OLG Ko­blenz, Ur­teil vom 05.06.2020 – 8 U 1803/19

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin kauf­te am 22.04.2016 von der Be­klag­ten zu 2, die ein Au­to­haus be­treibt, ei­nen ge­brauch­ten, von der Be­klag­ten zu 1 her­ge­stell­ten Pkw Au­di SQ5 3.0 TDI plus mit ei­ner Lauf­leis­tung von 9.900 km. Die­ses – vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­ne – Fahr­zeug wur­de der Klä­ge­rin am 11.07.2016 über­ge­ben. Die Klä­ge­rin fi­nan­zier­te den Kauf­preis in Hö­he von 66.000 € teil­wei­se, näm­lich in Hö­he von 52.000 €, in­dem sie sich von der Volks­wa­gen Bank GmbH ein Dar­le­hen ge­wäh­ren ließ, das sie mitt­ler­wei­le voll­stän­dig zu­rück­ge­zahlt hat.

Mit Schrei­ben ih­rer spä­te­ren Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vom 19.06.2018 focht die Klä­ge­rin ge­gen­über der Be­klag­ten zu 2 ih­re auf den Ab­schluss des Kauf­ver­trags ge­rich­te­te Wil­lens­er­klä­rung we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung an und er­klär­te den Rück­tritt vom Kauf­ver­trag. Sie for­der­te bei­de Be­klag­ten auf, ihr bis zum 11.07.2018 den Kauf­preis ab­züg­lich ge­zo­ge­ner Nut­zun­gen Zug um Zug ge­gen Ab­tre­tung ih­re An­sprü­che aus dem mit der Volks­wa­gen Bank GmbH ge­schlos­se­nen Si­che­rungs­ver­trag zu­rück­zu­zah­len.

Im Ju­li 2019 teil­te die Be­klag­te zu 1 der Klä­ge­rin mit, dass im Rah­men ei­nes vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt an­ge­ord­ne­ten Rück­rufs das Mo­tor­steu­er­ge­rät des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs ein Soft­ware­up­date er­hal­ten müs­se, da be­züg­lich des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems Un­re­gel­mä­ßig­kei­ten fest­ge­stellt wor­den sei­en. Die­se hät­ten auf die Nutz­bar­keit oder die Si­cher­heit des Fahr­zeugs kei­nen Ein­fluss. Nach In­stal­la­ti­on des Soft­ware­up­dates wür­den al­le ein­schlä­gi­gen Emis­si­ons­grenz­wer­te, ins­be­son­de­re die­je­ni­gen der Eu­ro-6-Ab­gas­norm, ein­ge­hal­ten wer­den. Las­se die Klä­ge­rin das Soft­ware­up­date nicht in­stal­lie­ren, dro­he ih­rem Fahr­zeug ei­ne Be­triebs­un­ter­sa­gung ge­mäß § 5 I FZV.

Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt hat­te das Soft­ware­up­date für Fahr­zeu­ge des streit­ge­gen­ständ­li­chen Typs un­ter dem 26.11.2018 frei­ge­ge­ben und be­stä­tig­te, dass sei­ne In­stal­la­ti­on kei­nen Ein­fluss auf den Kraft­stoff­ver­brauch, die CO₂-Emis­sio­nen, die Mo­tor­leis­tung, das ma­xi­ma­le Dreh­mo­ment, die Ge­räu­schee­mis­sio­nen und die Dau­er­halt­bar­keit der emis­si­ons­min­dern­den Ein­rich­tun­gen ha­be.

Mit Schrei­ben vom 22.04.2020 in­for­mier­te das Kraft­fahrt-Bun­des­amt die Klä­ge­rin, dass ihr Fahr­zeug von ei­ner Rück­ruf­ak­ti­on be­trof­fen sei, da ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung in­stal­liert sei, die zur Wie­der­her­stel­lung der Vor­schrifts­mä­ßig­keit des Fahr­zeugs ent­fernt wer­den müs­se. Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt wies auf die Mög­lich­keit hin, den wei­te­ren Be­trieb des Fahr­zeugs auf öf­fent­li­chen Stra­ßen ge­mäß § 5 I FZV zu un­ter­sa­gen.

