OLG Schles­wig, Ur­teil vom 02.10.2015 – 17 U 43/15
(vor­her­ge­hend: LG Kiel, Ur­teil vom 18.05.2015 – 12 O 259/13; nach­fol­gend: BGH, Ur­teil vom 26.10.2016 – VI­II ZR 240/15)

Sach­ver­halt: Die Par­tei­en schlos­sen am 02.05.2013 ei­nen Kauf­ver­trag über ei­nen ge­brauch­ten Vol­vo V50 2.0 Mo­men­tum. Das Fahr­zeug, für das der Klä­ger ei­nen Kauf­preis von 12.300 € zahl­te, hat­te bei Ab­schluss des Kauf­ver­tra­ges ei­ne Lauf­leis­tung von 81.500 Ki­lo­me­tern.

Nach­dem die Be­klag­te in der Zeit vom 10.05. bis zum 25.06.2013 wie­der­holt Re­pa­ra­tu­ren an dem Fahr­zeug durch­ge­führt und da­bei un­ter an­de­rem den Brems­kraft­ver­stär­ker aus­ge­tauscht hat­te, teil­te ihr der Klä­ger mit E-Mail vom 25.06.2013 mit, dass nun das Brems­pe­dal klem­me. Dar­auf­hin tausch­te die Be­klag­te den Brems­kraft­ver­stär­ker am 15.07.2013 er­neut aus.

Mit ei­ner wei­te­ren E-Mail vom 16.07.2013 be­an­stan­de­te der Klä­ger ge­gen­über der Be­klag­ten er­neut die Brem­sen sei­nes Fahr­zeugs. Am 18.07.2013 stell­te er das Fahr­zeug so­dann bei der DE­KRA-Nie­der­las­sung in N. vor und be­gab sich im An­schluss zu der Be­klag­ten, wo er er­neut die Brem­sen be­män­gel­te und au­ßer­dem gel­tend mach­te, es sei nun­mehr auch das Kupp­lungs­pe­dal nach Be­tä­ti­gung am Fahr­zeug­bo­den lie­gen bzw. hän­gen ge­blie­ben, so­dass es in die Aus­gangs­po­si­ti­on ha­be zu­rück­ge­zo­gen wer­den müs­sen. Bei ei­ner dar­auf­hin durch­ge­führ­ten Un­ter­su­chungs­fahrt durch ei­nen bei der Be­klag­ten be­schäf­tig­ten Kfz-Meis­ter zeig­te sich der vom Klä­ger ge­rüg­te Man­gel al­ler­dings auch bei mehr­ma­li­ger Be­tä­ti­gung des Kupp­lungs­pe­dals nicht.

Am 19.07.2013 führ­te der Klä­ger mit dem Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten ein Te­le­fo­nat, des­sen In­halt strei­tig ist. Im An­schluss hier­an über­sand­te der Klä­ger der Be­klag­ten ei­ne E-Mail, in der er un­ter an­de­rem aus­führ­te, der Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten ha­be es ab­ge­leht, die de­fek­te Brems­an­la­ge und die de­fek­te Kupp­lung in­stand zu set­zen und sich auch ge­wei­gert, dies dem Klä­ger schrift­lich zu be­stä­ti­gen.

Am 20.07.2013, ei­nem Sams­tag, be­gab sich der Klä­ger er­neut zu der Be­klag­ten und be­an­stan­de­te dort un­ter an­de­rem wie­der­um, dass das Kupp­lungs­pe­dal sei­nes Fahr­zeug hän­gen blei­be. Der Be­trieb der Be­klag­ten war al­ler­dings nur mit ei­ner Bü­ro­kraft be­setzt, so­dass das Fahr­zeug des Klä­gers nicht un­ter­sucht wer­den konn­te.

Nach­dem der Klä­ger den Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten mit E-Mail vom 20.07.2013 er­folg­los dar­um ge­be­ten hat­te, sei­ne Hal­tung im Hin­blick auf ei­ne Re­pa­ra­tur des Fahr­zeugs zu än­dern und sich hier­zu im Ver­lauf der fol­gen­den Wo­che schrift­lich zu äu­ßern, er­klär­te er Klä­ger mit Schrei­ben sei­ner Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 22.07.2013 den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag. Die­sen wies die Be­klag­te un­ter dem 09.08.2013 zu­rück.

Das Land­ge­richt hat zu den vom Klä­ger be­haup­te­ten Män­geln an der Brem­se und dem Kupp­lungs­pe­dal ein Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen M ein­ge­holt. Die­ser hat den von ihm fest­ge­stell­ten Man­gel am Kupp­lungs­pe­dal durch den Ein­bau ei­nes neu­en Kupp­lungs­ge­ber­zy­lin­ders be­sei­tigt.

So­dann hat das Land­ge­richt die Kla­ge ab­ge­wie­sen (LG Kiel, Urt. v. 18.05.2015 – 12 O 259/13). Zur Be­grün­dung hat es aus­ge­führt, der Klä­ger kön­ne ei­ne Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags nicht auf die von ihm gel­tend ge­mach­ten Män­gel stüt­zen. Der be­haup­te­te Man­gel an der Brems­an­la­ge lie­ge nach den über­zeu­gen­den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen nicht vor. Dar­über hin­aus ha­be der Sach­ver­stän­di­ge zwar fest­ge­stellt, dass das Kupp­lungs­pe­dal hän­gen blei­be. Die­ser tech­ni­sche Man­gel recht­fer­ti­ge aber nicht den vom Klä­ger er­klär­ten Rück­tritt, da er als ge­ring­fü­gig i. S. von § 323 V 2 BGB an­zu­se­hen sei. Denn der Sach­ver­stän­di­ge ha­be die Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten mit 439,49 € an­ge­ge­ben, was 3,5 % des Kauf­prei­ses ent­spre­che. Die Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten lä­gen da­mit un­ter der Er­heb­lich­keits­gren­ze, die ge­mäß der Recht­spre­chung des BGH bei 5 % des Kauf­prei­ses zu zie­hen sei. Auf die Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten sei nach der Recht­spre­chung des BGH zwar aus­nahms­wei­se nicht ab­zu­stel­len, wenn die Man­gel­ur­sa­che im Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung un­ge­wiss ge­we­sen sei, weil auch der Ver­käu­fer sie nicht ge­kannt ha­be. Da­von kön­ne hier aber nicht aus­ge­gan­gen wer­den, weil die Be­klag­te den vom Klä­ger be­haup­te­ten Man­gel in Ab­re­de ge­stellt ha­be.

