OLG Karls­ru­he, Ur­teil vom 13.01.2020 – 13 U 905/19

Sach­ver­halt: Die Kla­ge­par­tei nimmt die be­klag­te Volks­wa­gen AG im Zu­sam­men­hang mit dem VW-Ab­gas­skan­dal un­ter dem Ge­sichts­punkt des Scha­dens­er­sat­zes auf Rück­gän­gig­ma­chung ei­nes Kfz-Kauf­ver­trags in An­spruch.

Sie er­warb im April 2013 von ei­nem Händ­ler für 17.250 € ei­nen Pkw Au­di A1. Die­ses Fahr­zeug, das sei­ner­zeit ei­ne Lauf­leis­tung von 11.989 km hat­te, ist mit ei­nem von der Be­klag­ten her­ge­stell­ten Die­sel­mo­tor des Typs EA189 aus­ge­stat­tet. In dem Fahr­zeug war ei­ne Soft­ware in­stal­liert, die er­kann­te, ob das Fahr­zeug un­ter „La­bor­be­din­gun­gen“ auf ei­nem Prüf­stand oder re­gu­lär im Stra­ßen­ver­kehr be­trie­ben wur­de. Auf dem Prüf­stand wur­de die Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te er­höht, so­dass die ein­schlä­gi­gen Emis­si­ons­grenz­wer­te ein­ge­hal­ten wur­den („Mo­dus 1“), wäh­rend beim re­gu­lä­ren Be­trieb des Fahr­zeugs im Stra­ßen­ver­kehr al­len­falls ei­ne deut­lich ge­rin­ge­re Ab­gas­rück­füh­rung statt­fand als auf dem Prüf­stand („Mo­dus 0“).

Im Sep­tem­ber 2015 räum­te die Be­klag­te öf­fent­lich die Ver­wen­dung der den Schad­stoff­aus­stoß ma­ni­pu­lie­ren­den Soft­ware ein. Un­ter dem 15.10.2015 er­ging ge­gen sie ein be­stands­kräf­ti­ger Be­scheid des Kraft­fahrt-Bun­des­amts. Die­ses wer­te­te die Soft­ware als un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung und gab der Be­klag­ten auf, die­se aus den vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeu­gen zu ent­fer­nen und an­der­wei­tig zu ge­währ­leis­ten, dass die­se Fahr­zeu­ge die ein­schlä­gi­gen Emis­si­ons­grenz­wer­te ein­hal­ten. Die Be­klag­te bot den Hal­tern der vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge in der Fol­ge­zeit die In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates an. Die­ses Up­date wur­de auch bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw in­stal­liert.

Das Land­ge­richt hat die Be­klag­te ver­ur­teilt, an die Kla­ge­par­tei – Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des Au­di A1 – 17.250 € ab­züg­lich ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung in Hö­he von 0,11 € für je­den bis zur Über­ga­be des Fahr­zeugs über 11.989 km hin­aus vom Ki­lo­me­ter­zäh­ler er­fass­ten Ki­lo­me­ter und zu­züg­lich Rechts­hän­gig­keits­zin­sen zu zah­len. Im Üb­ri­gen hat es die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Da­ge­gen rich­te­te sich die Be­ru­fung der Kla­ge­par­tei, die zum Teil Er­folg hat­te.

Aus den Grün­den: B. … Der Te­nor ist zum ei­nen we­gen der vom Land­ge­richt ge­wähl­ten, recht­lich nicht halt­ba­ren Te­n­o­rie­rung nach der so­ge­nann­ten Karls­ru­her For­mel teil­wei­se neu zu fas­sen (AA); zum an­de­ren ist ent­ge­gen der Be­rech­nung des Land­ge­richts von ei­nem ge­rin­ge­ren ab­zu­zie­hen­den Nut­zungs­vor­teil aus­zu­ge­hen (BB). Wei­te­re An­sprü­che be­ste­hen da­ge­gen nicht (CC).

AA. Ei­ne Te­n­o­rie­rung nach der so­ge­nann­ten Karls­ru­her For­mel, al­so un­ter Vor­ga­be ei­ner Ab­zugs­be­rech­nung für die Nut­zungs­ent­schä­di­gung zum Zeit­punkt der Rück­ga­be des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs, kommt nicht in Be­tracht, da ein sol­cher Voll­stre­ckungs­ti­tel durch­grei­fen­den dog­ma­ti­schen Be­den­ken be­geg­net, ins­be­son­de­re man­gels hin­rei­chen­der Be­stimmt­heit nicht voll­stre­ckungs­fä­hig ist.

1. Zur Zu­läs­sig­keit ei­ner Te­n­o­rie­rung in Form der so­ge­nann­ten Karls­ru­her For­mel wer­den in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur un­ter­schied­li­che Stand­punk­te ver­tre­ten.

a) Das OLG Karls­ru­he hat mit Ur­teil vom 07.03.2003 – 14 U 154/01, ju­ris Rn. 29 – ent­schie­den, dass bei Vor­ga­be der Ab­zugs­be­rech­nung der voll­streck­ba­re In­halt ei­ner sol­chen Ent­schei­dung ein­deu­tig sei. Bei der Durch­füh­rung des Ur­teils­aus­spruchs wer­de auf die­se Wei­se durch die Par­tei­en bzw. ge­ge­be­nen­falls durch den Ge­richts­voll­zie­her dann stets be­ach­tet, dass die Ge­brauchs­vor­tei­le grund­sätz­lich bis zum Tag der Rück­ga­be zu ver­gü­ten sei­en. Auch sei ei­ne der­ar­ti­ge Te­n­o­rie­rung zweck­mä­ßig, da da­mit Ab­wick­lungs­pro­ble­me ver­mie­den wür­den, de­nen sonst nur mit­tels ei­ner Voll­stre­ckungs­ab­wehr­kla­ge be­geg­net wer­den kön­ne.

