OLG Saar­brü­cken, Ur­teil vom 10.10.2012 – 1 U 475/11-141

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin be­gehrt die Rück­gän­gig­ma­chung ei­nes Pkw-Kauf­ver­trags.

Am 06.03.2009 be­stell­te sie bei der Be­klag­ten ei­nen Pkw Le­xus LS 600h Hy­brid Au­to­ma­tik, der ihr am 24.03.2009 mit 120.000 € in Rech­nung ge­stellt wur­de. Es han­del­te sich um ei­nen Vor­führ­wa­gen (Erst­zu­las­sung: 07.07.2008) mit ei­ner Lauf­leis­tung von 778 km.

Der Ge­schäfts­füh­rer der Klä­ge­rin mo­nier­te in der Fol­ge­zeit Ge­ruchs­be­läs­ti­gun­gen im Fahr­zeug, wor­auf­hin die Be­klag­te die Lüf­tungs­ka­nä­le rei­ni­gen ließ. Im Fe­bru­ar 2010 re­kla­mier­te die Klä­ge­rin er­neut Ge­ruchs­be­läs­ti­gun­gen im Fahr­zeug. Am 08.04.2010 fand des­halb ei­ne Be­sich­ti­gung des Fahr­zeugs im Bei­sein ja­pa­ni­scher Le­xus-In­ge­nieu­re statt. Da man der An­sicht war, das Re­ser­ve­rad sei die Ur­sa­che der Ge­ruchs­be­läs­ti­gun­gen, wur­de das Re­ser­ve­rad ent­fernt. Am 29.04.2010 wur­de die Ver­klei­dung des Kof­fer­raums um­ge­rüs­tet. Das Fahr­zeug wur­de in der Zeit vom 08.05.2010 bis zum 18.06.2010 be­züg­lich des Kof­fer­raums und der Steu­er­ge­rä­te auf das Mo­dell­jahr 2009 um­ge­rüs­tet; die Kof­fer­raum­ver­klei­dung und die Heck­ab­la­ge wur­den aus­ge­tauscht.

Mit Schrei­ben vom 24.06.2010 er­klär­te die Klä­ge­rin – ge­stützt auf die Ge­ruchs­be­läs­ti­gun­gen und ei­nen De­fekt des Rei­fen­druck­sen­sors – den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag und for­der­te die Be­klag­te Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses bis zum 30.06.2010 auf.

Die Klä­ge­rin hat be­haup­tet, die Ge­ruchs­be­läs­ti­gung sei ge­gen­über der Be­klag­ten be­reits kurz nach Über­ga­be des Fahr­zeugs te­le­fo­nisch mo­niert wor­den. Der Aus­tausch des Re­ser­ve­r­ads ha­be kei­nen Er­folg ge­habt. Der Ge­ruch sei nach wie vor im ge­sam­ten Fahr­zeug – hin­ten stär­ker als vor­ne – fest­zu­stel­len ge­we­sen und erst ver­schwun­den, als die ge­sam­te Fahr­zeu­gin­nen­luft aus­ge­tauscht ge­we­sen sei. Die Ge­ruchs­be­läs­ti­gung sei so mas­siv ge­we­sen, dass es Rei­sen­den schlecht ge­wor­den sei.

Das LG Saar­brü­cken hat der Kla­ge im We­sent­li­chen statt­ge­ge­ben. Es hat le­dig­lich die er­spar­ten Auf­wen­dun­gen der Klä­ge­rin hö­her an­ge­setzt und die Be­klag­te dem­zu­fol­ge zur Rück­zah­lung von 111.363,20 € Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Pkw ver­ur­teilt. Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … Das Land­ge­richt ist im Er­geb­nis zu Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass der Klä­ge­rin ein An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Fahr­zeugs aus §§ 346 I, 348, 323, 434 I 2 Nr. 2, 437 Nr. 2 Fall 1, 440 BGB zu­steht.

