Zur Un­zu­mut­bar­keit ei­ner Frist­set­zung zur Nach­bes­se­rung bei spo­ra­disch auf­tre­ten­den si­cher­heits­re­le­van­ten Män­geln ei­nes ver­kauf­ten Kraft­fahr­zeugs.

BGH, Ur­teil vom 26.10.2016 – VI­II ZR 240/15
(vor­her­ge­hend: OLG Schles­wig, Ur­teil vom 02.10.2015 – 17 U 43/15)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger kauf­te im Mai 2013 von der Be­klag­ten, die mit Kraft­fahr­zeu­gen han­delt, zum Preis von 12.300 € ei­nen ge­brauch­ten Pkw Vol­vo V50. Be­reits kurz nach Über­ga­be des Fahr­zeugs führ­te die Be­klag­te wie­der­holt Re­pa­ra­tu­ren am Fahr­zeug, ins­be­son­de­re an den Brem­sen, durch. Auch da­nach be­män­gel­te der Klä­ger die Brem­sen noch und be­an­stan­de­te au­ßer­dem, es sei nun­mehr auch das Kupp­lungs­pe­dal nach Be­tä­ti­gung am Fahr­zeug­bo­den hän­gen ge­blie­ben, so­dass es in die Aus­gangs­po­si­ti­on ha­be zu­rück­ge­zo­gen wer­den müs­sen.

Bei ei­ner dar­auf­hin am 18.07.2013 durch­ge­führ­ten Un­ter­su­chungs­fahrt durch ei­nen bei der Be­klag­ten be­schäf­tig­ten Kraft­fahr­zeug­meis­ter trat der vom Klä­ger ge­rüg­te Man­gel am Kupp­lungs­pe­dal auch bei mehr­ma­li­ger Be­tä­ti­gung der Kupp­lung nicht auf. Ob die Be­klag­te sich – wie der Klä­ger be­haup­tet – dar­auf­hin ge­wei­gert hat, die be­an­stan­de­ten De­fek­te an der Brem­se und der Kupp­lung zu re­pa­rie­ren, oder ob – wie die Be­klag­te be­haup­tet – ih­re Mit­ar­bei­ter dem Klä­ger an­ge­sichts der feh­len­den Re­pro­du­zier­bar­keit des ge­rüg­ten Kupp­lungs­man­gels mit­ge­teilt ha­ben, dass der­zeit kein Grund zur An­nah­me ei­ner Man­gel­haf­tig­keit und da­mit für ein Tä­tig­wer­den be­ste­he und dass der Klä­ger, soll­te das Kupp­lungs­pe­dal wie­der hän­gen blei­ben, das Fahr­zeug er­neut bei ihr vor­stel­len sol­le, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Nach­dem der Klä­ger in den fol­gen­den Ta­gen un­ter Hin­weis auf ein er­neu­tes Hän­gen­blei­ben des Kupp­lungs­pe­dals ver­geb­lich ver­sucht hat­te, die Be­klag­te zu ei­ner Äu­ße­rung über ih­re Re­pa­ra­tur­be­reit­schaft zu be­we­gen, trat er am 22.07.2013 un­ter Hin­weis auf die Män­gel an der Brem­se und der Kupp­lung vom Kauf­ver­trag zu­rück und leg­te das Fahr­zeug mit Ab­lauf des Mo­nats still.

Das Land­ge­richt hat die auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges, Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zu­ges so­wie Zah­lung von Scha­dens­er­satz (fehl­ge­schla­ge­ne Auf­wen­dun­gen, Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung und Er­stat­tung vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten) ge­rich­te­te Kla­ge ab­ge­wie­sen. Auf die Be­ru­fung des Klä­gers hat das Ober­lan­des­ge­richt die Be­klag­te un­ter Ab­wei­sung der Kla­ge im Üb­ri­gen zur Zah­lung von 11.215,93 € nebst Zin­sen, und zwar Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des ge­kauf­ten Fahr­zeugs, so­wie zur Zah­lung wei­te­rer 2.669 € und 899,40 €, je­weils nebst Zin­sen, ver­ur­teilt und ei­nen An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten fest­ge­stellt. Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten, die da­mit ihr auf ei­ne voll­stän­di­ge Ab­wei­sung der Kla­ge ge­rich­te­tes Be­geh­ren wei­ter­ver­folg­te, hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: [5]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt (OLG Schles­wig, Urt. v. 02.10.2015 – 17 U 43/15, ju­ris) hat zur Be­grün­dung sei­ner Ent­schei­dung – so­weit für das Re­vi­si­ons­ver­fah­ren von In­ter­es­se – im We­sent­li­chen aus­ge­führt:

[6]    Der Klä­ger kön­ne von der Be­klag­ten ge­mäß §§ 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 346 BGB die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ab­züg­lich der von ihm ge­zo­ge­nen Ge­brauchs­vor­tei­le ver­lan­gen, da er am 22.07.2013 wirk­sam vom Kauf­ver­trag zu­rück­ge­tre­ten sei. Denn das Fahr­zeug sei man­gel­haft ge­we­sen, da nach dem ein­ge­hol­ten Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten das Kupp­lungs­pe­dal sich in­fol­ge ei­nes be­reits bei Über­ga­be vor­han­de­nen und nicht auf Ver­schleiß zu­rück­zu­füh­ren­den Feh­lers der in dem Kupp­lungs­ge­ber­zy­lin­der ein­ge­bau­ten Kol­ben­stan­ge zeit­wei­se nach Be­tä­ti­gung nicht wie­der zu­rück in die Aus­gangs­po­si­ti­on zu­rück­ge­stellt ha­be, son­dern hän­gen ge­blie­ben sei.

