Zur Schät­zung der zu er­war­ten­den Ge­samt­lauf­leis­tung ei­nes Fahr­zeugs im Zu­sam­men­hang mit der Be­rech­nung der ge­zo­ge­nen Nut­zungs­vor­tei­le.

BGH, Ur­teil vom 23.03.2021 – VI ZR 3/20

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin er­warb am 19.06.2015 ei­nen ge­brauch­ten, von der Be­klag­ten her­ge­stell­ten Pkw VW Sha­ran zum Preis von 23.500 € brut­to (= 19.747,90 € net­to). Das Fahr­zeug ist mit ei­nem Die­sel­mo­tor des Typs EA189 aus­ge­stat­tet. Des­sen Mo­tor­steue­rungs­soft­ware er­kennt, ob sich das Fahr­zeug im Fahr­be­trieb oder im so­ge­nann­ten Prüf­stand­be­trieb be­fin­det, bei dem das Fahr­zeug den für die amt­li­che Be­stim­mung der Fahr­zeu­ge­mis­sio­nen maß­geb­li­chen Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus (NEFZ) durch­fährt. Die Soft­ware sieht für die Be­triebs­ar­ten zwei un­ter­schied­li­che Be­triebs­mo­di vor. Im Prüf­stand­be­trieb wird der im Hin­blick auf den Stick­oxid­aus­stoß op­ti­mier­te „Mo­dus 1“ ak­ti­viert, der die Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te so weit er­höht, dass die ge­setz­li­chen Grenz­wer­te für den Stick­oxid­aus­stoß, die für die Er­tei­lung der EG-Typ­ge­neh­mi­gung ein­zu­hal­ten sind, nicht über­schrit­ten wer­den. Im rea­len Fahr­be­trieb („Mo­dus 0“) lie­gen die Stick­oxid­emis­sio­nen da­ge­gen auf­grund ei­ner ge­rin­ge­ren Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te dar­über.

Die Klä­ge­rin hat von der Be­klag­ten erst­in­stanz­lich die Zah­lung von 23.500 € (Brut­to­kauf­preis) nebst Rechts­hän­gig­keits­zin­sen, Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs, so­wie den Er­satz vor­ge­richt­lich ent­stan­de­ner Rechts­an­walts­kos­ten ver­langt. Au­ßer­dem hat sie die Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten be­gehrt.

Das Land­ge­richt hat die Be­klag­te ver­ur­teilt, an die Klä­ge­rin – Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des Pkw – 15.396,56 € nebst Rechts­hän­gig­keits­zin­sen zu zah­len uhd ihr vor­ge­richt­lich an­ge­fal­le­ne Rechts­an­walts­ko­sen zu er­set­zen. Dar­über hin­aus hat das Land­ge­richt fest­ge­stellt, dass die Be­klag­te mit der Rück­nah­me des Fahr­zeugs im An­nah­me­ver­zug sei. Im Üb­ri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen. Das Ober­lan­des­ge­richt hat die Be­ru­fung der Klä­ge­rin, mit der die­se wei­te­re 8.103,44 € so­wie De­likt­szin­sen ver­langt hat, zu­rück­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat es den Haupt­aus­spruch des land­ge­richt­li­chen Ur­teils un­ter Zu­rück­wei­sung des wei­ter­ge­hen­den Rechts­mit­tels da­hin ab­ge­än­dert, dass es die Be­klag­te zur Zah­lung von 14.803,28 € nebst Rechts­hän­gig­keits­zin­sen, Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs, ver­ur­teilt hat.

Mit ih­rer Re­vi­si­on hat die Klä­ge­rin über den ihr in der Haupt­sa­che zu­er­kann­ten Be­trag von 15.396,56 € hin­aus wei­te­re 906,10 € und fer­ner De­likt­szin­sen aus dem Net­to­kauf­preis vom 19.06.2015 bis zur Rechts­hän­gig­keit so­wie Rechts­hän­gig­keits­zin­sen eben­falls aus dem Net­to­kauf­preis ver­langt. Die Be­klag­te hat sich mit ih­rer Re­vi­si­on ge­gen die Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs ge­wandt.