Die Be­ru­fung des Klä­gers hat­te im We­sent­li­chen Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … Der Klä­ger kann auf­grund ei­nes wirk­sa­men Rück­tritts von dem Kauf­ver­trag von der Be­klag­ten die Rück­zah­lung von 11.215,93 € Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs ver­lan­gen (hier­zu so­gleich un­ter 1). Wei­ter ist in­fol­ge des wirk­sa­men Rück­tritts der An­trag auf Fest­stel­lung, dass sich die Be­klag­te mit der Rück­nah­me des Fahr­zeugs in Ver­zug be­fin­det, so­wie der An­trag auf Rück­zah­lung der für die Fahr­zeug­ga­ran­tie ge­zahl­ten 299 € be­grün­det (hier­zu un­ter 2 und 3). Ein An­spruch auf Zah­lung von Nut­zungs­ent­schä­di­gung steht dem Klä­ger da­ge­gen nur in Hö­he von 2.370 € zu, wäh­rend er Er­satz der vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten in Hö­he der gel­tend ge­mach­ten 899,40 € ver­lan­gen kann (da­zu un­ter 4 und 5).

1. Der Klä­ger kann von der Be­klag­ten nach §§ 437 Nr. 2 Fall 1, 440, 323, 346 BGB die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ab­züg­lich der von ihm ge­zo­ge­nen Ge­brauchs­vor­tei­le und da­mit ei­nen Be­trag von 11.215,93 € ver­lan­gen. Denn der Klä­ger ist mit dem Schrei­ben vom 22.07.2013 wirk­sam von dem Kauf­ver­trag zu­rück­ge­tre­ten, so­dass die­ser rück­ab­zu­wi­ckeln war.

a) Das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug wies ge­mäß den Fest­stel­lun­gen des Land­ge­richts in­so­fern ei­nen Man­gel i. S. von § 434 I 2 Nr. 1 BGB auf, als sich das Kupp­lungs­pe­dal zeit­wei­se nach Be­tä­ti­gung nicht wie­der zu­rück in die Aus­gangs­po­si­ti­on stell­te, son­dern am Fahr­zeug­bo­den „hän­gen blieb“. Dies er­gibt sich an­schau­lich aus dem vom Land­ge­richt ein­ge­hol­ten Gut­ach­ten des Sach­ver­stän­di­gen M. Da­nach ist das zeit­wei­se „Hän­gen­blei­ben“ des Kupp­lungs­pe­dals auf ei­ne „ha­keln­de“ Be­we­gung der in dem Kupp­lungs­ge­ber­zy­lin­der ein­ge­bau­ten Kol­ben­stan­ge zu­rück­zu­füh­ren.

Ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten han­delt es sich hier­bei nicht um ei­nen auf Ver­schleiß zu­rück­zu­füh­ren­den Man­gel, der bei ge­brauch­ten Fahr­zeu­gen ab ei­nem ge­wis­sen Fahr­zeugal­ter kei­nen Man­gel be­grün­det. Ein ver­schleiß­be­ding­ter Man­gel liegt vor, wenn auf­grund be­stim­mungs­ge­mä­ßer Ab­nut­zung Fahr­zeug­tei­le nicht mehr ih­re ur­sprüng­li­che Wir­kung ent­fal­ten. Das ist bei ei­nem – selbst nur zeit­wei­se – am Fahr­zeug­bo­den hän­gen blei­ben­den Kupp­lungs­pe­dal nicht der Fall und kann erst recht nicht bei ei­nem Fahr­zeug mit ei­ner Lauf­leis­tung von nicht ein­mal 90.000 Ki­lo­me­tern an­ge­nom­men wer­den.

b) Da es sich bei dem vom Klä­ger mit der Be­klag­ten ge­schlos­se­ne Kauf­ver­trag um ei­nen Ver­brauchs­gü­ter­kauf i. S. von § 474 I BGB han­delt, ist be­reits auf­grund der Ver­mu­tung nach § 476 BGB da­von aus­zu­ge­hen, dass der erst­mals be­reits 2 ½ Mo­na­te nach Ab­schluss des Kauf­ver­trags und Über­ga­be des Fahr­zeugs ge­rüg­te und spä­ter auch fest­ge­stell­te Man­gel be­reits zum Zeit­punkt der Über­ga­be vor­lag.

Letzt­lich er­gibt sich dies aber auch auf­grund der Art des Man­gels. Denn es gibt kei­ner­lei An­halts­punk­te da­für, dass der Kupp­lungs­ge­ber­zy­lin­der in­fol­ge der Be­nut­zung des Fahr­zeugs durch den Klä­ger so be­schä­digt wur­de, dass des­sen Kol­ben­stan­ge – wie vom Sach­ver­stän­di­gen aus­ge­führt – „ha­ke­lig“ wur­de und sich das Kupp­lungs­pe­dal des­halb nicht selbst­tä­tig in die Aus­gangs­po­si­ti­on zu­rück stell­te.

c) Der Klä­ger war auf­grund die­ses Man­gels auch be­rech­tigt, von dem Kauf­ver­trag zu­rück­zu­tre­ten.

Grund­sätz­lich setzt ein Rück­tritt vom Ver­trag nach § 323 I BGB zu­nächst ei­ne er­folg­lo­se Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung ge­gen­über dem Ver­käu­fer vor­aus. Ei­ne sol­che Frist zur Nach­bes­se­rung hat der Klä­ger der Be­klag­ten un­strei­tig nicht ge­setzt. Al­ler­dings war ei­ne Frist­set­zung vor­lie­gend ent­behr­lich, da die Be­klag­te ei­ne Nach­bes­se­rung i. S. von § 323 II Nr. 1 BGB ernst­haft und end­gül­tig ver­wei­gert hat­te. An ei­ne sol­che Ver­wei­ge­rung sind nach der Recht­spre­chung des BGH zwar stren­ge An­for­de­run­gen zu stel­len; es muss er­sicht­lich sein, dass der Ver­käu­fer ein Nach­bes­se­rungs­ver­lan­gen sei­tens des Käu­fers als „letz­tes Wort“ ab­lehnt (vgl. Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 12. Aufl., Rn. 945 ff.).

