Zur Haf­tung der Volks­wa­gen AG we­gen sit­ten­wid­ri­ger vor­sätz­li­cher Schä­di­gung (§§ 826, 31 BGB) ge­gen­über dem Käu­fer ei­nes ge­brauch­ten, mit ei­nem EA288-Mo­tor aus­ge­stat­te­ten Pkw VW Golf VII 2.0 TDI, in dem ei­ne un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung in Ge­stalt ei­ner Fahr­zy­kluser­ken­nung zum Ein­satz kommt.

OLG Naum­burg, Ur­teil vom 09.04.2021 – 5 O 90/20

Sach­ver­halt: Der Klä­ger er­warb am 10.10.2017 von der Au­to­haus R-GmbH ei­nen von der Be­klag­ten her­ge­stell­ten, am 04.09.2015 erst­zu­ge­las­se­nen VW Golf VII 2.0 TDI. Für die­sen Ge­braucht­wa­gen, der sei­ner­zeit ei­ne Lauf­leis­tung von 17.450 km auf­wies, zahl­te der Klä­ger ei­nen Kauf­preis von 21.750 € brut­to.

Die Be­klag­te muss ge­mäß Art. 4 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 nach­wei­sen, dass die von ihr her­ge­stell­ten Neu­fahr­zeu­ge über ei­ne Typ­ge­neh­mi­gung ge­mäß der ge­nann­ten Ver­ord­nung und ih­ren Durch­füh­rungs­maß­nah­men ver­fü­gen. Ei­ne sol­che Typ­ge­neh­mi­gung setzt vor­aus, dass die in der Ver­ord­nung fest­ge­leg­ten Emis­si­ons­grenz­wer­te nicht über­schrit­ten wer­den. Die Emis­sio­nen wur­den auf ei­nem Prüf­stand mit­hil­fe des „Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus“ (NEFZ) er­mit­telt. Die­ser ge­norm­te Fahr­zy­klus dau­er­te ins­ge­samt 1.180 Se­kun­den, al­so knapp 20 Mi­nu­ten, und war auf­ge­teilt in ei­nen Ci­ty-Zy­klus (städ­ti­sche Be­din­gun­gen) und ei­nen – kür­ze­ren – Über­land-Zy­klus (au­ßer­städ­ti­sche Be­din­gun­gen). Da­bei wur­de ei­ne cir­ca elf Ki­lo­me­ter lan­ge Ge­ra­de­aus­fahrt auf ebe­ner Stre­cke bei mo­dera­ter Be­schleu­ni­gung mit ei­ner Durch­schnitts­ge­schwin­dig­keit von 33,6 km/h und ei­ner kurz­zei­ti­gen Ma­xi­mal­ge­schwin­dig­keit von 120 km/h si­mu­liert. Das Test­fahr­zeug wur­de kon­di­tio­niert, in­dem es auf dem Prüf­stand drei­mal der Über­land-Zy­klus ab­sol­vier­te und so­dann für min­des­tens 6 und höchs­tens 36 Stun­den bei ei­ner Um­ge­bungs­tem­pe­ra­tur von 20 bis 30 °C ab­ge­stellt wur­de. An­schlie­ßend wur­de das Fahr­zeug bei ei­ner Um­ge­bungs­tem­pe­ra­tur zwi­schen 20 und 30 °C un­ter de­fi­nier­ten Be­din­gun­gen dem „Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus“ un­ter­zo­gen. Da­bei wur­den die ge­sam­ten Emis­sio­nen er­fasst und un­ter an­de­rem er­mit­telt, wie viel Koh­len­di­oxid (CO₂), Koh­len­mon­oxid (CO), Koh­len­was­ser­stof­fe (HC) und Stick­stoff­oxi­de (NO_X) das Fahr­zeug in Mil­li­gramm pro Ki­lo­me­ter (mg/km) aus­stößt.

Das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ist mit ei­nem – eben­falls von der Be­klag­ten her­ge­stell­ten – Mo­tor des Typs EA288 (Eu­ro 6) aus­ge­stat­tet, und es ver­fügt über ei­nen NO_X-Spei­cher­ka­ta­ly­sa­tor (NSK). Die­ser wird im Fahr­be­trieb re­gel­mä­ßig un­ter Auf­spal­tung der ein­ge­la­ger­ten Stick­stoff­oxi­de (NO_X) in de­ren Kom­po­nen­ten Stick­stoff (N₂) und Koh­len­di­oxid (CO₂) ge­leert, wo­bei sich je­de die­ser „Re­ge­ne­ra­tio­nen“ („De­NO_X-Event“) auf die Schad­stoff­emis­sio­nen aus­wirkt. Au­ßer­dem fin­den „Re­ge­ne­ra­tio­nen“ statt, um den Ka­ta­ly­sa­tor zu ent­schwe­feln („De­SO_X-Event“). Beim re­gu­lä­ren Be­trieb des Fahr­zeugs er­folgt die Re­ge­ne­ra­ti­on et­wa al­le fünf Ki­lo­me­ter oder – je nach­dem, was zu­erst ein­tritt – wenn der Ka­ta­ly­sa­tor „voll“ ist.

In dem Pkw kommt ei­ne Soft­ware zum Ein­satz, die mit­tels ei­ner „Fahr­kur­ven­er­ken­nung“ (auch „Zy­kluser­ken­nung“ ge­nannt) er­kennt, ob das Fahr­zeug ei­ne Kon­di­tio­nie­rung („Pre­con“) er­fährt, um an­schlie­ßend dem „Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus“ un­ter­zo­gen zu wer­den. In die­sem Fall stellt die Soft­ware si­cher, dass am En­de der Kon­di­tio­nie­rung ei­ne NSK-Re­ge­ne­ra­ti­on er­folgt, so­dass der Ka­ta­ly­sa­tor zu Be­ginn der an­schlie­ßen­den Mes­sung fast leer ist. Dem­entspre­chend wird in ei­nem mit „Ap­pli­ka­ti­ons­an­wei­sung Die­sel Fahr­kur­ven EA288 NSK“ über­schrie­be­nen und dem Ver­merk „PRI­VI­LE­GED & CON­FI­DEN­TI­AL“ ver­se­he­nen in­ter­nen Do­ku­ment der Be­klag­ten vom 18.11.2015 un­ter „An­wen­dungs­be­schrei­bung“ die bis da­hin
er­folg­te („bis­he­ri­ge“) Be­da­tung des NO_X-Spei­cher­ka­ta­ly­sa­tors wie folgt be­schrie­ben:

„NSK: Be­da­tung, Ak­ti­vie­rung und Nut­zung der Fahr­kur­ven zum Er­ken­nen des Pre­con und des NEFZ, um die Ab­gas­nach­be­hand­lungsevents (De­NO_X-/De­SO_X-Events) nur stre­cken­ge­steu­ert zu plat­zie­ren. Im nor­ma­len Fahr­be­trieb stre­cken- und be­la­dungs­ge­steu­er­te Plat­zie­rung der Events; Be­la­dungs­steue­rung als füh­ren­de Grö­ße“.

Des Wei­te­ren geht aus dem vor­ge­nann­ten in­ter­nen Do­ku­ment her­vor, dass für al­le Fahr­zeu­ge mit ei­nem Pro­duk­ti­ons­start ab der 22. Ka­len­der­wo­che des Jah­res 2016 „die Fahr­kur­ven aus der Soft­ware ent­fernt“ wer­den soll­ten; statt­des­sen soll­ten

„Um­schal­tun­gen oder die Plat­zie­rung von Ab­gas­nach­be­hand­lungsevents … auf Ba­sis phy­si­ka­li­scher Rand­be­din­gun­gen un­ter Ein­hal­tung der ge­setz­li­chen Vor­ga­ben für Roh- und End­roh­re­mis­sio­nen er­fol­gen“,

das heißt dann, wenn ein für die Re­ge­ne­ra­ti­on güns­ti­ges Fahr­pro­fil ge­fah­ren wird.

Der Klä­ger be­haup­tet, sein Fahr­zeug ver­fü­ge über zwei un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tun­gen, näm­lich über ein „Ther­mo­fens­ter“ so­wie über ei­ne „Zy­kluser­ken­nung“. Er hat von der Be­klag­ten zu­nächst die Zah­lung von 6.525 € (= 30 % des Kauf­prei­ses) nebst De­likts- bzw. Rechts­hän­gig­keits­zin­sen be­gehrt. Spä­ter hat der Klä­ger mit sei­ner Kla­ge die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags ver­langt und die Kla­ge schließ­lich in­so­weit zu­rück­ge­nom­men, als er – über die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses hin­aus – De­likt­szin­sen gel­tend ge­macht hat­te.