Die­ser Recht­spre­chung ha­ben sich ei­ni­ge Ge­rich­te an­ge­schlos­sen (vgl. – je­weils oh­ne nä­he­re Be­grün­dung – OLG Mün­chen, Urt. v. 10.04.2013 – 20 U 4749/12, ju­ris Rn. 4; LG Frank­furt a. M., Urt. v. 29.12.2011 – 2‑25 O 159/10, ju­ris Rn. 34; für Ge­braucht­wa­gen: OLG Je­na, Urt. v. 20.12.2007 – 1 U 535/06, ju­ris Rn. 35; LG Köln, Urt. v. 26.07.2005 – 28 O 70/05, ju­ris Rn. 13).

Nach ei­ner wei­te­ren Auf­fas­sung, soll ei­ne An­trag­stel­lung auf die­ser Ba­sis mög­lich sein, wo­bei zu­min­dest in Fäl­len des Ge­braucht­wa­gen­kaufs da­von ab­ge­ra­ten wird (Eg­gert, in: Rein­king/​Eg­gert, Der Au­to­kauf, 14. Aufl. [2020], Rn. 1187 ff., 1190b).

Für die Zu­läs­sig­keit ei­ner sol­chen Te­n­o­rie­rung wird wei­ter an­ge­führt, es sei aus­rei­chend, wenn sich der Zah­lungs­an­spruch aus dem Ti­tel er­rech­nen las­se, im Ti­tel müss­ten le­dig­lich al­le Kri­te­ri­en für die Be­stimm­bar­keit des An­spruchs­um­fangs fest­ge­legt sein. Ein Ge­richts­voll­zie­her kön­ne bei Vor­ga­be der Fak­to­ren den An­spruch leicht er­rech­nen. Die Recht­spre­chung des BGH ste­he dem nicht ent­ge­gen, da der Ta­chostand dem Käu­fer be­kannt sei und der Ge­richts­voll­zie­her da­her nicht auf Aus­künf­te Drit­ter ver­trau­en müs­se; viel­mehr ob­lie­ge es dem Voll­stre­ckungs­gläu­bi­ger, die ent­spre­chen­den Nach­wei­se zu er­brin­gen (Dastis/​J. Hoeren, NJW 2019, 2430, 2431 ff). Ge­gen ei­ne der­ar­ti­ge Ti­tu­lie­rung spre­che auch nicht das Er­rei­chen ei­ner be­stimm­ten Kap­pungs­gren­ze (et­wa der ver­blie­be­ne Zeit­wert), denn ei­ne sol­che wi­der­spre­che oh­ne­hin der Recht­spre­chung des BGH und der In­ten­ti­on des Ge­setz­ge­bers. Auch kom­me es bei ei­nem ne­ga­ti­ven Sal­do oh­ne­hin nicht zu ei­ner Voll­stre­ckung durch den Käu­fer. Hin­sicht­lich zu­ge­spro­che­ner Zin­sen er­gä­ben sich kei­ne Pro­ble­me, wenn die Karls­ru­her For­mel ei­nen ent­spre­chen­den klar­stel­len­den Zu­satz auf­wei­se, wo­bei aus Ver­ein­fa­chungs­grün­den für die Zins­be­rech­nung auf den Zeit­punkt der Rück­ga­be ab­zu­stel­len sei (zu all­dem Dastis/​J. Hoeren, NJW 2019, 2430, 2431 ff.).

b) Da­ge­gen wird in der Recht­spre­chung ein­ge­wandt, es feh­le an ei­ner hin­rei­chen­den Be­stimmt­heit des Te­nors, denn beim Ta­cho hand­le es sich nicht um ei­ne Ur­kun­de, die aus­drück­lich zum Ge­gen­stand des Ur­teils ge­macht wor­den sei (OLG Ko­blenz, Urt. v. 04.2009 – 6 U 574/08, ju­ris Rn. 53; vgl. auch OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 21.01.2008 – I-1 U 152/07, ju­ris Rn. 39). Auch spre­che die Mög­lich­keit der Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs im Ur­teil da­ge­gen. Da der Fest­stel­lungs­aus­spruch den Zug-um-Zug-Aus­spruch mit Blick auf § 756 I ZPO un­be­dingt voll­streck­bar ma­che, ha­be der Ge­richts­voll­zie­her kei­nen An­lass, das Au­to in Be­sitz oder in Au­gen­schein zu neh­men (KG, Urt. v. 18.12.2006 – 2 U 13/06, ju­ris Rn. 21; OLG Ol­den­burg, Urt. v. 02.10.2019 – 5 U 47/19, ju­ris Rn. 48). Wei­ter be­tref­fe die Un­be­stimmt­heit re­gel­mä­ßig auch den Zins­an­spruch. Wenn das Land­ge­richt den Te­nor ins­ge­samt und auch zur Haupt­for­de­rung un­be­stimmt ge­fasst ha­be, wer­de da­von der ge­sam­te Zins­an­spruch be­trof­fen, denn es sei nun un­klar, wie und für wel­chen Zeit­raum die Zin­sen be­rech­net wer­den sol­len, wenn bei Rück­ab­wick­lung ei­ne Haupt­for­de­rung nicht mehr be­ste­he, da die Kla­ge­par­tei in­so­weit an­zu­rech­nen­de Nut­zun­gen ge­zo­gen ha­be (KG, Urt. v. 18.12.2006 – 2 U 13/06, ju­ris Rn. 22; vgl. auch OLG Köln, Urt. v. 10.06.2020 – 16 U 250/19, ju­ris Rn. 32).

