OLG Köln, Ur­teil vom 27.03.2008 – 15 U 175/07

Sach­ver­halt: Der Klä­ger nimmt die Be­klag­te aus ab­ge­tre­te­nem Recht auf Rück­ab­wick­lung ei­nes Pkw-Kauf­ver­trags in An­spruch.

Der Klä­ger be­stell­te bei der Be­klag­ten am 18.03.2004 ei­nen Pkw zum Preis von 53.713,80 € brut­to. Der Net­to­kauf­preis von ins­ge­samt 46.305 € setz­te sich aus dem Lis­ten­preis von 37.500 € und den Prei­sen für Son­der­aus­stat­tun­gen in Hö­he von ins­ge­samt 8.905 € zu­sam­men. Zu den Son­der­aus­stat­tun­gen ge­hör­ten un­ter an­de­rem ein Be­triebs­sys­tem, mit dem ein Na­vi­ga­ti­ons­ge­rät, ein MP3-Play­er, ein Ra­dio und ein Mo­bil­te­le­fon ge­steu­ert wer­den kön­nen (Lis­ten­preis: 2.790 €), ei­ne Mo­bil­te­le­fon-Vor­rüs­tung mit Schnitt­stel­le zum Preis von 460 € und ein So­und­sys­tem zum Preis von 650 €.

Am 06.08.2004 schloss der Klä­ger mit der E-Lea­sing GmbH (im Fol­gen­den: Lea­sing­ge­be­rin) ei­nen Lea­sing­ver­trag über die­sen Pkw mit ei­ner Lauf­zeit von 36 Mo­na­ten bei ei­ner mo­nat­li­chen Lea­sing­ra­te von 680,89 €. In den in den Ver­trag ein­be­zo­ge­nen All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen der Lea­sing­ge­be­rin heißt es un­ter Ab­schnitt XI­II:

„1. Ge­gen den Lea­sing­ge­ber ste­hen dem Lea­sing­neh­mer An­sprü­che und Rech­te we­gen Fahr­zeug­män­geln nicht zu.

2. An de­ren Stel­le tritt der Lea­sing­ge­ber sämt­li­che An­sprü­che hin­sicht­lich Sach­män­geln aus § 437 BGB in der je­wei­li­gen Aus­ge­stal­tung des dem Lea­sing­ver­trag zu­grun­de lie­gen­den Kauf­ver­trags über das Fahr­zeug (Män­gel­be­sei­ti­gung, Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che, Rück­tritt vom Kauf­ver­trag, Min­de­rung des Kauf­prei­ses, Scha­dens­er­satz und An­spruch auf Er­satz ver­geb­li­cher Auf­wen­dun­gen) so­wie et­wai­ge zu­sätz­li­che Ga­ran­tie­an­sprü­che ge­gen den Ver­käu­fer/Drit­ten an den Lea­sing­neh­mer ab. Der Lea­sing­neh­mer nimmt die Ab­tre­tung an. Der An­spruch auf Er­fül­lung des Kauf­ver­trags (§ 433 I 2 BGB), An­sprü­che hin­sicht­lich Rechts­män­geln so­wie An­sprü­che auf Er­satz ei­nes dem Lea­sing­ge­ber ent­stan­de­nen Scha­dens sind nicht an den Lea­sing­neh­mer ab­ge­tre­ten. Der Lea­sing­neh­mer ver­pflich­tet sich, die ihm ab­ge­tre­te­nen An­sprü­che im ei­ge­nen Na­men mit der Maß­ga­be gel­tend zu ma­chen, dass beim Rück­tritt vom Kauf­ver­trag oder Her­ab­set­zung des Kauf­prei­ses (Min­de­rung) et­wai­ge Zah­lun­gen des Ver­käu­fers oder Ga­ran­tie­ver­pflich­te­ten di­rekt an den Lea­sing­ge­ber zu leis­ten sind.

Für den Fall ei­ner Ver­trags­kün­di­gung … er­folgt hier­mit ei­ne Rück­ab­tre­tung der oben ab­ge­tre­te­nen An­sprü­che und Rech­te we­gen Fahr­zeug­män­geln an den Lea­sing­ge­ber, die die­ser an­nimmt …“

An­schlie­ßend kauf­te die Lea­sing­ge­be­rin den Pkw von der Be­klag­ten. Nach den zum Ge­gen­stand des Kauf­ver­trags ge­mach­ten Neu­fahr­zeug-Ver­kaufs­be­din­gun­gen ist der Käu­fer be­rech­tigt, Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che auch bei ei­nem vom Her­stel­ler an­er­kann­ten Be­trieb gel­tend zu ma­chen.

Der Pkw wur­de im Sep­tem­ber 2004 an den Klä­ger aus­ge­lie­fert. Für die An­mel­dung des Wa­gens am 15.09.2004 ent­stan­den ihm Kos­ten von 50 €. Er er­warb für den Pkw ei­ne Mo­bil­te­le­fon­hal­te­rung zum Preis von 41 € und Win­ter-Kom­plett­rä­der, die aus­schließ­lich für ei­nen Pkw des be­trof­fe­nen Typs ge­nutzt wer­den kön­nen, zum Preis von 924,84 €.

Be­reits nach we­ni­gen Ta­gen sah sich der Klä­ger ver­an­lasst, Be­an­stan­dun­gen hin­sicht­lich des Zu­stands des Pkw zu füh­ren. Er such­te zu­nächst ei­ne Ver­trags­werk­statt in F. und bei der letz­ten Re­pa­ra­tur die Nie­der­las­sung der Be­klag­ten in L. auf.

Mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 08.03.2005 er­klär­te der Klä­ger un­ter Be­zug­nah­me auf die Werk­statt­ter­mi­ne und un­ter An­zei­ge wei­te­rer Män­gel be­tref­fend die Laut­spre­cher­bo­xen, das Mo­bil­te­le­fon, die PIN-Ab­fra­ge des Au­dio­sys­tems so­wie die Kli­ma- und Hei­zungs­an­la­ge den Rück­tritt von dem Kauf­ver­trag und for­der­te die Be­klag­te un­ter Frist­set­zung auf, das Fahr­zeug Zug um Zug ge­gen Er­stat­tung von 228 € zu­rück­zu­neh­men. Die Be­klag­te lehn­te uter dem 18.05.2005 ei­nen Rück­tritt ab und stell­te gleich­zei­tig ei­nen kauf­män­ni­schen Lö­sungs­vor­schlag in Aus­sicht.

Un­ter Be­zug­nah­me auf den Werk­statt­ter­min vom 14.06.2005 und ver­bun­den mit der Er­klä­rung, dass die­ser Ter­min auf An­re­gung der Be­klag­ten oh­ne An­er­ken­nung ei­ner Rechts­pflicht ge­dul­det wor­den sei, rüg­te der Klä­ger mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 15.07.2005, dass der Pkw nach wie vor Män­gel auf­wei­se, er­klär­te vor­sorg­lich noch­mals den Rück­tritt vom Ver­trag und for­der­te nun­mehr zur Rück­nah­me des Fahr­zeugs bis zum 22.07.2005 Zug um Zug ge­gen Er­stat­tung der im Schrei­ben vom 08.03.2005 be­zif­fer­ten Kos­ten auf. Die Be­klag­te bot mit Schrei­ben vom 20.07.2005 ei­ne Über­prü­fung des Pkw auf Män­gel an, oh­ne ei­nen Rück­tritt zu ak­zep­tie­ren.

Die Zah­lung der Lea­sing­ra­ten stell­te der Klä­ger im Ju­ni 2005 ein. Dies nahm die Lea­sing­ge­be­rin zum An­lass, den Lea­sing­ver­trag mit Schrei­ben vom 05.08.2005 frist­los zu kün­di­gen. Hier­auf re­agier­te der Klä­ger sei­ner­seits, in­dem er mit mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 08.08.2005 den Rück­tritt vom Lea­sing­ver­trag er­klär­te.

Der Pkw be­fin­det sich am Wohn­sitz des Klä­gers und ist seit dem 08.01.2007 ab­ge­mel­det. Er weist ei­nen Ki­lo­me­ter­stand von 26.346 auf.