Die Be­klag­te hat gel­tend ge­macht, dass der Vor­trag des Klä­gers un­sub­stan­ti­iert sei. Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ha­be trotz um­fas­sen­der Un­ter­su­chun­gen kei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung beim EA288-Mo­tor fest­ge­stellt. Bei die­sem Mo­tor sei die „aus den EA189-Fäl­len be­kann­te Um­schalt­lo­gik nicht zum Ein­satz“ ge­kom­men bzw. es sei „kei­ne prüf­stands­op­ti­mie­ren­de Um­schalt­lo­gik oder ei­ne die Schad­stoff­emis­sio­nen nur im Prüf­stands­be­trieb op­ti­mie­ren­de Funk­ti­on zum Ein­satz“ ge­kom­men, „die er­for­der­lich wä­re, um die ge­setz­li­chen Emis­si­ons­grenz­wer­te ein­zu­hal­ten“. Es wer­de „kei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung in der Form ei­ner un­zu­läs­si­gen Fahr­kur­ven­er­ken­nung ver­wen­det“. Das „in den EA288-Mo­to­ren ent­hal­te­ne Ab­gas­nach­be­hand­lungs­sys­tem“ ar­bei­te „bei vol­ler Funk­ti­ons­fä­hig­keit al­ler ab­gas­be­han­deln­den Bau­tei­le viel­mehr in bei­den Fahr­si­tua­tio­nen – al­so so­wohl im Prüf­stand als auch auf der Stra­ße – mit iden­ti­scher Wirk­sam­keit“. Auch das „Ther­mo­fens­ter“ sei kei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung. Dem­entspre­chend sei die EG-Typ­ge­neh­mi­gung für das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug wirk­sam, und es ge­be auch kei­nen vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt an­ge­ord­ne­ten Rück­ruf.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge mit der Be­grün­dung ab­ge­wie­sen, der Vor­trag des Klä­gers zur „Zy­kluser­ken­nung“ sei nicht nach­voll­zieh­bar, und hin­sicht­lich des „Ther­mo­fens­ters“ feh­le es an ei­nem sit­ten­wid­ri­gen Han­deln der Be­klag­ten. Die da­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung des Klä­ger, der er­rei­chen woll­te, dass die Be­klag­te an 21.153,42 € nebst Zin­sen zah­len muss, hat­te teil­wei­se Er­folg.

Aus den Grün­den: II.  … Der Klä­ger hat ge­gen die Be­klag­te ei­nen An­spruch aus § 826 BGB auf Zah­lung von 20.885,71 € nebst Zin­sen in Hö­he von fünf Pro­zent­punk­ten über dem Ba­sis­zins­satz seit dem 03.04.2020, Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs.

Nach der höchst­rich­ter­li­chen (BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316) und der weit über­wie­gen­den ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung (vgl. OLG Köln, Urt. v. 24.03.2020 – 4 U 235/19, ju­ris Rn. 40 m. w. Nachw.), wel­cher sich der Se­nat an­schließt, kann der­je­ni­ge, der vor­sätz­lich ei­nen mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ver­se­he­nen Mo­tor in Ver­kehr bringt, vom Er­wer­ber ei­nes hier­von be­trof­fe­nen Fahr­zeugs ge­mäß § 826 BGB auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­tra­ges in An­spruch ge­nom­men wer­den.

Die Be­klag­te hat po­ten­ti­el­le Er­wer­ber von Fahr­zeu­gen ge­täuscht, in­dem sie mit dem In­ver­kehr­brin­gen des 2,0-Li­ter-Mo­tors EA288 (Eu­ro 6) mit NKS-Tech­no­lo­gie kon­klu­dent er­klärt hat, dass die Fahr­zeu­ge, in de­nen die­ser Mo­tor ver­baut wer­den wür­de, im Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses über ei­ne un­ein­ge­schränk­te Be­triebs­er­laub­nis ver­fü­gen wür­den, de­ren Fort­be­stand nicht da­durch ge­fähr­det sein wür­de, dass die er­for­der­li­che EG-Typ­ge­neh­mi­gung durch ei­ne Täu­schung des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes er­schli­chen wor­den sei. Die­se Er­klä­rung war un­zu­tref­fend, weil es sich bei der streit­ge­gen­ständ­li­chen Soft­ware um ei­ne ge­mäß Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung han­del­te, die den Be­trieb des Fahr­zeugs im öf­fent­li­chen Stra­ßen­ver­kehr ge­fähr­de­te, weil die zu­stän­di­ge Zu­las­sungs­be­hör­de dem Ei­gen­tü­mer oder Hal­ter ge­mäß § 5 I FZV ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Män­gel­be­sei­ti­gung set­zen oder den Be­trieb des Fahr­zeugs auf öf­fent­li­chen Stra­ßen be­schrän­ken oder un­ter­sa­gen konn­te (vgl. zum EA189-Mo­tor:BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = ju­ris Rn. 20, 21; OLG Stutt­gart, Urt. v. 28.11.2019 – 14 U 89/19, ju­ris Rn. 49; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 37/19, ju­ris Rn. 21–27).

Das un­ter Be­zug­nah­me auf die Ur­tei­le des LG Re­gens­burg vom 19.03.2020 – 73 O 1181/19 – und des LG Of­fen­burg vom 23.06.2020 – 3 O 38/18 – so­wie das in­ter­ne Do­ku­ment der Be­klag­ten vom 18.11.2015 er­folg­te Vor­brin­gen des Klä­gers zum Vor­lie­gen ei­ner Zy­kluser­ken­nung ist hin­rei­chend sub­stan­zi­iert (vgl. hier­zu BGH, Beschl. v. 28.01.2020 – VI­II ZR 57/19, ju­ris Rn. 9 ff; OLG Stutt­gart, Urt. v. 30.07.2019 – 10 U 134/19, WM 2019, 1704, 1706 f.; OLG Köln, Urt. v. 12.03.2020 – 3 U 55/19, ju­ris Rn. 36 ff; LG Heil­bronn, Urt. v. 22.05.2018 – Ve 6 O 35/18, ju­ris Rn. 56, 57; LG Müns­ter, Urt. v. 28.01.2019 – 14 O 163/19, ju­ris Rn. 35) mit der Fol­ge, dass die Be­klag­te im Rah­men ih­rer se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last ge­hal­ten war vor­zu­tra­gen, dass und war­um hier kei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung vor­liegt (vgl. OLG Stutt­gart, Urt. v. 30.07.2019 – 10 U 134/19, WM 2019, 1704, 1707; LG Düs­sel­dorf, Urt. v. 31.03.2020 – 7 O 67/19, ju­ris Rn. 35, 40; LG In­gol­stadt, Beschl. v. 04.11.2019 – 64 O 1551/18, ju­ris Rn. 36; LG Of­fen­burg, Urt. v. 30.09.2019 – 3 O 474/18, ju­ris Rn. 40). Ein der­ar­ti­ges Vor­brin­gen der Be­klag­ten ver­mag der Se­nat nicht zu er­ken­nen; viel­mehr er­gibt sich das Vor­han­den­sein ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung aus dem ei­ge­nen (zweit­in­stanz­li­chen) Vor­trag der Be­klag­ten.

