BGH, Ur­teil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21

Sach­ver­halt: Der Klä­ger nimmt die Be­klag­te we­gen der Ver­wen­dung un­zu­läs­si­ger Ab­schalt­ein­rich­tun­gen in ei­nem Kraft­fahr­zeug auf Scha­dens­er­satz in An­spruch.

Er er­warb von ei­ner Fahr­zeug­händ­le­rin am 15.11.2017 ein ge­brauch­tes Kraft­fahr­zeug, das von der Be­klag­ten her­ge­stellt wor­den war und mit ei­nem Die­sel­mo­tor der Bau­rei­he EA288 aus­ge­rüs­tet ist. Den Kauf­preis für die­sen Pkw fi­nan­zier­te der Klä­ger mit­tels ei­nes Dar­le­hens.

Die EG-Typ­ge­neh­mi­gung für das Fahr­zeug wur­de der Be­klag­ten für die Schad­stoff­klas­se Eu­ro 6 er­teilt. Die Ab­gas­rück­füh­rung bei dem Pkw er­folgt in Ab­hän­gig­keit von der Tem­pe­ra­tur (Ther­mo­fens­ter). Au­ßer­dem ver­fügt das Fahr­zeug über ei­ne Fahr­kur­ven­er­ken­nung. Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt (KBA) un­ter­such­te Mo­to­ren der Bau­rei­he EA288, ver­an­lass­te aber in Kennt­nis auch der Fahr­kur­ven­er­ken­nung kei­nen Rück­ruf des vom Klä­ger er­wor­be­nen Fahr­zeugs.

Der Klä­ger ver­langt von der Be­klag­ten im We­sent­li­chen, ihn im We­ge des Scha­dens­er­sat­zes so zu stel­len, als ha­be er den Kauf­ver­trag nicht ab­ge­schlos­sen. Er hat von der Be­klag­ten zu­letzt Zah­lung in Hö­he der be­reits ge­leis­te­ten Dar­le­hens­ra­ten ab­züg­lich ei­nes dem Wert der ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen ent­spre­chen­den Be­trags nebst Zin­sen, Zug um Zug ge­gen Über­ga­be des Kraft­fahr­zeugs und Über­tra­gung der An­wart­schaft auf des­sen Über­eig­nung, so­wie Frei­stel­lung von den wei­te­ren, noch nicht fäl­li­gen Dar­le­hens­ra­ten be­gehrt. Fer­ner hat er die Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten ver­langt und die Be­klag­te auf Zah­lung vor­ge­richt­li­cher Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten nebst Zin­sen in An­spruch ge­nom­men.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die Be­ru­fung des Klä­gers zu­rück­ge­wie­sen. Die die da­ge­gen ge­rich­te­te Re­vi­si­on des Klä­gers, der da­mit sein Be­geh­ren wei­ter­ver­folg­te, hat­te Er­folg..

Aus den Grün­den: [6]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat sei­ne Ent­schei­dung (OLG Ol­den­burg, Urt. v. 29.09.2021 – 6 U 217/21, BeckRS 2021, 60608) im We­sent­li­chen wie folgt be­grün­det:

[7]    Der von §§ 826, 31 BGB vor­aus­ge­setz­ten sit­ten­wid­ri­gen vor­sätz­li­chen Schä­di­gung ste­he die Tat­be­stands­wir­kung der vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt er­teil­ten EG-Typ­ge­neh­mi­gung ent­ge­gen. In der EG-Typ­ge­neh­mi­gung lie­ge ein Ver­wal­tungs­akt, der re­ge­le, dass das be­tref­fen­de Kraft­fahr­zeug al­le ge­setz­li­chen Vor­aus­set­zun­gen er­fül­le. Die Zi­vil­ge­rich­te sei­en an ei­ne be­stands­kräf­ti­ge, we­der zu­rück­ge­nom­me­ne noch wi­der­ru­fe­ne EG-Typ­ge­neh­mi­gung ge­bun­den. Zwar kön­ne sich die Be­klag­te auf ei­ne EG-Typ­ge­neh­mi­gung nicht be­ru­fen, die sie durch Täu­schung über ei­ne tat­säch­lich vor­han­de­ne, aber nicht an­ge­ge­be­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung er­wirkt ha­be. Da­für lä­gen je­doch kei­ne An­halts­punk­te vor. So ha­be das Kraft­fahrt-Bun­des­amt Mo­to­ren der Bau­rei­he EA288 in­ten­si­ven Un­ter­su­chun­gen un­ter­zo­gen, aber un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tun­gen nicht fest­ge­stellt. Dem Be­ru­fungs­ge­richt sei auf­grund ver­schie­de­ner Aus­künf­te des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes be­kannt, dass sich das Kraft­fahrt-Bun­des­amt in Be­zug auf die Mo­to­ren der Bau­rei­he EA288 nicht als ge­täuscht be­trach­te und dass es auch nach ein­ge­hen­der Prü­fung an der EG-Typ­ge­neh­mi­gung fest­hal­te. Es kom­me nicht dar­auf an, ob und in­wie­fern sich das Kraft­fahrt-Bun­des­amt in Be­zug auf die Zu­läs­sig­keit ei­ner vor­han­de­nen Ab­schalt­ein­rich­tung in ei­nem Rechts­irr­tum be­fin­de. So­weit das OLG Naum­burg zu dem Schluss ge­langt sei, die Rechts­auf­fas­sung des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes tref­fe nicht zu, ha­be es sei­ne Kom­pe­ten­zen über­schrit­ten und die Tat­be­stands­wir­kung der EG-Typ­ge­neh­mi­gung nicht be­ach­tet.

[8]    Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klä­gers er­ge­be sich auch nicht aus § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV. Denn das mit der Kla­ge gel­tend ge­mach­te In­ter­es­se des Klä­gers, nicht zu ei­ner un­ge­woll­ten Ver­bind­lich­keit ver­an­lasst zu wer­den, lie­ge nicht im Auf­ga­ben- und Schutz­be­reich der ge­nann­ten Be­stim­mun­gen.

[9]    II. Die­se Er­wä­gun­gen hal­ten der Über­prü­fung im Re­vi­si­ons­ver­fah­ren nicht stand. Mit der ge­ge­be­nen Be­grün­dung kann ein Scha­dens­er­satz­an­spruch we­der aus §§ 826, 31 BGB noch aus § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV ver­neint wer­den.

[10]   1. Die Tat­be­stands­wir­kung ei­ner EG-Typ­ge­neh­mi­gung kann ei­nem An­spruch des Klä­gers auf Scha­dens­er­satz aus §§ 826, 31 BGB nicht ent­ge­gen­ge­hal­ten wer­den.

[11]   a) Maß­ge­bend für die Reich­wei­te der Tat­be­stands­wir­kung ei­ner EG-Typ­ge­neh­mi­gung ist ge­mäß § 3 VI EG-FGV die Re­ge­lung des Art. 3 Nr. 5 der Richt­li­nie 2007/46/EG des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 05.09.2007 zur Schaf­fung ei­nes Rah­mens für die Ge­neh­mi­gung von Kraft­fahr­zeu­gen und Kraft­fahr­zeug­an­hän­gern so­wie von Sys­te­men, Bau­tei­len und selbst­stän­di­gen tech­ni­schen Ein­hei­ten für die­se Fahr­zeu­ge (ABl. 2007 L 263, 1). Zwar ist die Richt­li­nie 2007/46/EG ge­mäß Art. 88 I der Ver­ord­nung (EU) 2018/858 des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 30.05.2018 über die Ge­neh­mi­gung und die Markt­über­wa­chung von Kraft­fahr­zeu­gen und Kraft­fahr­zeug­an­hän­gern so­wie von Sys­te­men, Bau­tei­len und selbst­stän­di­gen tech­ni­schen Ein­hei­ten für die­se Fahr­zeu­ge, zur Än­de­rung der Ver­ord­nun­gen (EG) Nr. 715/2007 und (EG) Nr. 595/2009 und zur Auf­he­bung der Richt­li­nie 2007/46/EG (ABl. 2018 L 151, 1) mit Wir­kung zum 01.09.2020 auf­ge­ho­ben wor­den. Die Richt­li­nie 2007/46/EG ist hier aber nach ih­rem zeit­li­chen An­wen­dungs­be­reich wei­ter an­zu­wen­den (vgl. auch EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 = ju­ris Rn. 3 – Mer­ce­des-Benz Group).

[12]   Nach Art. 3 Nr. 5 der Richt­li­nie 2007/46/EG hat ei­ne EG-Typ­ge­neh­mi­gung die Be­schei­ni­gung ei­nes Mit­glied­staats zum Ge­gen­stand, dass ein Fahr­zeug­typ den ein­schlä­gi­gen Ver­wal­tungs­vor­schrif­ten und tech­ni­schen An­for­de­run­gen der Richt­li­nie so­wie der in den An­hän­gen IV oder XI auf­ge­führ­ten Rechts­ak­te ent­spricht. Dem­ge­mäß kann sich die Tat­be­stands­wir­kung des ver­fü­gen­den Teils (vgl. BGH, Urt. v. 04.08.2020 – II ZR 174/19, BGHZ 226, 329 Rn. 36; Urt. v. 16.03.2021 – VI ZR 773/20, VersR 2021, 650 Rn. 14; Urt. v. 08.12.2021 – VI­II ZR 190/19, BGHZ 232, 94 Rn. 81; je­weils m. w. Nachw.) ei­ner EG-Typ­ge­neh­mi­gung nicht über ei­ne sei­tens der be­fass­ten Ge­neh­mi­gungs­be­hör­de ge­trof­fe­ne Fest­stel­lung der Recht­mä­ßig­keit des zur Be­ur­tei­lung un­ter­brei­te­ten Fahr­zeug­typs hin­aus er­stre­cken.

[13]   Aus Art. 9 I 1 lit. a der Richt­li­nie 2007/46/EG folgt, dass die be­fass­te Be­hör­de die EG-Typ­ge­neh­mi­gung we­der hin­sicht­lich ei­nes kon­kre­ten Fahr­zeugs noch im Hin­blick auf ei­ne Grup­pe kon­kre­ter Fahr­zeu­ge im Sin­ne der pro­du­zier­ten Fahr­zeu­ge ei­ner be­stimm­ten Bau­rei­he er­teilt, son­dern le­dig­lich ei­nen Fahr­zeug­typ ge­neh­migt, der mit den An­ga­ben in der Be­schrei­bung über­ein­stimmt. Dem­entspre­chend kann die Tat­be­stands­wir­kung ei­ner EG-Typ­ge­neh­mi­gung nicht über die An­ga­ben in der Be­schrei­bung (Art. 3 Nr. 38 und 39 der Richt­li­nie 2007/46/EG) hin­aus­rei­chen. Die­ser Zu­sam­men­hang liegt den auch vom EuGH in sei­nem Ur­teil vom 21.03.2023 (C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 = NJW 2023, 1111 Rn. 83 – Mer­ce­des-Benz Group) er­wähn­ten un­ter­schied­li­chen Hand­lungs­mög­lich­kei­ten der na­tio­na­len Ge­neh­mi­gungs­be­hör­den zu­grun­de: So kann im Fall der man­geln­den Of­fen­ba­rung ei­ner Ab­schalt­ein­rich­tung die EG-Typ­ge­neh­mi­gung, die ei­ne ent­spre­chen­de Soft­ware oh­ne dies­be­züg­li­che Be­schrei­bung nicht um­fasst, auf­recht­er­hal­ten blei­ben, und die be­fass­te Be­hör­de kann sich auf die Si­cher­stel­lung der Über­ein­stim­mung durch an­de­re, we­ni­ger gra­vie­ren­de Maß­nah­men als die Auf­he­bung der EG-Typ­ge­neh­mi­gung be­schrän­ken. In­fra­ge kom­men hier­für zum Bei­spiel Ne­ben­be­stim­mun­gen. Ei­ne Än­de­rung der Be­schrei­bung sei­tens des Fahr­zeug­her­stel­lers, wie sie im Sin­ne von spä­te­ren An­ga­ben zu Ab-schalt­ein­rich­tun­gen denk­bar ist, kann aber auch die Not­wen­dig­keit ei­ner neu­en EG-Typ­ge­neh­mi­gung nach sich zie­hen.

[14]   b) Nach den vom BGH ge­klär­ten Maß­stä­ben des § 826 BGB kommt es für ei­ne tat­be­stand­li­che Schä­di­gung in­des­sen nicht auf die durch Ver­wal­tungs­akt fest­ge­stell­te Recht­mä­ßig­keit ei­nes be­schrie­be­nen Fahr­zeug­typs an. So hat der BGH in sei­ner grund­le­gen­den Ent­schei­dung vom 25.05.2020 zum ei­nen auf die blo­ße Mög­lich­keit künf­ti­ger Maß­nah­men i. S. des § 5 FZV und zum an­de­ren auf die Be­trof­fen­heit nicht ei­nes be­schrie­be­nen Fahr­zeug­typs, son­dern des kon­kret er­wor­be­nen Fahr­zeugs ab­ge­stellt. Auf die Über­ein­stim­mung des kon­kre­ten Fahr­zeugs mit dem be­schrie­be­nen und aus­schließ­lich ge­neh­mig­ten Typ ist der BGH da­bei aus wei­ter­hin über­zeu­gen­den Grün­den nicht ein­ge­gan­gen (BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 21, 48, 52). Im Hin­blick dar­auf hat er ei­ne Haf­tung des Her­stel­lers nach §§ 826, 31 BGB nicht vom Feh­len ei­ner EG-Typ­ge­neh­mi­gung ab­hän­gig ge­macht (BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 21).