Das Ar­gu­ment, durch ei­nen so ge­fass­ten Ur­teils­te­nor wür­de ei­ner Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge vor­ge­beugt, tref­fe nicht zu. Wür­de ein sol­ches Ur­teil als Voll­stre­ckungs­ti­tel zu­ge­las­sen, so kä­me man­gels hin­rei­chen­der Be­stimmt­heit des ab­zu­zie­hen­den künf­tig an­fal­len­den Be­trags al­len­falls ei­ne Voll­stre­ckung we­gen der be­zif­fer­ten For­de­rung, al­so oh­ne den Ab­zug, in Be­tracht; der Schuld­ner wä­re hin­sicht­lich der ihm zu­ste­hen­den wei­te­ren Nut­zungs­ent­schä­di­gung dar­auf an­ge­wie­sen, die­se im We­ge der Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge gel­tend zu ma­chen. Zwar wer­de es all­ge­mein als zu­läs­sig an­ge­se­hen, ei­nen Be­klag­ten zur Zah­lung ei­ner mo­nat­li­chen Nut­zungs­ent­schä­di­gung bis zur Rück­ga­be der ge­nutz­ten Sa­che zu ver­ur­tei­len. Dies ent­spre­che den sons­ti­gen zahl­rei­chen Fäl­len der Ti­tu­lie­rung lau­fen­der Leis­tun­gen (Un­ter­halt, Ren­ten, Miet­zins usw.), die, auch wenn es so nicht in den Te­nor auf­ge­nom­men wer­de, ma­te­ri­ell-recht­lich un­ter dem Vor­be­halt we­sent­lich gleich­blei­ben­der Ver­hält­nis­se stün­den und bei de­ren Än­de­rung die In­itia­ti­ve zur Kor­rek­tur des Ti­tels – in der Re­gel durch Ab­än­de­rungs- oder Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge nach § 323, § 767 ZPO – dem Voll­stre­ckungs­schuld­ner über­las­sen blei­be. Die­se Fäl­le sei­en je­doch nicht ver­gleich­bar mit ei­nem Fall, in wel­chem die Be­klag­te nicht zur Zah­lung ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung son­dern zur Zah­lung ei­nes be­stimm­ten Geld­be­trags ab­züg­lich ei­ner un­be­stimm­ten Nut­zungs­ent­schä­di­gung ver­ur­teilt wor­den sei, die zu­dem nicht ein­deu­tig für be­stimm­te Zeit­räu­me fest­ge­setzt sei (OLG Ko­blenz, Urt. v. 04.2009 – 6 U 574/08, ju­ris Rn. 54 f.).

2. Der Se­nat schließt sich der letz­te­ren Auf­fas­sung aus fol­gen­den Grün­den an:

a) Ei­ne Ti­tu­lie­rung nach der so­ge­nann­ten Karls­ru­her For­mel weist kei­nen voll­stre­ckungs­fä­hi­gen In­halt auf.

Ein Voll­stre­ckungs­ti­tel ist be­stimmt ge­nug und zur Zwangs­voll­stre­ckung ge­eig­net, wenn er den An­spruch des Gläu­bi­gers aus­weist und In­halt und Um­fang sei­ner Leis­tungs­pflicht be­zeich­net. Das Voll­stre­ckungs­or­gan muss in der La­ge sein, al­lein mit dem Ti­tel oh­ne Ver­wer­tung der Ge­richts­ak­ten oder an­de­rer Ur­kun­den die Voll­stre­ckung durch­zu­füh­ren. Zwar ist der Ti­tel selbst der Aus­le­gung fä­hig. Es ge­nügt je­doch nicht, wenn auf Ur­kun­den Be­zug ge­nom­men wird, die nicht Be­stand­teil des Ti­tels sind, oder wenn sonst die Leis­tung nur aus dem In­halt an­de­rer Schrift­stü­cke er­mit­telt wer­den kann (st. Rspr., vgl. nur BGH, Beschl. v. 13.09.2017 – IV ZB 21/16, ju­ris Rn. 12).

Die ge­naue Hö­he des ti­tu­lier­ten An­spruchs er­gibt sich aber nicht aus dem Ur­teil selbst, viel­mehr lässt sie sich nur an­hand des Ta­chostands zum Zeit­punkt der Rück­ga­be er­mit­teln, al­so an­hand ei­ner Pri­vat­ur­kun­de, die nicht aus­drück­lich zum Ge­gen­stand des Ur­teils ge­macht wor­den ist.