1. Das der Klä­ge­rin über­las­se­ne Fahr­zeug ist auf­grund der ano­ma­len Ge­ruchs­be­läs­ti­gun­gen man­gel­haft.

Da An­halts­punk­te für ei­ne Be­schaf­fen­heits­ver­ein­ba­rung und ei­ne ver­trag­lich vor­aus­ge­setz­te Ver­wen­dung feh­len, ist hin­sicht­lich der Man­gel­haf­tig­keit des Fahr­zeugs auf des­sen Eig­nung zur ge­wöhn­li­chen Ver­wen­dung und ei­ne bei Sa­chen der glei­chen Art üb­li­che und vom Käu­fer zu er­war­ten­de Be­schaf­fen­heit ab­zu­stel­len (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB).

a) Für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net sich ein ge­brauch­ter Pkw grund­sätz­lich dann, wenn er kei­ne tech­ni­schen Män­gel auf­weist, die die Zu­las­sung zum Stra­ßen­ver­kehr hin­dern oder die Ge­brauchs­fä­hig­keit auf­he­ben oder be­ein­träch­ti­gen (vgl. BGH, Urt. v. 10.03.2009 – VI­II ZR 34/08, NJW 2009, 1588 Rn. 12). Der­ar­ti­ge tech­ni­sche Män­gel lie­gen nicht vor.

So­weit sich die Klä­ge­rin ne­ben den Ge­ruchs­be­läs­ti­gun­gen auf das Nicht­funk­tio­nie­ren der Te­le­fon­an­la­ge und ei­nen dro­hen­den Bruch der Ven­til­fe­dern stützt, fehlt es an sub­stan­zi­ier­tem Sach­vor­trag zu den Man­gel­er­schei­nun­gen und ist nicht er­sicht­lich, in­wie­weit die Klä­ge­rin der Be­klag­ten in­so­weit Ge­le­gen­heit zur Nach­er­fül­lung ge­ge­ben hat. Letz­te­res schließt auch ei­ne Be­ru­fung auf die feh­ler­haf­te Rei­fen­druck­sen­sor­an­la­ge aus. Der Um­stand, dass die Be­klag­te Ge­le­gen­heit zur Nach­bes­se­rung be­züg­lich der Ge­ruchs­be­läs­ti­gun­gen hat­te, steht dem nicht ent­ge­gen. Der Käu­fer hat dem Ver­käu­fer grund­sätz­lich we­gen je­des ein­zel­nen Man­gels Ge­le­gen­heit zur Nach­bes­se­rung zu ge­ben (vgl. BGH, Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 17).

b) Das Fahr­zeug weist je­doch nicht die Be­schaf­fen­heit auf, die bei ei­nem Ge­braucht­wa­gen üb­lich ist und die der Käu­fer er­war­ten kann.

Ob­gleich dies die Fra­ge der Er­heb­lich­keit i. S. von § 323 V 2 BGB tan­giert, ist be­reits an die­ser Stel­le zu prü­fen, ob die Ge­ruchs­be­läs­ti­gung ei­ne In­ten­si­tät er­reicht, die un­üb­lich ist (vgl. zur Ab­gren­zung zwi­schen Man­gel und „Rück­tritts-Man­gel­haf­tig­keit“ Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 11. Aufl. [2012], Rn. 1027). Dies ist vor­lie­gend zu be­ja­hen.

(1) Wel­che Be­schaf­fen­heit üb­lich ist, hängt von den Um­stän­den des Ein­zel­falls ab, wie bei­spiels­wei­se dem Al­ter und der Lauf­leis­tung des Fahr­zeugs, der An­zahl der Vor­be­sit­zer und der Art der Vor­be­nut­zung. Für das, was der Käu­fer er­war­ten darf, kann fer­ner der Kauf­preis von Be­deu­tung sein (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.2007 – VI­II  330/06, NJW 2008, 53 Rn. 19).