Vor­lie­gend kann da­hin­ge­stellt blei­ben, ob der Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten in dem Te­le­fo­nat mit dem Klä­ger am 19.07.2013 – wie von die­sem … aus­ge­führt – wei­te­re Re­pa­ra­tu­ren an dem Fahr­zeug mit der Be­grün­dung ab­ge­lehnt hat, dies sei für die Be­klag­te wirt­schaft­lich nicht sinn­voll. Denn auch bei Zu­grun­de­le­gung der Dar­stel­lung der Be­klag­ten … lag ei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Ver­wei­ge­rungs­hal­tung durch die Be­klag­te vor.

Da­nach ha­ben die Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten dem Klä­ger, als sich der von die­sem be­haup­te­te Man­gel am Kupp­lungs­pe­dal bei der Vor­stel­lung des Fahr­zeugs am 18.07.2017 nicht zeig­te und auch nicht re­pro­du­zier­bar war, mit­ge­teilt, ein Man­gel sei nicht fest­zu­stel­len. So­lan­ge der be­haup­te­te Man­gel am Kupp­lungs­pe­dal nicht auf­tre­te, be­ste­he kein Grund für die An­nah­me ei­ner Man­gel­haf­tig­keit und da­mit ein Tä­tig­wer­den sei­tens der Be­klag­ten. So­fern das Kupp­lungs­pe­dal wie­der „hän­gen blei­ben“ soll­te, sol­le der Klä­ger das Fahr­zeug er­neut bei der Be­klag­ten vor­stel­len.

Schon die­ses Ver­hal­ten sei­tens der Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten er­füll­te die An­for­de­rung an ei­ne ernst­haf­te und end­gül­ti­ge Ver­wei­ge­rung der in ei­nem sol­chen Fall not­wen­di­gen Nach­bes­se­rungs­maß­nah­men. So ist die Ver­wei­ge­rung ei­ner Nach­bes­se­rung be­reits dann an­zu­neh­men, wenn das Vor­lie­gen ei­nes Man­gels qua­li­fi­ziert be­strit­ten wird. Wird ein Fahr­zeug vom Ver­käu­fer als man­gel­frei be­zeich­net und ei­ne wei­te­re Prü­fung der be­haup­te­ten Män­gel ab­ge­lehnt, sind die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Nach­bes­se­rungs­ver­wei­ge­rung ge­ge­ben (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 949). Ein hier­mit gleich­zu­set­zen­der Fall lag hier vor. Die Be­klag­te hat zwar bei Zu­grun­de­le­gung ih­rer Dar­stel­lung nicht pau­schal ei­ne Be­sei­ti­gung von wei­te­ren Män­geln ab­ge­lehnt, sie hat es aber ab­ge­lehnt, das Fahr­zeug we­gen des vom Klä­ger be­haup­te­ten nur zeit­wei­se auf­tre­ten­den Man­gels in der nach Art des ge­rüg­ten Man­gels not­wen­di­gen Wei­se kon­kret nä­her zu un­ter­su­chen. Da­mit hat sie aber zu­gleich zu er­ken­nen ge­ge­ben, ih­ren Pflich­ten im Rah­men ei­ner Nach­bes­se­rung nicht nach­kom­men zu wol­len.

Bei ei­nem Man­gel, der sich nur zeit­wei­se, aber nicht wäh­rend der Vor­stel­lung des Fahr­zeugs bei ei­nem ge­werb­li­chen Ver­käu­fer zeigt (so­ge­nann­ter „Vor­führef­fekt“), ist nach Art der von ei­nem Käu­fer be­haup­te­ten Män­gel zu dif­fe­ren­zie­ren: Be­tref­fen die be­haup­te­ten Män­gel le­dig­lich Um­stän­de, die für den Fahr­zeug­kom­fort von Be­deu­tung sind oder nicht si­cher­heits­re­le­van­te Fahr­zeug­tei­le be­tref­fen, so kann auch ein ge­werb­li­cher Ver­käu­fer den Käu­fer dar­auf ver­wei­sen, sich mit dem Fahr­zeug wie­der vor­zu­stel­len, wenn der Man­gel auch auf­tritt. An­ders ver­hält es sich hin­ge­gen, wenn der ge­rüg­te Man­gel si­cher­heits­re­le­van­te Fahr­zeug­tei­le be­trifft. Hier ist ein Ver­käu­fer auch dann, wenn sich der ge­rüg­te Man­gel nicht so­gleich zeigt, ge­hal­ten, das Fahr­zeug nä­her zu un­ter­su­chen und hier­für ge­ge­be­nen­falls auch über ei­nen Zeit­raum von meh­re­ren Ta­gen zu über­prü­fen, ob der be­haup­te­te Man­gel tat­säch­lich auf­tritt, um dann – so­fern sich der Man­gel zeigt – die Ur­sa­che be­sei­ti­gen zu kön­nen.

Dem Se­nat ist be­wusst, dass es sich hier­bei um durch­aus er­höh­te An­for­de­run­gen an ei­nen Ver­käu­fer han­delt. Die­ser kann sich nicht so­gleich selbst vom Vor­lie­gen des be­haup­te­ten Man­gels über­zeu­gen, son­dern muss sich – je­den­falls vor­erst – auf die Be­haup­tung des Käu­fers ver­las­sen und Man­gel­for­schung be­trei­ben. Ge­ra­de beim Ver­kauf ei­nes ge­brauch­ten Fahr­zeugs und ei­ner dann eher ge­rin­gen Ge­winn­span­ne mag dies aus Sicht ei­nes Ver­käu­fers wirt­schaft­lich nicht sinn­voll sein. Den­noch ist es im Hin­blick auf die Po­si­ti­on der auf­tre­ten­den Män­gel nicht zu­mut­bar, bis zum er­neu­ten Auf­tre­ten des Man­gels ab­zu­war­ten und erst dann das Fahr­zeug wie­der beim Ver­käu­fer mit der Auf­for­de­rung zur Man­gel­be­sei­ti­gung vor­zu­stel­len. Denn bei ei­ner Wei­ter­nut­zung be­stün­de stets die Ge­fahr ei­nes Un­falls, wenn sich der Man­gel in ei­ner pro­ble­ma­ti­schen Ver­kehrs­si­tua­ti­on zeigt. Zu­dem ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass der Ver­käu­fer den ihm ent­stan­de­nen Auf­wand für die Nach­for­schung nach dem Man­gel vom Käu­fer er­setzt ver­lan­gen kann, wenn sich nach nä­he­rer Un­ter­su­chung her­aus­stellt, dass der Man­gel tat­säch­lich nicht vor­lag (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 786).