Die für das Vor­lie­gen ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung maß­geb­li­chen recht­li­chen Grund­la­gen stel­len sich wie folgt dar:

Nach Art. 5 I der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 hat der Her­stel­ler von ihm ge­fer­tig­te Neu­fahr­zeu­ge der­ge­stalt aus­zu­rüs­ten, dass die Bau­tei­le, die das Emis­si­ons­ver­hal­ten vor­aus­sicht­lich be­ein­flus­sen, so kon­stru­iert, ge­fer­tigt und mon­tiert sind, dass das Fahr­zeug un­ter nor­ma­len Be­triebs­be­din­gun­gen den Vor­ga­ben der Ver­ord­nung und ih­ren Durch­füh­rungs­maß­nah­men ent­spricht. Da­mit soll si­cher­ge­stellt wer­den, dass sich die vor­ge­ge­be­nen Emis­si­ons­grenz­wer­te auf das tat­säch­li­che Ver­hal­ten der Fahr­zeu­ge bei ih­rer Ver­wen­dung be­zie­hen (vgl. Er­wä­gungs­grund 12 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007) und dass die zur Ver­bes­se­rung der Luft­qua­li­tät und zur Ein­hal­tung der Luft­ver­schmut­zungs­grenz­wer­te er­for­der­li­che Min­de­rung der Stick­oxid­emis­sio­nen bei Die­sel­fahr­zeu­gen (vgl. Er­wä­gungs­grund 6 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007) er­reicht wird (vgl. BGH, Beschl. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, ju­ris Rn. 10). Mit dem Tat­be­stands­merk­mal der „nor­ma­len Be­triebs­be­din­gun­gen“ sind da­mit „rea­le Be­triebs­be­din­gun­gen“ ge­meint, wo­hin­ge­gen die Ein­re­de,

„dass zum Aus­fül­len die­ses Tat­be­stands­merk­mals im We­ge der In­ter­pre­ta­ti­on auch auf den NEFZ zu­rück­ge­grif­fen wer­den kann, da an­der­wei­ti­ge Prüf­maß­stä­be nach der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 letzt­lich nicht zur Ver­fü­gung ste­hen“,

ent­ge­gen der im Be­richt der vom Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ver­kehr und di­gi­ta­le In­fra­struk­tur ein­ge­setz­ten Un­ter­su­chungs­kom­mis­si­on „Volks­wa­gen“ ver­tre­te­nen Auf­fas­sung (Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ver­kehr und di­gi­ta­le In­fra­struk­tur [Hrsg.], Be­richt der Un­ter­su­chungs­kom­mis­si­on „Volks­wa­gen“, Stand: April 2016, S. 122), nicht mög­lich ist (vgl. EuGH, Urt. v. 17.12.2020 – C-693/18, ECLI:EU:C:2020:1040 = DAR 2021, 71 Rn. 97 f. – CLCV).

Fol­ge­rich­tig ist ge­mäß Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 die Ver­wen­dung von Ab­schalt­ein­rich­tun­gen, die die Wir­kung von Emis­si­ons­kon­troll­sys­te­men ver­rin­gern, strikt un­zu­läs­sig, so­fern nicht die in Art. 5 II 2 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 aus­drück­lich nor­mier­ten Aus­nah­me­tat­be­stän­de grei­fen, das heißt so­fern nicht

(a) die Ein­rich­tung not­wen­dig ist, um den Mo­tor vor Be­schä­di­gung oder Un­fall zu schüt­zen und um den si­che­ren Be­trieb des Fahr­zeugs zu ge­währ­leis­ten, oder
(b) die Ein­rich­tung nicht län­ger ar­bei­tet, als es zum An­las­sen des Mo­tors er­for­der­lich ist oder
(c) die Be­din­gun­gen in den Ver­fah­ren zur Prü­fung der Ver­duns­tungs­emis­sio­nen und der durch­schnitt­li­chen Aus­puff­emis­sio­nen im We­sent­li­chen ent­hal­ten sind,

wo­bei lit. c nur ein­schlä­gig ist, wenn die Ab­schalt­ein­rich­tung des­halb greift, weil dies durch die Prüf­ver­fah­ren zur Emis­si­ons­mes­sung im We­sent­li­chen vor­ge­ge­ben wird (BGH, Beschl. v. 08.01.2010, VI­II ZR 225/17, Rn. 15, zi­tiert nach ju­ris), und sämt­li­che Aus­nah­me­tat­be­stän­de im Hin­blick auf den in Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 aus­drück­lich be­nann­ten Re­ge­lungs­zweck von vorn­her­ein nicht in Be­tracht kom­men, wenn die be­tref­fen­de Ab­schalt­ein­rich­tung ge­ra­de da­zu dient, bei er­kann­tem Prüf­be­trieb ein vom Echt­be­trieb ab­wei­chen­des Emis­si­ons­ver­hal­ten des Fahr­zeugs her­bei­zu­füh­ren, um auf die­se Wei­se die Ein­hal­tung der (an­dern­falls nicht er­reich­ten) Emis­si­ons­grenz­wer­te si­cher­zu­stel­len (vgl. BGH, Beschl. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, ju­ris Rn. 13; OLG Ko­blenz, Urt. v. 05.06.2020 – 8 U 1803/19, ju­ris Rn. 39).

Da­bei ist ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung ge­mäß Art. 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 de­fi­niert als Kon­struk­ti­ons­teil, das di­ver­se Pa­ra­me­ter er­mit­telt, um die Funk­ti­on ei­nes be­lie­bi­gen Teils des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems zu ak­ti­vie­ren, zu ver­än­dern, zu ver­zö­gern oder zu de­ak­ti­vie­ren, wo­durch die Wirk­sam­keit des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems un­ter Be­din­gun­gen, die bei nor­ma­lem Fahr­be­trieb ver­nünf­ti­ger­wei­se zu er­war­ten sind, ver­rin­gert wird.

Un­ter Zu­grun­de­le­gung die­ser recht­li­chen Vor­ga­ben ist in dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Mo­tor EA288 2.0 TDI (Eu­ro 6) ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. des Art. 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 ver­baut, weil die Mo­tor­steue­rung ver­schie­de­ne Be­triebs­mo­di des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems für den Prüf­zy­klus und für den nor­ma­len Fahr­be­trieb vor­sieht, wo­bei im Prüf­zy­klus der Aus­stoß an Stick­oxi­den (NO_X-Wer­te) ver­rin­gert wird (vgl. BGH, Beschl. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, ju­ris Rn. 12).

Nach dem ei­ge­nen Vor­trag der Be­klag­ten wird an­knüp­fend an ei­ne Prüf­stands­er­ken­nung in Ge­stalt ei­ner Fahr­kur­ven­er­ken­nung (Zy­kluser­ken­nung) die Funk­ti­on ei­nes zen­tra­len Be­stand­teils des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems, näm­lich des Ka­ta­ly­sa­tors (NKS), be­ein­flusst, in­dem die­ser stets am En­de der­Vor­kon­di­tio­nie­rung re­ge­ne­riert wird, wo­hin­ge­gen die Re­ge­ne­ra­ti­on im Nor­mal­be­trieb ab­hän­gig von an­de­ren Pa­ra­me­tern vor­ge­nom­men wird. Dass das Pro­gramm da­bei nicht zu ei­ner Ver­rin­ge­rung der Emis­si­ons­kon­trol­le im Nor­mal­be­trieb, son­dern zu ei­ner Ver­stär­kung der­sel­ben im Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus führt, ist un­er­heb­lich, weil in­so­weit ei­ne am oben an­ge­führ­ten Sinn und Zweck des Art. 5 I der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 ori­en­tier­te Aus­le­gung zu er­fol­gen hat (vgl. Ge­ne­ral­an­wäl­tin Sharps­ton, Schluss­an­trä­ge v. 30.04.2020 – C-693/18, ECLI:EU:C:2020:323 = ju­ris Rn. 119 – CLCV; EuGH, Urt. v. 17.12.2020 – C-693/18, ECLI:EU:C:2020:1040 = DAR 2021, 71 Rn. 97 f. – CLCV; LG Of­fen­burg, Urt. v. 23.06.2020 – 3 O 38/18, BeckRS 2020, 16625 Rn. 26).

Auch beim Mo­tor EA189, bei dem nach der Recht­spre­chung des BGH ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung vor­liegt, be­wirk­te die Mo­tor­steue­rung kei­ne Ver­rin­ge­rung der Emis­si­ons­kon­trol­le im Nor­mal­be­trieb, son­dern führ­te an­knüp­fend an ei­ne Lenk­win­kel­er­ken­nung ei­ne Emis­si­ons­kon­trol­le (über­haupt nur) auf dem Prüf­stand her­bei, so­ge­nann­te Kipp­schal­ter­lo­gik. Ent­schei­dend ist letzt­lich al­lein, ob ei­ne Stan­dard-Emis­si­ons­stra­te­gie ver­wen­det wird, die beim Mo­tor­be­trieb zwi­schen ei­nem ge­norm­ten Prüf­zy­klus für die EG-Typ­ge­neh­mi­gung und an­de­ren Be­triebs­be­din­gun­gen un­ter­schei­den kann und die zu ei­ner ge­rin­ge­ren Emis­si­ons­min­de­rungs­leis­tung führt, wenn sie nicht un­ter den in der EG-Typ­ge­neh­mi­gung vor­ge­se­he­nen Be­din­gun­gen ar­bei­tet. Ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung liegt dem­nach vor, wenn die Mo­tor­steue­rungs­soft­ware (vgl. EuGH, Urt. v. 17.12.2020 – C-693/18, ECLI:EU:C:2020:1040 = DAR 2021, 71 Rn. 68 – CLCV) die Funk­ti­on ei­nes Teils des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems (hier: des NKS) zum Zweck der Ver­bes­se­rung der Ab­gas­wer­te auf dem Prüf­stand be­ein­flusst (vgl. EuGH, Urt. v. 17.12.2020 – C-693/18, ECLI:EU:C:2020:1040 = DAR 2021, 71 Rn. 102 – CLCV).