Der Klä­ger hat be­haup­tet, der Pkw ha­be sich zwi­schen dem 27.09.2004 und dem 27.06.2005 we­gen im­mer wie­der auf­tre­ten­der Män­gel ins­ge­samt 34 Ta­ge lang in der Werk­statt be­fun­den. Die­se Werk­statt­auf­ent­hal­te sei­en ins­be­son­de­re we­gen Män­gel am Mo­bil­te­le­fon, am Sur­round-Sys­tem und am CO­MAND-Sys­tem er­for­der­lich ge­we­sen. Der Pkw wei­se auch nach dem letz­ten Re­pa­ra­tur­ver­such noch die in dem Re­pa­ra­tur­be­richt mit Kreuz­chen ver­se­he­nen Män­gel, die be­reits seit der Über­ga­be im Sep­tem­ber 2004 vor­han­den ge­we­sen sei­en, auf. Die Be­klag­te sei nicht in der La­ge, Ab­hil­fe zu schaf­fen, was Mit­ar­bei­ter der Werk­statt der Be­klag­ten ihm ge­gen­über ein­ge­räumt hät­ten. Er hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, be­reits der Rück­tritt vom 20.05.2005 sei wirk­sam ge­we­sen. Hier­zu hat er be­haup­tet, die In-Re­pa­ra­tur-Ga­be am 14.06.2005 sei aus­drück­lich oh­ne An­er­ken­nung ei­ner Rechts­pflicht er­folgt. Er hat fer­ner die An­sicht ver­tre­ten, ihm ste­he ein An­spruch auf Nut­zungs­aus­falls­ent­schä­di­gung in Hö­he von 1.394 € zu, da man ihm – was un­strei­tig ist – für die Zeit der Werk­statt­auf­ent­hal­te ei­nen Pkw der A-Klas­se oh­ne Te­le­fon und Na­vi­ga­ti­ons­sys­tem als Er­satz­fahr­zeug zur Ver­fü­gung ge­stellt ha­be. Fer­ner stün­den ihm ein An­spruch auf Er­satz sei­ner Fahrt­kos­ten zu den Werk­stät­ten in der Hö­he von 237 € und zu sei­nem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten in Hö­he von 18 € so­wie ein An­spruch auf Zah­lung ei­ner Scha­dens­pau­scha­le in Hö­he von 25 € zu.

Das Land­ge­richt hat die Be­klag­te zur Zah­lung von 111 € nebst Zin­sen ver­ur­teilt und die Kla­ge im Üb­ri­gen ab­ge­wie­sen. Es hat die Auf­fas­sung ver­tre­ten, die Rück­tritts­er­klä­run­gen vom 08.03.2005 und 20.05.2005 sei­en un­er­heb­lich ge­wor­den, nach­dem der Klä­ger das Fahr­zeug am 14.06.2005 in Re­pa­ra­tur ge­ge­ben hat­te. Der im An­schluss an die Re­pa­ra­tur (14.07.2005–27.06.2005) am 15.07.2005 er­klär­te Rück­tritt sei un­wirk­sam. Hin­sicht­lich der Män­gel am Mo­bil­te­le­fon, am So­und­sys­tem und am CO­MAND-Sys­tem lä­gen zwar meh­re­re Nach­bes­se­rungs­ver­su­che vor. Die­se Män­gel sei­en in­des un­er­heb­lich i. S. von § 323 V 2 BGB. Hin­sicht­lich der dar­über hin­aus gel­tend ge­mach­ten Män­gel feh­le es an ei­ner Frist­set­zung zur Nach­bes­se­rung. Auch ein Zu­sam­men­spiel al­ler be­haup­te­ten Män­gel füh­re nicht zu ei­ner un­zu­mut­ba­ren Be­las­tung des Klä­gers durch die Ein­räu­mung ei­nes wei­te­ren Nach­bes­se­rungs­ver­suchs. Da we­der ei­ne ver­zö­ger­li­che Nach­bes­se­rung vor­ge­le­gen ha­be, noch die Män­gel für die Be­klag­te von An­fang an er­kenn­bar ge­we­sen sei­en, schei­de auch ein An­spruch auf Nut­zungs­ent­schä­di­gung aus. Fahrt­kos­ten könn­ten nur für das mehr­ma­li­ge Auf­su­chen ei­ner Werk­statt und auch nur in der Hö­he von 111 € be­rück­sich­tigt wer­den.

Die Be­ru­fung des Klä­gers hat­te zum über­wie­gen­den Teil Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … 2. Die Kla­ge ist zu­läs­sig.

2.1 So­weit der Klä­ger … An­sprü­che aus ei­nem Kauf­ver­trag-Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis ver­folgt, liegt ein zu­läs­si­ger Fall ge­will­kür­ter Pro­zess­stand­schaft vor. Auf­grund Ab­schnitt XI­II Nr. 2 AGB ist der Klä­ger er­mäch­tigt i. S. von § 185 I BGB ana­log, den be­haup­te­ten An­spruch der Lea­sing­ge­be­rin ge­gen die Be­klag­te auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ge­mäß § 346 I BGB … im ei­ge­nen Na­men gel­tend zu ma­chen. In­so­weit han­delt es sich bei der Be­griffs­wahl „Ab­tre­tung“ rechts­tech­nisch um ei­ne fal­sche Be­zeich­nung, die un­schäd­lich ist. Da die Über­tra­gung des An­spruchs auf Er­fül­lung des Kauf­ver­trags (ge­mäß „§ 433 I 2 BGB“) nach Satz 3 der AGB-Be­stim­mung aus­drück­lich aus­ge­nom­men ist, hat auch die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags aus­schließ­lich zwi­schen dem Lea­sing­ge­ber und dem Lie­fe­ran­ten zu er­fol­gen (vgl. BGH, WM 1992, 1609 [1611] für den An­spruch aus der Wan­de­lung vor In­kraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes; Stau­din­ger/Stof­fels, BGB, Neu­be­arb. 2004, Lea­sing, Rn. 237). Dem trägt die Re­ge­lung in Satz 5 der vor­be­zeich­ne­ten AGB-Be­stim­mung Rech­nung, wo­nach sich der Lea­sing­neh­mer ver­pflich­tet, die ihm „ab­ge­tre­te­nen“ An­sprü­che im ei­ge­nen Na­men mit der Maß­ga­be gel­tend zu ma­chen, dass beim Rück­tritt vom Kauf­ver­trag oder bei der Her­ab­set­zung des Kauf­prei­ses et­wai­ge Zah­lun­gen des Ver­käu­fers oder Ga­ran­tie­ver­pflich­te­ten di­rekt an den Lea­sing­ge­ber zu leis­ten sind. Der Klä­ger hat auch ein ei­ge­nes schutz­wür­di­ges In­ter­es­se dar­an, das frem­de Recht gel­tend zu ma­chen, da sei­ne recht­li­chen In­ter­es­sen we­gen et­wai­ger Män­gel an dem ge­leas­ten Pkw maß­geb­lich durch die „ab­ge­tre­te­nen“ Ge­währ­leis­tungs­rech­te ge­wahrt wer­den …

3. Die Kla­ge ist zum über­wie­gen­den Teil auch be­grün­det.

3.1 Der Lea­sing­ge­be­rin steht ge­gen­über der Be­klag­ten ein An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses in Hö­he von 53.713,80 € ab­züg­lich des Werts der aus dem Pkw ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen in Hö­he von 6.982,79 €, al­so in Hö­he von 46.731,01 €, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des Pkw an die Be­klag­te zu (§§ 346 I, 437 Nr. 2, 323 I, 440 Satz 2 BGB). Ent­spre­chend der Auf­fas­sung des Klä­gers ist der Kauf­ver­trag be­reits auf­grund des Rück­tritts­schrei­bens vom 08.03.2005 … in ein Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis um­ge­wan­delt wor­den.

3.1.1 Dem Klä­ger stand das ge­setz­li­che Rück­tritts­recht ge­mäß §§ 437 Nr. 2, 323 BGB aus ab­ge­tre­te­nem Recht der Lea­sing­ge­be­rin zu. Das Rück­tritts­recht ist von der in Ab­schnitt XI­II Nr. 2 AGB ent­hal­te­nen Über­tra­gungs­re­ge­lung aus­drück­lich er­fasst. Auch wenn es sich in­so­weit nicht um ei­nen An­spruch i. S. der §§ 194 I, 398 Satz 1 BGB, son­dern um ein Ge­stal­tungs­recht han­delt, ist ei­ne „Ab­tre­tung“, wie in­so­weit wört­lich zu neh­men, ge­mäß den §§ 398 Satz 2, 413 BGB mög­lich (Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 67. Aufl., § 413 Rn. 5; Stau­din­ger/Stof­fels, a. a. O., Rn. 215; MünchKomm-BGB/Koch, 5. Aufl., Lea­sing, Rn. 92).