[15]   c) Auch ei­ne zur EG-Typ­ge­neh­mi­gung hin­zu­tre­ten­de Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung ver­mag hier­an nichts zu än­dern. Ins­be­son­de­re kann sie nicht die Wir­kung des in ei­ner EG-Typ­ge­neh­mi­gung lie­gen­den Ver­wal­tungs­akts (§ 35 Satz 1 VwVfG) über sei­nen Ge­gen­stand hin­aus auf das kon­kre­te Fahr­zeug in der Wei­se er­stre­cken, dass ei­ne Haf­tung des Her­stel­lers von der Rück­nah­me der EG-Typ­ge­neh­mi­gung ab­hän­gig ist. Viel­mehr fehlt für ei­ne sol­che Wir­kung der Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung, de­ren Be­deu­tung sich vor al­lem aus Art. 3 Nr. 36, Art. 18 und Art. 26 I der Richt­li­nie 2007/46/EG be­zie­hungs­wei­se § 6 I EG-FGV, § 2 Nr. 7 und § 6 III 1 und Satz 2 FZV er­gibt, ei­ne Rechts­grund­la­ge. In ei­ner Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung selbst liegt kein Ver­wal­tungs­akt, dem oh­ne Wei­te­res ei­ne er­gän­zen­de Tat­be­stands­wir­kung zu­kom­men könn­te (VG Schles­wig, Urt. v. 14.02.2017 – 3 A 342/16, ju­ris Rn. 38; Ko­ehl, DAR 2017, 508, 509; Schrö­der, DVBl. 2017, 1193, 1196), son­dern nur ei­ne vom Her­stel­ler – nicht von ei­ner Be­hör­de oder ei­nem Be­lie­he­nen – aus­ge­stell­te Ur­kun­de, der ei­ne be­son­de­re, ge­setz­lich ge­re­gel­te Be­deu­tung für die Zu­las­sung ei­nes Fahr­zeugs zu­kommt (VG Düs­sel­dorf, Urt. v. 24.01.2018 – 6 K 12341/17, ju­ris Rn. 285; NK-GVR/​Will, Ge­sam­tes Ver­kehrs­recht, 3. Aufl. (2021), An­hang V zum Ver­kehrs­recht und Ver­wal­tungs­recht Rn. 26).

[16]   d) Eben­so be­deu­tungs­los in Be­zug auf die Reich­wei­te der EG-Typ­ge­neh­mi­gung sind die vom Be­ru­fungs­ge­richt er­wähn­ten Aus­künf­te des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes, in de­nen kei­ne auf die hier al­len­falls maß­ge­ben­de EG-Typ­ge­neh­mi­gung be­zo­ge­nen Ver­wal­tungs­ak­te lie­gen.

[17]   e) Klä­rungs­be­darf i. S. von Art. 267 III AEUV be­steht nach al­le­dem nicht.

[18]   2. Die Be­grün­dung, mit der das Be­ru­fungs­ge­richt ei­ne Haf­tung der Be­klag­ten nach § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV aus­ge­schlos­sen hat, ist eben­falls nicht frei von Rechts­feh­lern. Zwar hat das Be­ru­fungs­ge­richt rechts­feh­ler­frei ei­nen auf die­se Vor­schrif­ten ge­stütz­ten An­spruch auf Ge­wäh­rung „gro­ßen“ Scha­dens­er­sat­zes ab­ge­lehnt (in­so­fern zu­tref­fend OLG Frank­furt a. M., Urt. v. 27.03.2023 – 14 U 292/22, BeckRS 2023, 5904 Rn. 42 ff.; OLG Hamm, Beschl. v. 23.03.2023 – 7 U 113/22, ju­ris Rn. 24 ff.; OLG Nürn­berg, Urt. v. 27.03.2023 – 17 U 1483/22, BeckRS 2023, 5895 Rn. 59 ff.; da­zu un­ter a). Es hat al­ler­dings über­se­hen, dass dem Klä­ger ein An­spruch auf Er­satz des Dif­fe­renz­scha­dens zu­ste­hen kann, zu dem es – von sei­nem Rechts­stand­punkt aus kon­se­quent – nä­he­re Fest­stel­lun­gen nicht ge­trof­fen hat (da­zu un­ter b). Die­ser An­spruch auf Er­satz des Dif­fe­renz­scha­dens er­füllt die uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben ei­ner ef­fek­ti­ven Sank­tio­nie­rung fahr­läs­si­ger Ver­stö­ße ge­gen uni­ons­recht­li­che Vor­ga­ben ei­ner zu­läs­si­gen Ge­stal­tung von Ab­schalt­ein­rich­tun­gen (da­zu un­ter c). Das Be­ru­fungs­ge­richt hät­te dem Klä­ger Ge­le­gen­heit ge­ben müs­sen, sein in ers­ter Li­nie auf ei­nen An­spruch aus §§ 826, 31 BGB ge­stütz­tes Be­geh­ren er­gän­zend auch auf die­se Form der Scha­dens­be­rech­nung zu stüt­zen (da­zu un­ter d).

[19]   a) Zu­tref­fend hat das Be­ru­fungs­ge­richt § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV oder Art. 5 II der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 20.06.2007 über die Typ­ge­neh­mi­gung von Kraft­fahr­zeu­gen hin­sicht­lich der Emis­sio­nen von leich­ten Per­so­nen­kraft­wa­gen und Nutz­fahr­zeu­gen (Eu­ro 5 und Eu­ro 6) und über den Zu­gang zu Re­pa­ra­tur- und War­tungs­in­for­ma­tio­nen für Fahr­zeu­ge (ABl. 2007 L 171, 1) kei­nen An­spruch auf Ge­währ „gro­ßen“ Scha­dens­er­sat­zes ent­nom­men. §§ 6 I, 27 I EG-FGV i. V. mit Art. 5 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 schüt­zen zwar das Ver­trau­en des Käu­fers auf die Über­ein­stim­mung des Fahr­zeugs mit al­len maß­ge­ben­den Rechts­ak­ten beim Fahr­zeug­kauf. Der Schutz er­streckt sich aber nicht auf das In­ter­es­se des Käu­fers, nicht an dem Ver­trag fest­ge­hal­ten zu wer­den.

[20]   aa) Ei­ne Rechts­norm ist ein Schutz­ge­setz i. S. des § 823 II BGB, wenn sie zu­min­dest auch da­zu die­nen soll, den Ein­zel­nen oder ein­zel­ne Per­so­nen­krei­se ge­gen die Ver­let­zung ei­nes be­stimm­ten Rechts­guts zu schüt­zen. Da­für kommt es nicht auf die Wir­kung, son­dern auf In­halt und Zweck des Ge­set­zes so­wie dar­auf an, ob der Ge­setz­ge­ber bei Er­lass des Ge­set­zes ge­ra­de ei­nen Rechts­schutz, wie er we­gen der be­haup­te­ten Ver­let­zung in An­spruch ge­nom­men wird, zu­guns­ten von Ein­zel­per­so­nen oder be­stimm­ten Per­so­nen­krei­sen ge­wollt oder doch mit­ge­wollt hat. Es ge­nügt, dass die Norm auch das In­ter­es­se des Ein­zel­nen schüt­zen soll, mag sie auch in ers­ter Li­nie das­je­ni­ge der All­ge­mein­heit im Au­ge ha­ben. Nicht aus­rei­chend ist aber, dass der In­di­vi­du­al­schutz durch Be­fol­gung der Norm nur als ihr Re­flex ob­jek­tiv er­reicht wird; er muss viel­mehr im Auf­ga­ben­be­reich der Norm lie­gen. Au­ßer­dem muss die Schaf­fung ei­nes in­di­vi­du­el­len Scha­dens­er­satz­an­spruchs sinn­voll und im Lich­te des haf­tungs­recht­li­chen Ge­samt­sys­tems trag­bar er­schei­nen, wo­bei in um­fas­sen­der Wür­di­gung des ge­sam­ten Re­ge­lungs­zu­sam­men­hangs, in den die Norm ge­stellt ist, zu prü­fen ist, ob es in der Ten­denz des Ge­setz­ge­bers lie­gen konn­te, an die Ver­let­zung des ge­schütz­ten In­ter­es­ses die de­lik­ti­sche Ein­stands­pflicht des da­ge­gen Ver­sto­ßen­den mit al­len da­mit zu­guns­ten des Ge­schä­dig­ten ge­ge­be­nen Haf­tungs- und Be­wei­ser­leich­te­run­gen zu knüp­fen. Ein Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 823 II BGB setzt schließ­lich wei­ter vor­aus, dass sich im kon­kre­ten Scha­den die Ge­fahr ver­wirk­licht hat, vor der die be­tref­fen­de Norm schüt­zen soll­te. Der ein­ge­tre­te­ne Scha­den muss al­so in den sach­li­chen Schutz­be­reich der Norm fal­len. Wei­ter muss der kon­kret Ge­schä­dig­te vom per­sön­li­chen Schutz­be­reich der ver­letz­ten Norm er­fasst sein und zum Kreis der­je­ni­gen Per­so­nen ge­hö­ren, de­ren Schutz die ver­letz­te Norm be­zweckt (BGH, Urt. v. 23.07.2019 – VI ZR 307/18, NJW 2019, 3003 Rn. 14; Urt. v. 27.02.2020 – VII ZR 151/18, BGHZ 225, 23 Rn. 34; Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 73).

[21]   bb) Dass der Käu­fer ei­nes mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ver­se­he­nen Kraft­fahr­zeugs in den per­sön­li­chen Schutz­be­reich der § 6 I und § 27 I EG-FGV i. V. mit Art. 5 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 fällt, ist uni­ons­recht­lich vor­ge­ge­ben und ent­spricht schon der bis­he­ri­gen höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 74 ff.). §§ 6 I, 27 I EG-FGV sind im Lich­te der Art. 3 Nr. 36, Art. 18 I, 26 I und Art. 46 der Richt­li­nie 2007/46/EG i. V. mit Art. 5 II der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 uni­ons­rechts­kon­form aus­zu­le­gen. So­wohl § 6 I und § 27 I EGFGV als auch die EG-Fahr­zeug­ge­neh­mi­gungs­ver­ord­nung in ih­rer Ge­samt­heit die­nen ge­mäß de­ren Um­set­zungs­ge­bot in Art. 48 I 1 der Um­set­zung un­ter an­de­rem der Richt­li­nie 2007/46/EG. Ent­spre­chend ver­wei­sen § 6 I und § 27 I EG-FGV auf die Richt­li­nie 2007/46/EG. Auch § 1 Nr. 1 EG-FGV ent­hält ei­ne Art. 48 I 4 der Richt­li­nie 2007/46/EG ent­spre­chen­de Be­zug­nah­me. Die Richt­li­nie 2007/46/EG hat die Har­mo­ni­sie­rung der gel­ten­den Be­stim­mun­gen zum Ziel. Das er­gibt sich so­wohl aus ih­rem Er­wä­gungs­grund 2 als auch aus ih­rem Art. 1 über den Ge­gen­stand der Richt­li­nie so­wie aus ih­rem Art. 4, der die Pflich­ten der Mit­glied­staa­ten be­trifft. Art.  I, 26 I und Art. 46 der Richt­li­nie 2007/46/EG sind in Ver­bin­dung mit Art. 5 II der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 wie­der­um da­hin aus­zu­le­gen, dass sie ne­ben all­ge­mei­nen Rechts­gü­tern die Ein­zel­in­ter­es­sen des in­di­vi­du­el­len Käu­fers ei­nes Kraft­fahr­zeugs ge­gen­über des­sen Her­stel­ler schüt­zen, wenn die­ses Fahr­zeug mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. von Art. 5 II der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 aus­ge­stat­tet ist (EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 = NJW 2023, 1111 Rn. 81, 88 – Mer­ce­des-Benz Group).

[22]   cc) Das Uni­ons­recht ver­langt, was auf­grund des Ur­teils des EuGH vom 21.03.2023 ge­klärt ist, gleich­wohl nicht, den Käu­fer ei­nes mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ver­se­he­nen Kraft­fahr­zeugs so zu stel­len, als ha­be er den Kauf­ver­trag nicht ab­ge­schlos­sen, al­so das In­ter­es­se auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags in den sach­li­chen Schutz­be­reich der §§ 6 I, 27 I EG-FGV ein­zu­be­zie­hen.

[23]   (1) Schon nach der bis­he­ri­gen ge­fes­tig­ten höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung kann der Käu­fer ei­nes mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung aus­ge­stat­te­ten Kraft­fahr­zeugs ge­stützt auf § 823 II BGB in Ver­bin­dung mit den Nor­men des eu­ro­päi­schen Ab­gas­rechts vom Her­stel­ler nicht die Rück­ab­wick­lung des mit dem Ver­käu­fer ab­ge­schlos­se­nen Ver­trags ver­lan­gen (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 73 ff.; Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 10 ff.; Urt. v. 08.12.2020 – VI ZR 244/20, VersR 2021, 263 Rn. 20; Urt. v. 20.07.2021 – VI ZR 1154/20, VersR 2021, 1575 Rn. 21; Urt. v. 26.04.2022 VI ZR 435/20, VersR 2022, 1122 Rn. 25; Beschl. v. 15.06.2021 – VI ZR 566/20, ju­ris Rn. 7 f.; Urt. v. 23.09.2021 – III ZR 200/20, NJW 2021, 3725 Rn. 14; Urt. v. 24.03.2022 – III ZR 270/20, VersR 2022, 1242 Rn. 27 ff.; Urt. v. 02.06.2022 – III ZR 216/20, ju­ris Rn. 37; Urt. v. 13.06.2022 – VIa ZR 680/21, NJW-RR 2022, 1251 Rn. 23 f.; Beschl. v. 14.02.2022 – VIa ZR 204/21, ju­ris; Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 35 ff.; Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 207/21, ju­ris; Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 237/21, ju­ris). Die­se stän­di­ge höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung be­ruht we­der auf der An­nah­me, dass der Käu­fer ei­nes Die­sel­fahr­zeugs mit ei­ner den eu­ro­päi­schen Ab­gas­nor­men nicht ent­spre­chen­den Ab­gas­steue­rung nicht in den per­sön­li­chen Schutz­be­reich die­ser Nor­men fällt, noch auf der An­nah­me, dass es kei­ne in den sach­li­chen Schutz­be­reich der Nor­men fal­len­den Schä­den des Käu­fers gibt. Ver­neint hat der BGH bis­her nur, dass die eu­ro­päi­schen Ab­gas­nor­men auch in Ver­bin­dung mit der Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung die all­ge­mei­ne Hand­lungs­frei­heit und als de­ren Aus­fluss das wirt­schaft­li­che Selbst­be­stim­mungs­recht des Käu­fers, das heißt das In­ter­es­se, nicht zur Ein­ge­hung ei­ner un­ge­woll­ten Ver­bind­lich­keit ver­an­lasst zu wer­den, schüt­zen, und zwar in der Form, dass die ge­ge­be­nen­falls auch fahr­läs­si­ge Er­tei­lung ei­ner un­rich­ti­gen Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung zu ei­nem de­lik­ti­schen An­spruch des Käu­fers ge­gen den Her­stel­ler auf Rück­erstat­tung des an den Ver­käu­fer ge­zahl­ten Kauf­prei­ses führt. Der BGH hat in­so­fern nicht aus­rei­chen las­sen, dass die eu­ro­päi­schen Ab­gas­nor­men „den Schutz al­ler Käu­fer ei­nes Fahr­zeugs ein­schließ­lich des End­kun­den vor Ver­stö­ßen des Her­stel­lers ge­gen sei­ne Ver­pflich­tung, neue Fahr­zeu­ge in Über­ein­stim­mung mit ih­ren ge­neh­mig­ten Ty­pen be­zie­hungs­wei­se den für ih­ren Typ gel­ten­den Rechts­vor­schrif­ten … in Ver­kehr zu brin­gen“, be­zwe­cken (vgl. BGH, Beschl. v. 15.06.2021 – VI ZR 566/20, ju­ris Rn. 8; Beschl. v. 07.07.2021 – VII ZR 218/21, ju­ris Rn. 3; Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 185/21, ju­ris Rn. 3; Beschl. v. 14.02.2022 – VIa ZR 204/21, ju­ris). Denn aus der Ver­pflich­tung des Her­stel­lers zur Ein­hal­tung des eu­ro­päi­schen Ab­gas­rechts und ei­ner auch dar­auf be­zo­ge­nen, dem Käu­fer aus­ge­hän­dig­ten Be­schei­ni­gung er­gibt sich nicht au­to­ma­tisch ein ne­ben die kauf­recht­li­che Sach­män­gel­ge­währ­leis­tung des Ver­käu­fers und die de­lik­ti­sche Haf­tung des Her­stel­lers für Ver­mö­gens­schä­den nach der Dif­fe­renz­hy­po­the­se tre­ten­der An­spruch des Käu­fers auf ei­ne vom Vor­lie­gen ei­nes Ver­mö­gens­scha­dens nach der Dif­fe­renz­hy­po­the­se un­ab­hän­gi­ge, wirt­schaft­li­che Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags im Ver­hält­nis zum Her­stel­ler bei ei­nem Ver­stoß ge­gen Art. 5 II der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 und der Er­tei­lung ei­ner un­rich­ti­gen Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung.