Un­ter Be­rück­sich­ti­gung vor­ste­hen­der Aus­füh­run­gen ist die Be­klag­te da­nach nicht ih­ren Pflich­ten zur nä­he­ren Über­prü­fung des vom Klä­ger ge­rüg­ten Man­gels nach­ge­kom­men. Sie durf­te sich – wie aus­ge­führt – nicht da­mit be­gnü­gen, den Klä­ger auf ei­ne er­neu­te Vor­stel­lung des Fahr­zeugs zu ver­trös­ten, falls sich der Man­gel am Kupp­lungs­pe­dal wie­der zei­gen soll­te. Viel­mehr hät­te die Be­klag­te das Fahr­zeug nä­her un­ter­su­chen müs­sen, um das Vor­lie­gen des be­haup­te­ten Man­gels zu über­prü­fen. Da­durch, dass die Be­klag­te hier­zu – un­ter Zu­grun­de­le­gung ih­res ei­ge­nen Vor­trags – nicht be­reit war, hat sie den in ei­nem sol­chen Fall ge­bo­te­nen Nach­bes­se­rungs­auf­wand ver­wei­gert. Hier­in ist ei­ne end­gül­ti­ge und ernst­haf­te Ver­wei­ge­rung der ge­bo­te­nen Nach­bes­se­rung i. S. von § 323 II Nr. 1 BGB zu se­hen.

Dass der Klä­ger auch nach Vor­stel­lung des Fahr­zeugs bei der Be­klag­ten am 19.07.2015 noch ein zwei­tes Mal bei der Be­klag­ten vor­stel­lig wur­de und sich da­nach auch noch ein­mal per E-Mail an den Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten wand­te und die­sen zur Re­pa­ra­tur auf­for­der­te, än­dert an die­ser Be­wer­tung nichts. Hier­an zeigt sich nur, mit wel­cher Nach­drück­lich­keit der Klä­ger die Be­klag­te zu ei­ner Be­sei­ti­gung des ge­rüg­ten Man­gels am Kupp­lungs­pe­dal auf­ge­for­dert hat, oh­ne dass die­se hier­auf ein­ging. In ei­ner sol­chen Si­tua­ti­on, in der es um ein si­cher­heits­re­le­van­tes Fahr­zeug­teil wie ei­ne Kupp­lung ging, konn­te der Klä­ger die Hal­tung der Be­klag­ten als „letz­tes Wort“ im Hin­blick auf die von ihm be­gehr­te Män­gel­be­sei­ti­gung auf­fas­sen.

d) Ein Rück­tritt von dem Kauf­ver­trag war auch nicht we­gen Un­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung i. S. von § 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen. Denn der Man­gel am Kupp­lungs­pe­dal wirk­te sich er­heb­lich auf den Be­trieb des Fahr­zeugs aus.

aa) Grund­sätz­lich kommt es zwar für die Fra­ge, ob ei­ne Pflicht­ver­let­zung in Form der Lie­fe­rung ei­ner man­gel­be­haf­te­ten Sa­che als un­er­heb­lich an­zu­se­hen ist, nicht dar­auf an, ob mit dem Man­gel ei­ne maß­geb­li­che Be­ein­träch­ti­gung der Funk­ti­on des Kauf­ge­gen­stands ver­bun­den ist, son­dern es ist auf das Ver­hält­nis von Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand und Kauf­preis ab­zu­stel­len (BGH, Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, ju­ris Rn. 21).

Nach jün­ge­rer Recht­spre­chung des BGH ist die Gren­ze der Un­er­heb­lich­keit nicht über­schrit­ten, wenn der Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand un­ter­halb von 5 % des Kauf­prei­ses liegt (vgl. Urt. v. 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13, ju­ris Rn. 12). Da der Auf­wand für die Be­sei­ti­gung des Man­gels am Kupp­lungs­pe­dal nach den von den Par­tei­en nicht an­ge­grif­fe­nen Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen M le­dig­lich 433,49 € be­trug, ist die­se Gren­ze vor­lie­gend nicht er­reicht.

Der BGH hat aber wie­der­holt dar­auf hin­ge­wie­sen, dass nicht auf den Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand, son­dern auf das Aus­maß der Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung ab­zu­stel­len ist, wenn die Ur­sa­che für den Man­gel zum maß­geb­li­chen Zeit­punkt, dem der Rück­tritts­er­klä­rung, un­ge­klärt ist (BGH, Urt. v. 15.06.2011 – VI­II ZR 139/09, ju­ris Rn. 9; Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, ju­ris Rn. 21).

Ein sol­cher Fall lag hier vor. Als der Klä­ger mit Schrei­ben sei­ner Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 22.07.2013 den Rück­tritt er­klär­te, war un­klar, wor­auf das zeit­wei­se „Hän­gen­blei­ben“ des Kupp­lungs­pe­dals be­ruh­te. Auch der Sach­ver­stän­di­ge muss­te hier­für erst um­fang­rei­che Un­ter­su­chun­gen an dem Fahr­zeug durch­füh­ren, bis er fest­stel­len konn­te, dass der Man­gel auf dem Kupp­lungs­ge­ber­zy­lin­der be­ruh­te. Zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung wa­ren le­dig­lich die Aus­wir­kun­gen die­ses Man­gels, und dies auch nur zeit­wei­se, er­kenn­bar, die Ur­sa­che und da­mit die Fra­ge, ob und mit wel­chem Auf­wand der Man­gel be­sei­tigt wer­den könn­te, war da­ge­gen nicht er­sicht­lich. In ei­ner sol­chen Kon­stel­la­ti­on kann ei­nem Man­gel auch dann nicht die Er­heb­lich­keit ab­ge­spro­chen wer­den, wenn sich – wie hier – im Nach­hin­ein her­aus­stellt, dass er tat­säch­lich mit ver­gleichs­wei­se ge­rin­gem Auf­wand zu be­sei­ti­gen ist (vgl. BGH, Urt. v. 15.06.2011 – VI­II ZR 139/09, ju­ris Rn. 9). An­de­ren­falls wür­de au­ßer Acht ge­las­sen wer­den, dass für die Be­ur­tei­lung der Er­heb­lich­keit auf den Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung und nicht auf nach­träg­lich ge­won­ne­ne Er­kennt­nis­se ab­zu­stel­len ist.