3.1.2 Der Pkw wies zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs (§ 446 BGB) Män­gel i. S. von § 434 BGB auf, die zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung vom 08.03.2005 und de­ren Be­stä­ti­gung vom 20.05.2005 trotz min­des­tens zwei­ma­li­ger Nach­er­fül­lungs­ver­su­che der Be­klag­ten wei­ter­hin vor­han­den wa­ren. Das Land­ge­richt hat in dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil ent­spre­chen­de Fest­stel­lun­gen ge­trof­fen. Da­nach wur­de der Klä­ger we­gen der von ihm be­haup­te­ten Aus­fäl­le des CO­MAND-Sys­tems ver­bun­den mit den Aus­fäl­len des Na­vi­ga­ti­ons­sys­tems, des MP3-Play­ers, des Ra­di­os und des Te­le­fons so­wie des Knis­terns im Laut­spre­cher mehr­fach in der Werk­statt vor­stel­lig, so­dass ein wie­der­hol­tes Fehl­schla­gen der Nach­bes­se­rung ge­ge­ben sei. Die von dem Land­ge­richt fest­ge­stell­ten Tat­sa­chen hat der Se­nat sei­ner Ent­schei­dung ge­mäß § 529 I ZPO zu­grun­de zu le­gen, so­weit nicht kon­kre­te An­halts­punk­te da­für be­ste­hen, die Zwei­fel an der Rich­tig­keit und Voll­stän­dig­keit der ent­schei­dungs­er­heb­li­chen Fest­stel­lun­gen be­grün­den. Fest­ge­stellt in die­sem Sinn sind un­ter an­de­rem sol­che Tat­sa­chen, zu de­nen das Ge­richt des ers­ten Rechts­zugs auf­grund ei­ner frei­en Be­weis­wür­di­gung ge­mäß § 286 I ZPO die Ent­schei­dung ge­trof­fen hat, dass sie wahr oder nicht wahr sind (BGH, NJW 2004, 2152). Be­grün­de­te Zwei­fel in die­sem Sinn lie­gen grund­sätz­lich dann vor, wenn ei­ne ge­wis­se – nicht not­wen­dig über­wie­gen­de – Wahr­schein­lich­keit da­für be­steht, dass im Fall der Be­weis­er­he­bung die erst­in­stanz­li­chen Fest­stel­lun­gen kei­nen Be­stand ha­ben wer­den, sich al­so de­ren Un­rich­tig­keit her­aus­stellt (BGH, NJW 2003, 3480). Zu den Fest­stel­lun­gen in die­sem Sinn ge­hö­ren auch die auf­grund Ver­trags­aus­le­gung ge­won­ne­nen und der Ent­schei­dung zu­grun­de ge­leg­ten Tat­sa­chen (BGH, NJW 1994, 2757 ff., für die er­gän­zen­de Ver­trags­aus­le­gung). So­weit die Be­klag­te die­se Fest­stel­lun­gen je­den­falls in­di­rekt in­fra­ge stellt, als sie wei­ter­hin ih­re Rechts­auf­fas­sung ver­folgt, der Vor­trag des Klä­gers sei in­so­weit un­sub­stan­zi­iert, und sie die­se vor­sorg­lich be­strei­tet, führt dies zu kei­ner an­der­wei­ti­gen Ent­schei­dung.

3.​1.​2.​1 Das Vor­brin­gen des Klä­gers ist in­so­weit nicht un­sub­stan­zi­iert. Die Ter­mi­ne, zu de­nen der Pkw zur Werk­statt ver­bracht wur­de, und die die­sen zu­grun­de lie­gen­den Be­an­stan­dun­gen sind von dem Klä­ger … dar­ge­tan, fer­ner, dass die in dem Re­pa­ra­tur­be­richt mit „*“ ver­se­he­nen Be­an­stan­dun­gen im­mer noch nicht be­sei­tigt sind. Die Man­gel­er­schei­nun­gen sind an­ge­ge­ben; ei­ner tech­nisch ver­sier­te­ren Dar­stel­lung, ins­be­son­de­re der Mit­tei­lung der kon­kre­ten Ur­sa­chen – et­wa nach sach­ver­stän­di­ger Be­ra­tung –, be­durf­te es nicht.

3.​1.​2.​2 Das Land­ge­richt durf­te sei­ner Ent­schei­dung das dies­be­züg­li­che Vor­brin­gen des Klä­gers auch zu­grun­de le­gen. Das Vor­brin­gen der Be­klag­ten, sie be­strei­te die Werk­statt­auf­ent­hal­te und die von dem Klä­ger in die­sem Zu­sam­men­hang ge­rüg­ten Män­gel mit Nicht­wis­sen bis auf die am 14.06.2005 ge­rüg­ten, ist gem. § 138 IV ZPO un­er­heb­lich.

Nach die­ser Vor­schrift ist ein Be­strei­ten mit Nicht­wis­sen ein­mal dann nicht zu­läs­sig, wenn die be­strei­ten­de Par­tei auf­grund von Hand­lun­gen aus dem ei­ge­nen Wahr­neh­mungs­be­reich in der La­ge ist, auf das Vor­brin­gen der an­de­ren Par­tei kon­kret zu er­wi­dern i. S. von § 138 III ZPO. Dem Se­nat ist – wor­auf im Ter­min zur Be­ru­fungs­ver­hand­lung hin­ge­wie­sen wor­den ist – be­kannt, dass sämt­li­che Be­su­che in den Fach­werk­stät­ten der Be­klag­ten EDV-mä­ßig fest­ge­hal­ten wer­den und sie auf die­se Da­tei­en un­mit­tel­bar Zu­griff hat. Das gilt zu­mal in den Fäl­len, in de­nen die Ver­trags­werk­statt Män­gel­be­sei­ti­gungs­ar­bei­ten auf Ge­währ­leis­tungs­ba­sis vor­nimmt, da sie die­se im In­nen­ver­hält­nis mit der Be­klag­ten ab­rech­net. Dem­entspre­chend (vgl. auch BGH, NJW-RR 2002, 612 [613]) ist der Schluss ge­recht­fer­tigt, dass sich die Be­klag­te in­ner­halb ih­res ei­ge­nen Ge­schäfts­be­reichs hin­läng­lich in­for­mie­ren und sich zu dem ent­spre­chen­den Vor­brin­gen des Klä­gers sach­ge­recht äu­ßern konn­te.

Im Üb­ri­gen ist ein Be­strei­ten mit Nicht­wis­sen auch dann grund­sätz­lich nicht zu­läs­sig, wenn es um Hand­lun­gen oder Wahr­neh­mun­gen bei sons­ti­gen Per­so­nen geht, bei de­nen die be­strei­ten­de Par­tei In­for­ma­tio­nen ein­ho­len könn­te, so­weit dies ihr mög­lich und zu­mut­bar ist, et­wa weil sie die­se selbst für den be­tref­fen­den Vor­gang ein­ge­schal­tet hat­te und Ar­bei­ten un­ter ih­rer An­lei­tung aus­ge­führt wur­den. In­so­weit ist fest­zu­stel­len, dass sich die Be­klag­te bei der Er­fül­lung von Nach­er­fül­lungs­an­sprü­chen ih­rer Ver­trags­werk­stät­ten … als Er­fül­lungs­ge­hil­fen i. S. von § 278 BGB be­dien­te (vgl. BGH, NJW 1991, 882 [883]; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 9. Aufl., Rn. 410). Bei der Ver­mitt­lung von Kauf­ver­trä­gen über Mar­ken­fahr­zeu­ge der Be­klag­ten und der Ab­wick­lung sol­cher Ver­trä­ge han­del­ten die Ver­trags­werk­stät­ten der Be­klag­ten nicht in blo­ßer Ge­schäfts­part­ner­schaft oh­ne ei­gen­ver­ant­wort­li­che Auf­sicht der Be­klag­ten …, son­dern ins­be­son­de­re bei der Be­hand­lung von gel­tend ge­mach­ten Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­chen als Agen­tu­ren un­ter der Auf­sicht der Be­klag­ten. Ei­ne In­for­ma­ti­ons­be­schaf­fung durch die Be­klag­ten bei der von dem Klä­ger na­ment­lich auf­ge­führ­ten Ver­trags­werk­statt war ihr oh­ne Wei­te­res mög­lich und zu­mut­bar.