Un­klar ist im Re­gel­fall auch, wie sich der Zins­be­trag er­rech­nen soll, auf Ba­sis des aus­ge­ur­teil­ten Be­trags oder nach Ab­zug der vom Voll­stre­ckungs­or­gan fest­zu­stel­len­den Nut­zungs­ent­schä­di­gung (was wie­der­um bei ei­ner Zug-um-Zug-Leis­tung mit prak­ti­schen Pro­ble­men ver­bun­den wä­re).

b) Da die Hö­he des ti­tu­lier­ten An­spruchs vor der Rück­ga­be des Fahr­zeugs auch nicht durch Aus­le­gung des Ur­teils er­mit­telt wer­den kann, weil es sich nach der Ti­tu­lie­rung um ein dy­na­mi­sches Ge­sche­hen ab­hän­gig von der wei­te­ren Nut­zung han­delt, lässt sich zu­dem die Be­schwer der Par­tei­en nicht zwei­fels­frei er­mit­teln. Dies gilt ins­be­son­de­re in den Fäl­len, in de­nen im Ur­teil kein Ki­lo­me­ter­stand zum Zeit­punkt des Schlus­ses der münd­li­chen Ver­hand­lung fest­ge­stellt wird. So­weit mit ei­ner Be­ru­fung ein ent­spre­chen­der An­trag ge­stellt wird, ist eben­so nicht klar be­stimm­bar, in wel­cher Hö­he ei­ne Ab­än­de­rung der erst­in­stanz­li­chen Ent­schei­dung be­gehrt wird.

c) Mit dem Fall ei­ner Kla­ge auf zu­künf­ti­ge Leis­tung nach den §§ 257, 258 ZPO ist der vor­lie­gen­de Fall nicht ver­gleich­bar, da im Un­ter­schied hier­zu ge­ra­de un­klar ist, wie sich der wei­te­re Ver­lauf dar­stellt, und kein ge­wöhn­li­cher wei­te­rer Ver­lauf vor­aus­ge­setzt wer­den kann, der Grund­la­ge ei­ner Kla­ge auf zu­künf­ti­ge Leis­tung ist.

d) Der in ers­ter Li­nie auf Zweck­mä­ßig­keits­er­wä­gun­gen ge­stütz­ten Recht­spre­chung zur Zu­läs­sig­keit der „Karls­ru­her For­mel“ steht fer­ner das Er­for­der­nis ei­ner ein­deu­ti­gen Be­stimm­bar­keit von In­halt und Um­fang der ma­te­ri­el­len Rechts­kraft ei­ner Ent­schei­dung (§ 322 ZPO) und das hier­aus fol­gen­de In­ter­es­se der Par­tei­en an Rechts­klar­heit und -si­cher­heit ent­ge­gen. Der Sa­che nach wer­den mit ei­ner Te­n­o­rie­rung nach der „Karls­ru­her For­mel“ die zeit­li­chen Gren­zen der Rechts­kraft über den Schluss der münd­li­chen Ver­hand­lung ver­scho­ben und da­mit die Ab­gren­zung zur Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge (§ 767 II, § 796 II ZPO) ver­wischt und die dem Er­kennt­nis­ver­fah­ren vor­be­hal­te­ne Klä­rung der Hö­he des von der Kla­ge­par­tei gel­tend ge­mach­ten An­spruchs un­zu­läs­sig in das Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren ver­la­gert.

Das Ge­setz sieht im Fall sich än­dern­der Um­stän­de zwi­schen Ti­tu­lie­rung und Zwangs­voll­stre­ckung die Mög­lich­keit ei­ner Voll­stre­ckungs­ge­gen­kla­ge nach § 767 ZPO vor und gibt da­mit dem Voll­stre­ckungs­gläu­bi­ger ein ge­eig­ne­tes In­stru­ment zur Wah­rung sei­ner In­ter­es­sen an die Hand. Das Sys­tem der voll­stre­ckungs­recht­li­chen Rechts­be­hel­fe kann nicht durch blo­ße Zweck­mä­ßig­keits­er­wä­gun­gen aus­ge­höhlt wer­den.

e) Hin­zu kommt, dass die an­ge­führ­ten Zweck­mä­ßig­keits­er­wä­gun­gen auch des­halb nicht über­zeu­gen, weil in den Fäl­len, in de­nen der An­nah­me­ver­zug des Schuld­ners im Ur­teil fest­ge­stellt wor­den ist und der Ge­richts­voll­zie­her da­her kei­nen An­lass hat, das Fahr­zeug in Be­sitz oder in Au­gen­schein zu neh­men, of­fen­bleibt, wer den Ta­cho­me­ter­stand zum Zeit­punkt der Rück­ga­be fest­stel­len soll. Hier­durch ge­schaf­fe­ne Un­si­cher­hei­ten ste­hen ei­ner Zweck­mä­ßig­keit ent­ge­gen.