Für die Soll­be­schaf­fen­heit nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB kommt es we­der auf die kon­kret vor­han­de­ne Vor­stel­lung des je­wei­li­gen Käu­fers noch auf ei­nen durch­schnitt­li­chen tech­ni­schen In­for­ma­ti­ons­stand – so­fern ein sol­cher über­haupt fest­stell­bar sein soll­te – der Käu­fer­sei­te, son­dern al­lein dar­auf an, wel­che Be­schaf­fen­heit der Käu­fer „nach der Art der Sa­che” er­war­ten kann. Maß­stab ist da­nach die ob­jek­tiv be­rech­tig­te Käu­fe­rer­war­tung, die sich in Er­man­ge­lung ab­wei­chen­der An­halts­punk­te an der üb­li­chen Be­schaf­fen­heit gleich­ar­ti­ger Sa­chen ori­en­tiert. Da­ge­gen ist nicht ent­schei­dend, wel­che Be­schaf­fen­heit der Käu­fer tat­säch­lich er­war­tet und wie er auf ei­ne hier­von ab­wei­chen­de Be­schaf­fen­heit re­agiert (vgl. BGH, Urt. v. 20.05.2009 – VI­II ZR 191/07, NJW 2009, 2807 Rn. 14; Urt. v. 04.03.2009 – VI­II ZR 160/08, NJW 2009, 2056 Rn. 11).

(2) Hier­nach kann der Käu­fer ei­nes Ge­braucht­wa­gens grund­sätz­lich er­war­ten, dass die­ser frei von ano­ma­len Ge­ruchs­be­läs­ti­gun­gen ist.

Je nach Art, Al­ter, Lauf­leis­tung und Zu­stand des Fahr­zeugs kann es im Ein­zel­fall ei­nem Käu­fer zwar zu­mut­bar sein, ge­wis­se Ge­ruchs­be­las­tun­gen hin­zu­neh­men, wenn aus ob­jek­ti­ver Käu­fer­sicht hier­mit „nach der Art der Sa­che“ ge­rech­net wer­den muss. Auch stel­len die im Rah­men des Üb­li­chen – vor al­lem bei Neu­wa­gen – fest­zu­stel­len­den Aus­düns­tun­gen der Fahr­zeu­gin­nen­ein­rich­tung, wel­che zu Be­ginn des Fahr­be­triebs fest­zu­stel­len sind, da­nach aber ver­flie­gen, kei­nen Man­gel dar. Ein sol­cher liegt je­doch bei fahr­zeug­un­ty­pi­schen Ge­ruch­se­mis­sio­nen vor. Han­delt es sich wie vor­lie­gend um ei­nen „jun­gen“ Ge­braucht­wa­gen des ge­ho­be­nen Preis­seg­ments, der noch kein Jahr zu­ge­las­sen ist und ei­ne Lauf­leis­tung von un­ter 1.000 km auf­weist, kann ein durch­schnitt­li­cher Käu­fer durch­aus er­war­ten, dass in die­sem kei­ne ano­ma­len Ge­rü­che wahr­nehm­bar sind.

Sol­che hat der Sach­ver­stän­di­ge E je­doch fest­ge­stellt.

Da­nach sei nach Be­en­di­gung der ers­ten Pro­be­fahrt im hin­te­ren Fond­be­reich ei­ne ano­ma­le Ge­ruchs­bil­dung fest­zu­stel­len ge­we­sen, wel­che auch im Be­reich des Kof­fer­raums vor­ge­le­gen ha­be. Wäh­rend der wei­ter durch­ge­führ­ten Fahr­ver­su­che sei über die ge­sam­te Fahr­stre­cke ei­ne kon­stan­te un­an­ge­neh­me Ge­ruchs­be­läs­ti­gung zu­nächst nicht fest­ge­stellt wor­den. Le­dig­lich über ei­nen sehr kurz­fris­ti­gen Zeit­raum sei ein ano­ma­ler Ge­ruch im Fahr­zeu­gin­nen­raum fest­zu­stel­len ge­we­sen, wel­cher nicht ex­pli­zit ha­be lo­ka­li­siert wer­den kön­nen. Der Sach­ver­stän­di­ge be­zeich­net die­sen als „gum­miähn­lich“. Wäh­rend der Dau­er der wei­te­ren Fahr­ver­su­che hat der Sach­ver­stän­di­ge die­se Ge­ruchs­be­läs­ti­gung nicht mehr be­merkt.