Dies ist vor­lie­gend zu be­ja­hen. Das Test­ver­fah­ren soll so weit wie mög­lich der künf­ti­gen nor­ma­len Nut­zung des Fahr­zeugs ent­spre­chen und die tat­säch­li­chen Fahr­be­din­gun­gen wi­der­spie­geln, mit de­nen das Fahr­zeug bei sei­ner nor­ma­len Nut­zung kon­fron­tiert wird. Die NEFZ-Test­me­tho­de stellt in ge­wis­ser Wei­se ei­ne theo­re­ti­sche Test­stre­cke dar, wel­che die Be­din­gun­gen, die bei nor­ma­lem Fahr­zeug­be­trieb ver­nünf­ti­ger­wei­se zu er­war­ten sind, sche­ma­tisch zu­sam­men­fasst Ge­ne­ral­an­wäl­tin Sharps­ton, Schluss­an­trä­ge v. 30.04.2020 – C-693/18, ECLI:EU:C:2020:323 = ju­ris Rn. 121 f. – CLCV). Im Nor­mal­be­trieb wird der Ka­ta­ly­sa­tor aber nicht nur stre­cken­ge­steu­ert, son­dern (mit der Be­la­dungs­steue­rung als füh­ren­der Grö­ße) auch be­la­dungs­ge­steu­ert re­ge­ne­riert. Die­se be­la­dungs­ge­steu­er­ten Re­ge­ne­ra­tio­nen sind da­her auch im Test­stand zu er­fas­sen (vgl. LG Of­fen­burg, Urt. v. 23.06.2020 – 3 O 38/18, BeckRS 2020, 16625 Rn. 29). Da der Test das Durch­lau­fen ei­ner 11-Ki­lo­me­ter-Stre­cke vor­sieht, müs­sen die Grenz­wer­te un­ab­hän­gig da­von, wann das letz­te für die stre­cken­ge­steu­er­te Re­ge­ne­ra­ti­on maß­geb­li­che 5-Ki­lo­me­ter-ln­ter­vall be­en­det wor­den ist, und un­ab­hän­gig vom ak­tu­el­len Be­la­dungs­zu­stand des NKS auf je­der 11-Ki­lo­me­ter-Stre­cke ein­ge­hal­ten wer­den. Die Lee­rung des NKS vor dem Test zielt mit­hin un­mit­tel­bar dar­auf ab, zu­sätz­li­che Emis­sio­nen, die im nor­ma­len Fahr­be­trieb durch die (dort auch statt­fin­den­de bzw. so­gar füh­ren­de) be­la­dungs­ge­steu­er­te Lee­rung des NKS ent­ste­hen, auf dem Prüf­stand (NEFZ) durch ei­ne (dort nur) stre­cken­ge­steu­er­te Plat­zie­rung der Ab­gas­nach­be­hand­lungsevents zu ver­mei­den, das heißt auf dem Prüf­stand im Ver­gleich zum Nor­mal­be­trieb letzt­lich die Mas­se­n­emis­si­on pro Ki­lo­me­ter (mg/km) zu ver­rin­gern. Dem­entspre­chend heißt es in der Ap­pli­ka­ti­ons­an­wei­sung vom 18.11.2015 auch:

„NSK: Be­da­tung, Ak­ti­vie­rung und Nut­zung der Fahr­kur­ven zur Er­ken­nung des Pre­con und des NEFZ, um die Ab­gas­nach­be­hand­lungsevents (De­NO_X-/De­SO_X-Events) nur stre­cken­ge­steu­ert zu plat­zie­ren. Im nor­ma­len Fahr­be­trieb stre­cken- und be­la­dungs­ge­steu­er­te Plat­zie­rung der Events; Be­la­dungs­steue­rung als füh­ren­de Grö­ße“.

Die Ab­schalt­ein­rich­tung ist un­zu­läs­sig, weil die in Art. 5 II 2 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 nor­mier­ten Aus­nah­me­tat­be­stän­de nicht vor­lie­gen, ins­be­son­de­re Art. 5 II 2 lit. c der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 nicht ein­greift.

In­so­fern fehlt es be­reits an ei­nem Vor­trag der Be­klag­ten, dass die Grenz­wer­te auch bei ei­ner De­ak­ti­vie­rung der am En­de der „Pre­con“ er­fol­gen­den NKS-Re­ge­ne­ra­ti­on und der Um­schal­tung auf ei­ne nur stre­cken­ge­steu­er­te Re­ge­ne­ra­ti­on im Test si­cher ein­ge­hal­ten wür­den.

Aus dem Vor­trag der Be­klag­ten, der Mo­tor EA288 hal­te un­ab­hän­gig von ei­ner Fahr­kur­ven­er­ken­nung „bei vol­ler Funk­ti­ons­fä­hig­keit al­ler ab­gas­be­han­deln­den Bau­tei­le die ge­setz­lich vor­ge­ge­be­nen Ab­gas­grenz­wer­te“ ein, folgt näm­lich nicht, dass dies auch bei tat­säch­li­chem (und voll­stän­di­gem) Funk­tio­nie­ren al­ler ab­gas­be­han­deln­den Bau­tei­le, das heißt auch bei ei­ner (nicht de­ak­ti­vier­ten) be­la­dungs­ge­steu­er­ten Re­ge­ne­ra­ti­on des NKS der Fall ist. So­weit die Be­klag­te des Wei­te­ren vor­trägt, die Fahr­kur­ve wer­de „nicht da­zu ein­ge­setzt, um Emis­si­ons­grenz­wer­te ein­zu­hal­ten“, ist auch dies bei iso­lier­ter Be­trach­tungs­wei­se nicht un­wahr, da mit­tels der Fahr­kur­ven­er­ken­nung le­dig­lich fest­ge­stellt wird, ob sich das Fahr­zeug auf dem Prüf­stand be­fin­det, wo­hin­ge­gen die Emis­si­ons­wer­te erst durch die De­ak­ti­vie­rung der be­la­dungs­ge­steu­er­ten Re­ge­ne­ra­ti­on des NKS be­ein­flusst wer­den.

Die von der Be­klag­ten an­ge­führ­ten, vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt im Rah­men sei­ner „Feld­un­ter­su­chung von Die­sel­fahr­zeu­gen“ in Auf­trag ge­ge­be­nen, ne­ben dem „NEFZ kalt“ durch­ge­führ­ten „sechs wei­te­ren Mes­sun­gen in ver­schie­de­nen NEFZ-na­hen Prüf­zy­klen auf dem Prüf­stand und im rea­len Fahr­be­trieb“ be­le­gen nicht, dass die Grenz­wer­te selbst dann ein­ge­hal­ten wür­den, wenn im Prüf­stand nicht nur ei­ne stre­cken­ge­steu­er­te, son­dern ei­ne (auch) be­la­dungs­ge­steu­er­te Re­ge­ne­ra­ti­on des NKS er­fol­gen wür­de. Es ist näm­lich we­der vor­ge­tra­gen noch er­sicht­lich, dass die­se Mes­sun­gen nach De­ak­ti­vie­rung der Fahr­kur­ven­er­ken­nung, das heißt oh­ne vor­he­ri­ge Lee­rung des NKS auf der Grund­la­ge der für den nor­ma­len Fahr­be­trieb vor­ge­se­he­nen stre­cken- und be­la­dungs­ge­steu­er­ten Re­ge­ne­ra­ti­on des NKS er­folgt sind; viel­mehr lau­te­te die vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt für maß­geb­lich er­ach­te­te Fra­ge­stel­lung von vorn­her­ein, ob „Ab­schalt­ein­rich­tun­gen im Sin­ne der Vor­schrif­ten …, mit de­nen die Wirk­sam­keit des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems un­ter Be­din­gun­gen, die bei nor­ma­lem Fahr­zeug­be­trieb zu er­war­ten sind, un­zu­läs­sig ver­rin­gert“ wer­de, ver­baut wor­den sei­en, wo­bei man sich dann in­so­weit auf die An­ga­be der Be­klag­ten ver­las­sen hat, „dass die Fahr­zeu­ge nicht mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung aus­ge­stat­tet wä­ren“.