BB. Die Be­klag­te haf­tet der Kla­ge­par­tei aus sit­ten­wid­ri­ger vor­sätz­li­cher Schä­di­gung ge­mäß §§ 826, 31 BGB, wo­bei der Scha­den in dem un­ge­woll­ten Ver­trags­schluss liegt und sich die Kla­ge­par­tei ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung an­rech­nen las­sen muss.

Der Se­nat legt der Be­rech­nung des im Rah­men des Vor­teils­aus­gleichs ab­zu­zie­hen­den Nut­zungs­er­sat­zes (§ 249 BGB) wie das Land­ge­richt ei­ne Ge­samt­lauf­leis­tung von 250.000 km zu­grun­de mit der Fol­ge, dass ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung in Hö­he von 5.389,65 € als Vor­teil an­zu­rech­nen ist. Auf die­ser Grund­la­ge kann die Kla­ge­par­tei von der Be­klag­ten Zah­lung in Hö­he von 11.860,35 € ver­lan­gen.

1. Die Be­klag­te haf­tet der Kla­ge­par­tei aus §§ 826, 31 BGB, da nach dem pro­zes­su­al zu­grun­de zu le­gen­den Sach­ver­halt Or­ga­ne der Be­klag­ten bei In­ver­kehr­brin­gen des Fahr­zeugs von der Ver­wen­dung der Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware Kennt­nis ge­habt und dies ge­bil­ligt ha­ben, was als sit­ten­wid­ri­ge vor­sätz­li­che Schä­di­gung an­zu­se­hen ist (vgl. im Ein­zel­nen BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, ju­ris Rn. 12 ff.; Se­nat, Hin­weis­be­schl. v. 05.03.2019 – 13 U 142/18, ju­ris Rn. 6 ff.), wo­von das Land­ge­richt zu­tref­fend aus­ge­gan­gen ist und was von der Be­klag­ten mit der Be­ru­fung auch nicht (mehr) an­ge­grif­fen wird.

2. Die Be­klag­te hat ge­mäß §§ 826, 249 ff. BGB der Kla­ge­par­tei sämt­li­che aus der sit­ten­wid­ri­gen Schä­di­gung re­sul­tie­ren­den Schä­den zu er­set­zen.

a) Wenn – wie hier – der Ge­schä­dig­te durch Täu­schung ei­nes Drit­ten zum Ab­schluss ei­nes Ver­trags ver­an­lasst wur­de, steht ihm im Rah­men der Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on ein An­spruch auf Rück­gän­gig­ma­chung der Fol­gen die­ses Ver­trags zu, das heißt Aus­gleich der für den Ver­trag ge­tä­tig­ten Auf­wen­dun­gen durch den Schä­di­ger ge­gen Her­aus­ga­be des aus dem Ver­trag Er­lang­ten (vgl. BGH, Urt. v. 19.07.2004 – II ZR 402/02, BGHZ 160, 149 = ju­ris Rn. 41; Urt. v. 28.10.2014 – VI ZR 15/14, ju­ris Rn. 28; Tiedt­ke, DB 1998, 1019).

Die Kla­ge­par­tei hat sich im We­ge des Vor­teils­aus­gleichs die von ihr ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen an­rech­nen zu las­sen. So­weit prin­zi­pi­el­le Ein­wän­de ge­gen die Be­rück­sich­ti­gung der Nut­zung des Fahr­zeugs als Ab­zugs­po­si­ti­on im Rah­men der de­lik­ti­schen Haf­tung vor­ge­bracht wer­den, ver­mö­gen die­se nicht zu über­zeu­gen (vgl. im Ein­zel­nen BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, ju­ris Rn. 64–77; Se­nat, Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 37/19, ju­ris Rn. 110–118). Nach den Grund­sät­zen der Vor­teils­aus­glei­chung dür­fen dem Ge­schä­dig­ten ne­ben ei­nem Er­satz­an­spruch nicht die Vor­tei­le ver­blei­ben, die ihm durch das schä­di­gen­de Er­eig­nis zu­ge­flos­sen sind. Gleich­ar­ti­ge Ge­gen­an­sprü­che sind au­to­ma­tisch zu sal­die­ren (BGH, Urt. v. 12.03.2009 – VII ZR 26/06, ju­ris Rn. 16; Pa­landt/​Grü­ne­berg, BGB, 79. Aufl. [2020], vor § 249 Rn. 71). So­lan­ge Er­satz­an­spruch und Vor­teil nicht gleich­ar­tig sind, muss der Schä­di­ger Scha­dens­er­satz nur Zug um Zug ge­gen Her­aus­ga­be des Vor­teils leis­ten. Der Scha­dens­er­satz­an­spruch des Ge­schä­dig­ten ist nur mit die­ser Ein­schrän­kung be­grün­det. Dar­auf, ob der Schä­di­ger die Her­aus­ga­be des Vor­teils ver­langt, kommt es nicht an. Ins­be­son­de­re be­darf es, an­ders als in den Fäl­len der §§ 320, 322, 348 BGB, kei­nes be­son­de­ren An­trags oder ei­ner Ein­re­de des Schä­di­gers (BGH, Urt. v. 23.06.2015 – XI ZR 536/14, ju­ris Rn. 23 f.).