[24]   (2) Die­se Recht­spre­chung trägt dem un­ter­schied­li­chen Un­wert­ge­halt ei­ner sit­ten­wid­ri­gen vor­sätz­li­chen Schä­di­gung ei­ner­seits und ei­ner schuld­haf­ten Schutz­ge­setz­ver­let­zung an­de­rer­seits Rech­nung. Von ihr ab­zu­ge­hen sieht der Se­nat auch bei der ge­bo­te­nen uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung der §§ 6 I, 27 I EG-FGV und im Lich­te der di­rek­ten An­wen­dung des Art. 5 II der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 kei­ne Ver­an­las­sung. Ins­be­son­de­re lässt sich dem Ur­teil des EuGH vom 21.03.2023 (C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 = NJW 2023, 1111 Rn. 83 – Mer­ce­des-Benz Group) nichts ent­neh­men, was zu ei­ner Ab­kehr von die­ser ge­fes­tig­ten höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung An­lass gä­be.

[25]   Der Ge­richts­hof hat dem Uni­ons­recht nicht ent­nom­men, das na­tio­na­le Scha­dens­recht müs­se dem Käu­fer oh­ne Rück­sicht auf den Ein­tritt ei­nes Scha­dens im Sin­ne ei­ner nach­tei­li­gen Ver­mö­gens­dif­fe­renz ei­nen An­spruch ge­gen den Fahr­zeug­her­stel­ler auf die wirt­schaft­li­che Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags zu­bil­li­gen. Er hat nicht et­wa ei­nen Scha­den schon mit Rück­sicht auf den nach den Fest­stel­lun­gen des vor­le­gen­den Ge­richts ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag be­jaht, son­dern ist von der Not­wen­dig­keit wei­te­rer Fest­stel­lun­gen zu ei­nem Scha­den aus­ge­gan­gen. In Be­zug auf die Fol­gen ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung für den Käu­fer hat der Ge­richts­hof die den Käu­fer tref­fen­de Un­si­cher­heit hin­sicht-lich der Mög­lich­keit, das Fahr­zeug an­zu­mel­den, zu ver­kau­fen oder in Be­trieb zu neh­men, in den Blick ge­nom­men und aus­ge­führt, die Un­zu­läs­sig­keit der Ab­schalt­ein­rich­tung kön­ne letzt­lich zu ei­nem Scha­den beim Käu­fer füh­ren (EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 = NJW 2023, 1111 Rn. 84 – Mer­ce­des-Benz Group). Au­ßer­dem hat der Ge­richts­hof fest­ge­hal­ten, es sei Sa­che des na­tio­na­len Ge­richts fest­zu­stel­len, ob dem Käu­fer im Zu­sam­men­hang mit dem Ein­bau ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ein Scha­den ent­stan­den sei (EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 = NJW 2023, 1111 Rn. 94 – Mer­ce­des-Benz Group). Zu­gleich hat er nur den Er­satz ei­nes dem Käu­fer tat­säch­lich ent­stan­de­nen (Dif­fe­renz-)Scha­dens ver­langt (EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 = NJW 2023, 1111 Rn. 96 – Mer­ce­des-Benz Group). Den Schutz auch des von ei­nem Scha­den nach Maß­ga­be der Dif­fe­renz­hy­po­the­se ge­lös­ten In­ter­es­ses des Käu­fers, nicht an ei­nen un­ge­woll­ten, un­ver­nünf­ti­gen Ver­trag ge­bun­den zu sein, hat der Ge­richts­hof dem­nach nicht in den Blick ge­nom­men, son­dern über das Vor­lie­gen ei­ner un­zu­tref­fen­den Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung hin­aus ei­nen Scha­den im Sin­ne ei­ner nach­tei­li­gen Ver­mö­gens­dif­fe­renz als Vor­aus­set­zung ei­ner Her­stel­ler­haf­tung un­ter­stellt.

[26]   So­weit der Ge­richts­hof dem Uni­ons­recht so­wohl im Hin­blick auf die Fest­le­gung der Sank­tio­nen für Rechts­ver­stö­ße durch un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tun­gen und gleich­wohl aus­ge­stell­te Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gun­gen als auch hin­sicht­lich der Mo­da­li­tä­ten des Scha­dens­er­sat­zes kei­ne wei­te­ren, kon­kre­te­ren Vor­ga­ben ent­nom­men, son­dern le­dig­lich fest­ge­hal­ten hat, dass die vor­zu­se­hen­den Sank­tio­nen nach Art. 46 der Richt­li­nie 2007/46/EG und Art. 13 I der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 wirk­sam, ver­hält­nis­mä­ßig und ab­schre­ckend sein müss­ten (EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 = NJW 2023, 1111 Rn. 90 – Mer­ce­des-Benz Group) und dass na­tio­na­le Vor­schrif­ten dem Käu­fer die Er­lan­gung ei­nes an­ge­mes­se­nen Scha­dens­er­sat­zes nicht prak­tisch un­mög­lich ma­chen oder über­mä­ßig er­schwe­ren dürf­ten (EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 = NJW 2023, 1111 Rn. 93 – Mer­ce­des-Benz Group), er­gibt sich dar­aus kein wei­ter­rei­chen­des, auch das Käu­fer­in­ter­es­se nur an der Lö­sung vom Ver­trag um­fas­sen­des uni­ons­recht­lich de­ter­mi­nier­tes Sank­ti­ons­ge­bot.

[27]   (3) Die­se Aus­le­gung des Uni­ons­rechts durch den Ge­richts­hof kann der Se­nat als ge­klärt er­ach­ten, ob­wohl der Obers­te Ge­richts­hof der Re­pu­blik Ös­ter­reich (OGH) mit Ur­teil vom 25.04.2023 (10 Ob 2/23a; BeckRS 2023, 9749) für das ös­ter­rei­chi­sche Scha­dens­recht die Er­satz­fä­hig­keit des „gro­ßen“ Scha­dens­er­sat­zes auch im Fal­le ei­nes bloß fahr­läs­si­gen Ver­sto­ßes ge­gen das eu­ro­päi­sche Ab­gas­recht an­er­kannt hat. Dass der OGH in sei­ner Ent­schei­dung vom 25.04.2023 aus­ge­hend vom uni­ons­recht­lich ge­bo­te­nen Schutz des Ver­trau­ens des Käu­fers bei Er­werb des Fahr­zeugs auf die voll­stän­di­ge Kon­for­mi­tät mit den uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben zu ei­nem An­spruch auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags im Ver­hält­nis nicht zwi­schen den Ver­trags­par­tei­en, son­dern zwi­schen Käu­fer und Fahr­zeug­her­stel­ler ge­langt ist (OGH, Urt. v. 25.04.2023 – 10 Ob 2/23a, BeckRS 2023, 9749 Zif­fer II.3 des Ur­teils­aus­spruchs so­wie Rn. 35), be­ruht – wie der OGH mehr­fach fest­ge­hal­ten hat – al­lein auf den Be­stim­mun­gen des für die Mo­da­li­tä­ten des Scha­dens­er­sat­zes maß­ge­ben­den na­tio­na­len Rechts, im dor­ti­gen Fall des Rechts der Re­pu­blik Ös­ter­reich (OGH, Urt. v. 25.04.2023 – 10 Ob 2/23a, BeckRS 2023, 9749 Rn. 17, 19, 22). Mit Rück­sicht hier­auf hat der OGH aus­ge­führt, dass die Ent­schei­dung des EuGH vom 21.03.2023 ei­nem so aus­ge­stal­te­ten Er­satz­an­spruch nicht ent­ge­gen­ste­he (OGH, Urt. v. 25.04.2023 – 10 Ob 2/23a, BeckRS 2023, 9749 Rn. 35). Auch der OGH geht mit­hin im Sin­ne ei­nes ac­te éclairé da­von aus, dass die Ge­währ gro­ßen Scha­dens­er­sat­zes vom Uni­ons­recht nicht ge­for­dert wer­de.

[28]   b) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat aber über­se­hen, dass dem Käu­fer ei­nes mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ver­se­he­nen Kraft­fahr­zeugs ein Scha­dens­er­satz­an­spruch ge­mäß § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV ge­gen den Fahr­zeug­her­stel­ler zu­ste­hen kann, weil ihm auf­grund des Ver­trags­schlus­ses ein Ver­mö­gens­scha­den nach Maß­ga­be der Dif­fe­renz­hy­po­the­se, al­so ein Dif­fe­renz­scha­den, ent­stan­den ist. Die tat­säch­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für das Be­ste­hen ei­nes sol­chen An­spruchs dem Grun­de nach sind man­gels ab­wei­chen­der Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts re­vi­si­ons­recht­lich zu un­ter­stel­len.

[29]   aa) Der EuGH hat Art. 3 Nr. 36, Art. 18 I, 26 I und Art. 46 der Richt­li­nie 2007/46/EG im Sin­ne des Schut­zes auch der in­di­vi­du­el­len In­ter­es­sen des Käu­fers ei­nes mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. von Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 aus­ge­rüs­te­ten Kraft­fahr­zeugs ge­gen­über dem Fahr­zeug­her­stel­ler aus­ge­legt (EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 = NJW 2023, 1111 Rn. 85, 88 – Mer­ce­des-Benz Group). Den Schutz der in­di­vi­du­el­len In­ter­es­sen des Fahr­zeug­käu­fers im Ver­hält­nis zum Her­stel­ler hat der Ge­richts­hof da­bei aus der in Art. 26 I der Richt­li­nie 2007/46/EG vor­ge­se­he­nen Bei­fü­gung ei­ner Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung für die Zu­las­sung, den Ver­kauf oder die In­be­trieb­nah­me des Fahr­zeugs ab­ge­lei­tet (EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 = NJW 2023, 1111 Rn. 79 – Mer­ce­des-Benz Group). Da­bei hat er auf die Be­deu­tung der Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung ge­mäß Art. 3 Nr. 36 der Richt­li­nie 2007/46/EG nicht nur für die Über­ein­stim­mung des er­wor­be­nen Fahr­zeugs mit dem ge­neh­mig­ten Typ, son­dern auch für die Ein­hal­tung al­ler Rechts­ak­te ab­ge­stellt (EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 = NJW 2023, 1111 Rn. 79 – Mer­ce­des-Benz Group). Au­ßer­dem hat er Art. 46 I der Richt­li­nie 2007/46/EG her­an­ge­zo­gen und ge­klärt, die­se Be­stim­mung ge­währ­leis­te, dass der Käu­fer sein Fahr­zeug mit­hil­fe der Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung oh­ne Vor­la­ge wei­te­rer tech­ni­scher Un­ter­la­gen in je­dem Mit­glied­staat zu­las­sen kön­ne (EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 = NJW 2023, 1111 Rn. 80 – Mer­ce­des-Benz Group). Die in Art. 4 III der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 vor­ge­se­he­ne Pflicht des Her­stel­lers, dem Fahr­zeug­käu­fer beim Kauf ein Schrift­stück mit An­ga­ben über die Koh­len­di­oxid­emis­sio­nen und den Kraft­stoff­ver­brauch aus­zu­hän­di­gen, tra­ge zur Ver­fol­gung des Ziels bei, ein ho­hes Um­welt­schutz­ni­veau si­cher­zu­stel­len. Wie dem 17. Er­wä­gungs­grund die­ser Ver­ord­nung ent­nom­men wer­den kön­ne, zie­le die­se Pflicht dar­auf ab, dass die Ver­brau­cher und An­wen­der zu dem Zeit­punkt, zu dem sie ih­re Kauf­ent­schei­dung trä­fen, ob­jek­ti­ve und ge­naue In­for­ma­tio­nen zur mehr oder we­ni­ger star­ken Um­welt­be­las­tung durch die Kraft­fahr­zeu­ge er­hiel­ten (EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 = NJW 2023, 1111 Rn. 72 – Mer­ce­des-Benz Group). Aus dem Ge­samt­zu­sam­men­hang des uni­ons­recht­li­chen Re­ge­lungs­ge­fü­ges hat der Ge­richts­hof ge­fol­gert, dass der Käu­fer beim Er­werb ei­nes Kraft­fahr­zeugs, das zur Se­rie ei­nes ge­neh­mig­ten Typs ge­hö­re und mit ei­ner Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung ver­se­hen sei, ver­nünf­ti­ger­wei­se er­war­ten kön­ne, dass die Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 und ins­be­son­de­re de­ren Art. 5 ein­ge­hal­ten wür­den (EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 = NJW 2023, 1111 Rn. 81 – Mer­ce­des-Benz Group). In­fol­ge­des­sen er­ge­be sich aus den vor­ge­nann­ten Be­stim­mun­gen der Richt­li­nie ei­ne un­mit­tel­ba­re Ver­bin­dung zwi­schen dem Fahr­zeug­her­stel­ler und dem Käu­fer, mit der letz­te­rem ge­währ­leis­tet wer­de, dass das Kraft­fahr­zeug mit den maß­ge­ben­den Be­stim­mun­gen des Uni­ons­rechts über­ein­stim­me (EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 = NJW 2023, 1111 Rn. 82 – Mer­ce­des-Benz Group).