Nur das Rechts­mit­tel der Be­klag­ten hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: [5]    I. Nach Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts haf­tet die Be­klag­te der Klä­ge­rin auf Scha­dens­er­satz aus § 826 BGB we­gen sit­ten­wid­ri­ger vor­sätz­li­cher Schä­di­gung. Die vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­tig­te Klä­ge­rin kön­ne die Rück­zah­lung des Net­to­kauf­prei­ses ver­lan­gen, müs­se sich aber nach den Grund­sät­zen der Vor­teils­aus­glei­chung den Wert der von ihr ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen an­rech­nen las­sen. Auf der Grund­la­ge ei­ner Ge­samt­lauf­leis­tung von 300.000 km er­rech­ne sich un­ter Be­rück­sich­ti­gung der zum Zeit­punkt der Über­ga­be ab­sol­vier­ten Lauf­leis­tung des Fahr­zeugs (77.149 km) und der ak­tu­el­len Lauf­leis­tung (132.948 km) ein Nut­zungs­vor­teil in Hö­he von 4.944,62 €, wor­aus sich der zu­ge­spro­che­ne Be­trag von 14.803,28 € er­ge­be. Der Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs ste­he nicht ent­ge­gen, dass die Klä­ge­rin zu viel ge­for­dert ha­be, in­dem sie sich Nut­zungs­vor­tei­le nicht ha­be an­rech­nen las­sen. Das in dem Kla­ge­an­trag lie­gen­de wört­li­che An­ge­bot sei so zu ver­ste­hen, dass die Klä­ge­rin ih­re Leis­tung er­brin­ge, wenn der Geg­ner die tat­säch­lich ge­schul­de­te Ge­gen­leis­tung an­bie­te. Der in der klä­ge­ri­schen Be­ru­fung gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Zah­lung von Zin­sen aus § 849 BGB be­ste­he da­ge­gen nicht, weil die Klä­ge­rin für das als Kauf­preis auf­ge­wand­te Geld die Nut­zungs­mög­lich­keit über das Fahr­zeug er­hal­ten ha­be.

[6]    II. Die Re­vi­si­on der Klä­ge­rin ist un­be­grün­det.

[7]    1. Der der Klä­ge­rin aus § 826 BGB zu­ste­hen­de Scha­dens­er­satz­an­spruch (vgl. Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = ZIP 2020, 1179 Rn. 13 ff.) be­läuft sich vor­lie­gend auf den von der vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­tig­ten Klä­ge­rin auf­ge­wen­de­ten Net­to­kauf­preis ab­züg­lich der von ihr ge­zo­ge­nen Nut­zungs­vor­tei­le (Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = ZIP 2020, 1179 Rn. 64 ff.; Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 354/19, NJW 2020, 2796 Rn. 11). Der Ein­wand der Klä­ge­rin, die ge­zo­ge­nen Vor­tei­le be­lie­fen sich auf ei­nen ge­rin­ge­ren Be­trag, weil nicht von ei­ner Ge­samt­lauf­leis­tung des Fahr­zeugs von 300.000 km, son­dern von ei­ner sol­chen von 350.000 km aus­zu­ge­hen sei, so­dass ihr in der Haupt­sa­che wei­te­re 906,10 € zu­stün­den, bleibt oh­ne Er­folg.

[8]    a) Die Be­mes­sung der Hö­he des Scha­dens­er­satz­an­spruchs ist in ers­ter Li­nie Sa­che des nach § 287 ZPO be­son­ders frei­ge­stell­ten Tatrich­ters. Sie ist re­vi­si­ons­recht­lich nur dar­auf­hin über­prüf­bar, ob der Tatrich­ter er­heb­li­ches Vor­brin­gen der Par­tei­en un­be­rück­sich­tigt ge­las­sen, Rechts­grund­sät­ze der Scha­dens­be­mes­sung ver­kannt, we­sent­li­che Be­mes­sungs­fak­to­ren au­ßer Be­tracht ge­las­sen oder sei­ner Schät­zung un­rich­ti­ge Maß­stä­be zu­grun­de ge­legt hat. Es ist ins­be­son­de­re nicht Auf­ga­be des Re­vi­si­ons­ge­richts, dem Tatrich­ter ei­ne be­stimm­te Be­rech­nungs­me­tho­de vor­zu­schrei­ben (st. Rspr., vgl. nur Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = ZIP 2020, 1179 Rn. 79 m. w. Nachw.).

[9]    b) Sol­che Feh­ler zeigt die Re­vi­si­on nicht auf und sind auch nicht er­sicht­lich.