3.​1.​2.​3 Nicht zu be­an­stan­den ist auch die al­ler­dings le­dig­lich in­zi­dent ge­blie­be­ne Fest­stel­lung des Land­ge­richts, dass die Be­an­stan­dun­gen schon bei Ge­fahr­über­gang, d. h. bei Über­nah­me des Pkw durch den Klä­ger gem. § 446 BGB vor­la­gen. Die­ser Schluss lässt sich auch oh­ne Ein­ho­lung ei­nes schrift­li­chen Gut­ach­tens zie­hen. Die Aus­fäl­le be­tref­fend das Te­le­fon, das So­und­sys­tem und die CO­MAND-Soft­ware, die – fast ein­schrän­kungs­los – zu­min­dest mit­ur­säch­lich für al­le Werk­statt­be­su­che wa­ren, wur­den be­reits nach 12 Ta­gen ab Über­ga­be ge­mel­det. Sie blie­ben zeit­nah bis zum 26.01.2005 Ge­gen­stand von drei wei­te­ren Rü­gen. In­so­weit strei­tet zwar nicht die Ver­mu­tung des § 476 BGB für die Rich­tig­keit der Dar­stel­lung des Klä­gers. Die­se Vor­schrift ist nicht an­wend­bar, da die Lea­sing­ge­be­rin als die maß­geb­li­che Ver­trags­part­ne­rin der Be­klag­ten als ju­ris­ti­sche Per­son nicht Ver­brau­cher ist i. S. von § 13 BGB. Dies ent­wer­tet die In­dizwir­kung der zeit­nah der Über­ga­be erst­mals auf­ge­tre­te­nen und zeit­nah im­mer wie­der in Er­schei­nung ge­tre­te­nen Aus­fäl­le nicht. Hin­zu kommt, dass die Be­klag­te bzw. ih­re Ver­trags­part­ne­rin je­weils auf die Be­an­stan­dun­gen des Klä­gers hin Ar­bei­ten ent­fal­te­ten, die­se aber nicht in Rech­nung stell­ten, son­dern Ge­währ­leis­tungs­ar­bei­ten er­brach­ten. Für die Durch­füh­rung der Ar­bei­ten aus er­klär­ter blo­ßer Ku­lanz ist nichts er­sicht­lich. Wer aber auf Ge­währ ar­bei­tet, gibt kon­klu­dent zu er­ken­nen, dass er vom Vor­han­den­sein ei­nes Man­gels bei Über­ga­be aus­geht. Für ei­nen Pkw der von der Be­klag­ten ver­trie­be­nen Mar­ke er­schei­nen die o. a. Män­gel un­ter wei­te­rer Be­rück­sich­ti­gung des Al­ters und der Fahr­leis­tung zum Zeit­punkt der Be­an­stan­dun­gen auch so un­ge­wöhn­lich, dass der Se­nat un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Ge­samt­um­stän­de von dem Vor­han­den­sein die­ser Män­gel zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs über­zeugt ist.

3.​1.​2.​4 …

3.​1.​2.​5 Auf­grund des Re­pa­ra­tur­be­richts steht zur Über­zeu­gung des Se­nats auch fest, dass der Pkw zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung vom 08.03.2005, de­ren Be­stä­ti­gung vom 20.05.2005 und dar­über hin­aus am 14.06.2005 je­den­falls wei­ter­hin die Män­gel be­tref­fend das Han­dy, den Laut­spre­cher (So­und­sys­tem) und die CO­MAND-Soft­ware mit den da­mit ver­bun­de­nen Aus­fäl­len auf­wies. Un­ter an­de­rem die­se Be­an­stan­dun­gen sind aus­drück­lich mit wei­te­ren Be­schrei­bun­gen der Man­gel­er­schei­nun­gen in den Re­pa­ra­tur­be­richt auf­ge­nom­men wor­den. Hin­sicht­lich der ein­zel­nen Be­an­stan­dun­gen sind die Ab­hil­fe­maß­nah­men, de­rer es bei un­be­rech­tig­ter Be­an­stan­dung nicht be­durft hät­te, dar­ge­stellt …

3.1.3 Der Rück­tritt ist nicht gem. § 437 Nr. 2, § 323 V 2 BGB aus­ge­schlos­sen. Die Pflicht­ver­let­zung der Be­klag­ten ist nicht un­er­heb­lich.

3.​1.​3.​1 Die Be­ur­tei­lung der Fra­ge, ob die Pflicht­ver­let­zung ei­nes Schuld­ners un­er­heb­lich i. S. von § 323 V 2 BGB ist, er­for­dert ei­ne Ab­wä­gung der In­ter­es­sen des Gläu­bi­gers an ei­ner Rück­ab­wick­lung des Ver­trags und der des Schuld­ners am Be­stand des Ver­trags un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Um­stän­de des Ein­zel­falls (BGH, Urt. v. 24.03.2006 – V ZR 173/05, NJW 2006, 1960 [1961]; OLG Köln, Urt. v.  12.12.2006 – 3 U 70/06, NJW 2007, 1694 [1696]; OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 08.01.2007 – I-1 U 177/06, ZGS 2007, 157 [159]; OLG Bran­den­burg, Urt. v. 21.02.2007 – 4 U 121/06, NRW-RR 2007, 928 [929]; OLG Bam­berg, Urt. v. 10.04.2006 – 4 U 295/05, DAR 2006, 456 [458]; OLG Nürn­berg, Urt. v. 21.03.2005 – 8 U 2366/04, NJW 2005, 2019 [2020]; LG Karls­ru­he, Urt. v. 01.02.2005 – 8 O 614/04, NJW-RR 2005, 1368 [1368]; MünchKomm-BGB/Ernst, a. a. O., § 323 Rn. 243; So­er­gel/Gsell, BGB, 13. Aufl., § 323 Rn. 216; Stau­din­ger/Ot­to, BGB, Neu­be­arb. 2004, § 323 Rn. C 30; Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 323 Rn. 32; ju­risPK-BGB/Alp­mann, § 281 Rn. 83; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 427).