[30]   Mit die­ser Be­grün­dung des In­di­vi­du­al­schut­zes hat der Ge­richts­hof das auf der Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung be­ru­hen­de und uni­ons­recht­lich ge­schütz­te Ver­trau­en des Käu­fers mit des­sen Kauf­ent­schei­dung ver­knüpft. Er hat dem Uni­ons­recht auf die­sem Weg ei­nen von ei­ner ver­trag­li­chen Son­der­ver­bin­dung un­ab­hän­gi­gen An­spruch des Fahr­zeug­käu­fers ge­gen den Fahr­zeug­her­stel­ler auf Scha­dens­er­satz „we­gen des Er­werbs“ ei­nes mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung aus­ge­stat­te­ten Fahr­zeugs ent­nom­men (EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 = NJW 2023, 1111 Rn. 91 – Mer­ce­des-Benz Group). Das trägt dem en­gen tat­säch­li­chen Zu­sam­men­hang zwi­schen dem Ver­trau­en des Käu­fers auf die Ord­nungs­mä­ßig­keit des er­wor­be­nen Kraft­fahr­zeugs ei­ner­seits und der Kauf­ent­schei­dung an­de­rer­seits Rech­nung. Die­ser Zu­sam­men­hang wie­der­um liegt der Recht­spre­chung des BGH zu dem Er­fah­rungs­satz zu­grun­de, dass ein Käu­fer, der ein Fahr­zeug zur ei­ge­nen Nut­zung er­wirbt, in Kennt­nis der Ge­fahr ei­ner Be­triebs­be­schrän­kung oder -un­ter­sa­gung von dem Er­werb des Fahr­zeugs ab­ge­se­hen hät­te (BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 49 ff.; Urt. v. 07.11.2022 – VIa ZR 325/21, VersR 2023, 403 Rn. 17, 19 m. w. Nachw.). Dem­entspre­chend kann der vom EuGH ge­for­der­te Schutz des Käu­fer­ver­trau­ens im Ver­hält­nis zum Fahr­zeug­her­stel­ler, sol­len Wer­tungs­wi­der­sprü­che ver­mie­den wer­den, nur un­ter Ein­be­zie­hung auch der Kauf­ent­schei­dung ge­währ­leis­tet wer­den.

[31]   Die­ses Ver­ständ­nis der uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben liegt auch der Ent­schei­dung des OGH vom 25.04.2023 zu­grun­de. Denn der OGH hat an die Er­wä­gun­gen des EuGH zu den be­rech­tig­ten Er­war­tun­gen des Fahr­zeug­käu­fers mit Rück­sicht auf den In­halt der Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung an­ge­knüpft und den maß­ge­ben­den Be­stim­mun­gen des Uni­ons­rechts das Ge­bot des Schut­zes des Käu­fer­ver­trau­ens in Be­zug auf den Ab­schluss des Kauf­ver­trags ent­nom­men (OGH, Urt. v. 25.04.2023 – 10 Ob 2/23a, BeckRS 2023, 9749 Rn. 12 f., 29).

[32]   bb) Das dem­nach uni­ons­recht­lich ge­schütz­te In­ter­es­se, durch den Ab­schluss ei­nes Kauf­ver­trags über ein Kraft­fahr­zeug nicht we­gen ei­nes Ver­sto­ßes des Fahr­zeug­her­stel­lers ge­gen das eu­ro­päi­sche Ab­gas­recht ei­ne Ver­mö­gens­ein­bu­ße im Sin­ne der Dif­fe­renz­hy­po­the­se zu er­lei­den, ist von § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV nach der ge­bo­te­nen uni­ons­recht­li­chen Les­art ge­schützt. Da­bei kommt es auf­grund der uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben Ge­wäh­rung ei­nes ef­fek­ti­ven und ver­hält­nis­mä­ßi­gen Scha­dens­er­sat­zes im Fal­le des ent­täusch­ten Käu­fer­ver­trau­ens nicht dar­auf an, ob der Ver­ord­nungs­ge­ber ei­nen de­lik­ti­schen Scha­dens­er­satz­an­spruch schaf­fen woll­te. Der Wort­laut der §§ 6 I, 27 I EG-FGV steht ei­nem uni­ons­recht­lich fun­dier­ten Ver­ständ­nis als Schutz­ge­set­ze, de­ren sach­li­cher Schutz­be­reich den Dif­fe­renz­scha­den bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags um­fasst, nicht ent­ge­gen. Es ent­spricht im Üb­ri­gen stän­di­ger, auf Art. 2 EGBGB grün­den­der höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung, dass ein den Schutz ei­nes an­de­ren be­zwe­cken­des Ge­setz ne­ben dem Ge­setz im for­mel­len Sin­ne je­de sons­ti­ge Norm des ob­jek­ti­ven Rechts sein kann, so­fern dar­in nur ein be­stimm­tes Ge­bot oder Ver­bot aus­ge­spro­chen wird (vgl. schon BGH, Urt. v. 25.01.1977 – VI ZR 29/75, VersR 1977, 616, 617 m. w. Nachw.). Das ist hier der Fall.

[33]   cc) Re­vi­si­ons­recht­lich ist man­gels an­der­wei­ti­ger Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts zu­guns­ten des Klä­gers zu un­ter­stel­len, dass die Vor­aus­set­zun­gen ei­nes An­spruchs aus § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV er­füllt sind. Ins­be­son­de­re gilt das Fol­gen­de:

[34]   (1) Zu un­ter­stel­len ist, dass die Be­klag­te ei­ne un­zu­tref­fen­de Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung er­teilt hat. Un­zu­tref­fend ist ei­ne Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung, wenn das be­tref­fen­de Kraft­fahr­zeug mit ei­ner ge­mäß Art. 5 II der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung aus­ge­rüs­tet ist, weil die Be­schei­ni­gung dann ei­ne tat­säch­lich nicht ge­ge­be­ne Über­ein­stim­mung des kon­kre­ten Kraft­fahr­zeugs mit Art. 5 II der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 aus­weist. Auf den In­halt der zu­grun­de­lie­gen­den EG-Typ­ge­neh­mi­gung kommt es da­bei nicht an. Der EuGH hat das Vor­lie­gen ei­ner un­zu­tref­fen­den Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung aus­schließ­lich vom Vor­lie­gen der Vor­aus­set­zun­gen des Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 ab­hän­gig ge­macht und ist nicht nä­her auf den In­halt der EG-Typ­ge­neh­mi­gung so-wie die da­für maß­ge­ben­de Be­schrei­bung des ge­neh­mig­ten Fahr­zeug­typs ein­ge­gan­gen. Die Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung weist da­nach ge­mäß der für den Se­nat ver­bind­li­chen Aus­le­gung des Uni­ons­rechts durch den Ge­richts­hof nicht nur die Über­ein­stim­mung des kon­kre­ten Kraft­fahr­zeugs mit dem ge­neh­mig­ten Typ aus, son­dern auch die Über­ein­stim­mung des kon­kre­ten Kraft­fahr­zeugs mit al­len Rechts­ak­ten, al­so auch mit Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007. Die Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung ver­weist nach ih­rem ge­setz­li­chen In­halt auch auf ma­te­ri­el­le Vor­aus­set­zun­gen, die im Fal­le ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung nicht vor­lie­gen. Die Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts ge­stat­ten nicht die Prü­fung, mit wel­chen das Emis­si­ons­kon­troll­sys­tem be­tref­fen­den Vor­rich­tun­gen das Kraft­fahr­zeug des Klä­gers aus­ge­rüs­tet ist und ob die vor­han­de­nen Vor­rich­tun­gen die Vor­aus­set­zun­gen des Art. 5 II der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 für ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung er­fül­len. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat le­dig­lich all­ge­mein fest­ge­stellt, dass das Fahr­zeug so­wohl mit ei­nem Ther­mo­fens­ter als auch mit ei­ner Fahr­kur­ven­er­ken­nung aus­ge­rüs­tet sei, oh­ne aber auf die nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 maß­ge­ben­den Um­stän­de ein­zu­ge­hen. Auch hin­sicht­lich ei­ner aus­nahms­wei­sen Zu­läs­sig­keit nach Art. 5 II 2 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 hat das Be­ru­fungs­ge­richt kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen.

[35]   (2) Au­ßer­dem ist zu­guns­ten des Klä­gers man­gels ab­wei­chen­der Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts re­vi­si­ons­recht­lich zu un­ter­stel­len, dass die Be­klag­te schuld­haft ge­han­delt hat.

[36]   Ei­ne Scha­dens­er­satz­haf­tung ge­mäß § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV setzt ein Ver­schul­den des in An­spruch ge­nom­me­nen Fahr­zeug­her­stel­lers vor­aus. Der EuGH hat sich zwar im Zu­sam­men­hang mit der Her­lei­tung ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs des Fahr­zeug­käu­fers ge­gen den Fahr­zeug­her­stel­ler we­gen ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung und der in­so­fern un­zu­tref­fen­den Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung nicht mit ei­nem Ver­schul­den als spe­zi­fi­scher An­spruchs­vor­aus­set­zung aus­ein­an­der­ge­setzt. Gleich­wohl muss es bei die­ser Vor­aus­set­zung ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs ge­mäß § 823 II BGB blei­ben. Denn der Ge­richts­hof hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 21.03.2023 nicht et­wa ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch des Käu­fers für den Fall ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung un­mit­tel­bar aus dem Uni­ons­recht ab­ge­lei­tet, son­dern le­dig­lich ei­ne Pflicht der Mit­glied­staa­ten be­jaht, ei­nen ent­spre­chen­den An­spruch vor­zu­se­hen (EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 = NJW 2023, 1111 Rn. 91 – Mer­ce­des-Benz Group). Dem für die Be­grün­dung des vom Ge­richts­hof ge­for­der­ten Scha­dens­er­satz­an­spruchs hier al­lein in­fra­ge kom­men­den Recht der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ist ei­ne Rechts­grund­la­ge für ei­ne vom Ver­schul­den des Fahr­zeug­her­stel­lers un­ab­hän­gi­ge Scha­dens­er­satz­haf­tung oh­ne Rück­sicht auf die feh­len­de recht­li­che Son­der­ver­bin­dung der Par­tei­en aber nicht zu ent­neh­men.

[37]   § 823 II 2 BGB er­laubt nach sei­nem Wort­laut ei­ne von ei­nem Ver­schul­den des Schä­di­gers un­ab­hän­gi­ge Er­satz­pflicht nicht. Viel­mehr tritt nach § 823 II 2 BGB, so­fern nach dem In­halt des Schutz­ge­set­zes ein Ver­stoß ge­gen die­ses auch oh­ne Ver­schul­den mög­lich ist, die Er­satz­pflicht nur im Fal­le des Ver­schul­dens ein. Auch un­ter Aus­schöp­fung der Gren­zen zu­läs­si­ger Ge­set­zes­aus­le­gung kommt dem­nach die Ab­lei­tung ei­ner ver­schul­dens­un­ab­hän­gi­gen Haf­tung aus § 823 II BGB nicht in­fra­ge. Nichts an­de­res gilt mit Rück­sicht auf die Mög­lich­keit ei­ner uni­ons­rechts­kon­for­men Aus­le­gung. Denn nach der Recht­spre­chung des EuGH fin­det ei­ne sol­che Aus­le­gung des na­tio­na­len Rechts ih­re Gren­ze in ei­nem im Ge­setz zum Aus­druck kom­men­den Wil­len des na­tio­na­len Ge­setz­ge­bers (EuGH, Urt. v. 22.01.2019 – C-193/17, NZA 2019, 297 Rn. 74 m. w. Nachw.).

[38]   Ge­mäß § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV ge­nügt ein fahr­läs­si­ger Ver­stoß für die Haf­tung. Im Grund­satz ist der sub­jek­ti­ve Tat­be­stand des Schutz­ge­set­zes auch für die Scha­dens­er­satz­pflicht nach § 823 II BGB maß­ge­bend (BGH, Urt. v. 29.04.1966 – V ZR 147/63, BGHZ 46, 17, 21). Straf- und ord­nungs­wid­rig­keits­recht­lich sank­tio­nier­te Schutz­ge­set­ze sind nach die­sen Maß­ga­ben zu be­han­deln (BGH, Urt. v. 10.07.1984 VI ZR 222/82, NJW 1985, 134, 135). Da § 37 I EG-FGV den vor­sätz­li­chen und fahr­läs­si­gen Ver­stoß ge­gen § 27 I 1 EG-FGV als Ord­nungs­wid­rig­keit be­han­delt, ge­nügt für ei­ne Scha­dens­er­satz­pflicht nach § 823 II BGB der fahr­läs­si­ge Ver­stoß ge­gen die EG-Fahr­zeug­ge­neh­mi­gungs­ver­ord­nung im Sin­ne des ob­jek­ti­ven Fahr­läs­sig­keits­maß­stabs des Bür­ger­li­chen Ge­setz­buchs. Dem Be­ru­fungs­ur­teil las­sen sich Fest­stel­lun­gen nicht ent­neh­men, die ein fahr­läs­si­ges Ver­hal­ten der Be­klag­ten aus­schlös­sen.

[39]   (3) Schließ­lich ist aus Rechts­grün­den da­von aus­zu­ge­hen, dass der Klä­ger, weil die sons­ti­gen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes An­spruchs aus § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV re­vi­si­ons­recht­lich zu un­ter­stel­len sind, ei­nen Ver­mö­gens­scha­den im Sin­ne der Dif­fe­renz­hy­po­the­se er­lit­ten hat.