Der Sach­ver­stän­di­ge hat fest­ge­stellt, dass am In­nen­raum­fil­ter im Kof­fer­raum die Ver­schluss­kap­pe des Ge­häu­ses fehl­te. In­so­fern be­stün­de durch­aus die Mög­lich­keit, dass die Luft un­mit­tel­bar mit vor­han­de­nen ano­ma­len Ge­rü­chen aus dem Kof­fer­raum­be­reich be­auf­schlagt und in den Fahr­zeu­gin­nen­raum glei­tet wer­de. Nach pro­vi­so­ri­schem Ab­dich­ten des In­nen­raum­fil­ters konn­te der Sach­ver­stän­di­ge bei den an­schlie­ßen­den Fahr­ver­su­chen kei­ne ano­ma­le Ge­ruchs­be­läs­ti­gung, wie sie beim ers­ten Fahr­ver­such fest­zu­stel­len ge­we­sen sei, wahr­neh­men. Ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten hat er so­mit durch­aus fest­ge­stellt, dass die Ge­rü­che nach der Ab­de­ckung ver­schwun­den wa­ren.

Die Ge­ruchs­bil­dung sei auf die im­mer noch im Kof­fer­raum be­find­li­che star­ke Ge­ruchs­in­ten­si­tät von Gum­mi zu­rück­zu­füh­ren. Die feh­len­de Ab­de­ckung des In­nen­raum­fil­ters kön­ne hier­für auch mit be­ein­flus­send sein. Ei­nen Zu­sam­men­hang mit den Hoch­leis­tungs­bat­te­ri­en konn­te der Sach­ver­stän­di­ge nicht fest­stel­len.

An­lass, an der Rich­tig­keit der ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen Dipl.-Ing. E zu zwei­feln, be­steht nicht. Die Ein­ho­lung ei­nes che­misch-ana­ly­ti­schen Gut­ach­tens war nicht ge­bo­ten. Es kommt vor­lie­gend nicht pri­mär auf ei­ne et­wai­ge Ge­sund­heits­schä­di­gung, son­dern dar­auf an, was ein ver­stän­di­ger Käu­fer bei ver­gleich­ba­ren Fahr­zeu­gen er­war­ten kann. Dies ist ei­ne Frei­heit von nicht üb­li­chen In­nen­raum­ge­rü­chen. Ei­ne sol­che Ge­ruchs­frei­heit liegt hier nicht vor, was der Sach­ver­stän­di­ge be­stä­tigt hat. Ei­ner In­au­gen­schein­nah­me des Fahr­zeugs be­durf­te es eben­falls nicht. Ent­schei­dend ist, dass der Sach­ver­stän­di­ge ano­ma­le Ge­ruch­se­mis­sio­nen fest­ge­stellt hat. Dies ist für die Be­ur­tei­lung der Man­gel­haf­tig­keit so­wie der Er­heb­lich­keit des Man­gels maß­ge­bend. Da an der Ge­ruchs­wahr­neh­mung des Sach­ver­stän­di­gen, wel­cher auf­grund sei­ner Tä­tig­keit als Kfz-Sach­ver­stän­di­ger durch­aus nor­ma­le von ano­ma­len Ge­rü­chen un­ter­schei­den kann, nicht zu zwei­feln ist, führt ei­ne In­au­gen­schein­nah­me nicht zu ei­nem wei­te­ren Er­kennt­nis­ge­winn.

Der Sach­ver­stän­di­ge hat die Ge­ruchs­bil­dung auch nicht der Le­der­aus­stat­tung des Fahr­zeugs zu­ge­schrie­ben, son­dern ei­nen gum­miähn­li­chen Ge­ruch fest­ge­stellt, der aus dem Kof­fer­raum in das Fahr­zeu­gin­ne­re ge­lan­ge.