[7]    Der vom Klä­ger auch auf die­sen Man­gel ge­stütz­te Rück­tritt schei­te­re nicht dar­an, dass der Be­klag­ten kei­ne Frist zur Nach­bes­se­rung ge­setzt wor­den sei. Ei­ne sol­che Frist­set­zung sei hier ent­behr­lich ge­we­sen. In­so­weit kön­ne da­hin­ste­hen, ob der Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten bei ei­nem am 19.07.2013 ge­führ­ten Te­le­fo­nat wei­te­re Re­pa­ra­tu­ren mit der Be­grün­dung ab­ge­lehnt ha­be, dass dies für die Be­klag­te wirt­schaft­lich nicht sinn­voll sei. Denn nach der ei­ge­nen Dar­stel­lung des Ge­sche­hens­ab­laufs durch die Be­klag­te ha­be ei­ne der ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung gleich­kom­men­de Si­tua­ti­on be­stan­den, nach­dem die Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten dem Klä­ger an­ge­sichts des bei der Fahr­zeug­vor­stel­lung am 18.07.2013 nicht re­pro­du­zier­ba­ren Hän­gen­blei­bens des Kupp­lungs­pe­dals mit­ge­teilt hät­ten, dass kein Grund für die An­nah­me ei­ner Man­gel­haf­tig­keit und da­mit für ein Tä­tig­wer­den sei­tens der Be­klag­ten be­stün­de; viel­mehr sol­le der Klä­ger das Fahr­zeug er­neut vor­stel­len, wenn das Pe­dal wie­der hän­gen blei­ben soll­te.

[8]    Der An­nah­me ei­ner ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung ste­he auch nicht ent­ge­gen, dass die Be­klag­te da­nach ei­ne Be­sei­ti­gung von wei­te­ren Män­geln nicht pau­schal ab­ge­lehnt ha­be. Sie ha­be es aber ab­ge­lehnt, das Fahr­zeug we­gen des nach den Be­haup­tun­gen des Klä­gers nur zeit­wei­se auf­tre­ten­den Man­gels in der nach Art des ge­rüg­ten Man­gels not­wen­di­gen Wei­se nä­her zu un­ter­su­chen. Bei ei­nem Man­gel, der – wie hier – si­cher­heits­re­le­van­te Fahr­zeug­tei­le be­tref­fe, sei ein Ver­käu­fer ge­hal­ten, das Fahr­zeug un­ge­ach­tet des da­mit ver­bun­de­nen wirt­schaft­li­chen Auf­wands not­falls auch über meh­re­re Ta­ge hin­weg nä­her zu un­ter­su­chen, um das Vor­han­den­sein des ge­rüg­ten Man­gels ab­zu­klä­ren. Denn bei sol­chen Män­geln, auch wenn sie nur zeit­wei­se auf­trä­ten, sei es ei­nem Käu­fer nicht zu­zu­mu­ten, bis zu ih­rem er­neu­ten Auf­tre­ten zu­zu­war­ten und erst dann das Fahr­zeug wie­der beim Ver­käu­fer mit der Auf­for­de­rung zur Man­gel­be­sei­ti­gung vor­zu­stel­len. Ab­ge­se­hen da­von, dass der Ver­käu­fer den ihm ent­stan­de­nen Auf­wand für die Man­ge­l­er­for­schung vom Käu­fer er­setzt ver­lan­gen kön­ne, wenn sich nach nä­he­rer Un­ter­su­chung ei­ne Man­gel­frei­heit her­aus­stel­le, be­stün­de bei Vor­han­den­sein des ge­rüg­ten Man­gels im Fal­le ei­ner wei­te­ren Nut­zung stets die Ge­fahr ei­nes Un­falls, wenn der Man­gel sich ge­ra­de in ei­ner pro­ble­ma­ti­schen Ver­kehrs­si­tua­ti­on zei­ge. Bei ei­ner sol­chen si­cher­heits­re­le­van­ten Fall­ge­stal­tung ha­be der Klä­ger die Hal­tung der Be­klag­ten, auf die Män­gel­be­sei­ti­gungs­auf­for­de­rung nicht ein­ge­hen zu wol­len, als de­ren „letz­tes Wort“ ver­ste­hen kön­nen.

[9]    Ein Rück­tritt von dem Kauf­ver­trag sei an­ge­sichts der er­heb­li­chen Aus­wir­kun­gen des Man­gels auf den Be­trieb des Fahr­zeugs auch nicht we­gen Un­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung nach § 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen. Zwar kom­me es in­so­weit grund­sätz­lich nicht auf die Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung, son­dern auf das Ver­hält­nis des Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wands zum Kauf­preis an, der sich vor­lie­gend auf 433,49 € be­lau­fe und da­mit un­ter­halb der Fünf-Pro­zent-Gren­ze lie­ge. Auf das Aus­maß der Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung sei je­doch ab­zu­stel­len, wenn – wie hier – das Vor­han­den­sein und die Ur­sa­che der oh­ne­hin nur zeit­wei­se auf­tre­ten­den Man­gel­sym­pto­ma­tik zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung ge­ra­de auch für ei­nen Ver­käu­fer wie die Be­klag­te, die ih­rer Ver­pflich­tung zur Feh­ler­su­che nur un­zu­rei­chend ge­nügt ha­be, un­ge­klärt sei­en; in ei­ner sol­chen Kon­stel­la­ti­on kön­ne ei­nem Man­gel selbst dann die Er­heb­lich­keit nicht ab­ge­spro­chen wer­den, wenn sich im Nach­hin­ein her­aus­stel­le, dass er tat­säch­lich mit ver­gleichs­wei­se ge­rin­gem Auf­wand zu be­sei­ti­gen ge­we­sen sei.