bb) Das Land­ge­richt hat dies grund­sätz­lich auch nicht ver­kannt. Es ist al­ler­dings un­ter Be­zug­nah­me auf die Dar­stel­lung von Rein­king/Eg­gert (a. a. O., Rn. 1040) da­von aus­ge­gan­gen, die Man­gel­ur­sa­che sei in­so­fern nicht un­ge­wiss ge­we­sen, als für die Be­klag­te kei­ne Un­ge­wiss­heit be­stan­den ha­be, weil die­se das Vor­lie­gen ei­nes Man­gels in Ab­re­de stell­te. Des­halb sei vor­lie­gend doch auf den Män­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand ab­zu­stel­len und da­mit ei­ne Un­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung an­zu­neh­men.

Mit die­ser Be­grün­dung kann in­des­sen ei­ne Un­er­heb­lich­keit der Pflicht­ver­let­zung nicht an­ge­nom­men wer­den. Rein­king/Eg­gert füh­ren un­ter Hin­weis auf das Ur­teil des BGH vom 29.06.2011 aus, für die Un­ge­wiss­heit ei­ner Män­gel­ur­sa­che kom­me es dar­auf an, dass auch der Ver­käu­fer nicht wis­se, wor­auf ein Man­gel zu­rück­zu­füh­ren sei. Maß­ge­bend sei die Be­ur­tei­lung des Ver­käu­fers aus Sicht ei­nes ver­stän­di­gen Käu­fers. Al­lein die Un­ge­wiss­heit auf­sei­ten des Käu­fers ge­nü­ge für sich nicht (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1040). Da­mit ist aber al­lein ge­meint, dass es nicht ge­nügt, wenn dem nicht fach­kun­di­gen Käu­fer die Ur­sa­che ei­nes Man­gels un­be­kannt ist, son­dern dass es dar­auf an­kommt, dass auch für den re­gel­mä­ßig fach­kun­di­gen Ver­käu­fer un­ge­wiss ist, wor­auf der be­an­stan­de­te Man­gel be­ruht. Da­mit soll die An­nah­me ei­ner er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung in Fäl­len aus­ge­schlos­sen wer­den, in de­nen der Käu­fer bei ei­nem tat­säch­li­chen nur ge­ring­fü­gi­gen Man­gel dies we­gen feh­len­der Fach­kennt­nis nicht be­ur­tei­len kann, der Ver­käu­fer aber be­reits zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung die Ur­sa­che und den eher ge­rin­gen Be­sei­ti­gungs­auf­wand rich­tig be­ur­teilt und dies dem Käu­fer auch mit­teilt. Wenn in ei­ner sol­chen Kon­stel­la­ti­on der Käu­fer den­noch den Rück­tritt er­klärt und sich spä­ter her­aus­stellt, dass die ur­sprüng­li­che Ein­schät­zung des Ver­käu­fers zu­tref­fend war, kann der Käu­fer auch bei ei­nem Man­gel mit er­heb­li­cher Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung nicht gel­tend ma­chen, es sei hier­auf und nicht auf den ge­rin­gen Be­sei­ti­gungs­auf­wand ab­zu­stel­len, weil zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung die Man­gel­ur­sa­che – für ihn – un­ge­wiss ge­we­sen sei.

So ver­hält es sich vor­lie­gend aber nicht. Die Be­klag­te konn­te sich zwar kein Bild von dem „hän­gen blei­ben­den“ Kupp­lungs­pe­dal ma­chen, weil die­ser Man­gel bei der Vor­stel­lung des Fahr­zeugs nicht auf­trat. Den­noch lag ei­ne Un­ge­wiss­heit über die Man­gel­ur­sa­che nicht al­lein auf­sei­ten des Klä­gers vor. Viel­mehr war auch bei Zu­grun­de­le­gung der Sicht­wei­se ei­ner fach­kun­di­gen Per­son die Ur­sa­che für den Man­gel un­klar. Dies zeigt sich schon dar­an, dass selbst der Sach­ver­stän­di­ge erst nach län­ge­rer Un­ter­su­chung den Kupp­lungs­ge­ber­zy­lin­der als Man­gel­ur­sa­che fest­stel­len konn­te. Dass sich die Be­klag­te von dem Man­gel kein Bild ma­chen konn­te, weil die­ser wäh­rend der Vor­stel­lung des Fahr­zeugs bei ihr am 18.07.2013 nicht auf­trat, än­dert hier­an nichts. Viel­mehr zeigt sich auch in die­sem Zu­sam­men­hang, dass die Be­klag­te ih­ren Pflich­ten bei ei­nem Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gen nicht ge­nüg­te, in­dem sie den Klä­ger le­dig­lich dar­auf ver­wies, das Fahr­zeug dann wie­der vor­zu­stel­len, wenn sich der Man­gel er­neut zei­gen soll­te, an­statt selbst das Fahr­zeug in­ten­si­ver zu un­ter­su­chen.

cc) We­gen der da­nach – zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung – be­ste­hen­den Un­ge­wiss­heit über die Man­gel­ur­sa­che kommt es so­mit für die Fra­ge der Un­er­heb­lich­keit ei­ner Pflicht­ver­let­zung auf die mit dem Man­gel ver­bun­de­ne Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung an.