Da­nach kann die Kla­ge­par­tei vor­lie­gend Er­stat­tung der von ihr für den Er­werb des Fahr­zeugs ver­aus­lag­ten Kos­ten ab­züg­lich ei­ner Ent­schä­di­gung für die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen Zug um Zug ge­gen Her­aus­ga­be und Über­eig­nung des er­wor­be­nen Fahr­zeugs an die Be­klag­te ver­lan­gen.

b) Die Recht­spre­chung geht in­so­weit für be­weg­li­che Sa­chen von ei­ner li­nea­ren Wert­min­de­rung aus (vgl. BGH, Urt. v. 31.03.2006 – V ZR 51/05, BGHZ 167, 108 = ju­ris Rn. 12 f.; ju­risPK-BGB/​Seich­ter, 8. Aufl. [2017], § 281 Rn. 72 f.), das heißt, der für je­den ge­fah­re­nen Ki­lo­me­ter in Ab­zug zu brin­gen­de Be­trag ist in der Wei­se zu er­mit­teln, dass der ver­ein­bar­te Brut­to­kauf­preis durch die im Kauf­zeit­punkt zu er­war­ten­de Rest- (beim Ge­braucht­wa­gen­kauf) bzw. Ge­samt­lauf­leis­tung (beim Neu­wa­gen­kauf) ge­teilt wird (vgl. BGH, Beschl. v. 09.12.2014 – VI­II ZR 196/14, ju­ris Rn. 3).

Im Rah­men der Vor­teils­aus­glei­chung kommt es auf die aus dem er­wor­be­nen Fahr­zeug (tat­säch­lich) ge­zo­ge­nen Vor­tei­le an. Die­se lie­gen dar­in, dass die Kla­ge­par­tei das Fahr­zeug ge­nutzt hat. Dar­auf, ob es hät­te in Be­trieb ge­nom­men wer­den dür­fen, kommt es nicht an (BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, ju­ris Rn. 81). Dass der Man­gel die tat­säch­li­che Nut­zung er­heb­lich ein­ge­schränkt hat (vgl. Eg­gert, in: Rein­king/​Eg­gert, a. a. O., Rn. 1173), ist we­der er­sicht­lich, noch geht dies aus dem Sach­vor­trag der Kla­ge­par­tei her­vor.

c) Der Se­nat schätzt die Ge­samt­fahr­leis­tung des Fahr­zeugs (§ 287 ZPO) auf 250.000 km. Zu be­rück­sich­ti­gen ist, dass die Fahr­leis­tung, die ein Fahr­zeug in sei­ner Le­bens­dau­er zu­rück­le­gen kann, von ver­schie­de­nen Fak­to­ren ab­hän­gig ist, nicht nur von der Le­bens­dau­er des Mo­tors, son­dern auch von der Le­bens­dau­er an­de­ren Bau­tei­le. Die Le­bens­dau­er des Mo­tors ist un­ter an­de­rem von Grö­ße und Leis­tung des Mo­tors und ins­be­son­de­re auch vom Nut­zungs­ver­hal­ten ab­hän­gig. Für Die­sel­fahr­zeu­ge die­ser Preis­klas­se und Qua­li­tät wird die durch­schnitt­li­che Lauf­leis­tung in der Recht­spre­chung – wie hier – über­wie­gend auf 250.000 km ge­schätzt (vgl. die Über­sicht bei Eg­gert, in: Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3574; BGH, Beschl. v. 09.12.2014 – VI­II ZR 196/14, ju­ris Rn. 3 (BMW X5 3.0d); eben­so Se­nat, Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 37/19, ju­ris Rn. 108; OLG Karls­ru­he, Beschl. v. 06.12.2018 – 17 U 4/18, ju­ris Rn. 50). In­di­vi­du­el­le Leis­tungs­merk­ma­le, die bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug­typ zur Zu­grun­de­le­gung ei­ner hö­he­ren Ge­samt­lauf­leis­tung zwän­gen, zeigt die Kla­ge­par­tei nicht auf. Es be­darf da­her auch nicht der Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens.

d) Die im Rah­men der Vor­teils­aus­glei­chung zu be­rück­sich­ti­gen­de Ent­schä­di­gung für die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen be­rech­net der Se­nat nach der üb­li­chen For­mel:

$${\frac{\text{Bruttokaufpreis}\times\text{gefahrene Kilometer}}{\text{zu erwartende Gesamt- bzw. Restlaufleistung}}}.$$

Der Ki­lo­me­ter­stand zum Zeit­punkt des Schlus­ses der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Land­ge­richt be­trug un­strei­tig 86.354 km, die Kla­ge­par­tei ist al­so 74.365 km ge­fah­ren, und die zu er­war­ten­de Rest­lauf­leis­tung be­trug zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses 238.011 km, nicht, wie vom Land­ge­richt irr­tüm­lich in die Be­rech­nung ein­ge­stellt, 163.646 km. Die vom Kauf­preis ab­zu­zie­hen­de Nut­zungs­ent­schä­di­gung be­läuft sich so­mit auf (nur)

$$\left({\frac{\text{17.250 €}\times\text{74.365 km}}{\text{238.011 km}}} =\right) \text{5.389,65 €},$$

und nicht auf 7.838,85 €, wie vom Land­ge­richt er­rech­net.