[10]   Das Aus­maß der durch das zeit­wei­se Hän­gen­blei­ben des Kupp­lungs­pe­dals ein­tre­ten­den Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung sei nach dem Er­geb­nis des er­ho­be­nen Sach­ver­stän­di­gen­be­wei­ses als er­heb­lich an­zu­se­hen. Da­nach ha­be das Fahr­zeug nur als be­dingt ver­kehrs­si­cher ein­ge­stuft wer­den kön­nen, weil das beim Hän­gen­blei­ben not­wen­di­ge Zu­rück­zie­hen des Kupp­lungs­pe­dals zu ei­ner Ab­len­kung des Fah­rers vom Ver­kehrs­ge­sche­hen füh­re und da­mit die Ge­fahr ei­nes Un­falls er­hö­he.

[11]   Dem Klä­ger sei es schließ­lich nicht ver­wehrt, sich auf den von ihm wirk­sam er­klär­ten Rück­tritt zu be­ru­fen und ei­ne Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges zu ver­lan­gen, ob­wohl der ge­richt­li­che Sach­ver­stän­di­ge im Rah­men sei­ner Be­gut­ach­tung den Man­gel am Kupp­lungs­pe­dal durch Aus­tausch des Kupp­lungs­ge­ber­zy­lin­ders be­sei­tigt ha­be. Zwar könn­te dem An­spruch auf Rück­ab­wick­lung nach Treu und Glau­ben die Grund­la­ge ent­zo­gen sein, wenn ein hin­zu­ge­zo­ge­ner Sach­ver­stän­di­ger mit Wis­sen und aus­drück­li­chem Ein­ver­ständ­nis des Käu­fers ei­nen Man­gel be­sei­ti­ge. Das sei hier aber nicht der Fall. Eben­so we­nig ste­he der wei­ter ver­folg­ten Rück­ab­wick­lung ent­ge­gen, dass der Klä­ger das von ihm still­ge­leg­te Fahr­zeug an­schlie­ßend wie­der in Be­nut­zung ge­nom­men ha­be. Denn für die Fort­dau­er sei­nes Rück­ab­wick­lungs­wun­sches ha­be er durch­aus plau­si­ble Grün­de wie ein man­geln­des Ver­trau­en in das Fahr­zeug so­wie den Ab­lauf ei­ner nicht mehr ver­län­ger­ba­ren An­schluss­ga­ran­tie an­füh­ren kön­nen.

[12]   Hier­von aus­ge­hend kön­ne der Klä­ger un­ter An­rech­nung der ge­zo­ge­nen Ge­brauchs­vor­tei­le die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses, und zwar Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des ge­kauf­ten Fahr­zeugs, so­wie die Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zu­ges der Be­klag­ten be­an­spru­chen. Dar­über hin­aus ste­he ihm in der je­weils er­kann­ten Hö­he ge­mäß §§ 437 Nr. 3, 284 BGB ein An­spruch auf Er­satz der Kos­ten für die von ihm er­wor­be­ne zwölf­mo­na­ti­ge An­schluss­ga­ran­tie, die durch die nach dem Rück­tritt er­folg­te Fahr­zeugstill­le­gung als­bald nutz­los ge­wor­den sei, so­wie ge­mäß §§ 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 I BGB ein An­spruch auf Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung für den Zeit­raum zwi­schen der Still­le­gung und der als er­for­der­lich an­zu­se­hen­den An­schaf­fung ei­nes In­te­rims­fahr­zeugs und ge­mäß §§ 437 Nr. 3, 280 I BGB auf Er­satz sei­ner vor­ge­richt­lich an­ge­fal­le­nen Rechts­an­walts­kos­ten zu.

[13]   II. Die­se Be­ur­tei­lung hält recht­li­cher Nach­prü­fung stand, so­dass die Re­vi­si­on zu­rück­zu­wei­sen ist.

[14]   Das Be­ru­fungs­ge­richt ist oh­ne Rechts­feh­ler zu dem Er­geb­nis ge­langt, dass es sich bei dem spo­ra­disch auf­tre­ten­den Hän­gen­blei­ben des Kupp­lungs­pe­dals um ei­nen si­cher­heits­re­le­van­ten Man­gel des ver­kauf­ten Fahr­zeugs ge­han­delt hat, des­sen in sei­nen Ur­sa­chen und Ab­hil­fe­mög­lich­kei­ten un­kla­re Be­sei­ti­gung die Be­klag­te in ei­ner dem Klä­ger nicht zu­mut­ba­ren und des­halb mit er­heb­li­chen Un­an­nehm­lich­kei­ten ver­bun­de­nen Wei­se hin­aus­ge­scho­ben hat. Der Klä­ger war des­halb auch oh­ne aus­drück­li­che Set­zung ei­ner Frist zur Man­gel­be­sei­ti­gung ge­mäß §§ 434 I 2 Nr. 2, 437 Nr. 2, 440 Satz 1 Fall 3, 323 I BGB mit den sich dar­aus nach § 346 BGB er­ge­ben­den Rechts­fol­gen zum Rück­tritt vom Kauf­ver­trag be­rech­tigt, oh­ne dass die Be­klag­te dem mit Blick auf die sich nach­träg­lich her­aus­ge­stell­ten Man­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten den Ein­wand der Un­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung (§ 323 V 2 BGB) ent­ge­gen­set­zen kann. Da die Be­klag­te durch ih­re Wei­ge­rung, die nach den Um­stän­den ge­mäß § 439 I BGB auf­grund der ihr mit­ge­teil­ten Man­gel­sym­pto­me ge­bo­te­ne Man­ge­l­er­for­schung und -be­sei­ti­gung un­ver­züg­lich vor­zu­neh­men, pflicht­wid­rig das Schei­tern des Kauf­ver­tra­ges ver­ur­sacht hat, ist sie dem Klä­ger zu­gleich ge­mäß §§ 437 Nr. 3, 284 BGB zum Er­satz sei­ner vom Be­ru­fungs­ge­richt fest­ge­stell­ten fehl­ge­schla­ge­nen Auf­wen­dun­gen (vgl. Se­nat, Urt. v. 15.04.2015 – VI­II ZR 80/14, WM 2015, 1485 Rn. 24 m. w. Nachw.) so­wie ge­mäß §§ 437 Nr. 3, 440 Satz 1 Fall 3, 280 I, III, 281 I, II BGB zum Er­satz sei­nes Nut­zungs­aus­fall­scha­dens (vgl. Se­nat, Urt. v. 14.04.2010 – VI­II ZR 145/09, NJW 2010, 2426 Rn. 13 ff.) ein­schließ­lich der durch die un­ge­bühr­li­che Ver­zö­ge­rung der Man­gel­be­sei­ti­gung und den dar­an an­knüp­fen­den Rück­tritt ver­an­lass­ten Rechts­an­walts­kos­ten (§§ 437 Nr. 3, 280 I BGB) ver­pflich­tet.