So­weit die Be­klag­te als An­la­gen zu ih­rer Be­ru­fungs­er­wi­de­rung bzw. im Se­nats­ter­min vom 25.03.2021 un­ter an­de­rem Schrei­ben des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes vom 16.03.2020, vom 15.12.2020 und vom 25.02.2021 vor­ge­legt hat, wo­nach „Prü­fun­gen im KBA“ ge­zeigt hät­ten, „dass auch bei der De­ak­ti­vie­rung der Funk­ti­on Grenz­wer­te in den Prüf­ver­fah­ren zur Un­ter­su­chung der Aus­puff­emis­sio­nen nicht über­schrit­ten“ wür­den, wes­halb kei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung vor­lie­ge, bzw. sich die Be­klag­te auf ein Schrei­ben des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes vom 18.02.2021 be­zieht, in dem un­ter an­de­rem ei­ne ent­spre­chen­de Aus­sa­ge von Ver­tre­tern der Be­klag­ten als zu­tref­fend be­zeich­net wird, er­gibt sich auch hier­aus nicht, dass die Ab­gas­wer­te des streit­ge­gen­ständ­li­chen Mo­tors vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt bzw. in des­sen Auf­trag nach De­ak­ti­vie­rung der Fahr­kur­ven­er­ken­nung und Ab­schal­tung der nur stre­cken­ge­steu­er­ten Re­ge­ne­ra­ti­on im NEFZ oh­ne vor­he­ri­ge Lee­rung des NKS ge­mes­sen wor­den sind.

Mit ih­rem wei­te­ren dies­be­züg­li­chen Vor­trag im nicht nach­ge­las­se­nen Schrift­satz vom 01.04.2021 ist die Be­klag­te be­reits ge­mäß § 525 Satz 1, § 296a Satz 1 ZPO aus­ge­schlos­sen, da der Se­nat im Ter­min vom 25.03.2021 kei­ne Hin­wei­se er­teilt, son­dern le­dig­lich die Sach- und Rechts­la­ge er­ör­tert hat (vgl. Zöl­ler/​Gre­ger, ZPO, 33. Aufl., § 296a Rn. 3).

Un­ab­hän­gig da­von er­gibt sich auch aus dem wei­te­ren Vor­trag der Be­klag­ten nicht, dass auch nach De­ak­ti­vie­rung der Ab­schalt­ein­rich­tung die Grenz­wer­te si­cher ein­ge­hal­ten wer­den. Viel­mehr zieht sich die Be­klag­te er­neut dar­auf zu­rück, dass das Kraft­fahrt-Bun­des­amt im Auf­trag des Bun­des­mi­nis­te­ri­um für Ver­kehr und di­gi­ta­le In­fra­struk­tur ab Ok­to­ber 2015 Mes­sun­gen durch­ge­führt und „auf die­ser Grund­la­ge“ kei­ne Be­an­stan­dun­gen ha­be, wo­bei aber we­der vor­ge­tra­gen noch er­sicht­lich ist, dass die­se Mes­sun­gen nach De­ak­ti­vie­rung der Ab­schalt­ein­rich­tung er­folgt sind (s. oben). Er­gän­zend trägt die Be­klag­te le­dig­lich Fol­gen­des vor:

„Es liegt kei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung vor, wenn die ge­setz­li­chen NO_X-Emis­si­ons­grenz­wer­te auch oh­ne Fahr­kur­ven­er­ken­nung ein­ge­hal­ten wer­den, was hier der Fall ist und durch er­neu­te Mes­sun­gen der Be­klag­ten für das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug so­wie von dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­ra­de auch für den streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug­typ be­stä­tigt wur­de.“

Dem lässt sich al­len­falls ent­neh­men, dass die Be­klag­te un­ter Vor­la­ge ent­spre­chen­der ei­ge­ner Mess­er­geb­nis­se an das Kraft­fahrt-Bun­des­amt her­an­ge­tre­ten ist, die­sem ver­si­chert hat, dass in­fol­ge feh­len­der Grenz­wert­kau­sa­li­tät kei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung vor­lie­ge, und das Kraft­fahrt-Bun­des­amt die­sen Stand­punkt dann über­nom­men hat.

Letzt­lich kommt es hier­auf aus fol­gen­den Grün­den aber nicht ein­mal an:

Art. 5 II 2 lit. c der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 ist nur dann ein­schlä­gig, wenn die Ab­schalt­ein­rich­tung des­halb greift, weil dies durch die Prüf­ver­fah­ren zur Emis­si­ons­mes­sung im We­sent­li­chen vor­ge­ge­ben wird (BGH, Beschl. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, ju­ris Rn. 15). Dies ist hier nicht der Fall. Ent­ge­gen der Dar­stel­lung der Be­klag­ten er­gibt sich aus Ab­satz 5.​3.​1.​3. i. V. mit An­hang 4a der UN­E­CE-Re­ge­lung Nr. 83 nicht, dass die „wäh­rend des Fahr­zy­klus ent­ste­hen­den Emis­sio­nen zu mes­sen sind und nicht die Emis­sio­nen, die vor dem Durch­fah­ren des NEFZ er­zeugt wer­den“; viel­mehr wird im NEFZ schlicht ge­mes­sen, wie vie­le Schad­stof­fe das Fahr­zeug auf der zu ab­sol­vie­ren­den 11-Ki­lo­me­ter-Stre­cke aus­stößt (vgl. die For­mel zur Be­rech­nung der emit­tier­ten Mas­sen der gas­för­mi­gen Schad­stof­fe, An­hang 4a Ab­satz 6.6.3. der UN­E­CE-Re­ge­lung Nr. 83). Wie oben be­reits im Ein­zel­nen aus­ge­führt, müs­sen die Grenz­wer­te un­ab­hän­gig vom ak­tu­el­len Be­la­dungs­zu­stand des NKS aber auf je­der be­lie­bi­gen 11-Ki­lo­me­ter-Stre­cke ein­ge­hal­ten wer­den, so­dass zu den wäh­rend des Fahr­zy­klus zu mes­sen­den Emis­sio­nen auch die­je­ni­gen ge­hö­ren, die be­reits vor dem Fahr­zy­klus er­zeugt, aber noch im NKS ge­spei­chert sind und bei des­sen (auch) be­la­dungs­ge­steu­er­ter Re­ge­ne­ra­ti­on da­her erst wäh­rend des Fahr­zy­klus (zu­sätz­lich) aus­ge­sto­ßen wer­den wür­den.

Des­halb geht auch der Vor­trag der Be­klag­ten ins Lee­re, der NKS müs­se vor der Mes­sung des­halb fast leer sein, weil es an­sons­ten im NEFZ zu drei an­statt nur zu zwei Re­ge­ne­ra­tio­nen kom­men kön­ne, wo­durch ei­ne re­prä­sen­ta­ti­ve und re­pro­du­zier­ba­re Mes­sung nicht mehr ge­währ­leis­tet wä­re; im Üb­ri­gen ver­an­schau­licht die von der Be­klag­ten hier­zu vor­ge­leg­te Ab­bil­dung le­dig­lich ei­ne zu­sätz­li­che (pha­sen­ver­schie­bungs­be­ding­te) stre­cken­ge­steu­er­te Re­ge­ne­ra­ti­on, wo­bei völ­lig im Dun­keln bleibt, wie oft es bei ei­ner stre­cken- und be­la­dungs­ge­steu­er­ten Plat­zie­rung der Ab­gas­nach­be­hand­lungsevents (al­le 5 km oder bei vol­lem NKS, je nach­dem, wel­cher Zu­stand zu­erst er­reicht wird) zu ei­ner be­la­dungs­ge­steu­er­ten Re­ge­ne­ra­ti­on (bei der im­mer mehr Emis­sio­nen frei­ge­setzt wer­den als bei ei­ner stre­cken­ge­steu­er­ten Re­ge­ne­ra­ti­on, weil ers­te­re im Ge­gen­satz zur letz­te­ren ja ge­ra­de vor­aus­setzt, dass der NKS voll ist) im NEFZ kom­men wür­de bzw. im rea­len Fahr­be­trieb tat­säch­lich kommt.