[40]   Das Be­ste­hen ei­nes Scha­dens ist nach Maß­ga­be der Dif­fe­renz­hy­po­the­se zu er­mit­teln, al­so nach Maß­ga­be ei­nes Ver­gleichs der in­fol­ge des haf­tungs­be­grün­den­den Er­eig­nis­ses ein­ge­tre­te­nen Ver­mö­gens­la­ge mit der Ver­mö­gens­la­ge, die oh­ne je­nes Er­eig­nis ein­ge­tre­ten wä­re (BGH, Urt. v. 14.06.2012 – IX ZR 145/11, BGHZ 193, 297 Rn. 42; Urt. v. 06.06.2013 – IX ZR 204/12, NJW 2013, 2345 Rn. 20; Urt. v. 05.02.2015 – IX ZR 167/13, NJW 2015, 1373 Rn. 7). Ein Ver­mö­gens­scha­den des Käu­fers im Sin­ne der Dif­fe­renz­hy­po­the­se liegt vor, wenn der Ver­gleich der in­fol­ge des haf­tungs­be­grün­den­den Er­eig­nis­ses ein­ge­tre­te­nen Ver­mö­gens­la­ge mit der Ver­mö­gens­la­ge oh­ne das haf­tungs­be-grün­den­de Er­eig­nis ein rech­ne­ri­sches Mi­nus er­gibt (BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 45) bzw. der ob­jek­ti­ve Wert des er­wor-be­nen Fahr­zeugs hin­ter dem Kauf­preis zu­rück­bleibt (BGH, Urt. v. 06.07.2021 – VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 19). Der Ge­schä­dig­te wird durch Ge­wäh­rung des Dif­fe­renz­scha­dens we­gen der Ent­täu­schung des Käu­fer­ver­trau­ens so be­han­delt, als wä­re es ihm in Kennt­nis der wah­ren Sach­la­ge und der da­mit ver­bun­de­nen Ri­si­ken ge­lun­gen, den Ver­trag zu ei­nem nied­ri­ge­ren Preis ab­zu­schlie­ßen. Sein Scha­den liegt da­her in dem Be­trag, um den er den Kauf­ge­gen­stand mit Rück­sicht auf die mit der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ver­bun­de­nen Ri­si­ken zu teu­er er­wor­ben hat. In­so­fern un­ter­schei­det sich der An­spruch auf Er­satz ei­nes Dif­fe­renz­scha­dens ge­mäß § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV nicht von dem un­ter den Vor­aus­set­zun­gen der §§ 826, 31 BGB zu ge­wäh­ren­den „klei­nen“ Scha­dens­er­satz (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.2021 – VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 16).

[41]   Zwar hat das Be­ru­fungs­ge­richt zu ei­ner Wert­dif­fe­renz kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen. Der Klä­ger hat aber ein Fahr­zeug er­wor­ben, das dem Ge­brauch als Fort­be­we­gungs­mit­tel im Stra­ßen­ver­kehr dient. Da dem Klä­ger in­fol­ge der re­vi­si­ons­recht­lich zu un­ter­stel­len­den un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tun­gen Maß­nah­men bis hin zu ei­ner Be­triebs­be­schrän­kung oder -un­ter­sa­gung durch die Zu­las­sungs­be­hör­de ge­mäß § 5 I FZV dro­hen (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 19 ff.), steht die zweck­ent­spre­chen­de Nut­zung des er­wor­be­nen Fahr­zeugs in­fra­ge. Die da­mit ein­her­ge­hen­de, zeit­lich nicht ab­seh­ba­re Un­si­cher­heit, das er­wor­be­ne Kraft­fahr­zeug je­der­zeit sei­nem Zweck ent­spre­chend nut­zen zu dür­fen, setzt den ob­jek­ti­ven Wert des Kauf­ge­gen­stands im maß­geb­li­chen Zeit­punkt der Ver­trau­ens­in­ves­ti­ti­on des Klä­gers bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags her­ab, weil schon in der Ge­brauchs­mög­lich­keit als sol­cher ein geld­wer­ter Vor­teil liegt. Die Ver­füg­bar­keit ei­nes Kraft­fahr­zeugs ist ge­eig­net, Zeit und Kraft zu spa­ren und da­mit das Fort­kom­men un­ab­hän­gig von der In­an­spruch­nah­me öf­fent­li­cher Ver­kehrs­mit­tel im all­ge­meins­ten Sin­ne zu för­dern. An­schaf­fung und Un­ter­hal­tung ei­nes Kraft­fahr­zeugs er­fol­gen vor al­lem um des wirt­schaft­li­chen Vor­teils wil­len, der in der Zeit­er­spar­nis liegt (BGH, Urt. v. 23.01.2018 – VI ZR 57/17, BGHZ 217, 218 Rn. 7 m. w. Nachw. zur st. Rspr.). Liegt der wirt­schaft­li­che Wert ei­nes Kraft­fahr­zeugs nicht nur für den kla­gen­den Käu­fer, son­dern eben­so für als Ab­käu­fer in­fra­ge kom­men­de Drit­te dar­in, je­der­zeit über ein für die Teil­nah­me am Stra­ßen­ver­kehr zu­ge­las­se­nes Fort­be­we­gungs­mit­tel zu ver­fü­gen, und hat die­se je­der­zei­ti­ge Ver­füg­bar­keit ei­nen Geld­wert, lässt sich ei­ne Ver­rin­ge­rung des ob­jek­ti­ven Werts des Kraft­fahr­zeugs in­fol­ge sei­ner Aus­rüs­tung mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung im Ver­gleich zu ei­nem Kraft­fahr­zeug der be­tref­fen­den Bau­rei­he und Mo­to­ri­sie­rung oh­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich-tung nicht oh­ne Ver­let­zung des § 287 I ZPO ver­nei­nen. Auch der OGH hat in sei­ner Ent­schei­dung vom 25.04.2023 den Ein­tritt ei­nes Scha­dens schon auf­grund der mit der Ver­wen­dung ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ein­her­ge­hen­den Un­si­cher­heit für die Mög­lich­keit, das er­wor­be­ne Fahr­zeug zweck­ent­spre­chend zu nut­zen, und der dro­hen­den Be­triebs­un­ter­sa­gung be­jaht (OGH, Urt. v. 25.04.2023 – 10 Ob 2/23a, BeckRS 2023, 9749 Rn. 21, 24 f.).

[42]   Ein Scha­den­s­ein­tritt kann im Üb­ri­gen nicht des­halb ge­leug­net wer­den, weil es bis­her noch nicht zu Ein­schrän­kun­gen der Nutz­bar­keit ge­kom­men ist und weil das Kraft­fahrt-Bun­des­amt Mo­to­ren der Bau­rei­he EA288 zwar ge­prüft, aber bis­her von der Ver­an­las­sung ei­nes Rück­rufs oder an­de­ren ein­schrän­ken­den Maß­nah­men ab­ge­se­hen hat (so aber OLG Schles­wig, Urt. v. 29.03.2023 – 12 U 119/22, ju­ris Rn. 95, 99). Denn mit Rück­sicht auf den geld­wer­ten Vor­teil der je­der­zei­ti­gen Ver­füg­bar­keit ei­nes Kraft­fahr­zeugs ge­nügt schon die recht­li­che Mög­lich­keit ei­ner Nut­zungs­be­schrän­kung, die mit der Ver­wen­dung ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ge­ge­ben ist. Für die Scha­dens­ent­ste­hung ist der Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses maß­ge­bend, so­dass spä­te­ren Maß­nah­men des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes schon des­halb kei­ne Be­deu­tung mehr zu­kom­men kann. Da die Be­klag­te we­gen des ent­täusch­ten Ver­trau­ens des Käu­fers auf die Rich­tig­keit der Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung für die aus dem Ver­trags­schluss fol­gen­den Schä­den haf­tet, kommt es – wie bei dem nach § 826 BGB nur wahl­wei­se er­öff­ne­ten „klei­nen“ Scha­dens­er­satz (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.2021 – VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 23 m. w. Nachw.) – für den Ver­mö­gens­ver­gleich nicht auf den Zeit­punkt des Schlus­ses der münd­li­chen Ver­hand­lung, son­dern auf den Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses an.

[43]   c) Auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung des Ge­bots wirk­sa­mer und ab­schre­cken­der Sank­tio­nen nach Art. 46 der Richt­li­nie 2007/46/EG und Art. 13 I der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 (EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 = NJW 2023, 1111 Rn. 90 – Mer­ce­des-Benz Group) stellt der Er­satz des Dif­fe­renz­scha­dens ei­ne uni­ons­rechts­kon­for­me Haf­tungs­fol­ge für ei­nen Ver­stoß ge­gen Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 dar.

[44]   Der aus § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV fol­gen­de An­spruch auf Er­satz des Dif­fe­renz­scha­dens er­gänzt den Scha­dens­er­satz nach §§ 826, 31 BGB. Un­ter den Vor­aus­set­zun­gen der §§ 826, 31 BGB kann der Käu­fer zwi­schen dem „gro­ßen“ und dem „klei­nen“ Scha­dens­er­satz wäh­len (BGH, Urt. v. 06.07.2021 – VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 16 m. w. Nachw.). Nur wenn die Vor­aus­set­zun­gen der §§ 826, 31 BGB nicht vor­lie­gen, al­so ins­be­son­de­re in den Fäl­len blo­ßer Fahr­läs­sig­keit, greift § 823 II BGB ein und stellt im Rah­men der Gren­zen des na­tio­na­len Rechts si­cher, dass der Ver­stoß ge­gen §§ 6 I, 27 I EG-FGV so­wie Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 nicht fol­gen­los bleibt. Die Wirk­sam­keit des An­spruchs auf Er­satz des Dif­fe­renz­scha­dens nach § 823 II BGB bleibt bei wirt­schaft­li­cher Be­trach­tung nicht hin­ter der­je­ni­gen des An­spruchs auf „gro­ßen“ Scha­dens­er­satz ge­mäß §§ 826, 31 BGB zu­rück, wenn Nut­zungs­vor­tei­le und der Rest­wert des Fahr­zeugs auf den Dif­fe­renz­scha­den erst dann und nur in­so­weit scha­dens­min­dernd an­ge­rech­net wer­den, als sie den Wert des Fahr­zeugs bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags über­stei­gen (vgl. zum „klei­nen“ Scha­dens­er­satz BGH, Urt. v. 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 22). Weil auch im Rah­men des § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV zu­guns­ten des Käu­fers ein Er­fah­rungs­satz strei­tet, ein Ver­schul­den des Fahr­zeug­her­stel­lers ver­mu­tet wird und ein Dif­fe­renz­scha­den im Fal­le des Ein­baus ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung aus Rechts­grün­den nicht ver­neint wer­den kann, wird die Er­lan­gung ei­ner an­ge­mes­sen Ent­schä­di­gung nicht prak­tisch un­mög­lich ge­macht oder über­mä­ßig er­schwert (vgl. da­zu EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 = NJW 2023, 1111 Rn. 93 – Mer­ce­des-Benz Group).

[45]   d) Das Be­ru­fungs­ge­richt hät­te die Be­ru­fung des Klä­gers bei rich­ti­ger recht­li­cher Be­wer­tung mit­hin nicht zu­rück­wei­sen dür­fen, oh­ne ihm Ge­le­gen­heit zu ge­ben, den von ihm gel­tend ge­mach­ten Scha­den im Sin­ne des Dif­fe­renz­scha­dens zu be­rech­nen. Denn dem vom Klä­ger in ers­ter Li­nie auf §§ 826, 31 BGB ge­stütz­ten „gro­ßen“ Scha­dens­er­satz ei­ner­seits und ei­nem Dif­fe­renz­scha­den nach § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV an­de­rer­seits lie­gen le­dig­lich un­ter­schied­li­che Me­tho­den der Scha­dens­be­rech­nung zu­grun­de, die im Kern an die Ver­trau­ens­in­ves­ti­ti­on des Käu­fers bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags an­knüp­fen.

[46]   III. Das Be­ru­fungs­ur­teil ist da­her auf­zu­he­ben (§ 562 ZPO), weil es sich auch nicht aus an­de­ren Grün­den als rich­tig dar­stellt (§ 561 ZPO). Das Be­ru­fungs­ge­richt hat kei­ne Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen, die ei­ne Haf­tung der Be­klag­ten nach §§ 826, 31 BGB oder § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EGFGV aus­schlös­sen. So­weit das Be­ru­fungs­ge­richt bei der Prü­fung ei­nes An­spruchs aus §§ 826, 31 BGB sub­stan­zi­ier­te Dar­le­gun­gen des Klä­gers zu ei­ner Täu­schung des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes über ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung ver­misst und sich der Wür­di­gung des Land­ge­richts an­ge­schlos­sen hat, die Be­haup­tun­gen des Klä­gers sei­en ins Blaue hin­ein auf­ge­stellt wor­den, kann das zum ei­nen – wie vom Be­ru­fungs­ge­richt fest­ge­hal­ten – das Vor­brin­gen des Klä­gers zu der Ver­wen­dung ei­nes Ther­mo­fens­ters nicht be­tref­fen. Zum an­de­ren hat das Be­ru­fungs­ge­richt be­tref­fend die be­haup­te­te Fahr­kur­ven­er­ken­nung we­der fest­ge­stellt, die Be­klag­te ha­be die Fahr­kur­ven­er­ken­nung dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt schon im Ver­fah­ren der EG-Typ­ge­neh­mi­gung be­kannt­ge­ge­ben, noch, ei­ne er­kann­te Fahr­kur­ve ha­be nicht die vom Klä­ger be­haup­te­ten Fol­gen für die Emis­si­ons­kon­trol­le. Schließ­lich hat das Be­ru­fungs­ge­richt auch nicht fest­ge­stellt, die Be­klag­te ha­be ihr für §§ 826, 31 BGB maß­geb­li­ches Ver­hal­ten schon vor dem Kauf­ver­trags­schluss durch ei­ne um­fas­sen­de Ko­ope­ra­ti­on mit dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­än­dert.