Ob­gleich der Sach­ver­stän­di­ge kei­ne la­ten­te Ge­ruchs­be­läs­ti­gung fest­ge­stellt hat, han­delt es sich nicht nur um ei­ne stö­ren­de Ne­ben­er­schei­nung. Nach den gut­ach­ter­li­chen Aus­füh­run­gen ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Ge­rü­che aus dem Kof­fer­raum in das Fahr­zeu­gin­ne­re trans­por­tiert wur­den. Da­für spricht der Um­stand, dass die­se vor al­lem im Fond­be­reich fest­ge­stellt, als gum­miähn­lich be­zeich­net wur­den, was auf das ehe­mals im Kof­fer­raum la­gern­de Er­satz­rad zu­rück­zu­füh­ren ist, und die Ge­ruchs­be­läs­ti­gung nicht mehr fest­ge­stellt wer­den konn­te, als die feh­len­de Ab­de­ckung im Kof­fer­raum an­ge­bracht wur­de. Ent­ge­gen der An­sicht der Be­klag­ten hat der Sach­ver­stän­di­ge bei sei­ner An­hö­rung ei­ne Ab­de­ckung des Fil­ters über den Kof­fer­raum­de­ckel ver­neint. Ein Käu­fer ver­gleich­ba­rer Fahr­zeu­ge muss je­doch der­ar­ti­ge Ge­ruchs­bil­dun­gen auch dann nicht hin­neh­men, wenn die­se nicht stän­dig auf­tre­ten. Es han­delt sich um sol­che, die aus ei­nem Teil des Fahr­zeugs in das In­ne­re ge­lan­gen, der hier­von ab­ge­trennt und ent­spre­chend ver­klei­det ist. Ein Ge­ruchs­aus­tausch soll schon bau­art­be­dingt aus­ge­schlos­sen wer­den. Ge­lan­gen den­noch ent­spre­chen­de Ge­rü­che in das Fahr­zeu­gin­ne­re liegt dies auch bei ei­nem nicht per­ma­nen­ten Auf­tre­ten nicht im Rah­men des Üb­li­chen. Der Fahr­kom­fort wird ge­schmä­lert.

2. Die in der Lie­fe­rung des man­gel­haf­ten Fahr­zeugs lie­gen­de „Pflicht­ver­let­zung” ist nicht un­er­heb­lich, so­dass dem Rück­tritt auch nicht § 323 V 2 BGB ent­ge­gen­steht.

a) Bei ei­nem Fahr­zeug der ge­ho­be­nen Preis­klas­se stel­len Ge­ruchs­be­läs­ti­gun­gen wie der vor­lie­gen­den Art durch­aus ei­nen er­heb­li­chen Man­gel i. S. von § 323 V 2 BGB dar. Auch ein so­ge­nann­ter Kom­fort­man­gel ist ein sol­cher, wenn die Kom­fort­ein­bu­ße be­trächt­lich ist und der Käu­fer be­rech­tig­ter­wei­se er­war­ten durf­te, dass ei­ne sol­che nicht auf­tritt (vgl. OLG Schles­wig, Urt. v. 25.07.2008 – 14 U 125/07, NJW-RR 2009, 1065, 1066). Ge­ra­de bei Fahr­zeu­gen der vor­lie­gend ge­ho­be­nen Preis­klas­se ist auch der Fahr­kom­fort ei­ne wich­ti­ge Ei­gen­schaft (vgl. OLG Schles­wig, Urt. v. 25.07.2008 – 14 U 125/07, NJW-RR 2009, 1065, 1066). Die­ser wird durch die gum­miähn­li­chen Ge­rü­che durch­aus er­heb­lich be­ein­träch­tigt. Auch wenn die­se nicht bei je­der Fahrt auf­tre­ten, schrän­ken sie den Fahr­kom­fort, der stets ge­währ­leis­tet sein soll­te, ein. Es kann dem Käu­fer, wel­cher 120.000 € für ein Fahr­zeug der Ober­klas­se zahlt, nicht zu­ge­mu­tet wer­den, dar­auf zu ver­trau­en, der Ge­ruch wer­de bei der kon­kret an­ge­tre­te­nen Fahrt nicht auf­tre­ten. Für ent­spre­chen­de In­ter­es­sen­ten an ei­nem sol­chen Fahr­zeug wä­re ei­ne auch nur spo­ra­disch auf­tre­ten­de Ge­ruchs­be­läs­ti­gung ein Grund, vom Kauf ab­zu­se­hen.

b) Der Er­heb­lich­keit steht es nicht ent­ge­gen, dass die Ge­ruchs­be­läs­ti­gun­gen durch An­brin­gung ei­nes Fil­ters auf die Ab­de­ckung im Kof­fer­raum mit ei­nem sehr ge­rin­gen Kos­ten­auf­wand be­sei­tigt wer­den kön­nen.