[10]   Bei der ge­mäß § 287 ZPO vor­zu­neh­men­den Be­mes­sung der an­zu­rech­nen­den Vor­tei­le ist das Be­ru­fungs­ge­richt von fol­gen­der Be­rech­nungs­for­mel aus­ge­gan­gen:

$$\text{Nut­zungs­vor­teil} = {\frac{\text{Net­to­kauf­preis}\times\text{ge­fah­re­ne Stre­cke (seit Er­werb)}}{\text{er­war­te­te Rest­lauf­leis­tung im Er­webs­zeit­punkt}}}$$

[11]   Die­se Be­rech­nungs­me­tho­de ist re­vi­si­ons­recht­lich nicht zu be­an­stan­den (Se­nat, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 354/19, NJW 2020, 2796 Rn. 12 f.), eben­so we­nig der Um­stand, dass das Be­ru­fungs­ge­richt da­bei die Ge­samt­lauf­leis­tung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs auf 300.000 km ge­schätzt hat. Denn bei der Scha­dens­schät­zung steht ihm ge­mäß § 287 ZPO ein Er­mes­sen zu, wo­bei in Kauf ge­nom­men wird, dass das Er­geb­nis un­ter Um­stän­den mit der Wirk­lich­keit nicht über­ein­stimmt (Se­nat, Urt. v. 17.09.2019 – VI ZR 396/18, NJW 2020, 236 Rn. 13). Ins­be­son­de­re ist die auf ei­ner Pro­gno­se be­ru­hen­de Schät­zung der Ge­samt­fahr­leis­tung durch das Be­ru­fungs­ge­richt, die um rund 14 Pro­zent von der Schät­zung der Klä­ge­rin ab­weicht, ent­ge­gen der An­sicht der Re­vi­si­on nicht un­zu­läs­sig, weil sie man­gels greif­ba­rer An­halts­punk­te völ­lig in der Luft hin­ge (vgl. hier­zu BGH, Urt. v. 22.05.1984 – III ZR 18/83, BGHZ 91, 243, 257 = ju­ris Rn. 55; Urt. v. 26.11.1986 – VI­II ZR 260/85, NJW 1987, 909, 910 = ju­ris Rn. 10; Beschl. v. 13.11.2013 – IV ZR 224/13, VersR 2014, 104 Rn. 5). Un­zu­tref­fend ist in die­sem Zu­sam­men­hang auch die Be­haup­tung der Re­vi­si­on, das Be­ru­fungs­ge­richt ha­be „kei­ner­lei Be­grün­dung“ für die von ihm an­ge­nom­me­ne Ge­samt­lauf­leis­tung ge­ge­ben. Denn es hat auf die Ent­schei­dung des OLG Ko­blenz in BeckRS 2019, 11148 Rn. 88 ver­wie­sen, das für den hier be­trof­fe­nen Fahr­zeug­typ VW Sha­ran im Hin­blick auf Qua­li­tät, Halt­bar­keit und Nut­zungs­be­stim­mung als Groß­raum-Van eben­falls die Ge­samt­lauf­leis­tung auf 300.000 km ge­schätzt hat. Die Klä­ge­rin selbst hat ih­re Schät­zung in der von der Re­vi­si­on in Be­zug ge­nom­me­nen Be­ru­fungs­be­grün­dung le­dig­lich dar­auf ge­stützt, dass das Fahr­zeug "sehr ro­bust" sei. Ei­ner aus­führ­li­che­ren Be­grün­dung des Be­ru­fungs­ge­richts für sei­ne Schät­zung be­durf­te es bei die­ser Sach­la­ge nicht. Der Um­stand, dass an­de­re Ober­lan­des­ge­rich­te bei Aus­übung ih­res tatrich­ter­li­chen Er­mes­sens in den von der Re­vi­si­ons­be­grün­dung zi­tier­ten Ent­schei­dun­gen, die al­ler­dings an­de­re Fahr­zeug­ty­pen be­tra­fen, von ei­ner hö­he­ren Ge­samt­lauf­leis­tung aus­ge­gan­gen sind, ist nicht ge­eig­net, die Schät­zung des Be­ru­fungs­ge­richts re­vi­si­ons­recht­lich in­fra­ge zu stel­len. Das Be­ru­fungs­ge­richt war nach al­le­dem, an­ders als die Re­vi­si­on meint, nicht ge­hal­ten, auf ei­ne Schät­zung zu ver­zich­ten und zur Fra­ge der zu pro­gnos­ti­zie­ren­den Ge­samt­lauf­leis­tung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs ein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten ein­zu­ho­len.