Bei ei­nem Rück­tritt auf­grund kauf­recht­li­cher Ge­währ­leis­tungs­rech­te liegt die Pflicht­ver­let­zung in der Lie­fe­rung ei­ner man­gel­haf­ten Sa­che (§ 433 I 2 BGB). Da es für die Be­ur­tei­lung der Er­heb­lich­keit zu­min­dest auch auf die ob­jek­ti­ve Stö­rung die­ser Pflicht, d. h. auf das Aus­maß der Man­gel­haf­tig­keit an­kommt, ist bei der Ab­wä­gung ins­be­son­de­re zu be­rück­sich­ti­gen, ob und ggf. mit wel­chem Kos­ten­auf­wand sich der Man­gel be­sei­ti­gen lässt (OLG Köln, Urt. v.  12.12.2006 – 3 U 70/06, NJW 2007, 1694 [1696]; OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 08.01.2007 – I-1 U 177/06, ZGS 2007, 157 [159 f.]; Beschl. v. 27.02.2004 – 3 W 21/04, NJW-RR 2004, 1060 [1061]; OLG Bam­berg, Urt. v. 10.04.2006 – 4 U 295/05, DAR 2006, 456 [458]; OLG Nürn­berg, Urt. v. 21.03.2005 – 8 U 2366/04, NJW 2005, 2019 [2020 f.]; MünchKomm-BGB/Ernst, a. a. O., § 323 Rn. 243; Stau­din­ger/Ot­to, a. a. O., § 323 Rn. C 30; ju­risPK-BGB/Alp­mann, § 281 Rn. 83). Um­strit­ten ist, ob die von der Recht­spre­chung zu § 459 I 2 BGB a. F. ent­wi­ckel­ten Grund­sät­ze auf die Be­stim­mung der Gren­ze der Un­er­heb­lich­keit nach § 323 V 2 BGB über­trag­bar sind. Nach ei­nem Teil des Schrift­tums soll dies mög­lich sein (Faust, in: Bam­ber­ger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 437 Rn. 26; Jau­er­nig/Stad­ler, BGB, 12. Aufl., § 323 Rn. 20; AnwK-BGB/Dau­ner-Lieb, § 281 Rn. 33 und § 323 Rn. 36). Ei­ne da­hin­ge­hen­de Ten­denz dürf­te auch der Ge­set­zes­be­grün­dung zu ent­neh­men sein (BT-Dr. 14/6040, S. 187, 231). Da­nach wä­re der Be­griff der un­er­heb­li­chen Pflicht­ver­let­zung be­son­ders eng aus­zu­le­gen, denn von § 459 I 2 BGB a. F. wur­den nur ge­ring­fü­gi­ge Män­gel er­fasst, ins­be­son­de­re sol­che, die sich in Kür­ze von selbst er­le­di­gen wür­den oder mit ganz un­er­heb­li­chem Auf­wand schnell be­sei­tigt wer­den könn­ten (MünchKomm-BGB/Ernst, a. a. O., § 323 Rn. 243; Stau­din­ger/Ot­to, a. a. O., § 323 Rn. C 30; Pa­landt/Putzo, BGB, 60. Aufl., § 459 Rn. 13). Die­se Auf­fas­sung ist in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur teil­wei­se auf Ab­leh­nung ge­sto­ßen (OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 08.01.2007 – I-1 U 177/06, ZGS 2007, 157 [160]; OLG Bran­den­burg, Urt. v. 21.02.2007 – 4 U 121/06, NRW-RR 2007, 928 [929]; Stau­din­ger/Ot­to, a. a. O., § 323 Rn. C 30; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 426). Teil­wei­se wird ei­ne deut­li­che An­he­bung der Er­heb­lich­keits­schwel­le ge­for­dert (OLG Bam­berg, Urt. v. 10.04.2006 – 4 U 295/05, DAR 2006, 456 [458]; Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 323 Rn. 32; Pa­landt/Hein­richs, 67. Aufl., § 281 Rn. 47; MünchKomm-BGB/Ernst, a. a. O., § 323 Rn. 243; So­er­gel/Gsell, a. a. O., § 323 Rn. 213; Gro­the, in: Bam­ber­ger/Roth, a. a. O., § 323 Rn. 39; ju­risPK-BGB/Alp­mann, a. a. O., § 281 Rn. 82). Ein er­heb­li­cher Man­gel soll erst bei Be­sei­ti­gungs­kos­ten in der Hö­he von min­des­tens 10 % des Kauf­prei­ses (OLG Bam­berg, Urt. v. 10.04.2006 – 4 U 295/05, DAR 2006, 456 [458]; Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 323 Rn. 32; Pa­landt/Hein­richs, a. a. O., § 281 Rn. 47) oder dann vor­lie­gen, wenn der Ge­samt­wert der Leis­tung in ei­nem Um­fang be­trof­fen ist, der ei­ne Min­de­rung von ca. 20–50 % zu­las­sen wür­de (MünchKomm-BGB/Ernst, a. a. O., § 323 Rn. 243).

3.​1.​3.​2 Der Se­nat hält da­für, die Vor­schrift des § 323 V 2 BGB wei­ter­hin ein­schrän­kend aus­zu­le­gen. Bei die­ser Re­ge­lung han­delt es sich, wie schon § 441 I 2 BGB zeigt, um ei­ne Aus­nah­me zu dem bei ei­ner Pflicht­ver­let­zung grund­sätz­lich er­öff­ne­ten Rück­tritts­recht, das nur in dem Aus­nah­me­fall der Un­er­heb­lich­keit aus­ge­schlos­sen sein soll, weil nur dann das In­ter­es­se des Käu­fers an der Rück­ab­wick­lung in der Re­gel ge­rin­ger ist und der Ver­käu­fer un­zu­mut­bar be­las­tet wür­de (BGH, Urt. v. 24.03.2006 – V ZR 173/05, NJW 2006, 1960 [1961]). Es wi­der­sprä­che auch ei­ner um­fas­sen­den Ab­wä­gung, wenn die Er­heb­lich­keits­schwel­le mit fes­ten Pro­zent­sät­zen be­stimmt wür­de. Denn die Be­ein­träch­ti­gung des Leis­tungs­in­ter­es­ses des Käu­fers ist nicht iden­tisch mit den Be­sei­ti­gungs­kos­ten, son­dern kann von wei­te­ren Um­stän­den des Ein­zel­falls ab­hän­gen (MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, a. a. O., § 437 Rn. 11; MünchKomm-BGB/Ernst, a. a. O., § 323 Rn. 243; So­er­gel/Gsell, a. a. O., § 323 Rn. 215). Dem­entspre­chend ist auch die bis­he­ri­ge Recht­spre­chung nicht von ein­heit­li­chen Gren­zen aus­ge­gan­gen. So wur­de die Un­er­heb­lich­keit i. S. des § 323 V 2 BGB et­wa be­jaht bei ei­ner Ab­wei­chung des Kraft­stoff­ver­brauchs von den Her­stel­ler­an­ga­ben um we­ni­ger als 10 % (BGH, Beschl. v. 08.05.2007 – VI­II ZR 19/05, NJW 2007, 2111 [2112]), bei ei­nem Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand von knapp 1 % (BGH, Urt. v. 14.09.2005 – VI­II ZR 363/04, NJW 2005, 3490 [3493]), von un­ter 3 % (OLG Düs­sel­dorf, Beschl. v. 27.02.2004 – 3 W 21/04, NJW-RR 2004, 1060 [1061]) bzw. ca. 4,5 % des Kauf­prei­ses (LG Kiel, Urt. v. 03.11.2004 – 12 O 90/04, MDR 2005, 384). Da­ge­gen wur­de die Un­er­heb­lich­keit ver­neint bei ei­nem Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand von mehr als 5 % des Kauf­prei­ses bzw. ab­so­lut 2.000 € (OLG Köln, Urt. v.  12.12.2006 – 3 U 70/06, NJW 2007, 1694 [1696]) und bei ei­ner Ab­wei­chung der Höchst­ge­schwin­dig­keit von mehr als 5 % von den An­ga­ben im Ver­kaufs­pro­jekt (OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 07.09.2005 – I-3 U 8/04, NJW 2005, 3504 [3505]).

3.​1.​3.​3 Der wei­te­re Streit, ob es sich bei § 323 V 2 BGB wei­ter­hin um ei­ne Ba­ga­tell­gren­ze wie zu § 459 I 2 BGB a. F. han­delt, kann vor­lie­gend je­doch letzt­lich of­fen­blei­ben, weil sich die Be­an­stan­dun­gen des Klä­gers auch nach den stren­ge­ren An­for­de­run­gen als er­heb­lich dar­stel­len. Die Be­klag­te ist dar­le­gungs-, je­den­falls be­weis­fäl­lig da­für ge­blie­ben, dass der Auf­wand für die Be­sei­ti­gung der vom Klä­ger be­haup­te­ten Män­gel so ge­ring ist, dass von ei­nem un­er­heb­li­chen Man­gel ge­spro­chen wer­den könn­te. Die Be­weis­last da­für, dass die Vor­aus­set­zun­gen des Aus­nah­me­tat­be­stands des § 323 V 2 BGB vor­lie­gen, trägt der Ver­käu­fer (OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 08.01.2007 – I-1 U 177/06, ZGS 2007, 157 [159]; MünchKomm-BGB/Ernst, a. a. O., § 323 Rn. 243; So­er­gel/Gsell, a. a. O., § 323 Rn. 217). Zu ei­ner Dar­le­gung, wel­che Kos­ten bei ei­ner Man­gel­be­sei­ti­gung ent­ste­hen, hat sich die Be­klag­te trotz ei­nes ent­spre­chen­den Hin­wei­ses des Land­ge­richts vom 06.11.2006 nicht in der La­ge ge­se­hen. So­weit sie in­so­weit vor­ge­bracht hat, dass ihr für ei­nen sub­stan­zi­ier­ten Vor­trag ei­ne Un­ter­su­chung des Pkw er­mög­licht wer­den müs­se, über­sieht sie, dass ihr der Pkw in der Zeit vom 14.06.2005 bis 27.06.2005 (auch) zur Un­ter­su­chung der dem Rück­tritt vom 08.03./20.05.2005 zu­grun­de lie­gen­den Män­gel hin­rei­chend lan­ge Zeit zur Ver­fü­gung stand.