[47]   IV. Mit Rück­sicht auf die feh­len­den Fest­stel­lun­gen so­wohl zu den Vor­aus­set­zun­gen der §§ 826, 31 BGB als auch zu den nach § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV be­deut­sa­men Um­stän­den kann der Se­nat nicht in der Sa­che selbst ent­schei­den (§ 563 III ZPO). Die Sa­che ist viel­mehr zur neu­en Ver­hand­lung und Ent­schei­dung an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 563 I 1 ZPO). Für das wei­te­re Ver­fah­ren weist der Se­nat auf Fol­gen­des hin:

[48]   1. Bei der er­neu­ten Prü­fung ei­nes An­spruchs des Klä­gers aus §§ 826, 31 BGB wird das Be­ru­fungs­ge­richt die vom BGH ge­klär­ten Maß­stä­be (vgl. zum Ther­mo­fens­ter BGH, Urt. v. 19.01.2021 – VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 Rn. 16 ff.; Urt. v. 16.09.2021 – VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 Rn. 12 ff.) zu be­ach­ten und den Vor­trag des Klä­gers nach die­sen Maß­ga­ben zu be­wer­ten ha­ben. Ei­ne Fahr­kur­ven­er­ken­nung ist für ei­ne Haf­tung nach §§ 826, 31 BGB nur dann re­le­vant, wenn ei­ne auf dem Prüf­stand er­kann­te Fahr­kur­ve Aus­wir­kun­gen auf das Emis­si­ons­ver­hal­ten hat. Au­ßer­dem haf­te­te die Be­klag­te nach §§ 826, 31 BGB nur dann, wenn sie ihr Ver­hal­ten nicht schon vor Ab­schluss des Kauf­ver­trags des Klä­gers nach Maß­ga­be der höchst­rich­ter­lich ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze ge­än­dert hat­te (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 30 f.; Urt. v. 13.04.2021 – VI ZR 276/20, NJW-RR 2021, 812 Rn. 8; je­weils m. w. Nachw.).

[49]   2. Bei der Prü­fung ei­ner Haf­tung der Be­klag­ten nach § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV wird das Be­ru­fungs­ge­richt zu­nächst zu er­mit­teln ha­ben, ob in dem Fahr­zeug des Klä­gers ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung im Sin­ne des Uni­ons­rechts ver­baut ist.

[50]   a) Un­ter wel­chen kon­kre­ten Um­stän­den ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung vor­liegt, rich­tet sich nach Art. 3 Nr. 10, Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007. Bei der Sub­sum­ti­on un­ter Art. 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 ist nach der Recht­spre­chung des EuGH auf die Ver­wen­dung des Fahr­zeugs un­ter Fahr­be­din­gun­gen ab­zu­stel­len, wie sie im ge­sam­ten Uni­ons­ge­biet üb­lich sind (EuGH, Urt. v. 14.07.2022 – C-128/20, ECLI:EU:C:2022:570 = NJW 2022, 2605 Rn. 40 – GSMB In­vest; vgl. au­ßer­dem EuGH, Urt. v. 14.07.2022 – C-134/20, ECLI:EU:C:2022:571 = EuZW 2022, 1073 – Volks­wa­gen; Urt. v. 14.07.2022 – C-145/20, ECLI:EU:C:2022:572 = EuZW 2022, 1080 – Por­sche In­ter Au­to und Volks­wa­gen). Die­ses Ver­ständ­nis des Art. 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 trägt dem räum­li­chen Gel­tungs­be­reich der Ver­ord­nung Rech­nung. Für die Be­wer­tung ei­ner Vor­rich­tung als Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. des Art. 3 Nr. 10, Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 kön­nen des­halb nicht nur die tat­säch­li­chen Fahr­be­din­gun­gen und dar­un­ter die Tem­pe­ra­tur­ver­hält­nis­se in ei­nem Mit­glied­staat oder gar nur in be­stimm­ten Re­gio­nen von Mit­glied­staa­ten von Be­deu­tung sein.

[51]   Nach Art. 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 kann ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung schon dann vor­lie­gen, wenn die Funk­ti­on nur ei­nes be­lie­bi­gen Teils des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems in Ab­hän­gig­keit von be­stimm­ten Pa­ra­me­tern ver­än­dert und die Wirk­sam­keit des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems un­ter den Be­din­gun­gen des nor­ma­len Fahr­be­triebs ver­rin­gert wird. Wäh­rend in Be­zug auf die Funk­ti­ons­än­de­rung auf Tei­le des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems ab­ge­stellt wer­den kann, kommt es für die Wir­kung der Funk­ti­ons­än­de­rung auf das Emis­si­ons­kon­troll­sys­tem in sei­ner Ge­samt­heit an, et­wa auf die kom­bi­nier­te Wir­kung von Ab­gas­rück­füh­rung und -rei­ni­gung. Maß­stab für die Fra­ge der Zu­läs­sig­keit ei­ner Funk­ti­ons-ver­än­de­rung in Ab­hän­gig­keit von be­stimm­ten Pa­ra­me­tern ist nach Art. 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 nicht die Ein­hal­tung des Grenz­werts, son­dern die Wirk­sam­keit des un­ver­än­dert funk­tio­nie­ren­den Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems un­ter den Be­din­gun­gen des nor­ma­len Fahr­be­triebs. In die­sem Zu­sam­men­hang be­darf es ei­nes Ver­gleichs der Wirk­sam­keit des un­ver­än­dert funk­tio­nie­ren­den und der­je­ni­gen des ver­än­dert funk­tio­nie­ren­den Ge­samt­sys­tems, und zwar je­weils un­ter den Be­din­gun­gen des nor­ma­len Fahr­be­triebs im ge­sam­ten Uni­ons­ge­biet. Ob die Grenz­wer­te un­ter den Be­din­gun­gen des Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus (NEFZ) auch bei ver­än­der­ter Funk­ti­on ein­ge­hal­ten wür­den, was die Be­klag­te un­ter dem Ge­sichts­punkt der man­geln­den Grenz­wert­kau­sa­li­tät gel­tend macht, ist hin­ge­gen mit Rück­sicht auf den Wort­laut des Art. 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 nicht von Be­deu­tung. Die Prü­fung im Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus lässt nur in Be­zug auf die da­bei wirk­sa­men Emis­si­ons­kon­troll­sys­te­me Pro­gno­sen für den ge­wöhn­li­chen Fahr­be­trieb zu und auch das nur dann, wenn die Wirk­sam­keit der be­tref­fen­den Sys­te­me im ge­wöhn­li­chen Fahr­be­trieb nicht ver­rin­gert wird. Art. 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 knüpft an die Ver­rin­ge­rung der Wirk­sam­keit des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems in sei­ner Ge­samt­heit an und nicht an die Ein­hal­tung der Grenz­wer­te im Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus. Das gilt oh­ne Rück­sicht auf die je­weils ein­ge­setz­ten Tech­no­lo­gi­en (vgl. EuGH, Urt. v. 08.11.2022 – C-873/19, ECLI:EU:C:2022:857 = NJW 2022, 3769 Rn. 92 – Deut­sche Um­welt­hil­fe).

[52]   b) Es ist Sa­che des Tatrich­ters, Fest­stel­lun­gen zu den nach der Recht­spre­chung des Ge­richts­hofs maß­ge­ben­den Um­stän­den ent­we­der auf­grund nicht strei­ti­gen Tat­sa­chen­vor­trags der Par­tei­en oder ge­stützt auf ei­ne § 286 I 1 ZPO ent­spre­chen­de Wür­di­gung zu tref­fen.

[53]   Nach all­ge­mei­nen Re­geln trifft die Dar­le­gungs- und Be­weis­last für das Vor­lie­gen ei­ner Ab­schalt­ein­rich­tung als sol­cher i. S. der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 den Klä­ger als An­spruch­stel­ler, weil es sich um ei­nen an­spruchs­be­grün­den­den Um­stand han­delt (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 Rn. 35; Urt. v. 28.09.2021 – VI ZR 29/20, VersR 2022, 63 Rn. 15; je­weils zu § 826 BGB). Der Klä­ger muss Tat­sa­chen vor­tra­gen, die in Ver­bin­dung mit Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 ge­eig­net und er­for­der­lich sind, den gel­tend ge­mach­ten Scha­dens­er­satz­an­spruch zu recht­fer­ti­gen, oh­ne al­ler­dings sei­nen Tat­sa­chen­vor­trag durch die An­ga­ben wei­te­rer Ein­zel­hei­ten sub­stan­zi­ie­ren zu müs­sen (BGH, Urt. v. 08.12.2021 – VI­II ZR 280/20, NJW 2022, 935 Rn. 17 m. w. Nachw. zur st. Rspr.). Die An­for­de­run­gen an den Tat­sa­chen­vor­trag des Klä­gers zum Vor­han­den­sein ei­ner Ab­schalt­ein­rich­tung dür­fen da­bei nicht über­spannt wer­den. Der Klä­ger darf aber nicht will­kür­lich, aufs Ge­ra­te­wohl und oh­ne greif­ba­re An­halts­punk­te Be­haup­tun­gen auf­stel­len (vgl. ent­spre­chend zu § 826 BGB nur BGH, Urt. v. 13.07.2021 – VI ZR 128/20, VersR 2021, 1252 Rn. 20 ff.; Beschl. v. 04.05.2022 – VII ZR 733/21, ju­ris Rn. 20 f.).

[54]   Der Be­klag­ten als An­spruchs­geg­ne­rin ob­liegt da­ge­gen die Dar­le­gungs- und Be­weis­last da­für, dass ei­ne fest­ge­stell­te Ab­schalt­ein­rich­tung zu­läs­sig ist. Das er­gibt sich aus dem Re­gel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis des Art. 5 II der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007, weil die Ver­wen­dung ei­ner Ab­schalt­ein­rich­tung nach Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 grund­sätz­lich un­zu­läs­sig und nur un­ter den be­son­de­ren Vor­aus­set­zun­gen des Art. 5 II 2 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 aus­nahms­wei­se zu­läs­sig ist. Sei­ner Dar­le­gungs- und Be­weis­last ge­nügt der Fahr­zeug­her­stel­ler nicht, wenn er pau­schal vor­bringt, in dem Fahr­zeug sei kei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung ver­baut. Denn da­mit lässt er of­fen, ob die be­haup­te­te Ab­schalt­ein­rich­tung vor­han­den ist, und be­schränkt sich auf ei­ne oh­ne Wei­te­res nicht über­prüf­ba­re recht­li­che Wür­di­gung in Be­zug auf Art. 5 II 2 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007.

[55]   3. Zur Er­werb­s­kau­sa­li­tät kann sich der Klä­ger als An­spruch­stel­ler bei der In­an­spruch­nah­me der Be­klag­ten nach § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV auf den Er­fah­rungs­satz stüt­zen, dass er den Kauf­ver­trag zu die­sem Kauf­preis nicht ge­schlos­sen hät­te (vgl. zum „klei­nen“ Scha­dens­er­satz BGH, Urt. v. 06.07.2021 – VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 21.).

[56]   Für die An­wen­dung ei­nes sol­chen Er­fah­rungs­sat­zes ist nicht von Be­deu­tung, ob dem Käu­fer bei dem Er­werb des Kraft­fahr­zeugs die vom Fahr­zeug­her­stel­ler aus­ge­ge­be­ne un­zu­tref­fen­de Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung vor­ge­le­gen und ob er von de­ren In­halt Kennt­nis ge­nom­men hat. Denn er­wirbt ein Käu­fer ein zu­ge­las­se­nes oder zu­las­sungs­fä­hi­ges Fahr­zeug auch zur Nut­zung im Stra­ßen­ver­kehr, wird er re­gel­mä­ßig dar­auf ver­trau­en, dass die Zu­las­sungs­vor­aus­set­zun­gen, zu de­nen nach § 6 III 1 FZV die Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung ge­hört, vor­lie­gen und dass au­ßer­dem kei­ne ihn ein­schrän­ken­den Maß­nah­men nach § 5 I FZV mit Rück­sicht auf un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tun­gen er­fol­gen kön­nen. Auch oh­ne Kennt­nis­nah­me der vom Fahr­zeug­her­stel­ler aus­ge­ge­be­nen Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung geht der Käu­fer ty­pi­scher­wei­se da­von aus, dass der Her­stel­ler für das er­wor­be­ne Fahr­zeug ei­ne Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung aus­ge­ge­ben hat und dass die­se die ge­setz­lich vor­ge­se­he­ne Über­ein­stim­mung mit al­len maß­ge­ben­den Rechts­ak­ten rich­tig aus­weist.

[57]   Hat der Fahr­zeug­her­stel­ler sein Ver­hal­ten vor dem Ab­schluss des kon­kre­ten Er­werbs­ge­schäfts, das wie in den Fäl­len ei­ner sit­ten­wid­ri­gen vor­sätz­li­chen Schä­di­gung das ge­setz­li­che Schuld­ver­hält­nis nach § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV erst be­grün­det (vgl. zu § 826 BGB nur BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 31), al­ler­dings da­hin ge­än­dert, dass er die Aus­rüs­tung der Fahr­zeu­ge mit Mo­to­ren ei­ner dem er­wor­be­nen Fahr­zeug ent­spre­chen­den Bau­rei­he mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung in ei­ner Art und Wei­se be­kannt ge­ge­ben hat, die ei­nem ob­jek­ti­ven Drit­ten die mit dem Kauf ei­nes sol­chen Kraft­fahr­zeugs ver­bun­de­nen Ri­si­ken ver­deut­li­chen muss, kann die Ver­hal­tens­än­de­rung die An­wen­dung des Er­fah­rungs­sat­zes in­fra­ge stel­len. Dies dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen ist wie­der­um Sa­che des Fahr­zeug­her­stel­lers.

[58]   4. Bei der Prü­fung, ob die Be­klag­te schuld­haft ge­han­delt hat, wird das Be­ru­fungs­ge­richt fol­gen­de Er­wä­gun­gen zum Aus­gangs­punkt zu neh­men ha­ben:

[59]   a) Zwar trifft hin­sicht­lich des Ver­schul­dens als an­spruchs­be­grün­den­der Vor­aus­set­zung ge­mäß § 823 II BGB ge­wöhn­lich den An­spruch­stel­ler die Dar­le­gungs- und Be­weis­last (BGH, Urt. v. 13.12.1984 – III ZR 20/83, NJW 1985, 1774, 1775 m. w. Nachw.). Je­doch muss der­je­ni­ge, der ob­jek­tiv ein Schutz­ge­setz ver­letzt hat, Um­stän­de dar­le­gen und er­for­der­li­chen­falls be­wei­sen, die ge­eig­net sind, die dar­aus fol­gen­de An­nah­me sei­nes Ver­schul­dens in Form ei­ner Fahr­läs­sig­keit aus­zu­räu­men. In­so­fern be­steht ei­ne von der ob­jek­ti­ven Schutz­ge­setz­ver­let­zung aus­ge­hen­de Ver­schul­dens­ver­mu­tung (BGH, Urt. v. 03.05.2016 – II ZR 311/14, NJW 2017, 886 Rn. 16; vgl. auch BGH, Urt. v. 21.12.1955 – VI ZR 280/54, VersR 1956, 190, 191; Urt. v. 27.01.1959 – VI ZR 30/58, VersR 1959, 277, 278; Urt. v. 04.04.1967 – VI ZR 98/65, VersR 1967, 685; Urt. v. 12.03.1968 – VI ZR 178/66, NJW 1968, 1279, 1281; Urt. v. 26.11.1968 – VI ZR 212/66, BGHZ 51, 91, 103 f.; Urt. v. 13.12.1984 – III ZR 20/83, NJW 1985, 1774, 1775; Urt. v. 19.11.1991 – VI ZR 171/91, BGHZ 116, 104, 114 f.; Urt. v. 28.03.2006 – VI ZR 46/05, NJW 2006, 1589 Rn. 22). Dem­entspre­chend muss der Fahr­zeug­her­stel­ler, wenn er ei­ne Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung trotz der Ver­wen­dung ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung aus­ge­ge­ben und da­durch §§ 6 I, 27 I EG-FGV ver­letzt hat, Um­stän­de dar­le­gen und be­wei­sen, die sein Ver­hal­ten aus­nahms­wei­se nicht als fahr­läs­sig er­schei­nen las­sen.