Auch wenn das Kupp­lungs­pe­dal nur zeit­wei­se und nicht dau­er­haft „hän­gen blieb“, stellt dies ei­nen Man­gel dar, durch den die Funk­ti­ons­fä­hig­keit ei­nes Fahr­zeugs er­heb­lich be­ein­träch­tigt wird und – wie der Sach­ver­stän­di­ge M im Rah­men sei­ner er­gän­zen­den An­hö­rung durch das Land­ge­richt aus­ge­führt hat – da­zu führt, dass das Fahr­zeug nur als be­dingt ver­kehrs­si­cher ein­zu­stu­fen ist. Denn das beim Hän­gen­blei­ben des Kupp­lungs­pe­dals not­wen­di­ge Zu­rück­zie­hen des Pe­dals in die Aus­gangs­stel­lung führt zu ei­ner Ab­len­kung des Fah­rers vom Ver­kehrs­ge­sche­hen und er­höht da­mit die Ge­fahr ei­nes Un­falls. Die Lie­fe­rung ei­nes Fahr­zeugs mit ei­nem sol­chen Man­gel stellt in­so­fern kei­ne nur un­er­heb­li­che Pflicht­ver­let­zung dar.

e) Dem Klä­ger ist es auch nicht ver­wehrt, sich wei­ter­hin auf den von ihm er­klär­ten Rück­tritt zu be­ru­fen und ei­ne Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags zu ver­lan­gen, ob­wohl der Sach­ver­stän­di­ge M im Rah­men der Be­gut­ach­tung den Man­gel am Kupp­lungs­pe­dal … be­sei­tigt hat. Denn der Man­gel lag bei der Rück­tritts­er­klä­rung vor, so­dass die­se wirk­sam war und zur Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags ge­führt hat.

Auch wenn ein Sach­ver­stän­di­ger im Rah­men der Be­gut­ach­tung ei­nen Man­gel be­sei­tigt, hat dies kei­ne Aus­wir­kung auf die Fol­gen ei­nes ein­mal wirk­sa­men er­klär­ten Rück­tritts (Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 891). Et­was an­de­res gilt dann, wenn ein Sach­ver­stän­di­ger mit Wis­sen und aus­drück­li­chem Ein­ver­ständ­nis ei­nes Käu­fers ei­nen Man­gel be­sei­tigt hat. Dann kann un­ter dem Ge­sichts­punkt von Treu und Glau­ben dem An­spruch auf Rück­ab­wick­lung die Grund­la­ge in­so­fern ent­zo­gen sein, als ein Fest­hal­ten an ei­ner Rück­ab­wick­lung als wi­der­sprüch­li­ches Ver­hal­ten und da­mit un­zu­läs­si­ge Rechts­aus­übung an­zu­se­hen ist (vgl. BGH, Urt. v. 05.11.2008 – VI­II ZR 166/07, ju­ris Rn. 23). Das war hier aber nicht der Fall. Auch die Be­klag­te macht nicht gel­tend, der Sach­ver­stän­di­ge ha­be den Man­gel mit aus­drück­li­chem Ein­ver­ständ­nis des Klä­gers be­sei­tigt.

Eben­so steht der vom Klä­ger wei­ter ver­folg­ten Rück­ab­wick­lung des Ver­tra­ges nicht ent­ge­gen, dass er das Fahr­zeug wie­der in Be­nut­zung ge­nom­men hat. Der Klä­ger hat in der münd­li­chen Ver­hand­lung er­klärt, auf­grund der bis­he­ri­gen Er­fah­run­gen gleich­wohl kein Ver­trau­en mehr in das Fahr­zeug zu ha­ben. Zu­dem sei in­zwi­schen die von ihm ab­ge­schlos­se­ne An­schluss­ga­ran­tie trotz der nur kur­zen Nut­zungs­dau­er ab­ge­lau­fen und der Ab­schluss ei­ner wei­te­ren An­schluss­ga­ran­tie nicht mehr mög­lich. Dar­in sind aus Sicht des Se­nats nach­voll­zieh­ba­re Grün­de zu se­hen, am Rück­ab­wick­lungs­be­geh­ren fest­zu­hal­ten.

f) Auf­grund des da­nach wirk­sa­men Rück­tritts kann der Klä­ger von der Be­klag­ten die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses von 12.300 € ab­züg­lich der ge­zo­ge­nen Ge­brauchs­vor­tei­le in Form der bis­he­ri­gen Fahr­leis­tung ver­lan­gen.

Nach den An­ga­ben des Klä­gers in der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat be­trägt die Lauf­leis­tung des Fahrt­zeugs in­zwi­schen 96.483 Ki­lo­me­ter; der Klä­ger ist so­mit seit der Über­ga­be mit dem Fahr­zeug 14.983 Ki­lo­me­ter ge­fah­ren. Der hier­für an­zu­set­zen­de Ge­brauchs­vor­teil be­stimmt sich nach der üb­li­chen Be­rech­nungs­for­mel (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3564) wie folgt:

$${\frac{\text{Brut­to­kauf­preis}\times\text{Fahr­leis­tung}}{\text{vor­aus­sicht­li­che Rest­lauf­leis­tung}}}$$

Da es sich bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Wa­gen um ein 4 ½ Jah­re al­tes Die­sel­fahr­zeug ei­nes nam­haf­ten Her­stel­lers han­delt, des­sen Fahr­zeu­ge dem Pre­mi­um­seg­ment zu­zu­ord­nen sind, schätzt der Se­nat die Ge­samt­lauf­leis­tung auf 250.000 Ki­lo­me­ter, so­dass sich ei­ne Rest­lauf­leis­tung von 170.000 Ki­lo­me­tern er­gibt. Es er­rech­net sich da­nach ein Ge­brauchs­vor­teil von 1.085,06 € …, so­dass der Klä­ger An­spruch auf Rück­zah­lung von 11.215,93 € Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs hat.

2. Auf­grund des wirk­sa­men Rück­tritts ist auch der – al­lein für die Voll­stre­ckung maß­geb­li­che – An­trag des Klä­gers auf Fest­stel­lung, dass sich die Be­klag­te mit der Rück­nah­me des Fahr­zeugs im An­nah­me­ver­zug be­fin­det, be­grün­det.

3. Des­wei­te­ren kann der Klä­ger von der Be­klag­ten nach §§ 437 Nr. 3, 284 BGB die Rück­zah­lung der 299 €, die er für den Ab­schluss ei­ner 12-mo­na­ti­gen An­schluss­ga­ran­tie ge­zahlt hat, ver­lan­gen. Denn bei ei­nem gut 2 ½ Mo­na­te nach Ver­trags­ab­schluss er­klär­ten Rück­tritt vom Kauf­ver­trag we­gen ei­nes Ge­währ­leis­tungs­falls stel­len die Kos­ten für den Ab­schluss ei­ner An­schluss­ga­ran­tie nutz­lo­se Auf­wen­dun­gen i. S. von § 284 BGB dar.