Art. 5 II 2 lit. c der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 kann auch nicht über sei­nen Wort­laut hin­aus als Aus­nah­me­tat­be­stand für ei­ne feh­len­de Grenz­wert­kau­sa­li­tät an­ge­se­hen wer­den (vgl. LG Of­fen­burg, Urt. v. 23.06.2020 – 3 O 38/18, BeckRS 2020, 16625 Rn. 27). Die hier­von ab­wei­chen­de Auf­fas­sung der Be­klag­ten, die dar­auf hin­aus­läuft, dass Ma­ni­pu­la­tio­nen der Mes­sun­gen auf dem Prüf­stand be­lie­big mög­lich sein sol­len, so­lan­ge die Grenz­wer­te auch oh­ne die­se Ma­ni­pu­la­tio­nen ein­ge­hal­ten wür­den, führt den Sinn und Zweck des Test­ver­fah­rens, ver­läss­li­che Er­geb­nis­se in Be­zug auf die Ein­hal­tung der Grenz­wer­te zu lie­fern, ad ab­sur­dum, weil dann näm­lich nicht ein­mal mehr die un­ter Prüf­be­din­gun­gen er­mit­tel­ten Wer­te ver­läss­lich, son­dern be­reits ver­fälscht sind, und dem­entspre­chend die Test­wer­te nicht mehr den ge­rings­ten Schluss auf die Wer­te im Re­al­be­trieb zu­las­sen (vgl. Ge­ne­ral­an­wäl­tin Sharps­ton, Schluss­an­trä­ge v. 30.04.2020 – C-693/18, ECLI:EU:C:2020:323 = ju­ris Rn. 124f. – CLCV; EuGH, Urt. v. 17.12.2020 – C-693/18, ECLI:EU:C:2020:1040 = DAR 2021, 71 Rn. 98 – CLCV; LG Of­fen­burg, Urt. v. 23.06.2020 – 3 O 38/18, BeckRS 2020, 16625 Rn. 27). Wä­re die Rechts­auf­fas­sung der Be­klag­ten rich­tig, hät­ten es die Au­to­her­stel­ler in der Hand, in ih­ren Fahr­zeu­gen erst ein­mal heim­lich Ab­schalt­ein­rich­tun­gen zu ver­bau­en, wel­che die si­che­re Ein­hal­tung der Grenz­wer­te auf dem Prüf­stand ge­währ­leis­ten, um sich dann im Fall der un­er­war­te­ten Ent­de­ckung der Ab­schalt­ein­rich­tun­gen un­ter Be­zug­nah­me auf ei­ge­ne Mes­sun­gen im­mer noch dar­auf be­ru­fen zu kön­nen, dass die­se Ab­schalt­ein­rich­tun­gen nicht un­zu­läs­sig sei­en, weil auch bei ih­rer De­ak­ti­vie­rung die Grenz­wer­te noch ein­ge­hal­ten wür­den, oh­ne da­bei er­klä­ren zu kön­nen, war­um sie die Ab­schalt­ein­rich­tun­gen dann über­haupt in­stal­liert ha­ben. Vor die­sem Hin­ter­grund stellt je­de Ver­wen­dung ei­ner Stan­dard-Emis­si­ons­stra­te­gie, die beim Mo­tor­be­trieb zwi­schen ei­nem ge­norm­ten Prüf­zy­klus für die EG-Typ­ge­neh­mi­gung und an­de­ren Be­triebs­be­din­gun­gen un­ter­schei­den kann und die zu ei­ner ge­rin­ge­ren Emis­si­ons­min­de­rungs­leis­tung führt, wenn sie nicht un­ter der in der EG-Typ­ge­neh­mi­gung vor­ge­se­he­nen Be­din­gun­gen ar­bei­tet, ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung dar. Die hier­von ab­wei­chen­de recht­li­che Be­wer­tung bzw. Ver­wal­tungs­pra­xis des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes hat kei­ner­lei Grund­la­ge in der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 und ist auch sonst halt­los, wes­halb es auch un­er­heb­lich ist, dass das Kraft­fahrt-Bun­des­amt für Fahr­zeu­ge mit EA288-Mo­to­ren bis­her noch kei­nen Rück­ruf an­ge­ord­net hat (vgl. LG Of­fen­burg, Urt. v. 23.06.2020 – 3 O 38/18, BeckRS 2020, 16625 Rn. 28).

Durch die Ver­wen­dung der Fahr­kur­ven­er­ken­nung im VW-Mo­tor EA288 wur­den die Er­wer­ber im Er­geb­nis da­her ge­nau­so ge­täuscht wie durch die Ver­wen­dung der Kipp­schal­ter­lo­gik mit Prüf­stands­er­ken­nung im VW-Mo­tor EA189 (so ne­ben dem LG Of­fen­burg, Urt. v. 23.06.2020 – 3 O 38/18, BeckRS 2020, 16625 Rn. 39, i. E. auch be­reits LG Re­gens­burg, Urt. v. 19.03.2020 – 73 O 1181/19, ju­ris Rn. 34 ff; LG Darm­stadt, Urt. v. 31.08.2020 – 13 O 88/20, ju­ris Rn. 36 ff.; vgl. auch LG Darm­stadt, Urt. v. 24.11.2020 – 9 O 305/18, ju­ris Rn. 40 ff.; LG Karls­ru­he, Urt. v. 05.02.201 – 9 O 93/20, ju­ris Rn. 37 ff.), hin­sicht­lich de­rer die höchst­rich­ter­li­che und die weit über­wie­gen­de ver­öf­fent­lich­te ober­ge­richt­li­che Recht­spre­chung ei­ne sit­ten­wid­ri­ge vor­sätz­li­che Schä­di­gung i. S. des § 826 BGB zu Recht be­jaht (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = ju­ris Rn. 13 ff.; OLG Köln, Urt. v. 24.03.2020 – 4 U 235/19, ju­ris Rn. 40 m. w. Nachw.).

Der Scha­den des Klä­gers liegt be­reits im Ab­schluss des Kauf­ver­tra­ge als un­ge­woll­ter Ver­bind­lich­keit, wes­halb er durch das Auf­spie­len ei­nes Soft­ware­up­dates nicht mehr be­sei­tigt wer­den konn­te. Auf das Be­ste­hen bzw. Fort­be­ste­hen ei­nes Min­der­werts des Fahr­zeugs kommt es da­her nicht an (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = ju­ris Rn. 44 ff.; OLG Stutt­gart, Urt. v. 28.11.2019 – 14 U 89/19, ju­ris Rn. 51, 52; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 37/19, ju­ris Rn. 33–38).

Die Täu­schung war auch ur­säch­lich für den Scha­den. Dass der Klä­ger vom Er­werb des Fahr­zeugs Ab­stand ge­nom­men hät­te, wenn ihm be­kannt ge­we­sen wä­re, dass die­ses zwar for­mal über ei­ne EG-Typ­ge­neh­mi­gung ver­fügt, aber we­gen Ver­wen­dung ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung die­se nicht hät­te er­hal­ten dür­fen, wes­halb – bei recht­mä­ßi­gem Vor­ge­hen (s. oben) – Maß­nah­men der die Typ­ge­neh­mi­gung er­tei­len­den Be­hör­de und dem fol­gend der Zu­las­sungs­stel­le bis hin zur Still­le­gung dro­hen, liegt auf der Hand (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = ju­ris Rn. 49 ff.).

Die­se Si­tua­ti­on ist auch nicht mit der­je­ni­gen ver­gleich­bar, die der Recht­spre­chung des BGH zur Kau­sa­li­tät zwi­schen sit­ten­wid­ri­ger Hand­lung und Scha­den­s­ein­tritt in Ka­pi­tal­an­la­ge­fäl­len zu­grun­de liegt (vgl. OLG Karls­ru­he, Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 37/19, ju­ris Rn. 36–39).

Auch der Um­stand, dass der Klä­ger das Fahr­zeug nicht un­mit­tel­bar von der Be­klag­ten er­wor­ben hat, stellt den Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen kon­klu­den­ter Täu­schung und Fahr­zeu­ger­werb nicht in­fra­ge, denn durch das In­ver­kehr­brin­gen des Fahr­zeugs hat die Be­klag­te den Kau­sal­ver­lauf be­wusst un­ter Ein­schal­tung ih­res Ver­triebs­sys­tems in Gang ge­setzt (vgl. OLG Karls­ru­he, Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 37/19, ju­ris Rn. 39). In­so­weit macht es auch kei­nen Un­ter­schied, ob es sich um ein Neu- oder um ein Ge­braucht­fahr­zeug han­delt (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = ju­ris Rn. 25; OLG Frank­furt a. M., Urt. v. 31.03.2020 – 13 U 134/19, ju­ris Rn. 42), und es kommt auch nicht dar­auf an, ob der Klä­ger ein be­son­de­res Um­welt­be­wusst­sein be­saß und des­halb ein ge­rin­ger Emis­si­ons­aus­stoß Mo­tiv für die Kauf­ent­schei­dung ge­wor­den ist (vgl. OLG Stutt­gart, Urt. v. 28.11.2019 – 14 U 89/19, ju­ris Rn. 52).