[15]   1. Nach den auf sach­ver­stän­di­ge Be­ra­tung ge­stütz­ten Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts stellt das zeit­wei­li­ge Hän­gen­blei­ben des Kupp­lungs­pe­dals am Fahr­zeug­bo­den, wel­ches auf ei­ne Fehl­funk­ti­on der im Kupp­lungs­zy­lin­der­ge­ber ein­ge­bau­ten Kol­ben­stan­ge zu­rück­geht, ei­nen be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­han­de­nen Sach­man­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 2 BGB dar. Denn vor­be­halt­lich wei­ter­ge­hen­der An­for­de­run­gen (vgl. § 434 I 1, 2 Nr. 1 BGB) ist ei­ne Sa­che nach die­ser Be­stim­mung (nur dann) frei von Sach­män­geln, wenn sie sich für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net und ei­ne Be­schaf­fen­heit auf­weist, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann. Für ei­ne ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net sich ein ge­brauch­ter Per­so­nen­kraft­wa­gen in­so­weit grund­sätz­lich nur dann, wenn er nach sei­ner Be­schaf­fen­heit kei­ne tech­ni­schen Män­gel auf­weist, die die Zu­las­sung zum Stra­ßen­ver­kehr hin­dern oder die Ge­brauchs­fä­hig­keit auf­he­ben oder be­ein­träch­ti­gen (Se­nat, Urt. v. 10.03.2009 – VI­II ZR 34/08, NJW 2009, 1588 Rn. 12 m. w. Nachw.).

[16]   An­ders als die Re­vi­si­on, die das Vor­lie­gen ei­nes Man­gels zwar nicht in Ab­re­de stellt, in der ge­nann­ten Fehl­funk­ti­on der zur üb­li­chen Fahr­zeug­aus­stat­tung zäh­len­den Kupp­lungs­hy­drau­lik je­doch we­gen ei­ner im­mer noch be­ste­hen­den ma­nu­el­len Rück­stell­bar­keit der Kupp­lung le­dig­lich ei­nen (läss­li­chen) Kom­fort­man­gel se­hen will, hat das Be­ru­fungs­ge­richt die­sen Man­gel in Über­ein­stim­mung mit den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen als si­cher­heits­re­le­vant ein­ge­stuft. Das lässt kei­nen Rechts­feh­ler er­ken­nen. Selbst wenn das Hän­gen­blei­ben der Kupp­lung den zum An­trieb er­for­der­li­chen Kraft­schluss zwi­schen Mo­tor und Ge­trie­be nicht be­ein­träch­ti­gen soll­te, drängt sich be­reits nach der all­ge­mei­nen Le­bens­er­fah­rung die Rich­tig­keit der Fest­stel­lung des Be­ru­fungs­ge­richts zu­min­dest für ei­ne je­der­zeit mög­li­che pro­ble­ma­ti­sche Ver­kehrs­si­tua­ti­on wie et­wa ein Schalt­er­for­der­nis wäh­rend ei­nes Über­hol­vor­gangs bei Ge­gen­ver­kehr ge­ra­de­zu auf. Denn in ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on kann al­lein schon ei­ne durch das Hän­gen­blei­ben der Kupp­lung her­vor­ge­ru­fe­ne Ir­ri­ta­ti­on und/oder ein zur Be­rei­ni­gung der La­ge ein­ge­lei­te­ter ma­nu­el­ler Rück­stell­vor­gang an­ge­sichts des da­mit re­gel­mä­ßig ver­bun­de­nen Auf­merk­sam­keits­ver­lusts und Zeit­ver­zugs die Un­fall­ge­fahr si­gni­fi­kant er­hö­hen.

[17]   2. Ver­geb­lich wen­det sich die Re­vi­si­on wei­ter ge­gen das vom Be­ru­fungs­ge­richt ver­nein­te Er­for­der­nis ei­ner dem Rück­tritt vor­aus­ge­gan­ge­nen er­folg­lo­sen Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung ge­gen­über der Be­klag­ten. Ob auf ei­ne nach §§ 437 Nr. 2, 323 I BGB grund­sätz­lich er­for­der­li­che, im Streit­fall aber un­ter­blie­be­ne Frist­set­zung des Käu­fers zur Nach­er­fül­lung ver­zich­tet wer­den darf, rich­tet sich nach den Be­stim­mun­gen in § 323 II BGB und § 440 BGB, in de­nen die Vor­aus­set­zun­gen, un­ter de­nen ei­ne Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung für ei­nen Rück­tritt vom Kauf­ver­trag aus­nahms­wei­se ent­behr­lich ist, ab­schlie­ßend ge­re­gelt sind (vgl. Se­nat, Urt. v. 23.01.2013 – VI­II ZR 140/12, NJW 2013, 1523 Rn. 23 m. w. Nachw.). Dies hat das Be­ru­fungs­ge­richt je­den­falls im Er­geb­nis rich­tig ent­schie­den.