4. Der Klä­ger hat ge­gen die Be­klag­te auch ei­nen An­spruch auf Zah­lung ei­ner Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung, al­ler­dings nicht in der be­gehr­ten Hö­he von 19.057 €, son­dern nur in Hö­he von 2.370 €.

a) Der Klä­ger hat in der Be­ru­fungs­in­stanz den auf Zah­lung ei­ner Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung ge­rich­te­ten An­trag er­wei­tert. Denn in ers­ter In­stanz hat er le­dig­lich die Zah­lung ei­ner Ent­schä­di­gung von 2.891 € so­wie die Fest­stel­lung be­gehrt, dass die Be­klag­te zur Zah­lung von Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung seit dem 18.09.2013 ver­pflich­tet ist. Nun­mehr ver­langt er da­ge­gen die Zah­lung von 19.057 €.

Die mit ei­ner sol­chen Kla­ge­er­wei­te­rung ver­bun­de­ne Kla­ge­än­de­rung in der Be­ru­fungs­in­stanz ist aber zu­läs­sig, die Vor­aus­set­zun­gen des § 533 ZPO lie­gen vor. Denn ei­ne Ent­schei­dung über die­sen er­wei­ter­ten An­trag ist sach­dien­lich, da die­ser die glei­chen As­pek­te be­trifft, die auch bei Ent­schei­dung über den ur­sprüng­li­chen An­trag maß­geb­lich ge­we­sen wä­ren. Auch wird die Kla­ge­än­de­rung auf oh­ne­hin nach § 529 ZPO für das Be­ru­fungs­ver­fah­ren maß­geb­li­che Tat­sa­chen ge­stützt.

b) So­fern ein Käu­fer nach wirk­sa­mem Rück­tritt vom Kauf­ver­trag das Fahr­zeug we­gen der Män­gel nicht nut­zen kann, hat er grund­sätz­lich nach §§ 437 Nr. 3, 280 I, III, 281 I BGB An­spruch auf Scha­dens­er­satz in Form ei­ner Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung (vgl. BGH, Urt. v. 14.04.2010 – VI­II ZR 145/09, ju­ris Rn. 13 ff.).

So liegt es hier. Der Klä­ger nutz­te das Fahr­zeug we­gen des im­mer wie­der auf­tre­ten­den Man­gels seit dem 31.07.2013 nicht mehr. Die­se Ent­schei­dung ist un­ter Si­cher­heits­grün­den auch nach­voll­zieh­bar, da ein zu­min­dest zeit­wei­se am Fahr­zeug­bo­den „hän­gen blei­ben­des“ Kupp­lungs­pe­dal da­zu führt, dass das Fahr­zeug nicht in vol­lem Um­fang als ver­kehrs­si­cher ein­zu­stu­fen ist.

c) Wie je­der Ge­schä­dig­te kann auch der­je­ni­ge, der we­gen Män­geln ein er­wor­be­nes Fahr­zeug nicht mehr nut­zen kann, nur für ei­nen an­ge­mes­se­nen Zeit­raum die Zah­lung von Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung ver­lan­gen. Un­ter dem Ge­sichts­punkt der Ob­lie­gen­heit zur Ab­wen­dung ei­nes wei­ter­ge­hen­den Scha­dens nach § 254 II BGB ist ein Ge­schä­dig­ter ge­hal­ten, die Dau­er des Nut­zungs­aus­falls un­ter Ein­satz der für ihn zu­mut­ba­ren An­stren­gung bei­spiels­wei­se durch An­schaf­fung ei­nes In­te­rims­fahr­zeugs mög­lichst ge­ring zu hal­ten (vgl. BGH, Urt. v. 14.04.2010 – VI­II ZR 145/09, ju­ris Rn. 32; Gei­gel/Knerr, Der Haft­pflicht­pro­zess, 27. Aufl. [2015], Kap. 3 Rn. 98).

So­fern die An­schaf­fung ei­nes In­te­rims­fahr­zeugs nicht in Be­tracht kommt, kann es auch un­ter dem Ge­sichts­punkt der Ab­wen­dung wei­te­ren Scha­dens ge­bo­ten sein, durch Ein­satz von ei­ge­nen Mit­teln oder Auf­nah­me ei­nes Kre­dits ein neu­es Fahr­zeug an­zu­schaf­fen, um die Dau­er des Nut­zungs­aus­falls und da­mit die Hö­he der Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung ge­ring zu hal­ten (vgl. Gei­gel/Knerr, a. a. O., Kap. 3 Rn. 98; Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 74. Aufl. [2015], § 254 Rn. 43); die Fi­nan­zie­rungs­kos­ten sind dann im Rah­men des Not­wen­di­gen Teil des Scha­dens, des­sen Er­satz der Ge­schä­dig­te ver­lan­gen kann (Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 254 Rn. 43).

Ein sol­cher Fall liegt hier vor. Der Klä­ger macht zwar gel­tend, oh­ne Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ha­be er nicht über die er­for­der­li­chen fi­nan­zi­el­len Mit­tel ver­fügt, um ein an­de­res, ver­gleich­ba­res Fahr­zeug zu kau­fen und der Er­werb ei­nes preis­güns­ti­ge­ren, aber qua­li­ta­tiv ge­ring­wer­ti­ge­ren In­te­rims­fahr­zeugs sei ihm als ver­ant­wort­li­chem Fa­mi­li­en­va­ter we­gen sei­ner An­sprü­che an die Fahr­zeug­si­cher­heit nicht zu­mut­bar ge­we­sen. Ob dies zu­tref­fend ist, kann da­hin­ste­hen. Denn der Klä­ger hät­te je­den­falls zeit­nah, nach­dem sich ei­ne län­ge­re Aus­ein­an­der­set­zung um die Rück­ab­wick­lung des Fahr­zeugs ab­zeich­ne­te, ei­nen Kre­dit auf­neh­men kön­nen, um ein neu­es Fahr­zeug zu er­wer­ben. Da der Klä­ger in der La­ge war, für das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ei­nen Kre­dit zur Fi­nan­zie­rung des Kauf­prei­ses auf­zu­neh­men, und er sich aus­weis­lich des An­hangs sei­ner E-Mail-Schrei­ben in ei­ner fes­ten An­stel­lung be­fin­det, hat der Se­nat kei­nen Zwei­fel, dass es ihm auch mög­lich ge­we­sen wä­re, er­neut ei­nen Kre­dit zur Fi­nan­zie­rung ei­nes Er­satz­fahr­zeugs auf­zu­neh­men. Die hier­mit ver­bun­de­ne zeit­wei­se stär­ke­re fi­nan­zi­el­le Be­las­tung war dem Klä­ger an­ge­sichts der auch schon im Jahr 2013 be­ste­hen­den Nied­rig­zins­pha­se und der da­mit ver­bun­de­nen Mög­lich­keit, zu sehr güns­ti­gen Kon­di­tio­nen ei­nen sol­chen Kre­dit auf­zu­neh­men, auch zu­mut­bar.

