ge­mäß § 204 II BGB bis sechs Mo­na­te nach dem En­de des selbst­stän­di­gen Be­weis­ver­fah­rens am 16.05.2011 an, en­de­te al­so mit dem 16.11.2011. Die Kla­ge­zu­stel­lung mit er­neu­ter Hem­mungs­wir­kung ge­mäß § 204 I Nr. 1 BGB er­folg­te am 05.07.2012, al­so deut­lich we­ni­ger als acht Mo­na­te spä­ter. Da­mit sind ins­ge­samt zum Zeit­punkt der Kla­ge­er­he­bung we­ni­ger als sech­zehn Mo­na­te von der Ver­jäh­rungs­frist ver­stri­chen ge­we­sen.

3. …

4. Der Ne­benspruch hin­sicht­lich der Zin­sen ist ge­mäß §§ 280 I, II, 286, 288, 291 BGB be­grün­det.

III. …

IV. …

V. Grün­de ge­mäß § 543 II ZPO, die die Zu­las­sung der Re­vi­si­on er­for­dern, lie­gen nicht vor. Ins­be­son­de­re weicht das Ur­teil nicht von der Recht­spre­chung des BGH ab, wo­nach der Käu­fer dem Ver­käu­fer die Ge­le­gen­heit zur Un­ter­su­chung der ver­kauf­ten Sa­che auf ih­re Man­gel­haf­tig­keit ein­räu­men muss. Denn der BGH hat die­se Ob­lie­gen­heit des Käu­fers – je­den­falls für den Fall, dass der Er­fül­lungs­ort für die Nach­er­fül­lung nicht beim Ver­käu­fer liegt – nicht un­ab­hän­gig da­von be­grün­det, ob der Ver­käu­fer über­haupt ei­ne dies­be­züg­li­che Un­ter­su­chung durch­füh­ren möch­te und dies äu­ßert.