[18]   a) Zwar be­geg­net es – wie die Re­vi­si­on zu­tref­fend aus­führt – Zwei­feln, ob die Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts die An­nah­me tra­gen, die Be­klag­te ha­be durch ihr Ver­hal­ten (kon­klu­dent) die nach den Um­stän­den ge­bo­te­ne (so­for­ti­ge) Nach­er­fül­lung ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert (§ 323 II Nr. 1 BGB). Denn nach den da­zu auf­ge­grif­fe­nen Äu­ße­run­gen der Be­klag­ten, die auch der re­vi­si­ons­recht­li­chen Prü­fung zu­grun­de zu le­gen sind, hat die­se über die bei der Fahr­zeug­vor­füh­rung nicht mög­li­che Re­pro­du­zier­bar­keit der Fehl­funk­ti­on hin­aus we­der das Be­ste­hen des ak­tu­ell le­dig­lich nicht ve­ri­fi­zier­ba­ren Man­gels be­strit­ten noch sonst ih­re Nach­bes­se­rungs­pflicht ein für al­le Mal in ei­ner Wei­se ab­schlie­ßend ver­neint, bei der auch ei­ne Frist­set­zung kei­ne Um­stim­mung hät­te be­wir­ken kön­nen (vgl. Se­nat, Urt. v. 01.07.2015 – VI­II ZR 226/14, WM 2015, 1591 Rn. 33 m. w. Nachw.). Sie hat le­dig­lich ein Tä­tig­wer­den von ei­nem er­neu­ten Hän­gen­blei­ben der Kupp­lung bei ei­nem künf­ti­gen Fahr­zeug­ge­brauch und ei­ner da­durch ver­an­lass­ten wei­te­ren Vor­stel­lung des Fahr­zeugs ab­hän­gig ge­macht.

[19]   Ei­ne Frist­set­zung war aber des­halb ent­behr­lich, weil die dem Klä­ger in der be­schrie­be­nen Wei­se al­lein an­ge­bo­te­ne Ab­hil­fe nach der ge­ge­be­nen Si­tua­ti­on ge­mäß § 440 Satz 1 Fall 3 BGB un­zu­mut­bar war. Zwar hat sich das Be­ru­fungs­ge­richt mit die­sem Ge­sichts­punkt nicht aus­drück­lich be­fasst, son­dern ihn in Tei­len le­dig­lich bei der von ihm be­jah­ten ernst­haf­ten und end­gül­ti­gen Er­fül­lungs­ver­wei­ge­rung mit be­rück­sich­tigt. Der Se­nat kann die­se Prü­fung je­doch selbst vor­neh­men, weil die rechts­feh­ler­frei ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts auch die An­nah­me ei­ner Un­zu­mut­bar­keit tra­gen, oh­ne dass es in­so­weit zu­sätz­li­cher tat­säch­li­cher Fest­stel­lun­gen be­darf.

[20]   b) Nach den Ma­te­ria­li­en des am 01.01.2002 in Kraft ge­tre­te­nen Ge­set­zes zur Mo­der­ni­sie­rung des Schuld­rechts vom 26.11.2001 (Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz, BGBl. I, 3138) soll­te § 440 BGB dar­auf an­ge­legt sein, die in § 281 II BGB, § 323 II BGB ge­re­gel­ten Fall­ge­stal­tun­gen zu­nächst und vor al­lem um den Fall zu er­gän­zen, dass die Nach­er­fül­lung in der Art, wie sie vom Käu­fer zu Recht ge­wählt wor­den ist, fehl­ge­schla­gen ist (BT-Drs. 14/6040, 233). Für den Be­griff des Fehl­schla­gens ist da­bei an die vor­ge­fun­de­ne Recht­spre­chung zu § 11 Nr. 10 lit. b AGBG an­ge­knüpft wor­den, nach der sich die we­sent­li­chen Er­schei­nungs­for­men des Fehl­schla­gens in der ob­jek­ti­ven und sub­jek­ti­ven Un­mög­lich­keit, der Un­zu­läng­lich­keit, der un­be­rech­tig­ten Ver­wei­ge­rung, der un­ge­bühr­li­chen Ver­zö­ge­rung oder dem miss­lun­ge­nen Ver­such der Nach­bes­se­rung ge­äu­ßert ha­ben (Se­nat, Urt. v. 02.02.1994 – VI­II ZR 262/92, NJW 1994, 1004 [un­ter II 1 b] m. w. Nachw.). Zu­gleich ist dar­auf hin­ge­wie­sen wor­den, dass in die­sem Zu­sam­men­hang auch Fäl­le ei­nes Fehl­schla­gens an­er­kannt sei­en, in de­nen ei­ne Nach­bes­se­rung we­gen Un­zu­mut­bar­keit für den Käu­fer nicht in Be­tracht kommt (BT-Drs. 14/6040, 233). Dem­entspre­chend soll­ten mit dem Be­griff des Fehl­schla­gens die Fäl­le um­schrie­ben wer­den, in de­nen es der Be­stim­mung ei­ner Frist nicht be­darf, und zwar un­ter Ein­schluss der­je­ni­gen Fäl­le, in de­nen – trotz ent­spre­chen­der Ver­su­che – nicht da­von ge­spro­chen wer­den kann, dass der Ver­käu­fer Ab­hil­fe ge­schaf­fen hat (BT-Drs. 14/6040, 233).