Da die Be­klag­te mit Schrei­ben ih­res Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 09.08.2013 das Rück­zah­lungs­be­geh­ren des Klä­gers zu­rück­wie­sen hat­te, war ab die­sem Zeit­punkt of­fen­kun­dig, dass ei­ne ge­richt­li­che Aus­ein­an­der­set­zung er­for­der­lich wer­den wür­de. Ab die­sem Zeit­punkt hät­te sich der Klä­ger un­ter dem Ge­sichts­punkt der Scha­dens­min­de­rung um die Auf­nah­me ei­nes Kre­dits und An­schaf­fung ei­nes neu­en Fahr­zeugs küm­mern müs­sen. Den hier­für er­for­der­li­chen Zeit­raum schätzt der Se­nat auf drei Wo­chen, so­dass der Klä­ger da­nach für die Dau­er von ins­ge­samt 30 Ta­gen ei­ne Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung ver­lan­gen kann.

Der Klä­ger kann aber nicht die Zah­lung ei­ner Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung für die Zeit­räu­me ver­lan­gen, in de­nen sich das Fahr­zeug vor der Er­klä­rung des Rück­tritts bei der Be­klag­ten zur Durch­füh­rung von Re­pa­ra­tu­ren be­fand.

Der Klä­ger stützt da­mit die be­gehr­te Nut­zungs­aus­fall­ent­schä­di­gung auf ei­nen an­de­ren Le­bens­sach­ver­halt, so­dass hier­mit ei­ne Kla­ge­än­de­rung i. S. von § 263 ZPO ver­bun­den ist (vgl. Zöl­ler/Gre­ger, ZPO, 27. Aufl., § 263 Rn. 7). Die­se Kla­ge­än­de­rung hat der Klä­ger erst­mals mit dem nach­ge­las­se­nen Schrift­satz vom 21.09.2015 er­klärt, so­dass sich die Zu­läs­sig­keit nach § 533 ZPO rich­tet. Die Vor­aus­set­zun­gen die­ser Vor­schrift lie­gen aber nicht vor, da die Kla­ge­än­de­rung auf Tat­sa­chen ge­stützt wird, die von dem Se­nat nicht oh­ne­hin nach § 529 ZPO bei der Ent­schei­dung zu­grun­de zu le­gen wa­ren. Denn für die Ent­schei­dung des bis­he­ri­gen Rechts­streits kam es auf die Re­pa­ra­tur­zei­ten vor der Er­klä­rung des Rück­tritts nicht an.

Für das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ist nach dem un­be­strit­te­nen Vor­trag des Klä­gers pro Tag ge­mäß der Ta­bel­le von San­den/Dan­ner ei­ne Ent­schä­di­gung von 59 € zu­grun­de zu le­gen, so­dass sich da­nach ein Be­trag von 1.770 € er­rech­net.

Da­ne­ben kann der Klä­ger von der Be­klag­ten auch Er­satz der Kos­ten ver­lan­gen, die ihm bei An­schaf­fung ei­nes Er­satz­fahr­zeugs ent­stan­den wä­ren. Denn der Klä­ger ist im Rah­men sei­nes grund­sätz­lich be­rech­tig­ten Scha­dens­er­satz­ver­lan­gens so zu stel­len, wie er stün­de, wenn er sich ge­mäß der ihn tref­fen­den Ob­lie­gen­heit zur Scha­dens­min­de­rung ver­hal­ten hät­te. Da­nach hät­te der Klä­ger zwar nur ei­nen Nut­zungs­aus­fall für die Dau­er von 30 Ta­gen ge­habt, er hät­te aber die Kos­ten ei­ner Kre­dit­auf­nah­me tra­gen müs­sen. Bei ei­nem Kauf­preis in ei­ner ver­gleich­ba­ren Hö­he von 12.000 € und ei­nem in der be­reits da­mals vor­lie­gen­den Nied­rig­zins­pha­se rea­lis­ti­schen Zins­satz von 5 % so­wie ei­ner not­wen­di­gen Fi­nan­zie­rung für die Dau­er von ei­nem Jahr – da­nach war der Klä­ger mit ei­ge­nem an­ge­spar­ten Ka­pi­tal zur An­schaf­fung ei­nes Er­satz­fahr­zeugs in der La­ge – er­ge­ben sich so­mit ge­schätz­te Fi­nan­zie­rungs­kos­ten von 600 €.

5. Des­wei­te­ren hat der Klä­ger ge­gen die Be­klag­te auch ge­mäß §§ 437 Nr. 3, 280 BGB An­spruch auf Er­satz der vor­ge­richt­lich an­ge­fal­le­nen Rechts­an­walts­ge­büh­ren in Hö­he von 899,40 €. Denn bei Lie­fe­rung ei­nes man­gel­be­haf­te­ten Fahr­zeugs steht ei­nem Käu­fer ge­gen den Ver­käu­fer nach die­sen Vor­schrif­ten Scha­dens­er­satz ne­ben der Leis­tung zu, der auch die not­wen­di­gen Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten um­fasst (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3764).

Bei Zu­grun­de­le­gung des­vom Klä­ger be­rech­tig­ter­wei­se an­ge­setz­ten Ge­gen­stands­werts von bis zu 16.000 € er­rech­nen sich Rechts­an­walts­kos­ten in der gel­tend ge­mach­ten Hö­he von 899,40 € …

9. Der Se­nat hat die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen, weil zur Fra­ge der Über­prü­fung von nicht re­pro­du­zier­ba­ren Män­geln kei­ne ein­schlä­gi­ge Recht­spre­chung vor­liegt.

Hin­weis: Die Re­vi­si­on der Be­klag­ten hat­te kei­nen Er­folg (s. BGH, Urt. v. 26.10.2016 – VI­II ZR 240/15).