Geht man ein­mal mit dem Land­ge­richt von den aus der Be­stel­lungs­ur­kun­de er­sicht­li­chen Lis­ten­prei­sen aus und legt ei­nen Män­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand von 3.900 € zu­grun­de, macht dies 7,3 % des Kauf­prei­ses von 53.730,80 € aus. Vom Pro­zent­satz her wä­re die vom 7. Zi­vil­se­nat des OLG Köln auf­ge­stell­te Gren­ze von 5 % (Urt. v.  12.12.2006 – 3 U 70/06, NJW 2007, 1694 [1696]) deut­lich über­schrit­ten. Zu­dem kann sich die Er­heb­lich­keit ei­nes Man­gels nicht nur im Ver­hält­nis der auf­zu­wen­den­den Kos­ten bei Nach­er­fül­lung zu dem Kauf­preis zei­gen, son­dern auch dar­in, dass der Man­gel­be­sei­ti­gungs­auf­wand ab­so­lut ge­se­hen er­heb­lich ist, was ge­ra­de bei hoch­wer­ti­gen Kauf­sa­chen ei­ne Rol­le spielt (OLG Köln, Urt. v.  12.12.2006 – 3 U 70/06, NJW 2007, 1694 [1696]; Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 323 Rn. 32; MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, a. a. O., § 437 Rn. 12; Er­mann/Gru­ne­wald, BGB, 11. Aufl., § 437 Rn. 7). Vor­lie­gend wür­den al­lein die Kos­ten für den Aus­tausch des CO­MAND-Sys­tems bei min­des­tens 2.790 € und da­mit über der vom 7. Zi­vil­se­nat des OLG Köln bei ei­nem Be­trag von 2.000 € an­ge­nom­me­nen Er­heb­lich­keits­gren­ze lie­gen. Zu be­rück­sich­ti­gen ist fer­ner, dass es sich vor­lie­gend um ei­nen Neu­wa­gen han­delt, bei dem die Un­er­heb­lich­keits­gren­ze ten­den­zi­ell en­ger zu zie­hen ist als bei ei­nem Ge­braucht­wa­gen (OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 08.01.2007 – I-1 U 177/06, ZGS 2007, 157 [160]). Das Leis­tungs­in­ter­es­se des Käu­fers ei­nes Neu­wa­gens ist in der Re­gel grö­ßer als das ei­nes Ge­braucht­wa­gen­käu­fers, da durch den Kauf ei­nes Neu­wa­gens jeg­li­cher Kom­pro­miss bzgl. der Qua­li­tät des Fahr­zeugs aus­ge­schlos­sen wer­den soll. Hier kommt hin­zu, dass vor al­lem die vom Klä­ger aus­ge­wähl­te Son­der­aus­stat­tung von den be­haup­te­ten Män­geln be­trof­fen ist. Mit sei­ner Aus­wahl hat der Klä­ger ge­zeigt, dass er ge­ra­de die­sen zu­sätz­li­chen Kom­fort wünsch­te. Die Son­der­aus­stat­tung hat da­durch ei­ne über den blo­ßen Er­halt der Leis­tung hin­aus­ge­hen­de Be­deu­tung, so­dass das dies­be­züg­li­che Leis­tungs­in­ter­es­se des Klä­gers be­son­ders groß ist. Im vor­lie­gen­den Fall hat zu­dem der Aus­fall des CO­MAND-Sys­tems weit­rei­chen­de Fol­gen für die Ge­brauchs­taug­lich­keit des Pkw, da sich die­ser Man­gel auf die Be­nut­zung des Na­vi­ga­ti­ons­ge­räts, des MP3-Spie­lers, des Ra­di­os und des Han­dys aus­wirkt. Dar­über hin­aus spricht die Viel­zahl der Be­an­stan­dun­gen für die Er­heb­lich­keit, da die Ge­samt­wir­kung al­ler Män­gel be­rück­sich­tigt wer­den muss (MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, a. a. O., § 437 Rn. 12; Er­mann/Gru­ne­wald, a. a. O., § 437 Rn. 7; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 426). Schließ­lich konn­ten die Be­an­stan­dun­gen trotz mehr­fa­cher Nach­bes­se­rungs­ver­su­che je­den­falls bis zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung nicht be­ho­ben wer­den, so­dass nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den kann, die Män­gel könn­ten mit un­er­heb­li­chem Auf­wand schnell be­sei­tigt wer­den.

3.1.4 Die Wirk­sam­keit des am 08.03.2005 er­klär­ten und mit Schrei­ben vom 20.05.2005 wie­der­hol­ten Rück­tritts ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Be­klag­ten auch nicht in Fol­ge des „Re­pa­ra­tur­auf­trags“ vom 07.06.2005 und der In-Re­pa­ra­tur-Ga­be am 14.06.2005 wir­kungs­los ge­wor­den.

Rich­tig ist, dass die Rechts­spre­chung die Be­ru­fung des Be­rech­tig­ten auf sein Rück­tritts­recht we­gen un­zu­läs­si­ger Rechts­aus­übung gem. § 242 BGB un­ter Um­stän­den für aus­ge­schlos­sen er­ach­tet hat, wenn der Käu­fer der (er­folg­rei­chen) Feh­ler­be­sei­ti­gung zu­stimmt hat (vgl. BGH, NJW-RR 1998, 680 [681]; NJW 1996, 2647 [2648]; OLG Köln, NJW-RR 1993, 565 [565]). Die­se Rechts­spre­chung ist al­ler­dings nicht un­mit­tel­bar auf den vor­lie­gen­den Fall über­trag­bar. Die­sen Ent­schei­dun­gen lag die vor dem In­kraft­tre­ten des Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­set­zes gül­ti­ge Ge­set­zes­la­ge zu­grun­de, nach der der Voll­zug der Wan­de­lung das Ein­ver­ständ­nis des Ver­käu­fers (§ 465 BGB) oder de­ren Er­set­zung durch ge­richt­li­che Ent­schei­dung vor­aus­setz­te und der Käu­fer bis da­hin grund­sätz­lich nach sei­nem frei­en Er­mes­sen zu ei­nem an­de­ren Ge­währ­leis­tungs­an­spruch über­ge­hen konn­te. Seit dem 01.01.2002 ist das Wan­de­lungs­recht in­des durch das Rück­tritts­recht er­setzt und als ein­sei­ti­ges Ge­stal­tungs­recht des Käu­fers aus­ge­stal­tet. Mit der wirk­sa­men Aus­übung des Rück­tritts­rechts wan­delt sich der Ver­trag un­ter gleich­zei­ti­gem Er­lö­schen der dar­aus flie­ßen­den Er­fül­lungs­an­sprü­che in ein Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis i. S. der §§ 346 ff. BGB um. Ei­ne Ab­kehr von die­ser ge­setz­li­chen Rechts­fol­ge setzt ei­ne Ver­ein­ba­rung der Kauf­ver­trags­par­tei­en über die Fort­gel­tung des Ver­trags in der Er­fül­lungs­ebe­ne oder zu­min­dest ei­nen ein­sei­ti­gen Ver­zicht des Ge­währ­leis­tungs­be­rech­tig­ten auf sein Rück­tritts­recht vor­aus. Für ei­ne ent­spre­chen­de Ver­ein­ba­rung der Par­tei­en ist un­ge­ach­tet der Fra­ge, ob die­ser über­haupt recht­li­che Wir­kung zu­kom­men könn­te, da die Auf­he­bung des Rück­ab­wick­lungs­ver­hält­nis­ses die Rechts­stel­lung der Lea­sing­ge­be­rin als Ver­trags­part­ner des Kauf­ver­trags un­mit­tel­bar be­trifft, nichts vor­ge­tra­gen und nichts er­sicht­lich.