[21]   Zur Ver­mei­dung be­ste­hen­der Zwei­fel, ob man un­ter ei­nem Fehl­schla­gen der Nach­er­fül­lung auch den Fall der Un­zu­mut­bar­keit fas­sen kann, ist die­ser Be­griff zu­sätz­lich in die Ge­set­zes­fas­sung auf­ge­nom­men wor­den. Zu­gleich war mit der Auf­nah­me die­ses Merk­mals ei­ne Um­set­zung von Art. 3 V Spie­gel­strich 3 der Richt­li­nie 1999/44/EG des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes (Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie) vom 24.05.1999 zu be­stimm­ten As­pek­ten des Ver­brauchs­gü­ter­kaufs und der Ga­ran­ti­en für Ver­brauchs­gü­ter (ABl. 1999 L 171, 12; im Fol­gen­den: Richt­li­nie 1999/44/EG) be­ab­sich­tigt, wo­nach der Ver­brau­cher – über den im 2. Spie­gel­strich ge­re­gel­ten Fall, dass der Ver­käu­fer nicht in­ner­halb ei­ner an­ge­mes­se­nen Frist Ab­hil­fe ge­schaf­fen hat, hin­aus – ei­ne Ver­trags­auf­lö­sung auch ver­lan­gen kann, wenn der Ver­käu­fer nicht oh­ne er­heb­li­che Un­an­nehm­lich­kei­ten für den Ver­brau­cher Ab­hil­fe ge­schaf­fen hat. Eben­so war die in die­sem Merk­mal an­ge­spro­che­ne (Un-)Zu­mut­bar­keit auf ei­ne Kon­kre­ti­sie­rung von Art. 3 III 3 der Richt­li­nie 1999/44/EG an­ge­legt, wo­nach die Nach­bes­se­rung in­ner­halb ei­ner an­ge­mes­se­nen Frist und oh­ne er­heb­li­che Un­an­nehm­lich­kei­ten für den Ver­brau­cher un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Art der Sa­che und des Zwecks, für den der Ver­brau­cher die Sa­che be­nö­tigt, er­fol­gen muss (BT-Drs. 14/6040, 233 f.).

[22]   c) Die Ma­te­ria­li­en be­le­gen da­nach, dass der Ge­setz­ge­ber über die in § 440 Satz 1 Fall 3 BGB ge­re­gel­te Al­ter­na­ti­ve der Un­zu­mut­bar­keit ei­nen Rück­tritt oh­ne vor­he­ri­ge Frist­set­zung je­den­falls bei ei­nem – wie hier – Ver­brauchs­gü­ter­kauf (§ 474 BGB) auch in Fäl­len zu­las­sen woll­te, in de­nen ei­ne vom Käu­fer be­rech­tig­ter­wei­se ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung zwar (noch) nicht end­gül­tig vom Ver­käu­fer ver­wei­gert ist und auch nicht als in ei­nem en­ge­ren Wort­sinn fehl­ge­schla­gen an­ge­se­hen wer­den kann, in de­nen der Ver­käu­fer ei­ner Nach­er­fül­lung aber un­be­rech­tigt Hin­der­nis­se in den Weg ge­stellt hat, die ge­eig­net sind, dem Käu­fer er­heb­li­che Un­an­nehm­lich­kei­ten in Be­zug auf den von ihm er­streb­ten Ge­brauchs­zweck zu be­rei­ten (ähn­lich auch BeckOGK/Höpf­ner, BGB, Stand: März 2016, § 440 Rn. 20). So ver­hält es sich im Streit­fall an­ge­sichts der Si­cher­heits­re­le­vanz des Man­gels.

[23]   aa) Für die Be­ur­tei­lung, ob die Nach­er­fül­lung für den Käu­fer in die­sem Sin­ne ge­mäß § 440 Satz 1 Fall 3 BGB un­zu­mut­bar ist, sind al­le Um­stän­de des Ein­zel­fal­les zu be­rück­sich­ti­gen. Da­zu zäh­len ne­ben Art und Aus­maß ei­ner Be­ein­träch­ti­gung der In­ter­es­sen des Käu­fers et­wa auch die Zu­ver­läs­sig­keit des Ver­käu­fers und die­sem vor­zu­wer­fen­de Ne­ben­pflicht­ver­let­zun­gen so­wie ein da­durch mög­li­cher­wei­se ge­stör­tes Ver­trau­ens­ver­hält­nis zwi­schen den Par­tei­en (vgl. Se­nat, Urt. v. 15.04.2015 – VI­II ZR 80/14, WM 2015, 1485 Rn. 22).

[24]   bb) Das Fahr­zeug war auf­grund des ge­le­gent­li­chen Hän­gen­blei­bens des Kupp­lungs­pe­dals nicht mehr hin­rei­chend ver­kehrs­si­cher (da­zu vor­ste­hend un­ter II 1). Hier­an an­knüp­fend ist das Be­ru­fungs­ge­richt oh­ne Rechts­feh­ler da­von aus­ge­gan­gen, dass dem Klä­ger, der das Fahr­zeug tat­säch­lich auch mit Ab­lauf des Mo­nats Ju­li 2013 still­ge­legt hat, ei­ne wei­te­re Be­nut­zung aus Si­cher­heits­grün­den nicht mehr zu­mut­bar war. Die Er­klä­rung der Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten an­läss­lich der Vor­füh­rung des Fahr­zeugs, es be­stün­de kein Grund für die An­nah­me ei­ner Man­gel­haf­tig­keit und da­mit ein Tä­tig­wer­den, so­lan­ge der be­haup­te­te Man­gel nicht auf­tre­te, und der Klä­ger sol­le das Fahr­zeug er­neut bei ihr vor­stel­len, so­fern das Kupp­lungs­pe­dal wie­der hän­gen blei­be, hat die Be­sei­ti­gung des tat­säch­lich vor­han­de­nen Man­gels auf un­be­stimm­te Zeit hin­aus­ge­scho­ben. Die­se Hal­tung hat da­mit fak­tisch zu­gleich ei­ne ver­ant­wor­tungs­vol­le Be­nutz­bar­keit des Fahr­zeugs weit­ge­hend auf­ge­ho­ben, da der ver­kehrs­un­si­che­re Zu­stand an­ge­sichts der Un­ge­wiss­heit über ein er­neu­tes Auf­tre­ten der Fehl­funk­ti­on auf kaum ab­seh­ba­re Zeit fort­be­stan­den hat und es dem Klä­ger nicht zu­ge­mu­tet wer­den konn­te, das Ri­si­ko der Be­nut­zung ei­nes mit ei­nem der­ar­ti­gen Man­gel be­haf­te­ten Fahr­zeugs im öf­fent­li­chen Stra­ßen­ver­kehr auf sich zu neh­men.