Im Grund­satz kommt es für die Fra­ge der Er­heb­lich­keit zwar auf das Ver­hält­nis der Män­gel­be­sei­ti­gungs­kos­ten zum Kauf­preis an. Je­doch ist das Aus­maß der Funk­ti­ons­be­ein­träch­ti­gung un­ter an­de­rem dann maß­ge­bend, wenn die Man­gel­ur­sa­che im Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung un­ge­klärt ist (vgl. BGH, Urt. v. 29.06.2011 – VI­II ZR 202/10, NJW 2011, 2872 Rn. 21). Ein im Zeit­punkt des Rück­tritts er­heb­li­cher Man­gel wird nicht da­durch un­er­heb­lich, dass es ei­nem ge­richt­lich be­stell­ten Sach­ver­stän­di­gen ge­lingt, den Man­gel zu­min­dest pro­vi­so­risch zu be­sei­ti­gen (vgl. BGH, Urt. v. 05.11.2008 – VI­II ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 20).

Zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung mit Schrei­ben vom 24.06.2010 war die Ur­sa­che der – nach den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen als be­wie­sen an­zu­se­hen­den – Ge­ruch­se­mis­sio­nen un­klar und hier­durch die Ge­brauchs­taug­lich­keit ein­ge­schränkt.

An­halts­punk­te für ein treu­wid­ri­ges Ver­hal­ten der Klä­ge­rin feh­len (vgl. hier­zu BGH, Urt. v. 05.11.2008 – VI­II ZR 166/07, NJW 2009, 508 Rn. 22 f.).

3. Der Man­gel in Form der Ge­ruchs­be­läs­ti­gun­gen lag auch be­reits bei Ge­fahr­über­gang (§ 446 Satz 1 BGB) vor.

Dem steht nicht ent­ge­gen, dass nach den Fest­stel­lun­gen des ge­richt­lich be­stell­ten Sach­ver­stän­di­gen da­von aus­zu­ge­hen ist, dass nun­mehr die Ge­rü­che auf­grund der feh­len­den Ab­de­ckung des In­nen­raum­fil­ters in das Fahr­zeug ge­lan­gen, und es zwi­schen den Par­tei­en strei­tig ist, ob die­se schon von An­fang an fehl­te oder erst im Zu­ge der Um­rüs­tungs­ar­bei­ten ver­se­hent­lich nicht an­ge­bracht wur­de.

Die Be­klag­te selbst führ­te aus, dass bei der Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs am 08.04.2010 „Aus­düns­tun­gen“ fest­ge­stellt wor­den sei­en, wel­che dem im Kof­fer­raum be­find­li­chen Re­ser­ve­rad zu­ge­schrie­ben wer­den konn­ten. Zwar wird die Ge­ruchs­be­las­tung im In­nen­raum des Fahr­zeugs hin­sicht­lich ih­rer In­ten­si­tät an­ders als sei­tens der Klä­ge­rin dar­ge­stellt. Je­doch gibt die Be­klag­te an, im hin­te­ren Fahr­zeug­be­reich ha­be der Ge­ruch fest­ge­stellt wer­den kön­nen.

Nach obi­gen Aus­füh­run­gen kann be­reits hier­auf ge­stützt von ei­ner man­gel­be­grün­den­den Ge­ruchs­be­läs­ti­gung im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs aus­ge­gan­gen wer­den.