Rich­tig ist, dass un­ter Um­stän­den ein kon­klu­den­ter Ver­zicht des Be­rech­tig­ten auf sein Rück­tritts­recht zu be­ja­hen sein kann, wenn der Käu­fer der (er­folg­rei­chen) Feh­ler­be­sei­ti­gung zu­stimmt (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 415). Die Vor­aus­set­zun­gen für die An­nah­me ei­nes ein­sei­ti­gen Ver­zichts lie­gen in­des nicht vor. Es ist un­strei­tig, dass der Klä­ger ei­nen Ver­zicht wört­lich oder sinn­ge­mäß je­den­falls aus­drück­lich nicht er­klärt hat. Aber auch ei­ne ent­spre­chen­de kon­klu­den­te Er­klä­rung kann nicht fest­ge­stellt wer­den. Die Be­klag­te durf­te das in der In-Re­pa­ra­tur-Ga­be des Pkw zu se­hen­de Ver­hal­ten des Klä­gers bei ver­stän­di­ger Wür­di­gung nicht da­hin­ge­hend ver­ste­hen, dass die­ser auf die Rech­te aus dem bis da­hin er­klär­ten Rück­tritt ver­zich­ten wol­le. Wie der Re­pa­ra­tur­be­richt be­legt, wies der Pkw zu Be­ginn des Mo­na­tes Ju­ni 2005 di­ver­se und er­heb­li­che Män­gel auf. Das Auf­su­chen der Werk­statt ei­ner Nie­der­las­sung der Be­klag­ten stell­te sich da­her aus der für sie er­kenn­ba­ren Sicht des Klä­gers als drin­gend not­wen­dig dar, um die wei­te­re Nut­zung des Fahr­zeugs bis zur ab­schlie­ßen­den Er­klä­rung der Be­klag­ten über ihr … in Aus­sicht ge­stell­tes even­tu­el­les Ein­ver­ständ­nis mit der Rück­ab­wick­lung und bis zum Ein­gang des von ihr … in Aus­sicht ge­stell­ten kauf­män­ni­schen Lö­sungs­vor­schlags oh­ne das Ri­si­ko ei­ner er­heb­li­chen wei­te­ren, ihm vor­werf­ba­ren Schä­di­gung des Wa­gens si­cher­zu­stel­len. Der Zur-Ver­fü­gung-Stel­lung des Pkw ging die Ein­schal­tung des Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten durch den Klä­ger vor­aus, der für ihn den Rück­tritt er­klärt hat­te, erst­mals mit Schrei­ben vom 08.03.2005 und so­dann kur­ze Zeit vor In-Re­pa­ra­tur-Ga­be. Un­ter die­sen Um­stän­den konn­te die Be­klag­te nicht ernst­haft da­von aus­ge­hen, der Klä­ger wol­le ent­ge­gen dem ihm ge­gen­über er­klär­ten und ihr of­fen­bar­ten an­walt­li­chen Rat auf ei­ne Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags ver­zich­ten.

Im Üb­ri­gen ist da­von aus­zu­ge­hen, dass der Klä­ger den Pkw mit der Er­klä­rung „oh­ne An­er­ken­nung ei­ner Rechts­pflicht“ in die Werk­statt der Be­klag­ten brach­te. Der Er­klä­rung des Klä­gers in dem an­walt­li­chen Schrei­ben vom 15.07.2005, er ha­be Re­pa­ra­tur­maß­nah­men auf die An­re­gung der Be­klag­ten hin oh­ne An­er­ken­nung ei­ner Rechts­pflicht ge­dul­det, ist die Be­klag­te in ih­rem Er­wi­de­rungs­schrei­ben vom 20.07.2005 nicht ent­ge­gen­ge­tre­ten. Sie ist der Ent­schei­dung da­her als un­strei­tig zu­grun­de zu le­gen. Sie lässt sich un­ter Be­rück­sich­ti­gung des­sen, das die­se Er­klä­rung durch ei­nen ju­ris­ti­schen Lai­en er­folg­te, zwang­los da­hin­ge­hend ver­ste­hen, dass auf et­wai­ge bis­her in Fol­ge des Rück­tritts ent­stan­de­ne Rech­te nicht ver­zich­tet wer­de. Selbst wenn man die Ab­ga­be die­ser Er­klä­rung mit die­sem Sinn­ge­halt bei In-Re­pa­ra­tur-Ga­be als strei­tig an­se­hen woll­te, gin­ge dies zu­las­ten der Be­klag­ten, da sie da­für, dass die In-Re­pa­ra­tur-Ga­be oh­ne den vor­be­zeich­ne­ten Vor­be­halt er­folg­te, man­gels Be­weis­an­tra­ges be­weis­fäl­lig ge­blie­ben ist. In­so­weit be­ruft sich die Be­klag­te näm­lich auf ei­nen rechts­ver­nich­ten­den Ein­wand, für den sie nach all­ge­mei­nen zi­vil­pro­zes­sua­len Grund­sät­zen die Dar­le­gungs- und Be­weis­last trägt.

3.1.5 Der Kauf­preis ist gem. § 346 I BGB um den Wert der von dem Klä­ger bis zur Ab­mel­dung des Pkw am 08.01.2007 ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen zu kür­zen, die der Se­nat gem. § 287 ZPO auf der Grund­la­ge ei­ner vor­aus­sicht­li­chen Ge­samt­lauf­zeit des kon­kret be­trof­fe­nen Pkw von 200.000 Ki­lo­me­tern auf 0, 5% des Brut­to­ein­kauf­prei­ses je ge­fah­re­ne 1.000 Ki­lo­me­ter (vgl. BGH, Urt. v. 20.07.2005 – VI­II ZR 275/04, NJW 2005, 2848 [2850]), al­so bei ei­nem un­strei­ti­gen Ki­lo­me­ter­stand von 26.346 auf 6.982,79 € schätzt.

3.2 Der Fest­stel­lungs­an­trag … ist be­grün­det, da sich die Be­klag­te mit der Rück­nah­me des Pkw auf­grund des Rück­tritt­schrei­bens vom 08.03.2005 seit dem 19.03.2005, auf­grund des Rück­tritts­be­stä­ti­gungs­schrei­bens vom 20.05.2005 seit dem 07.06.2005, je­den­falls aber auf­grund des noch­ma­li­gen Rück­tritts­schrei­bens vom 15.07.2005 seit dem – wie be­an­tragt – 20.07.2005 in An­nah­me­ver­zug gem. §§ 293 ff. BGB be­fin­det. Der Klä­ger hat der Be­klag­ten in den vor­ge­nann­ten Schrei­ben die Ab­ho­lung des Pkw gem. § 295 Satz 1 BGB wört­lich an­ge­bo­ten. Ein auf Ab­ho­lung ge­rich­te­tes wört­li­ches An­ge­bot war hin­läng­lich, da es sich bei der Pflicht des Käu­fers, die Kauf­sa­che gem. § 346 I BGB zu­rück­zu­ge­wäh­ren, um ei­ne Hol­schuld han­delt. Denn der dies­be­züg­li­che Er­fül­lungs­ort be­fin­det sich an dem Ort, an dem sich die Kauf­sa­che in Er­fül­lung des Kauf­ver­trags be­fin­det, al­so am Wohn­sitz des Klä­gers. Die Zug-um-Zug-Ge­gen­leis­tung war bis zum da­ma­li­gen Zeit­punkt ge­gen­über dem, was dem Klä­ger nach Maß­ga­be der Aus­füh­run­gen zu Zif­fer 3.3. die­ses Ur­teils zu­steht, auch nur ge­ring­fü­gig über­höht, steht al­so der An­nah­me des An­nah­me­ver­zugs nicht ent­ge­gen.

3.3 Dem Klä­ger ste­hen die mit dem Kla­ge­an­trag … ver­folg­ten An­sprü­che aus ei­ge­nem Recht nur zum Teil zu.

3.3.1 Im Er­geb­nis zu Recht hat das Land­ge­richt dem Klä­ger ei­nen An­spruch auf Er­satz des Nut­zungs­aus­falls für die Zeit­räu­me der Werk­statt­auf­ent­hal­te des Pkw in Hö­he von 1.394 € aus dem Ge­sichts­punkt des Scha­den­er­sat­zes ge­mäß § 437 Nr. 3 BGB i. V. mit §§ 280 I und II, 286 BGB ver­wei­gert. Dem Klä­ger ist je­den­falls kein er­satz­fä­hi­ger Scha­den ent­stan­den. In der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung ist an­er­kannt, dass ein An­spruch auf Nut­zungs­aus­fall man­gels fühl­ba­rer Be­ein­träch­ti­gun­gen nicht be­steht, wenn der Ge­schä­dig­te über ein zwei­tes Fahr­zeug ver­fügt, des­sen er­satz­wei­ser Ein­satz ihm zu­zu­mu­ten ist (BGH, NJW 1970, 1120 [1121]; NJW 1976, 286 [286]). Et­was an­de­res gilt nur dann, wenn das Er­satz­fahr­zeug nicht den be­son­de­ren Nut­zungs­zwe­cken des be­schä­dig­ten Fahr­zeugs aus­rei­chend ge­recht wird (BGH, NJW 1970, 1120 [1121]). Es ist un­strei­tig, dass die Be­klag­te dem Klä­ger für die Zeit der Nach­er­fül­lung ei­nen Pkw … der A-Klas­se als Er­satz­fahr­zeug zur Ver­fü­gung ge­stellt hat. Die Be­nut­zung des Er­satz­fahr­zeugs war dem Klä­ger zu­mut­bar. Zwar war es nicht mit Na­vi­ga­ti­ons­sys­tem und Te­le­fon aus­ge­stat­tet. Der Klä­ger hat aber we­der dar­ge­legt, dass die Be­nut­zung die­ser Son­der­aus­stat­tung für ihn auch in der Re­pa­ra­tur­zeit wirt­schaft­li­chen Wert hat­te und er auf die­se nicht nur aus Be­quem­lich­keit ver­zich­ten muss­te, noch, dass er ge­gen­über der Be­klag­ten sei­nen Be­darf an die­ser Son­der­aus­stat­tung für die Re­pa­ra­tur­zeit gel­tend ge­macht hat.