[25]   cc) Oh­ne Er­folg hält die Re­vi­si­on dem ent­ge­gen, die Be­klag­te sei, nach­dem ih­re Mit­ar­bei­ter bei der von ih­nen im Bei­sein des Klä­gers durch­ge­führ­ten Über­prü­fung durch mehr­fa­ches Tre­ten des Kupp­lungs­pe­dals kein Hän­gen­blei­ben hät­ten fest­stel­len kön­nen, nicht ver­pflich­tet ge­we­sen, das Fahr­zeug nur auf den vom Klä­ger be­haup­te­ten Man­gel hin ei­ner auf­wen­di­gen und kos­ten­in­ten­si­ven Prü­fung zu un­ter­zie­hen. Da­bei über­sieht die Re­vi­si­on, die hier­bei – an­ders als das Be­ru­fungs­ge­richt – auch nicht zwi­schen si­cher­heits­re­le­van­ten und sons­ti­gen Män­geln dif­fe­ren­zie­ren will, dass ein Käu­fer den An­for­de­run­gen an ein die Nach­er­fül­lungs­pflicht ge­mäß § 439 I BGB aus­lö­sen­des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen be­reits da­durch ge­nügt, dass er dem Ver­käu­fer ne­ben ei­ner Ein­räu­mung der Un­ter­su­chungs­mög­lich­keit (Se­nat, Urt. v. 03.03.2010 – VI­II ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 12 m. w. Nachw.) die Man­gel­sym­pto­me hin­rei­chend ge­nau be­zeich­net und ihm auf die­se Wei­se ei­ne Prü­fung der Ur­sa­chen des in den Sym­pto­men zum Aus­druck kom­men­den Man­gels so­wie der in Be­tracht kom­men­den Ab­hil­fe­mög­lich­kei­ten er­mög­licht (vgl. BGH, Urt. v. 09.10.2008 – VII ZR 80/07, NJW 2009, 354 Rn. 19 [Werk­ver­trags­recht]; OLG Mün­chen, Urt. v. 09.03.2006 – 6 U 4082/05, MDR 2006, 1338 [1339]; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 13. Aufl., Rn. 689; je­weils m. w. Nachw.).

[26]   Auch das von der Re­vi­si­on als nach­er­fül­lungs­hin­dernd re­kla­mier­te Kos­ten­ri­si­ko hat die Be­klag­te nicht be­rech­tigt, die mit Er­he­bung des am 18.07.2013 vom Klä­ger er­ho­be­nen Nach­bes­se­rungs­ver­lan­gens fäl­lig ge­wor­de­ne Ver­pflich­tung zur Nach­er­fül­lung als mit ei­ner le­dig­lich ober­fläch­li­chen Über­prü­fung der Rück­stell­fä­hig­keit des Kupp­lungs­pe­dals zu­nächst er­füllt an­zu­se­hen und den Klä­ger dar­auf zu ver­wei­sen, ei­ne ge­naue­re Über­prü­fung erst künf­tig bei ei­nem wei­te­ren Auf­tre­ten der Fehl­funk­ti­on vor­zu­neh­men. Denn das Ri­si­ko der an den an­ge­zeig­ten Man­gel­sym­pto­men an­set­zen­den Ur­sa­chen­klä­rung ein­schließ­lich des da­mit ver­bun­de­nen Kos­ten­ri­si­kos ist grund­sätz­lich dem Ver­käu­fer zu­ge­wie­sen (vgl. § 439 II BGB).

[27]   3. Oh­ne Rechts­feh­ler hat das Be­ru­fungs­ge­richt die Pflicht­ver­let­zung der Be­klag­ten nicht für un­er­heb­lich er­ach­tet und des­halb auch kei­nen Aus­schluss des Rück­tritts­rechts ge­mäß § 323 V 2 BGB an­ge­nom­men. Ob die Pflicht­ver­let­zung als un­er­heb­lich ein­zu­stu­fen, der Man­gel al­so als ge­ring­fü­gig an­zu­se­hen ist, be­ur­teilt sich im We­ge ei­ner um­fas­sen­den In­ter­es­sen­ab­wä­gung (Se­nat, Urt. v. 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13, BGHZ 201, 290 Rn. 16 m. w. Nachw.). Die­se hat das Be­ru­fungs­ge­richt in recht­lich nicht zu be­an­stan­den­der Wei­se da­hin an­ge­stellt, dass der im Streit ste­hen­de Man­gel un­ge­ach­tet des da­für an­zu­set­zen­den Re­pa­ra­tur­auf­wan­des von 433,49 €, was ei­nem Ver­hält­nis zum Kauf­preis von drei­ein­halb Pro­zent ent­spricht, nicht als ge­ring­fü­gig ein­zu­stu­fen ist.

[28]   a) Nach der Recht­spre­chung des Se­nats ist die Er­heb­lich­keits­schwel­le des § 323 V 2 BGB bei ei­nem be­heb­ba­ren Sach­man­gel im Rah­men der in­so­weit auf der Grund­la­ge der Ein­zel­fal­l­um­stän­de vor­zu­neh­men­den In­ter­es­sen­ab­wä­gung je­den­falls in der Re­gel be­reits dann als er­reicht an­zu­se­hen, wenn der Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand ei­nen Be­trag von fünf Pro­zent des Kauf­prei­ses über­schrei­tet (Se­nat, Urt. v. 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13, BGHZ 201, 290 Rn. 12, 30). Die zur An­wend­bar­keit die­ser Re­gel­fall­be­trach­tung vor­aus­ge­setz­te Be­heb­bar­keit des Man­gels hat das Be­ru­fungs­ge­richt je­doch un­ter Her­vor­he­bung der zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung be­ste­hen­den Un­ge­wiss­heit über die Man­gel­ur­sa­che so­wohl auf­sei­ten des Klä­gers als auch auf­sei­ten der Be­klag­ten, de­ren Mit­ar­bei­ter das ih­nen an­ge­zeig­te Man­gel­sym­ptom ent­we­der nicht ge­glaubt oder für zu­min­dest vor­über­ge­hend ver­nach­läs­si­gens­wert und des­halb nicht für so­fort ab­klä­rungs­wür­dig ge­hal­ten ha­ben, rechts­feh­ler­frei ver­neint.