Die Sit­ten­wid­rig­keit des al­lein vom Pro­fit­in­ter­es­se ge­lei­te­ten Han­delns der Be­klag­ten er­gibt sich aus dem nach Aus­maß und Vor­ge­hen be­son­ders ver­werf­li­chen Cha­rak­ter der Täu­schung un­ter Aus­nut­zung des Ver­trau­ens der Käu­fer in ei­ne öf­fent­li­che In­sti­tu­ti­on, näm­lich das Kraft­fahrt-Bun­des­amt, und un­ter In­kauf­nah­me nicht nur der Schä­di­gung der Käu­fer, son­dern auch der Um­welt (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = ju­ris Rn. 16; OLG Stutt­gart, Urt. v. 28.11.2019 – 14 U 89/19, ju­ris Rn. 53; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 37/19, ju­ris Rn. 43–46).

In­so­weit ist der Sach­ver­halt auch an­ders ge­la­gert als in den Fäl­len, in de­nen Er­wer­ber Fahr­zeu­ge mit ei­nem EA189-Mo­tor erst ab Sep­tem­ber 2015 er­wor­ben ha­ben und in de­nen der BGH ei­ne Sit­ten­wid­rig­keit ver­neint hat (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, ju­ris Rn. 29 ff.; Urt. v. 09.03.2021 – VI ZR 889/20, ju­ris Rn. 17 ff.). In die­sen Fäl­len ist die Be­klag­te näm­lich an die Öf­fent­lich­keit ge­tre­ten, hat Un­re­gel­mä­ßig­kei­ten ein­ge­räumt und Maß­nah­men zur Be­sei­ti­gung des ge­setz­wid­ri­gen Zu­stands er­ar­bei­tet, wo­durch we­sent­li­che Ele­men­te, die ihr bis­he­ri­ges Ver­hal­ten ge­gen­über bis­he­ri­gen Käu­fern als be­son­ders ver­werf­lich er­schei­nen lie­ßen, re­la­ti­viert wor­den sind. Hin­sicht­lich des EA288-Mo­tors hat sich die Be­klag­te hin­ge­gen dar­auf be­schränkt, nach Auf­de­ckung der im EA189-Mo­tor ver­bau­ten un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt ab Ok­to­ber 2015 of­fen­zu­le­gen, dass auch im Nach­fol­ge­mo­dell EA288 ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung ver­baut wur­de, wo­von die Öf­fent­lich­keit nichts er­fuhr.

Das In­ver­kehr­brin­gen des Fahr­zeugs mit der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ist der Be­klag­ten ent­spre­chend § 31 BGB zu­re­chen­bar (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = ju­ris Rn. 29 ff.). Nach den Grund­sät­zen der se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last konn­te die Be­klag­te die dies­be­züg­li­che Kennt­nis ih­res Vor­stands bzw. ver­schie­de­ner Ab­tei­lungs­lei­ter nicht ein­fach be­strei­ten, son­dern hät­te viel­mehr vor­tra­gen müs­sen, wie der Ent­schei­dungs­pro­zess ab­ge­lau­fen ist, wel­che Mit­ar­bei­ter, die nicht als ver­fas­sungs­mä­ßig be­ru­fe­ne Ver­tre­ter an­zu­se­hen sind, hier­an be­tei­ligt wa­ren (vgl. OLG Stutt­gart, Urt. v. 28.11.2019 – 14 U 89/19, ju­ris Rn. 5), wel­che Mit­ar­bei­ter die streit­ge­gen­ständ­li­che Soft­ware beim Zu­lie­fe­rer be­stellt ha­ben, wie die üb­li­chen Ab­läu­fe bei ei­ner sol­chen Be­auf­tra­gung so­wie die Or­ga­ni­sa­ti­on von Ent­schei­dun­gen sol­cher Trag­wei­te bei ihr aus­ge­stal­tet sind (vgl. OLG Karls­ru­he, Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 37/19, ju­ris Rn. 72) und wie dem Vor­stand bzw. ih­ren Ab­tei­lungs­lei­tern die Ver­wen­dung der ma­ni­pu­la­ti­ven Soft­ware gleich­wohl ent­ge­hen konn­te (vgl. OLG Ko­blenz, Urt. v. 25.10.2019 – 3 U 819/19, ju­ris Rn. 62–69).

Der Schä­di­gungs­vor­satz der Be­klag­ten bzw. ih­rer ver­fas­sungs­mä­ßig be­ru­fe­nen Ver­tre­ter er­gibt sich be­reits aus der heim­li­chen und ma­ni­pu­la­ti­ven Vor­ge­hens­wei­se (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = ju­ris Rn. 60 ff.; OLG Ko­blenz, Urt. v. 25.10.2019 – 3 U 819/19, ju­ris Rn. 90 f.). Die Soft­ware wur­de zur Über­zeu­gung des Se­nats (§ 286 ZPO) ge­zielt zur Be­ein­flus­sung des Emis­si­ons­ver­hal­tens im Prüf­zy­klus pro­gram­miert un­ter In­kauf­nah­me ei­nes Wi­der­rufs der Typ­ge­neh­mi­gung und der Still­le­gung der Fahr­zeu­ge (vgl. OLG Ko­blenz, Urt. v. 05.06.2020 – 8 U 1803/19, ju­ris Rn. 55 ff. [zum Mo­tor EA897]). Dem­entspre­chend hat die Be­klag­te, nach­dem sie nach der Ent­de­ckung der im EA189-Mo­tor ver­bau­ten un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt ab Ok­to­ber 2015 of­fen­ge­legt hat­te, dass auch im Nach­fol­ger­mo­dell EA288 ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung ver­baut wor­den ist, letz­te­re ab der 22. Ka­len­der­weo­che 2016 auch ent­fernt. Ihr Er­klä­rungs­mo­dell, dies sei nur er­folgt, weil bei der Be­klag­ten in­fol­ge der EA189-The­ma­tik der un­zu­tref­fen­de Ein­druck ent­stan­den sei, dass Fahr­kur­ven­er­ken­nun­gen ge­ne­rell un­zu­läs­sig sei­en, wor­auf­hin in­fol­ge ei­ner fak­ti­schen Ver­un­si­che­rung in den Ab­tei­lun­gen jeg­li­cher Ein­druck ei­ner ge­ge­be­nen­falls un­zu­läs­si­gen Be­da­tung ha­be ver­mie­den wer­den sol­len, über­zeugt nicht; viel­mehr war der „Ein­druck“, dass Fahr­kur­ven­er­ken­nun­gen ge­ne­rell un­zu­läs­sig sind, zu­tref­fend, und er ist auch nicht erst in­fol­ge der Ent­de­ckung der im EA189-Mo­tor ver­bau­ten un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ent­stan­den.

In Be­zug auf den EA288-Mo­tor kann sich die Be­klag­te auch nicht dar­auf be­ru­fen, dass (auch) nach Auf­fas­sung des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung nicht un­zu­läs­sig sei, so­fern auch bei ih­rer De­ak­ti­vie­rung die Grenz­wer­te ein­ge­hal­ten wür­den, denn in­so­weit ist nicht die Be­klag­te bei der In­stal­lie­rung der Ab­schalt­ein­rich­tung ei­ner dies­be­züg­lich be­reits be­ste­hen­den Rechts­auf­fas­sung des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes ge­folgt; viel­mehr hat sich das Kraft­fahrt-Bun­des­amt der von der Be­klag­ten nach Of­fen­le­gung der im EA288-Mo­tor ver­bau­ten Ab­schalt­ein­rich­tung hier­zu ver­tre­te­nen und jeg­li­cher recht­li­chen Grund­la­ge ent­beh­ren­den Rechts­auf­fas­sung an­ge­schlos­sen.

Selbst wenn ei­ne Haf­tung nach §§ 826, 31 BGB aus­schei­den wür­de, trä­fe die Be­klag­te je­den­falls ei­ne gleich­ar­ti­ge Haf­tung aus § 831 I 1, § 826 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = ju­ris Rn. 43; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 37/19, ju­ris Rn. 93 ff).

Dem Klä­ger steht da­her, Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs, ein An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses, zu, wo­bei er sich we­gen des scha­dens­recht­li­chen Be­rei­che­rungs­ver­bots im We­ge des Vor­teils­aus­gleichs ei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung an­rech­nen las­sen muss.