[60]   Der Ver­schul­dens­ver­mu­tung steht nicht der Ein­wand ent­ge­gen, dass §§ 6 I, 27 I EG-FGV das ge­for­der­te Ver­hal­ten nicht hin­rei­chend kon­kret um­schrie­ben, son­dern sich auf das Ver­bot ei­nes be­stimm­ten Ver­let­zungs­er­folgs be­schränk­ten. Rich­tig ist zwar, dass der BGH un­ter sol­chen Vor­aus­set­zun­gen die An­wend­bar­keit der Ver­schul­dens­ver­mu­tung schon ver­neint hat (vgl. BGH, Urt. v. 19.11.1991 – VI ZR 171/91, BGHZ 116, 104, 115 m. w. Nachw.; Münch­Komm-BGB/​Wag­ner, 8. Aufl. (2020), § 823 Rn. 619). Das mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV ver­bun­de­ne und letzt­lich auf Art. 3 Nr. 10, Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 be­ru­hen­de Ver­bot ist je­doch hin­rei­chend kon­kret. Da­bei ist nicht die Rechts­auf­fas­sung des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes von der Be­deu­tung der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 II der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 maß­ge­bend, son­dern das an der Sys­te­ma­tik des Art. 5 II der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 ori­en­tier­te Norm­ver­ständ­nis, nach dem Ab­schalt­ein­rich­tun­gen nur aus­nahms­wei­se und un­ter en­gen Vor­aus­set­zun­gen zu­läs­sig sein kön­nen (vgl. hier­zu EuGH, Urt. v. 14.07.2022 – C-128/20, ECLI:EU:C:2022:570 = NJW 2022, 2605 Rn. 40 – GSMB In­vest; Urt. v. 14.07.2022 – C-134/20, ECLI:EU:C:2022:571 = EuZW 2022, 1073 – Volks­wa­gen; Urt. v. 14.07.2022 – C-145/20, ECLI:EU:C:2022:572 = EuZW 2022, 1080 – Por­sche In­ter Au­to und Volks­wa­gen).

[61]   b) Weil auch das ge­setz­li­che Schuld­ver­hält­nis ge­mäß § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV erst mit dem Ab­schluss des Kauf­ver­trags über das mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ver­se­he­ne Fahr­zeug ent­steht (vgl. zum Zeit­punkt der Ent­ste­hung des ge­setz­li­chen Schuld­ver­hält­nis­ses BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, NJW 2020, 2798 Rn. 31), muss der Vor­wurf ei­ner zu­min­dest fahr­läs­si­gen In­ver­kehr­ga­be ei­ner un­zu­tref­fen­den Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung für die­sen Zeit­punkt wi­der­legt wer­den. Hat der Fahr­zeug­her­stel­ler die Ver­wen­dung ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung in ei­ner Art und Wei­se be­kannt­ge­ge­ben, die ei­ne all­ge­mei­ne Kennt­nis­nah­me er­war­ten lässt, und hat er ei­ne Be­sei­ti­gung der be­tref­fen­den Ab­schalt­ein­rich­tung all­ge­mein, das heißt ins­be­son­de­re nicht nur für neue, son­dern auch für ge­brauch­te Kraft­fahr­zeu­ge ver­an­lasst, kann ihm un­ter Um­stän­den der Vor­wurf ei­ner fahr­läs­si­gen Schä­di­gung sol­cher Käu­fer nicht mehr ge­macht wer­den, die ein Fahr­zeug nach der Ver­hal­tens­än­de­rung des Her­stel­lers ge­kauft ha­ben.

[62]   c) Soll­te sich die Be­klag­te zu ih­rer Ent­las­tung auf ei­nen un­ver­meid­ba­ren Ver­bots­irr­tum im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses des Klä­gers be­ru­fen, wird das Be­ru­fungs­ge­richt von fol­gen­den Grund­sät­zen aus­zu­ge­hen ha­ben:

[63]   aa) Der Fahr­zeug­her­stel­ler, der sich un­ter Be­ru­fung auf ei­nen un­ver­meid­ba­ren Ver­bots­irr­tum ent­las­ten will, muss so­wohl den Ver­bots­irr­tum als sol­chen als auch die Un­ver­meid­bar­keit des Ver­bots­irr­tums kon­kret dar­le­gen und be­wei­sen. Nur ein auch bei An­wen­dung der im Ver­kehr er­for­der­li­chen Sorg­falt un­ver­meid­ba­rer Ver­bots­irr­tum kann ent­las­tend wir­ken (BGH, Urt. v. 11.01.1984 – VI­II ZR 255/82, BGHZ 89, 296, 302 f.; Urt. v. 12.05.1992 – VI ZR 257/91, BGHZ 118, 201, 208; Urt. v. 03.06.2014 – XI ZR 147/12, BGHZ 201, 310 Rn. 24; Urt. v. 16.05.2017 – VI ZR 266/16, NJW 2017, 2463 Rn. 18; Beschl. v. 29.06.2010 – XI ZR 308/09, NJW 2010, 2339 Rn. 3; Beschl. v. 19.07.2011 – XI ZR 191/10, NJW 2011, 3229 Rn. 12). Ein ent­las­tend wir­ken­der Ver­bots­irr­tum kann vor­lie­gen, wenn der Schä­di­ger die Rechts­la­ge un­ter Ein­be­zie­hung der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung sorg­fäl­tig ge­prüft hat und er bei An­wen­dung der im Ver­kehr er­for­der­li­chen Sorg­falt mit ei­ner an­de­ren Be­ur­tei­lung durch die Ge­rich­te nicht zu rech­nen brauch­te (BGH, Urt. v. 12.07.2006 – X ZR 157/05, NJW 2006, 3271 Rn. 19; Urt. v. 11.04.2012 – XII ZR 48/10, WuM 2012, 323 Rn. 31; Urt. v. 30.04.2014 – VI­II ZR 103/13, NJW 2014, 2720 Rn. 23).

[64]   bb) Den Nach­weis der Un­ver­meid­bar­keit ei­nes kon­kret dar­ge­leg­ten und im Fal­le des Be­strei­tens des Ge­schä­dig­ten nach­ge­wie­se­nen Ver­bots­irr­tums kann der Fahr­zeug­her­stel­ler zum ei­nen mit­tels ei­ner tat­säch­lich er­teil­ten EG-Typ­ge­neh­mi­gung füh­ren, wenn die­se EG-Typ­ge­neh­mi­gung die ver­wen­de­te un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung in al­len ih­ren nach Art. 5 II der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 maß­ge­ben­den Ein­zel­hei­ten um­fasst. Die EG-Typ­ge­neh­mi­gung muss sich dann al­ler­dings auf die Ab­schalt­ein­rich­tung in ih­rer kon­kre­ten Aus­füh­rung und auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung fest­ge­stell­ter Kom­bi­na­tio­nen von Ab­schalt­ein­rich­tun­gen er­stre­cken.

[65]   cc) Ge­lingt der Nach­weis auf die­sem We­ge nicht, kann der Fahr­zeug­her­stel­ler zu sei­ner Ent­las­tung zum an­de­ren dar­le­gen und er­for­der­li­chen­falls nach­wei­sen, sei­ne Rechts­auf­fas­sung von Art. 5 II der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 wä­re bei ent­spre­chen­der Nach­fra­ge von der für die EG-Typ­ge­neh­mi­gung oder für an­schlie­ßen­de Maß­nah­men zu­stän­di­gen Be­hör­de be­stä­tigt wor­den (hy­po­the­ti­sche Ge­neh­mi­gung). Steht fest, dass ei­ne aus­rei­chen­de Er­kun­di-gung des ei­nem Ver­bots­irr­tum un­ter­lie­gen­den Schä­di­gers des­sen Fehl­vor­stel­lung be­stä­tigt hät­te, schei­det ei­ne Haf­tung nach § 823 II BGB in­fol­ge ei­nes un­ver­meid­ba­ren Ver­bots­irr­tums auch dann aus, wenn der Schä­di­ger ei­ne ent­spre­chen­de Er­kun­di­gung nicht ein­ge­holt hat (BGH, Urt. v. 27.06.2017 – VI ZR 424/16, NJW-RR 2017, 1004 Rn. 16).

[66]   Ei­ne Ent­las­tung auf die­ser Grund­la­ge setzt al­ler­dings vor­aus, dass der Fahr­zeug­her­stel­ler nicht nur all­ge­mein dar­legt, dass die Be­hör­de Ab­schalt­ein­rich­tun­gen der ver­wen­de­ten Art ge­neh­migt hät­te, son­dern dass ihm dies auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung der kon­kret ver­wen­de­ten Ab­schalt­ein­rich­tung in al­len für die Be­ur­tei­lung nach Art. 5 II der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 maß­ge­ben­den Ein­zel­hei­ten ge­lingt. Ha­ben meh­re­re Ab­schalt­ein­rich­tun­gen Ver­wen­dung ge­fun­den, muss der Tatrich­ter die Ein­zel­hei­ten der kon­kret ver­wen­de­ten Kom­bi­na­ti­on für die Fra­ge ei­ner hy­po­the­ti­schen Ge­neh­mi­gung in den Blick neh­men.

[67]   Auf das Be­ste­hen ei­ner ent­spre­chen­den Ver­wal­tungs­pra­xis kommt es da­bei nicht maß­geb­lich an (an­ders Gsell/​Meh­ring, NJW 2023, 1099 Rn. 8). Die Grund­sät­ze der hy­po­the­ti­schen Ge­neh­mi­gung gel­ten mit Rück­sicht auf ih­ren Sinn und Zweck auch, wenn der Fahr­zeug­her­stel­ler ei­ne hy­po­the­ti­sche Ge­neh­mi­gung be­zo­gen auf den kon­kre­ten Mo­tor ei­ner be­stimm­ten Bau­rei­he nach­weist. Ne­ben an­de­ren In­di­zi­en kann al­ler­dings auf­grund ei­ner be­stimm­ten, hin­rei­chend kon­kre­ten Ver­wal­tungs­pra­xis ge­mäß § 286 I ZPO auf ei­ne hy­po­the­ti­sche Ge­neh­mi­gung ge­schlos­sen wer­den.

[68]   dd) Stützt sich der in An­spruch ge­nom­me­ne Her­stel­ler für die Un­ver­meid­bar­keit sei­nes Ver­bots­irr­tums da­ge­gen nicht auf ei­ne tat­säch­li­che oder hy­po­the­ti­sche Ge­neh­mi­gung der für die EG-Typ­ge­neh­mi­gung oder für an­schlie­ßen­de Maß­nah­men zu­stän­di­gen Be­hör­de, son­dern auf den ein­ge­hol­ten Rechts­rat ei­nes un­ab­hän­gi­gen, für die hier zu klä­ren­den Fra­gen fach­lich qua­li­fi­zier­ten Be­rufs­trä­gers (vgl. BGH, Urt. v. 14.05.2007 – II ZR 48/06, NJW 2007, 2118 Rn. 16), setzt die Ent­las­tung über die ge­nann­ten per­sön­li­chen Vor­aus­set­zun­gen des Hin­zu­ge­zo­ge­nen hin­aus vor­aus, dass dem Be­ra­ter der re­le­van­te Sach­ver­halt um­fas­send mit­ge­teilt wor­den ist und die er­teil­te Aus­kunft ei­ner Plau­si­bi­li­täts­kon­trol­le stand­hält (vgl. BGH, Urt. v. 14.05.2007 – II ZR 48/06, NJW 2007, 2118 Rn. 18; Beschl. v. 29.07.2014 – II ZB 1/12, WM 2014, 2040 Rn. 77 m. w. Nachw.).

[69]   ee) Be­ruft sich der Fahr­zeug­her­stel­ler we­der auf ei­ne tat­säch­li­che oder hy­po­the­ti­sche Ge­neh­mi­gung der zu­stän­di­gen Be­hör­de noch auf ei­nen ex­ter­nen qua­li­fi­zier­ten Rechts­rat, son­dern auf selbst an­ge­stell­te Er­wä­gun­gen, ist ihm ei­ne Ent­las­tung ver­wehrt, wenn mit Rück­sicht auf die kon­kret ver­wen­de­te Ab­schalt­ein­rich­tung ei­ne nicht im Sin­ne des Fahr­zeug­her­stel­lers ge­klär­te Rechts­la­ge hin­rei­chend An­lass zur Ein­ho­lung ei­nes Rechts­rats bot (vgl. BGH, Urt. v. 28.04.2015 – II ZR 63/14, NJW-RR 2015, 988 Rn. 28; Beschl. v. 29.07.2014 – II ZB 1/12, WM 2014, 2040 Rn. 77; Gsell/​Meh­ring, NJW 2023, 1099 Rn. 7). Eben­so schei­tert ei­ne Ent­las­tung, wenn sich der Her­stel­ler mit Rück­sicht auf ei­ne nicht in sei­nem Sinn ge­klär­te Rechts­la­ge er­kenn­bar in ei­nem recht­li­chen Grenz­be­reich be­weg­te, schon des­halb ei­ne ab­wei­chen­de recht­li­che Be­ur­tei­lung sei­nes Vor­ge­hens in Be­tracht zie­hen und von der even­tu­ell rechts­wid­ri­gen Ver­wen­dung der Ab­schalt­ein­rich­tung ab­se­hen muss­te (BGH, Urt. v. 30.04.2014 – VI­II ZR 103/13, NJW 2014, 2720 Rn. 24; Urt. v. 11.06.2014 – VI­II ZR 349/13, NJW 2014, 2717 Rn. 36).