[29]   b) Nach der Recht­spre­chung des Se­nats kommt es für die Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob ein Man­gel als ge­ring­fü­gig ein­zu­stu­fen ist, auf den Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung des Käu­fers an, hier al­so auf den 22.07.2013 und nicht auf die erst nach­träg­lich im Zu­ge der ge­richt­li­chen Man­gel­be­gut­ach­tung im Som­mer 2014 zur Män­gel­ur­sa­che und de­ren Be­sei­ti­gung ge­won­ne­nen Er­kennt­nis­se. Denn ein zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung er­heb­li­cher Man­gel wird nicht da­durch un­er­heb­lich, dass es dem Ver­käu­fer mög­li­cher­wei­se zu ei­nem spä­te­ren Zeit­punkt noch hät­te ge­lin­gen kön­nen, das Fahr­zeug in ei­nen der ge­for­der­ten Be­schaf­fen­heit ent­spre­chen­den Zu­stand zu ver­set­zen (Se­nat, Urt. v. 06.02.2013 – VI­II ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 18 m. w. Nachw.).

[30]   So­lan­ge die Ur­sa­che ei­nes auf­ge­tre­te­nen Man­gel­sym­ptoms je­doch un­klar ist, lässt sich nicht ab­schät­zen, ob über­haupt und mit wel­chem Auf­wand die Ur­sa­che auf­ge­fun­den und in der Fol­ge be­sei­tigt wer­den kann. In die­ser Si­tua­ti­on kann die Ge­ring­fü­gig­keit ei­nes Man­gels des­halb re­gel­mä­ßig nur an der von dem Man­gel­sym­ptom aus­ge­hen­den Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung ge­mes­sen wer­den. Die­se hat das Be­ru­fungs­ge­richt, wel­ches das Fahr­zeug an­ge­sichts des spo­ra­di­schen Hän­gen­blei­bens des Kupp­lungs­pe­dals rechts­feh­ler­frei als nur be­dingt ver­kehrs­si­cher ein­ge­stuft hat (da­zu vor­ste­hend II 1), fol­ge­rich­tig als mehr als nur un­er­heb­lich ein­ge­stuft. Das steht im Ein­klang mit der Recht­spre­chung des Se­nats, der auch bis­her schon Ein­schrän­kun­gen der Ge­brauchs­taug­lich­keit, die nicht nur den Fahr­kom­fort schmä­lern, son­dern je nach der Ver­kehrs­si­tua­ti­on, in der sie auf­tre­ten, die Ver­kehrs­si­cher­heit be­ein­träch­ti­gen kön­nen, selbst wenn sie nur spo­ra­disch auf­tre­ten, als ei­nen er­heb­li­chen Man­gel an­ge­se­hen hat (Se­nat, Urt. v. 09.03.2011 – VI­II ZR 266/09, WM 2011, 1244 Rn. 17; Se­nat, Urt. v. 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13, BGHZ 201, 290 Rn. 52).

[31]   4. Ver­geb­lich macht die Re­vi­si­on schließ­lich gel­tend, der Klä­ger kön­ne sich auf den von ihm er­klär­ten Rück­tritt nicht be­ru­fen, weil der Sach­ver­stän­di­ge den vom ihm fest­ge­stell­ten Man­gel am Kupp­lungs­ge­ber­zy­lin­der mit je­den­falls still­schwei­gen­dem Ein­ver­ständ­nis des Klä­gers be­sei­tigt ha­be. Zwar könn­te der Klä­ger nach der Recht­spre­chung des Se­nats un­ter dem Ge­sichts­punkt treu­wid­ri­gen Ver­hal­tens (§ 242 BGB) ge­hin­dert sein, an der durch den wirk­sam er­klär­ten Rück­tritt er­lang­ten Rechts­po­si­ti­on fest­zu­hal­ten, wenn die durch Aus­tausch des de­fek­ten Kupp­lungs­ge­ber­zy­lin­ders ge­gen ein Neu­teil er­folg­te Män­gel­be­sei­ti­gung durch den ge­richt­lich be­stell­ten Sach­ver­stän­di­gen mit sei­ner Zu­stim­mung er­folgt wä­re (vgl. Se­nat, Urt. v. 05.11.2008 – VI­II ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 23). Ein sol­ches, das Fest­hal­ten am Rück­tritt treu­wid­rig er­schei­nen las­sen­des Ein­ver­ständ­nis hat das Be­ru­fungs­ge­richt in­des nicht fest­ge­stellt. Da­ge­gen ist re­vi­si­ons­recht­lich nichts zu er­in­nern.

[32]   Die wi­der­spruchs­lo­se Hin­nah­me des al­lein der Fest­stel­lung der Man­gel­ur­sa­che die­nen­den Teil­aus­tauschs durch den Sach­ver­stän­di­gen kann ein Ein­ver­ständ­nis nicht be­grün­den. Für den Wie­der­ein­bau der man­gel­be­haf­te­ten Tei­le hat­te der Klä­ger nach er­klär­tem Rück­tritt kei­nen An­lass (vgl. Se­nat, Urt. v. 05.11.2008 – VI­II ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 23). Rechts­feh­ler­frei hat das Be­ru­fungs­ge­richt im Üb­ri­gen an­ge­nom­men, dass die vor­über­ge­hen­de Wie­derin­ge­brauch­nah­me des Fahr­zeugs durch den Klä­ger nach durch­ge­führ­ter Be­gut­ach­tung ei­nem Fest­hal­ten am Rück­tritt nicht ent­ge­gen­steht.