[12]   2. Die Klä­ge­rin hat kei­nen An­spruch auf Zah­lung von De­likt­szin­sen ge­mäß § 849 BGB. Der Se­nat hält nach noch­ma­li­ger Prü­fung an sei­ner in den Se­nats­ur­tei­len vom 30.07.2020 (Se­nat, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 354/19, NJW 2020, 2796 Rn. 17–21, und Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 397/19, NJW 2020, 2806 Rn. 20–25) ge­äu­ßer­ten Auf­fas­sung, mit der sich die Re­vi­si­on der Klä­ge­rin nicht aus­ein­an­der­setzt, fest.

[13]   
3. Die Re­vi­si­on der Klä­ge­rin hat schließ­lich auch in­so­weit kei­nen Er­folg, als – oh­ne Be­grün­dung – Rechts­hän­gig­keits­zin­sen aus dem vol­len Net­to­kauf­preis ver­langt wer­den. Denn der Er­satz­an­spruch der Klä­ge­rin ist, wie un­ter 1 aus­ge­führt und von der Re­vi­si­on der Klä­ge­rin an sich nicht in Fra­ge ge­stellt, um die ge­zo­ge­nen Nut­zungs­vor­tei­le zu re­du­zie­ren.

[14]   III. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist be­grün­det.

[15]   Das Be­ru­fungs­ge­richt hät­te nicht fest­stel­len dür­fen, dass sich die Be­klag­te mit der Rück­nah­me des Fahr­zeugs im An­nah­me­ver­zug be­fin­det. Im für die Ent­schei­dung maß­geb­li­chen Zeit­punkt, dem Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung in der Be­ru­fungs­in­stanz, hat die Klä­ge­rin ihr An­ge­bot zur Über­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs an un­be­rech­tig­te Be­din­gun­gen ge­knüpft, näm­lich an die Er­stat­tung des vol­len Brut­to­kauf­prei­ses oh­ne Ab­zug ge­zo­ge­ner Nut­zun­gen und zu­züg­lich De­likt­szin­sen. Ein zur Be­grün­dung von An­nah­me­ver­zug ge­eig­ne­tes An­ge­bot ist un­ter die­sen Um­stän­den nicht ge­ge­ben (Se­nat, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = ZIP 2020, 1179 Rn. 85 m. w. Nachw.; Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 397/19, NJW 2020, 2806 Rn. 30). Die Ge­gen­auf­fas­sung von Nie­mey­er/​Kö­nig (NJW 2013, 3213, 3215), der das Be­ru­fungs­ge­richt und die Klä­ge­rin fol­gen, teilt der Se­nat nicht. Das dort im Aus­gangs­punkt an­ge­führ­te Ar­gu­ment, ein auf die Zah­lung ei­nes be­stimm­ten Be­trags ge­rich­te­ter Kla­ge­an­trag er­fas­se in der Re­gel auch die Ver­ur­tei­lung auf ein We­ni­ger, hin­dert le­dig­lich die voll­stän­di­ge Ab­wei­sung der Kla­ge, wenn der Kla­ge­par­tei ein ge­rin­ge­rer Be­trag als be­an­tragt zu­steht. Die Kla­ge muss dann aber im Hin­blick auf den aus­drück­lich er­klär­ten Wil­len im Üb­ri­gen ab­ge­wie­sen wer­den. Die Fort­füh­rung die­ser Ar­gu­men­ta­ti­on, ei­nem auf Zug-um-Zug-Leis­tung ge­rich­te­ten Kla­ge­an­trag sei trotz ei­nes be­stimm­ten, über­höh­ten Ge­gen­leis­tungs­ver­lan­gens der Wil­le zu ent­neh­men, die Kla­ge­par­tei wür­de sich mit ei­nem We­ni­ger be­gnü­gen und die ei­ge­ne Leis­tung ge­gen ein We­ni­ger er­brin­gen, ent­behrt aus Sicht des Se­nats ei­ner über­zeu­gen­den Grund­la­ge. Der Se­nat hält an sei­ner Auf­fas­sung fest, dass die For­de­rung ei­nes deut­lich hö­he­ren als des ge­schul­de­ten Be­tra­ges als sol­che ein ord­nungs­ge­mä­ßes und da­mit wirk­sa­mes Leis­tungs­an­ge­bot aus­schließt.