[70]   ff) Ei­ne Ent­las­tung oh­ne Rück­sicht auf die aus den vor­ste­hen­den Er­wä­gun­gen fol­gen­den Sorg­falts­pflich­ten, et­wa mit Rück­sicht auf den Um­stand, dass der Ver­wen­dung von Ther­mo­fens­tern ein all­ge­mei­ner In­dus­trie­stan­dard zu­grun­de lag (so OLG Schles­wig, Urt. v. 29.03.2023 – 12 U 119/22, ju­ris Rn. 100 ff.) oder dass nach den vom Be­ru­fungs­ge­richt zi­tier­ten An­ga­ben des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes je­des Kraft­fahr­zeug mit ei­nem Die­sel­mo­tor mit ei­ner Ab­gas­rück­füh­rung über ein Ther­mo­fens­ter ver­fügt, kommt da­ge­gen nach dem ge­setz­li­chen Fahr­läs­sig­keits­maß­stab nicht in Be­tracht.

[71]   5. Bei der Er­mitt­lung der ge­mäß § 287 I ZPO fest­zu­stel­len­den Hö­he des Dif­fe­renz­scha­dens wird das Be­ru­fungs­ge­richt von Fol­gen­dem aus­zu­ge­hen ha­ben:

[72]   a) Nach § 287 I 1 ZPO hat der Tatrich­ter die Hö­he des Scha­dens un­ter Wür­di­gung al­ler Um­stän­de nach frei­er Über­zeu­gung zu schät­zen. Mit der Ein­räu­mung der Be­fug­nis der Scha­dens­schät­zung nimmt das Ge­setz in Kauf, dass das Er­geb­nis der Schät­zung die Wirk­lich­keit nicht voll­stän­dig ab­bil­det, so­lan­ge sie nur mög­lichst na­he an die­se her­an­führt. Da­bei un­ter­liegt die Scha­dens­schät­zung, die der Tatrich­ter nach frei­em Er­mes­sen vor­zu­neh­men hat, nur ei­ner be­schränk­ten Nach­prü­fung durch das Re­vi­si­ons­ge­richt. Re­vi­si­ons­recht­lich über­prüf­bar ist le­dig­lich, ob der Tatrich­ter Rechts­grund­sät­ze der Scha­dens­be­mes­sung ver­kannt, we­sent­li­che Be­mes­sungs­fak­to­ren au­ßer Acht ge­las­sen oder sei­ner Schät­zung un­rich­ti­ge Maß­stä­be zu­grun­de ge­legt hat. Der Tatrich­ter muss bei der Aus­übung sei­nes Er­mes­sens al­le we­sent­li­chen Ge­sichts­punk­te, die Er­fah­rungs­sät­ze und die Denk­ge­set­ze be­ach­tet ha­ben (BGH, Urt. v. 10.07.1984 – VI ZR 262/82, BGHZ 92, 85, 86 f.; Urt. v. 18.02.1993 – III ZR 23/92, NJW-RR 1993, 795 f. m. w. Nachw.).

[73]   b) Die Schät­zung des Dif­fe­renz­scha­dens un­ter­liegt in den Fäl­len des Ver­trau­ens ei­nes Käu­fers auf die Rich­tig­keit der Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung bei Er­werb ei­nes mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ver­se­he­nen Kraft­fahr­zeugs uni­ons­recht­li­chen Vor­ga­ben. Denn der EuGH hat fest­ge­hal­ten, dass die vor­zu­se­hen­den Sank­tio­nen nach Art. 46 der Richt­li­nie 2007/46/EG und Art. 13  I der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 wirk­sam, ver­hält­nis­mä­ßig und ab­schre­ckend sein müs­sen und dass na­tio­na­le Vor­schrif­ten dem Käu­fer die Er­lan­gung ei­nes an­ge­mes­se­nen Scha­dens­er­sat­zes nicht prak­tisch un­mög­lich ma­chen oder über­mä­ßig er­schwe­ren dür­fen (EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 = NJW 2023, 1111 Rn. 90, 93 – Mer­ce­des-Benz Group). Dar­aus er­ge­ben sich Vor­ga­ben des Uni­ons­rechts für die An­wen­dung des na­tio­na­len Rechts so­wohl in Be­zug auf die Un­ter­gren­ze als auch auf die Ober­gren­ze des nach § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV zu ge­wäh­ren­den Scha­dens­er­sat­zes, die das Schät­zungs­er­mes­sen in­ner­halb ei­ner Band­brei­te zwi­schen 5 % und 15 % des ge­zahl­ten Kauf­prei­ses recht­lich be­gren­zen.

[74]   Der ge­schätz­te Scha­den kann aus Grün­den uni­ons­recht­li­cher Ef­fek­ti­vi­tät nicht ge­rin­ger sein als 5 % des ge­zahl­ten Kauf­prei­ses. An­de­ren­falls wä­re die Sank­tio­nie­rung ei­nes auch bloß fahr­läs­si­gen Ver­sto­ßes ge­gen Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 im Hin­blick auf die För­de­rung der uni­ons­recht­li­chen Zie­le we­gen ih­rer Ge­ring­fü­gig­keit nicht hin­rei­chend wirk­sam. Die Scha­dens­schät­zung muss zu ei­ner auch der Hö­he nach für den Fahr­zeug­her­stel­ler fühl­ba­ren Sank­ti­on füh­ren. Fühl­bar in die­sem Sin­ne ist die Sank­ti­on al­ler­dings nicht erst dann, wenn der zu­er­kann­te Scha­dens­er­satz für sich be­trach­tet ge­eig­net ist, ei­ne Ver­hal­tens­än­de­rung zu be­wir­ken. Das wä­re mit Blick auf den Um­fang der Ge­schäfts­tä­tig­keit der Her­stel­ler ei­ner­seits und den in ei­nem ein­zel­nen Fall ma­xi­mal in­fra­ge kom­men­den Scha­dens­be­trag an­de­rer­seits kaum zu er­rei­chen. Viel­mehr ge­nügt es, wenn ei­ner­seits je­de Sank­ti­on für sich be­trach­tet ge­mes­sen an dem mit dem Rechts­ge­schäft ver­bun­de­nen Er­trag des Her­stel­lers mit ei­ner nicht ganz un­er­heb­li­chen Ein­bu­ße ver­bun­den ist und an­de­rer­seits die Sank­tio­nen we­gen ei­ner Viel­zahl von Rechts­ver­stö­ßen in ih­rer Ge­samt­heit ei­ne Ver­hal­tens­än­de­rung im Sin­ne der Ein­hal­tung al­ler Rechts­ak­te be­wir­ken kön­nen. Das ist bei ei­ner un­te­ren Be­mes­sungs­gren­ze des Scha­dens­er­sat­zes auf 5 % des ge­zahl­ten Kauf­prei­ses der Fall.

[75]   Ein al­lein nach § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV und nicht auch nach §§ 826, 31 BGB ge­schul­de­ter Scha­dens­er­satz kann um­ge­kehrt aus Grün­den der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit nicht hö­her sein als 15 % des ge­zahl­ten Kauf­prei­ses. Die Haf­tung nach § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV um­fasst Fäl­le ob­jek­tiv ver­gleichs­wei­se ge­ring­fü­gi­ger Rechts­ver­stö­ße, die der Ge­setz­ge­ber le­dig­lich als Ord­nungs­wid­rig­keit ein­ge­ord­net hat. Hin­zu kommt, dass die Haf­tung ge­mäß § 823 II BGB i. V. mit §§ 6 I, 27 I EG-FGV den Fahr­zeug­her­stel­ler be­zo­gen auf ein ein­zel­nes Kraft­fahr­zeug im Fal­le der mehr­fa­chen Ver­äu­ße­rung mehr­fach trifft, so­dass ein Ku­mu­lie­rungs­ef­fekt ein­tre­ten kann. Denn die Haf­tung nach § 823 II BGB trifft den Fahr­zeug­her­stel­ler auch in an­de­ren Fäl­len als den­je­ni­gen ei­ner sit­ten­wid­ri­gen vor­sätz­li­chen Schä­di­gung nicht nur im Ver­hält­nis zum Neu­wa­gen­käu­fer, son­dern im Ver­hält­nis zu je­dem spä­te­ren Käu­fer des Kraft­fahr­zeugs als Ge­braucht­wa­gen.

[76]   c) Bei der Schät­zung des Scha­dens in­ner­halb ei­nes Rah­mens zwi­schen 5 % und 15 % hat der Tatrich­ter bei der Be­stim­mung des ob­jek­ti­ven Werts des Fahr­zeugs im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses die mit der Ver­wen­dung ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ver­bun­de­nen Nach­tei­le, ins­be­son­de­re das Ri­si­ko be­hörd­li­cher An­ord­nun­gen, zu be­rück­sich­ti­gen (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.2021 – VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 24). Wei­ter hat er den Um­fang in Be­tracht kom­men­der Be­triebs­be­schrän­kun­gen und die Ein­tritts­wahr­schein­lich­keit sol­cher Be­schrän­kun­gen mit Rück­sicht auf die Ein­zel­fal­l­um­stän­de in den Blick zu neh­men. Maß­ge­bend ist da­bei ei­ne auf den Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses be­zo­ge­ne Be­trach­tung.

[77]   Über die­se ori­gi­när scha­dens­recht­li­chen Ge­sichts­punk­te hin­aus hat der Tatrich­ter das Ge­wicht des der Haf­tung zu­grun­de­lie­gen­den kon­kre­ten Rechts­ver­sto­ßes für das uni­ons­recht­li­che Ziel der Ein­hal­tung ge­wis­ser Emis­si­ons­grenz­wer­te so­wie den Grad des Ver­schul­dens nach Maß­ga­be der Um­stän­de des zu be­ur­tei­len­den Ein­zel­falls zu be­wer­ten, um so dem Ge­bot ei­ner ver­hält­nis­mä­ßi­gen Sank­tio­nie­rung auch be­zo­gen auf den zu wür­di­gen­den Ein­zel­fall Rech­nung zu tra­gen.

[78]   Zur Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens ist der Tatrich­ter bei sei­ner Schät­zung in­ner­halb des ge­nann­ten Rah­mens nicht ge­hal­ten (vgl. BGH, Urt. v. 23.03.2021 – VI ZR 3/20, NJW-RR 2021, 1534 Rn. 11; Urt. v. 27.04.2021 – VI ZR 812/20, NJW-RR 2021, 1388 Rn. 18).

[79]   d) Für die Schät­zung des Tatrich­ters ist Vor­trag der Par­tei­en da­zu oh­ne Re­le­vanz, die Ver­kaufs­prei­se von Kraft­fahr­zeu­gen der be­trof­fe­nen Bau­rei­hen sei­en ent­we­der tat­säch­lich nicht mit Rück­sicht auf die Ver­wen­dung un­zu­läs­si­ger Ab­schalt­ein­rich­tun­gen ge­sun­ken oder der Scha­den be­lau­fe sich im kon­kre­ten Fall auf we­ni­ger als 5 % oder mehr als 15 % des ge­zahl­ten Kauf­prei­ses. Ent­spre­chen­de Be­haup­tun­gen sind, weil die Grund­sät­ze der Ef­fek­ti­vi­tät auf der ei­nen und der Ver­hält­nis­mä­ßig­keit auf der an­de­ren Sei­te den Aus­gleich ei­nes Dif­fe­renz­scha­dens aus Rechts­grün­den be­gren­zen, un­er­heb­lich und kön­nen ei­ne Be­weis­auf­nah­me durch Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens nicht recht­fer­ti­gen.

[80]   e) Dass für die Schät­zung des Dif­fe­renz­scha­dens auf den Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses ab­zu­stel­len ist, schließt ei­ne scha­dens­min­dern­de Be­rück­sich­ti­gung spä­ter ein­tre­ten­der Um­stän­de im We­ge der Vor­teils­aus­glei­chung, de­ren Vor­aus­set­zun­gen der Fahr­zeug­her­stel­ler dar­zu­le­gen und zu be­wei­sen hat, al­ler­dings nicht aus. In­so­fern gel­ten die in der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ent­wi­ckel­ten Maß­stä­be zum „klei­nen“ Scha­dens­er­satz nach § 826 BGB sinn­ge­mäß (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.2021 – VI ZR 40/20, BGHZ 230, 224 Rn. 23 f.; Urt. v. 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 17). Nut­zungs­vor­tei­le und der Rest­wert des Fahr­zeugs sind erst dann und nur in­so­weit scha­dens­min­dernd an­zu­rech­nen, als sie den Wert des Fahr­zeugs bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags (ge­zahl­ter Kauf­preis ab­züg­lich Dif­fe­renz­scha­den) über­stei­gen (vgl. BGH, Urt. v. 24.01.2022 – VIa ZR 100/21, NJW-RR 2022, 1033 Rn. 21). Be­ruft sich der Fahr­zeug­her­stel­ler auf die nach­träg­li­che Ver­bes­se­rung des Fahr­zeugs durch ein Soft­ware­up­date, kann da­mit ei­ne Scha­dens­min­de­rung in­des­sen nur ver­bun­den sein, wenn und so­weit das Soft­ware­up­date die Ge­fahr von Be­triebs­be­schrän­kun­gen si­gni­fi­kant re­du­ziert. Das wie­der­um kann nur dann der Fall sein, wenn es nicht sei­ner­seits ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung be­inhal­tet. Die Vor­tei­l­aus­glei­chung kann der Ge­wäh­rung auch ei­nes Scha­dens­er­sat­zes aus § 823 II BGB ent­ge­gen­ste­hen, wenn der Dif­fe­renz­scha­den voll­stän­dig aus­ge­gli­chen ist. Der Schutz der uni­ons­recht­lich ge­währ­leis­te­ten Rech­te führt nicht zu ei­ner un­ge­recht­fer­tig­ten Be­rei­che­rung der An­spruchs­be­rech­tig­ten (EuGH, Urt. v. 21.03.2023 – C-100/21, ECLI:EU:C:2023:229 = NJW 2023, 1111 Rn. 94 – Mer­ce­des-Benz Group; vgl. schon BGH, Urt. v. 10.10.2022 – VIa ZR 542/21, VersR 2023, 192 Rn. 22).