CC. Die Kla­ge­par­tei kann kei­ne Fest­stel­lung der Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur Zah­lung von Scha­dens­er­satz hin­sicht­lich vom Leis­tungs­an­trag nicht er­fass­ter Schä­den ver­lan­gen (I) und hat kei­nen An­spruch auf Er­satz vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten (II).

I. Die Kla­ge­par­tei kann kei­ne Fest­stel­lung der Ver­pflich­tung zur Zah­lung von Scha­dens­er­satz hin­sicht­lich vom Leis­tungs­an­trag nicht er­fass­ter Schä­den ver­lan­gen, da der Vor­trag zu nicht vom Leis­tungs­an­trag um­fass­ten Schä­den zu pau­schal und da­mit nicht aus­rei­chend ist, wo­von auch das Land­ge­richt im Er­geb­nis zu­tref­fend aus­ge­gan­gen ist.

1. Ein auf den Er­satz künf­ti­ger Schä­den ge­rich­te­ter Fest­stel­lungs­an­trag kann nur dann Er­folg ha­ben, wenn die sach­li­chen und recht­li­chen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Scha­dens­er­satz­an­spruchs vor­lie­gen, al­so ein haf­tungs­recht­lich re­le­van­ter Ein­griff ge­ge­ben ist, der zu mög­li­chen künf­ti­gen Schä­den füh­ren kann. Da­bei kann die Mög­lich­keit er­satz­pflich­ti­ger künf­ti­ger Schä­den oh­ne Wei­te­res zu be­ja­hen sein, wenn ein de­liktsrecht­lich ge­schütz­tes ab­so­lu­tes Rechts­gut ver­letzt wur­de und be­reits ein Scha­den ein­ge­tre­ten ist. Im Streit­fall haf­ten die Be­klag­ten aber nicht we­gen der Ver­let­zung ei­nes ab­so­lut ge­schütz­ten Rechts­guts, son­dern we­gen der vor­sätz­li­chen sit­ten­wid­ri­gen Her­bei­füh­rung ei­nes un­ge­woll­ten Ver­trags­schlus­ses. Der in dem Ver­trags­schluss selbst lie­gen­de Scha­den wird be­reits von der Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Kauf­prei­ser­stat­tung er­fasst. Dem­ge­mäß hat die Kla­ge­par­tei sub­stan­zi­iert dar­zu­le­gen, wel­che dar­über hin­aus­ge­hen­den Schä­den sie be­fürch­tet, ob sol­che Schä­den mög­lich sind und ob auch in­so­weit die ma­te­ri­el­len Haf­tungs­vor­aus­set­zun­gen des § 826 BGB (oder ei­ner an­de­ren An­spruchs­grund­la­ge) er­füllt sind. Ei­ne le­dig­lich pau­scha­le, auf das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se ge­mäß § 256 I ZPO be­zo­ge­ne Aus­sa­ge, im Hin­blick auf die Wei­ter­nut­zung des Fahr­zeugs oder des Soft­ware­up­dates sei­en wei­te­re Schä­den mög­lich, ge­nügt in­so­weit nicht (BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 397/19, ju­ris Rn. 29).

2. Ge­mes­sen an die­sen An­for­de­run­gen fehlt es an hin­rei­chen­dem Vor­trag der Kla­ge­par­tei.

a) Die Kla­ge­par­tei hat hier­zu vor­ge­tra­gen, da die Ty­pen­ge­neh­mi­gung für das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug er­lo­schen sei, ent­fal­le rück­wir­kend die Be­mes­sungs­grund­la­ge für die CO₂-Emis­sio­nen. Es müs­se da­her für je­des Fahr­zeug zur Steu­er­be­mes­sung ei­ne Ty­pen­ge­neh­mi­gung oder zu­min­dest ei­ne Ab­gas­mes­sung vor­ge­nom­men wer­den, um die für die Steu­er maß­geb­li­chen Schad­stoff­wer­te zu er­mit­teln. Die­se Wer­te wür­den er­heb­lich hö­her sein als die Wer­te, die un­ter Nut­zung der Ab­schalt­ein­rich­tung er­reicht wor­den sei­en. Da­mit sei sie noch über Jah­re hin­weg mög­li­chen Steu­er­for­de­run­gen aus­ge­setzt. Die­se Ar­gu­men­ta­ti­on geht schon des­we­gen fehl, weil die Ty­pen­ge­neh­mi­gung durch das vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­neh­mig­te und von der Kla­ge­par­tei auch auf­ge­spiel­te Soft­ware­up­date ge­ra­de nicht er­lo­schen ist. Aus die­sem Ge­sichts­punkt kann da­her ei­ne Steu­er­nach­for­de­rung nicht re­sul­tie­ren.

b) So­weit wei­ter vor­ge­tra­gen wird, das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ver­fü­ge nun­mehr durch das Soft­ware­up­date über ei­ne wei­te­re un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung in Form ei­nes so­ge­nann­ten „Ther­mo­fens­ters“ und die Zu­las­sungs­be­hör­de kön­ne da­her das Fahr­zeug still­le­gen, da die­ses so nicht zu­las­sungs­fä­hig ge­we­sen sei und auch blei­ben wer­de, han­delt es sich um den in dem Ver­trags­schluss selbst lie­gen­den Scha­den, der be­reits von der Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Kauf­prei­ser­stat­tung er­fasst wird, und ge­ra­de nicht um ei­nen nicht be­zif­fer­ba­ren wei­te­ren Scha­den.

c) Auch ver­fängt der pau­scha­le Hin­weis auf hö­he­re Un­ter­hal­tungs­kos­ten im Zu­ge der Durch­füh­rung des Soft­ware­up­dates nicht, da es in­so­weit an jeg­li­chem in­di­vi­du­el­len Vor­trag be­zo­gen auf das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug fehlt.