3.3.2 Dem Klä­ger steht ge­gen­über der Be­klag­ten ein An­spruch auf Er­satz sei­ner ver­geb­li­chen Auf­wen­dun­gen ge­mäß §§ 437 Nr. 3, 284 BGB in Hö­he von 973,84 € zu.

3.​3.​2.​1 Auf­grund der Wirk­sam­keit sei­nes Rück­tritts ist der Klä­ger mit die­sem An­spruch nicht aus­ge­schlos­sen (§ 325 BGB). Der Klä­ger ist auch ak­tiv­le­gi­ti­miert. Der An­spruch auf Er­satz ver­geb­li­cher Auf­wen­dun­gen ist von der Ge­währ­leis­tungs­re­ge­lung ge­mäß Ab­schnitt XI­II Nr. 2 AGB aus­drück­lich er­fasst. Die im letz­ten Satz die­ser Be­stim­mung vor­ge­se­he­ne Ab­tre­tungs­ver­ein­ba­rung für den Fall der Kün­di­gung durch die Lea­sing­ge­be­rin kommt nicht zum Zu­ge. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob sich der Klä­ger mit der Zah­lung der Lea­sing­ra­ten in An­be­tracht der Wirk­sam­keit des Rück­tritts vor Kün­di­gungs­er­klä­rung in Ver­zug be­fand und des­we­gen die Vor­aus­set­zun­gen der Kün­di­gung aus wich­ti­gem Grund nicht vor­la­gen. Denn die Aus­le­gung der in den All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen ent­hal­te­nen Ab­tre­tungs­ver­ein­ba­run­gen er­gibt, dass von der Rück­ab­tre­tung nicht sol­che An­sprü­che des Lea­sing­neh­mers er­fasst wer­den soll­ten, mit de­nen die­ser be­reits ent­stan­de­ne Ei­gen­schä­den bzw. Ei­gen­auf­wen­dun­gen gel­tend ma­chen kann. Denn die Rück­ab­tre­tung soll­te nur da­zu die­nen, dass der Lea­sing­ge­ber die Ge­währ­leis­tungs­rech­te für die Zu­kunft zu­rück­er­hal­te. Der Lea­sing­neh­mer soll­te für den zu­rück­lie­gen­den Zeit­raum, in dem er sich ver­trag­treu ver­hal­ten hat, er­sicht­lich nicht recht­los ge­stellt wer­den.

3.​3.​2.​2 Durch die bis zum maß­geb­li­chen Rück­tritt fehl­ge­schla­ge­nen Nach­er­fül­lungs­ver­su­che hat die Be­klag­te ei­ne Pflicht ver­letzt, für die sie ge­mäß § 280 I 2 BGB ein­zu­ste­hen hat. Ei­ne ver­geb­li­che Frist­set­zung zur Nach­er­fül­lung ge­mäß § 281 I BGB war ge­mäß § 440 Satz 1 BGB, wie aus­ge­führt, ent­behr­lich. Die Pflicht­ver­let­zung war auch nicht un­er­heb­lich (§ 281 I 3 BGB).

3.​3.​2.​3 Der Hö­he nach be­rech­net sich der Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch des Klä­gers wie folgt:

Un­ter Auf­wen­dun­gen ver­steht man von dem Gläu­bi­ger im Hin­blick auf den Er­halt der Leis­tung er­brach­te frei­wil­li­ge Ver­mö­gens­op­fer (BGH, Urt. v. 20.07.2005 – VI­II ZR 275/04, NJW 2005, 2848 [2850]; Pa­landt/Hein­richs, a. a. O., § 284 Rn. 6). Auf­wen­dun­gen auf die Kauf­sa­che, die sich spä­ter als man­gel­haft her­aus­stellt, sind in der Re­gel ver­geb­lich, wenn der Kauf­ver­trag we­gen Man­gel­haf­tig­keit rück­ab­ge­wi­ckelt wird (BGH, Urt. v. 20.07.2005 – VI­II ZR 275/04, NJW 2005, 2848 [2850]). Im Ver­trau­en auf den Er­halt der Leis­tung im An­schluss an den Ver­trags­ab­schluss er­warb der Klä­ger Win­ter-Kom­plett­rä­der zum Brut­to­preis von 924,84 € … so­wie ei­ne Han­dy-Hal­te­rung für 140 €, fer­ner wand­te er für die An­mel­dung des Pkw 50 € auf. Die­ses Vor­brin­gen ist un­strei­tig. So­weit die Be­klag­te erst­in­stanz­lich gel­tend ge­macht hat, der Klä­ger ha­be den Pkw als Un­ter­neh­mer er­wor­ben, so­dass er vor­steu­er­ab­zugs­be­rech­tigt sei und des­we­gen nur die Net­to­be­trä­ge gel­tend ma­chen kön­ne, geht der Se­nat wie das Land­ge­richt von ei­nem pri­va­ten Er­werb des Klä­gers aus. Dies ist nicht zum Nach­teil der Be­klag­ten, da dem Klä­ger an­dern­falls nicht nur Zin­sen in Hö­he von fünf Pro­zent­punk­ten über dem je­wei­li­gen Ba­sis­zins­satz zu­zu­spre­chen wä­ren, son­dern in Hö­he von acht Pro­zent­punk­ten. Der An­spruch ist in­des für die Zeit, in der der Klä­ger die Kauf­sa­che nut­zen konn­te, zu kür­zen, da für die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen Wert­er­satz zu leis­ten ist (§ 281 V BGB, §§ 284, 346 I und II 1 Nr. 1 BGB) der un­ter Zu­grun­de­le­gung ei­ner Ge­samt­lauf­zeit des Pkw von 200.000 km ge­mäß § 287 ZPO auf 0,5 % der Auf­wen­dun­gen je ge­fah­re­ne 1.000 km (vgl. BGH, Urt. v. 20.07.2005 – VI­II ZR 275/04, NJW 2005, 2848 [2850]) und da­mit bei ei­ner tat­säch­li­chen Ki­lo­me­ter­leis­tung von 26.346 auf 146,86 € ge­schätzt wer­den kann.

3.​3.​2.​4 Der Auf­wen­dungs­er­satz­an­spruch be­züg­lich der Han­dy-Hal­te­rung und der Win­ter­rei­fen in der Hö­he an­tei­li­ger 924,57 € … steht auf die Ein­re­de der Be­klag­ten un­ter der Be­schrän­kung der Über­ga­be und Über­eig­nung der Ge­gen­stän­de, für die der Klä­ger Kos­ten­er­satz be­gehrt.

3.3.3 Ein über den Be­trag von 111 € hin­aus­ge­hen­der An­spruch auf Er­satz von Fahrt­kos­ten we­gen der Wahr­neh­mung von Werk­statt­ter­mi­nen steht dem Klä­ger aus der ein­zig in Be­tracht kom­men­den An­spruchs­grund­la­ge des § 439 II BGB i. V. mit § 398 BGB nicht zu …

3.3.4 Dem Klä­ger steht auch kein An­spruch auf Er­satz von Fahrt­kos­ten zu sei­nem Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten und auf Er­satz ei­ner Pau­scha­le in Hö­he von 25 € zu. In­so­weit han­delt es sich nicht um Kos­ten, die zur Wahr­neh­mung ei­nes Nach­er­fül­lungs­ter­mins an­ge­fal­len sind. Viel­mehr macht der Klä­ger Kos­ten der Rechts­ver­fol­gung gel­tend, die des­we­gen nicht er­stat­tungs­fä­hig sind, weil sie der Durch­set­zung ei­nes An­spruchs ge­mäß § 346 I BGB dien­ten und sich die Be­klag­te bei An­fall die­ser Kos­ten … nicht im Schuld­ner­ver­zug be­fand …