Die prin­zi­pi­ell ge­gen die Vor­teils­aus­glei­chung er­ho­be­nen Ein­wän­de teilt der Se­nat nicht. Da der An­spruch aus § 826 BGB kei­nen Straf­cha­rak­ter hat und auch eu­ro­pa­recht­li­che Vor­schrif­ten nicht da­zu zwin­gen, dem Scha­dens­recht ein pö­na­les Ele­ment zu ver­lei­hen, ver­bie­tet sich die Ver­wei­ge­rung der Vor­teils­aus­glei­chung un­ter Be­ru­fung auf den ho­hen Un­rechts­ge­halt der Tat und das Ver­dikt der Sit­ten­wid­rig­keit. Auch zwingt die eu­ro­pa­recht­lich vor­ge­ge­be­ne Un­ent­gelt­lich­keit der kauf­recht­li­chen Nach­er­fül­lung, wel­che die An­rech­nung von Nut­zun­gen aus­schließt, nicht da­zu, die­se Re­ge­lung ge­ne­rell auf die Rück­ab­wick­lung von Ver­trä­gen zu er­stre­cken. Da sich der Man­gel letzt­lich nicht in ei­ner Nut­zungs­ein­schrän­kung nie­der­ge­schla­gen hat, be­steht auch kein An­lass, den Nut­zungs­er­satz im Hin­blick auf den der Sa­che an­haf­ten­den Man­gel her­ab­zu­set­zen (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = ju­ris Rn. 64; OLG Cel­le, Urt. v. 22.01.2020 – 7 U 445/18, ju­ris Rn. 58 ff.; OLG Stutt­gart, Urt. v. 28.11.2019 – 14 U 89/19, ju­ris Rn. 63; Urt. v. 12.12.2019 – 13 U 13/19, ju­ris Rn. 120 ff.; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 37/19, ju­ris Rn. 110–119; OLG Schles­wig, Urt. v. 31.01.2019 – 17 U 95/19, ju­ris Rn. 41). Ei­ne Be­rech­nung des Vor­teils­aus­gleichs un­ter Ab­zug ei­nes Min­der­werts vom Kauf­preis nimmt der Se­nat da­her nicht vor.

Glei­ches gilt für ei­ne Sal­die­rung der Nut­zun­gen des Er­wer­bers mit den Nut­zun­gen der Be­klag­ten in Form der Ei­gen­ka­pi­tal­ren­te seit Kauf­preis­zah­lung, da dies zu ei­ner Über­kom­pen­sa­ti­on des Scha­dens und da­mit zu ei­ner Bes­ser­stel­lung des Klä­gers füh­ren wür­de (vgl. OLG Ko­blenz, Urt. v. 25.10.2019 – 3 U 819/19, ju­ris Rn. 120 f.). Es ist auch kei­ne Be­schrän­kung des Nut­zungs­er­sat­zes auf die Zeit bis zum Rück­ab­wick­lungs­ver­lan­gen ge­bo­ten, denn der Scha­dens­er­satz­an­spruch des Klä­gers wird nicht durch den blo­ßen Zeit­ab­lauf, son­dern durch die tat­säch­li­che Nut­zung „auf­ge­zehrt“ (vgl. OLG Köln, Urt. v. 24.03.2020 – 4 U 235/19, ju­ris Rn. 122 f.).

Der Hö­he nach ist die Vor­teils­aus­glei­chung nicht ent­spre­chend dem er­spar­ten Wert­ver­lust (in die­sem Sin­ne aber OLG Frank­furt a. M., Beschl. v. 25.09.2019 – 17 U 45/19, ju­ris Rn. 42), son­dern nach der be­währ­ten und prak­ti­ka­blen For­mel

$${\frac{\text{Brut­to­kauf­preis}\times\text{ge­fah­re­ne Ki­lo­me­ter}}{\text{vor­aus­sicht­li­che Rest­lauf­leis­tung im Er­werbs­zeit­punkt}}}$$

zu be­rech­nen (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316 = ju­ris Rn. 78ff.; KG, Urt. v. 26.09.2019 – 4 U 77/18, ju­ris Rn. 123 ff.; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 37/19, ju­ris Rn. 109; Beschl. v. 05.03.2019 – 13 U 142/18, ju­ris Rn. 112 ff.; OLG Ko­blenz, Urt. v. 25.10.2019 – 3 U 819/19, ju­ris Rn. 99 ff.; Urt. v. 12.06.2019 – 5 U 1318/18, ju­ris Rn. 102 ff.; OLG Köln, Beschl. v. 03.01.2019 – 18 U 70/18, ju­ris Rn. 49; OLG Stutt­gart, Urt. v. 28.11.2019 – 14 U 89/19, ju­ris Rn. 62 ff.).

Die Ge­samt­lauf­leis­tung schätzt der Se­nat auf 250.000 km (vgl. BGH, Beschl. v. 09.12.2014 – VI­II ZR 196/14, ju­ris Rn. 3; Urt. v. 16.09.2009 – VI­II ZR 243/08, BGHZ 182, 241 = ju­ris Rn. 14 f.; OLG Köln, Urt. v. 24.03.2020 – 4 U 235/19, ju­ris Rn. 128; OLG Saar­brü­cken, Urt. v. 14.02.2020 – 2 U 128/19, ju­ris Rn. 59 ff.; OLG Cel­le, Urt. v. 22.01.2020 – 7 U 445/18, ju­ris Rn. 65; OLG Schles­wig, Urt. v. 20.11.2019 – 9 U 12/19, ju­ris Rn. 59; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 37/19, ju­ris Rn. 108; Beschl. v. 06.12.2018 – 17 U 4/18, ju­ris Rn. 50). Im Jahr 2019 hat­ten Kraft­fahr­zeu­ge in der Bun­des­re­pu­blik Deutsch­land ein durch­schnitt­li­ches Al­ter von 9,5 Jah­ren; die durch­schnitt­li­che Jah­res­fahr­leis­tung für Die­sel­fahr­zeu­ge be­trug cir­ca 20.000 km (vgl. OLG Köln, Urt. v. 24.03.2020 – 4 U 235/19, ju­ris Rn. 128). Bei der Schät­zung der Ge­samt­lauf­leis­tung von 250.000 km ist da­her be­reits ein er­reich­ba­res Fahr­zeugal­ter von 12,5 Jah­ren be­rück­sich­tigt. Dass VW-Fahr­zeu­ge – was für die An­nah­me ei­ner Ge­samt­lauf­leis­tung von 300.000 km er­for­der­lich wä­re – ein durch­schnitt­li­ches Al­ter von 15 Jah­ren er­rei­chen, ist nicht er­sicht­lich.

Die Nut­zungs­ent­schä­di­gung be­trägt dem­nach $\left(\frac{\text{21.750 €}\times\text{(26.689 km ? 17.450 km)}}{\text{250.000 km ? 17.450 km}} =\right)$ 864,29 €. Die Dif­fe­renz zum Kauf­preis be­läuft sich mit­hin auf 20.885,71 €.

Der Zins­an­spruch folgt aus § 286 I 2, 288 I, 291 BGB.

III. Die Kos­ten­ent­schei­dung be­ruht auf §§ 92 I 1 Fall 2, II, 97 I ZPO. …

Die Re­vi­si­on ist nicht zu­zu­las­sen, weil die Vor­aus­set­zun­gen des § 543 II 1 ZPO auf­grund der zwi­schen­zeit­lich er­gan­ge­nen Grund­satz­ent­schei­dun­gen des BGH vom 25.05.2020 (BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19, BGHZ 225, 316), vom 30.07.2020 (BGH, Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 5/20, ju­ris, und Urt. v. 30.07.2020 – VI ZR 397/19, ju­ris), vom 08.12.2020 (BGH, Urt. v. 08.12.2020 – VI ZR 244/20, ju­ris), vom 17.12.2020 (BGH, Urt. v. 17.12.2020 – VI ZR 739/20, ju­ris), vom 19.01.2021 (BGH, Beschl. v. 19.01.2021 – VI ZR 433/19, ju­ris), vom 26.01.2021 (BGH, Urt. v. 26.01.2021 – VI ZR 405/19, ju­ris), vom 02.03.2021 (BGH, Urt. v. 02.03.2021 – VI ZR 147/20, ju­ris) und vom 09.03.2021 (BGH, Beschl. v. 09.03.2021 – VI ZR 889/20, ju­ris) nicht mehr vor­lie­gen.