II. Ein An­spruch auf Frei­stel­lung von vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten be­steht nicht, weil die Kla­ge­par­tei nicht dar­ge­tan hat, ih­ren Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten zu­nächst le­dig­lich mit ih­rer au­ßer­ge­richt­li­chen Ver­tre­tung be­auf­tragt oder ei­nen nur be­ding­ten Pro­zess­auf­trag er­teilt zu ha­ben (vgl. BGH, Urt. v. 15.08.2019 – III ZR 205/17, ju­ris Rn. 44), wor­auf das Land­ge­richt in­so­weit zu­tref­fend hin­ge­wie­sen hat.

Ob ei­ne vor­pro­zes­sua­le an­walt­li­che Zah­lungs­auf­for­de­rung ei­ne Ge­schäfts­ge­bühr nach Nr. 2300 VV RVG aus­löst oder als der Vor­be­rei­tung der Kla­ge die­nen­de Tä­tig­keit nach § 19 I 2 Nr. 1 RVG zum Rechts­zug ge­hört und da­her mit der Ver­fah­rens­ge­bühr nach Nr. 3100 VV RVG ab­ge­gol­ten ist, ist ei­ne Fra­ge der Art und des Um­fangs des im Ein­zel­fall er­teil­ten Man­dats (BGH, Urt. v. 26.02.2013 – XI ZR 345/10, BKR 2013, 283 Rn. 37; Urt. v. 28.05.2013 – XI ZR 421/10, BeckRS 2013, 10761 Rn. 33; je­weils m. w. Nachw.). Er­teilt der Man­dant den un­be­ding­ten Auf­trag, im ge­richt­li­chen Ver­fah­ren tä­tig zu wer­den (vgl. Vor­be­mer­kung 3 I 1 VV RVG), lö­sen be­reits Vor­be­rei­tungs­hand­lun­gen die Ge­büh­ren für das ge­richt­li­che Ver­fah­ren aus, und zwar auch dann, wenn der An­walt zu­nächst nur au­ßer­ge­richt­lich tä­tig wird. Für das Ent­ste­hen der Ge­schäfts­ge­bühr nach Nr. 2300 VV RVG ist dann kein Raum mehr. An­ders liegt es, wenn sich der Auf­trag nur auf die au­ßer­ge­richt­li­che Tä­tig­keit des An­walts be­schränkt oder der Pro­zess­auf­trag je­den­falls un­ter der auf­schie­ben­den Be­din­gung er­teilt wird, dass zu­nächst vor­zu­neh­men­de au­ßer­ge­richt­li­che Ei­ni­gungs­ver­su­che er­folg­los blei­ben. Ein le­dig­lich (auf­schie­bend) be­dingt für den Fall des Schei­terns des vor­ge­richt­li­chen Man­dats er­teil­ter Pro­zess­auf­trag steht der Ge­bühr aus Nr. 2300 VV RVG nicht ent­ge­gen (BGH, Urt. v. 26.02.2013 – XI ZR 345/10, BKR 2013, 283 Rn. 37; Urt. v. 28.05.2013 – XI ZR 421/10, BeckRS 2013, 10761 Rn. 33; je­weils m. w. Nachw.; Urt. v. 15.08.2019 – III ZR 205/17, ju­ris Rn. 43).

Zu die­ser Fra­ge ver­hält sich die Kla­ge­par­tei nicht. Auch mit der Be­ru­fung hat die Kla­ge­par­tei nur vor­ge­tra­gen, dass sie vor­ge­richt­lich ih­re Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten mit der Gel­tend­ma­chung Ih­rer An­sprü­che ge­gen­über der Ge­gen­sei­te be­auf­tragt ha­be und dass die An­sprü­che au­ßer­ge­richt­lich durch die Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten gel­tend ge­macht wor­den sei­en. Da­zu, ob den Klä­ger­ver­tre­tern das Man­dat zur Kla­ge­er­he­bung be­dingt oder un­be­dingt er­teilt wor­den ist, hat sich die Kla­ge­par­tei in­des nicht ver­hal­ten.

Es be­durf­te auch kei­nes wei­ter­ge­hen­den rich­ter­li­chen Hin­wei­ses. Dies er­gibt sich be­reits aus § 139 III 1 ZPO, weil in­so­weit nur ei­ne Ne­ben­for­de­rung be­trof­fen war (vgl. BGH, Urt. v. 15.08.2019 – III ZR 205/17, ju­ris Rn. 44).

C. … Die Re­vi­si­on war nicht zu­zu­las­sen, nach­dem der BGH mit Ur­teil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – in ei­ner ver­gleich­ba­ren Kon­stel­la­ti­on ent­schie­den hat (§ 543 II 1 ZPO).