Die­sen Man­gel hat die Klä­ge­rin an­ge­zeigt, und die­ser führ­te zu meh­re­ren Nach­bes­se­rungs­ver­su­chen der Be­klag­ten. Zwar greift die Ver­mu­tung des § 476 BGB vor­lie­gend nicht ein. Je­doch kann kein Zwei­fel dar­an be­ste­hen, dass der Man­gel be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­lag. Auch wenn man es als un­klar an­se­hen woll­te, ob die sei­tens des Sach­ver­stän­di­gen E fest­ge­stell­ten Ge­ruch­se­mis­sio­nen auf die­sel­be Ur­sa­che zu­rück­zu­füh­ren sind – wo­für der be­schrie­be­ne „gum­miähn­li­che“ Ge­ruch spricht – än­dert dies im Er­geb­nis nichts. Der Käu­fer ge­nügt sei­ner Be­weis­last für das Fehl­schla­gen der Nach­bes­se­rung durch den Nach­weis, dass das Man­gel­sym­ptom – hier die Ge­ruch­se­mis­si­on – wei­ter­hin auf­tritt (vgl. BGH, Urt. v. 09.03.2011 – VI­II ZR 266/09, ju­ris Rn. 16). Dies hat die Klä­ge­rin vor­lie­gend ge­tan. Nach den sach­ver­stän­di­gen Fest­stel­lun­gen sind nach wie vor „gum­miähn­li­che“ Ge­rü­che im Fahr­zeug wahr­nehm­bar. An­halts­punk­te da­für, dass dies auf ei­ner un­sach­ge­mä­ßen Be­hand­lung durch die Klä­ge­rin be­ruht, feh­len. Viel­mehr ist nach den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen da­von aus­zu­ge­hen, dass die feh­len­de Ab­de­ckung des Fil­ters zu ei­nem Ein­drin­gen der Ge­rü­che aus dem Kof­fer­raum in das Fahr­zeu­gin­ne­re führt.

Zum glei­chen Er­geb­nis ge­langt man, wenn man ei­nen zwar nach Ge­fahr­über­gang auf­ge­tre­te­nen, aber vom Ver­käu­fer zu ver­tre­te­nen Man­gel ei­nem sol­chen bei Ge­fahr­über­gang gleich­stellt (vgl. hier­zu MünchKomm-BGB/H. P. Wes­ter­mann, 6. Aufl. [2012], § 434 Rn. 51).

4. Dem Frist­set­zungs­er­for­der­nis ist die Klä­ge­rin nach­ge­kom­men. Über­dies ist ei­ne wei­te­re Frist­set­zung nach § 440 Satz 1 Fall 2, Satz 2 BGB ent­behr­lich, da min­des­tens zwei fehl­ge­schla­ge­ne Nach­bes­se­rungs­ver­su­che statt­ge­fun­den ha­ben.

5. Die Be­rech­nung der der Klä­ge­rin an­zu­rech­nen­den Nut­zun­gen ist im Er­geb­nis nicht zu ver­än­dern. Dem steht das Ver­bot der re­for­ma­tio in pei­us ent­ge­gen.

Nicht zu be­an­stan­den ist der An­satz des Kauf­prei­ses in Hö­he von 120.000 €. Die­ser ist auch dann maß­ge­bend, wenn der Käu­fer ei­nen Alt­wa­gen in Zah­lung ge­ge­ben hat. Ein ver­deck­ter Preis­nach­lass ist nicht her­aus­zu­rech­nen (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3567). Je­doch ist die vor­aus­sicht­li­che Rest­lauf­leis­tung nicht mit den vol­len 300.000 km an­zu­set­zen. Hier­von sind die bis zur Über­ga­be an den Käu­fer zu­rück­ge­leg­ten 778 km ab­zu­zie­hen (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O, Rn. 3570). Da sich dann je­doch auch die durch die Klä­ge­rin ge­fah­re­nen Ki­lo­me­ter ver­min­dern, hat es im Er­geb­nis bei dem durch das LG Saar­brü­cken fest­ge­setz­ten Ab­zugs­be­trag zu ver­blei­ben.

Die An­nah­me der Rest­lauf­leis­tung von 300.000 km liegt, ver­gli­chen mit an­de­ren Fäl­len (vgl. die Zu­sam­men­stel­lung bei Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3574), si­cher an der obe­ren Gren­ze. An­ge­sichts des Fahr­zeugs der Ober­klas­se und der Mo­to­ri­sie­rung er­scheint die An­nah­me ei­ner der­art ho­hen Le­bens­dau­er im Rah­men der Scha­dens­schät­zung nach § 287 ZPO durch­aus an­ge­mes­sen. …