Mit ih­rer Kla­ge hat die Klä­ge­rin zu­letzt be­an­tragt, (1.) die Be­klag­te zu 1 zu ver­ur­tei­len, an sie 56.347,63 € nebst Rechts­hän­gig­keits­zin­sen Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw zu zah­len, (2.) die Be­klag­te zu 2 zu ver­ur­tei­len, an sie 56.347,63 € nebst Rechts­hän­gig­keits­zin­sen Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs zu zah­len, die Be­klag­ten als Ge­samt­schuld­ner zu ver­ur­tei­len, (3.) an sie wei­te­re 2.056,56 € nebst Rechts­hän­gig­keits­zin­sen zu zah­len und (4.) sie von au­ßer­ge­richt­lich ent­stan­de­nen Rechts­ver­fol­gungs­kos­ten in Hö­he von 2.399,99nbsp;€ frei­zu­stel­len, so­wie fest­zu­stel­len, dass (5.) die Be­klag­ten mit der An­nah­me des Pkw in Ver­zug und (6.) ver­pflich­tet sind, der Klä­ge­rin Schä­den zu er­set­zen, die aus der Aus­stat­tung ih­res Fahr­zeugs mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­vor­rich­tung re­sul­tie­ren. Dar­über hin­aus hat die Klä­ge­rin die Be­klag­te zu 1 auf Zah­lung von Zin­sen in Hö­he von vier Pro­zent aus 14.000 € für die Zeit vom 11.07.2016 bis zum Ein­tritt der Rechts­hän­gig­keit (Kla­ge­an­trag zu 7) und die Be­klag­ten als Ge­samt­schuld­ner auf Zah­lung von 1.293 € nebst Rechts­hän­gig­keits­zin­sen (Kla­ge­an­trag zu 8) in An­spruch ge­nom­men.

Die Klä­ge­rin hat be­haup­tet, in dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug sei ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. von Art. 3, Nr. 10, Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 in­stal­liert. Ei­ne schad­stoff­min­dern­de Ein­rich­tung („schnel­le Mo­tor­auf­wärm­funk­ti­on“) sei nur ak­tiv, wenn auf ei­nem Prüf­stand die Schad­stoff­emis­sio­nen des Pkw ge­mes­sen wür­den. Au­ßer­halb ei­ner sol­chen Prü­fungs­si­tua­ti­on, das heißt wäh­rend des rea­len Fahr­be­triebs, un­ter­blei­be ei­ne Min­de­rung des Stick­stoff­oxid(NO_X)-Aus­sto­ßes. Hät­te sie, die Klä­ge­rin von die­ser un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung Kennt­nis ge­habt, dann hät­te sie den streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­ver­trag nicht ge­schlos­sen.

Die Be­klag­te zu 1 – so hat die Klä­ge­rin gel­tend ge­macht – ha­be als Her­stel­le­rin des Mo­tors vol­len Ein­blick in ih­re ei­ge­ne Ent­wick­lung ge­habt, von Be­ginn an von der il­le­ga­len Ab­schalt­ein­rich­tung ge­wusst und sie, die Klä­ge­rin, durch Vor­spie­ge­lung zu­läs­si­ger Emis­si­ons­wer­te ge­täuscht. Ei­ne Nach­bes­se­rung sei ihr we­gen die­ses ma­ni­pu­la­ti­ven Ver­hal­tens so­wie we­gen der er­heb­li­chen Ri­si­ken, die mit ei­nem Soft­ware­up­date ein­her­gin­gen, un­zu­mut­bar. Die Recht­spre­chung zum EA189-Mo­tor – mit dem das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug un­strei­tig nicht aus­ge­stat­tet ist – sei auf den vor­lie­gen­den Fall ent­spre­chend an­wend­bar.

Wei­ter hat die Klä­ge­rin gel­tend ge­macht, dass auch die Be­klag­te zu 2 sie hin­sicht­lich der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ge­täuscht ha­be. Zwar sei die Be­klag­te zu 2 nicht Her­stel­le­rin des Mo­tors und der Ab­schalt­ein­rich­tung. Ei­nen Ver­käu­fer tref­fe aber ei­ne abs­trak­te Auf­klä­rungs­pflicht, weil er dem Käu­fer die Kauf­sa­che frei von Sach- und Rechts­män­geln zu ver­schaf­fen ha­be; au­ßer­dem er­ge­be sich ei­ne abs­trak­te Auf­klä­rungs­pflicht auf­grund der all­ge­mei­nen Rück­sicht­nah­me­pflicht (§ 241 II BGB) und aus Treu und Glau­ben (§ 242 BGB). Dar­über hin­aus – so hat die Be­klag­te ge­meint – sie die Be­klag­te zu 2 we­gen ei­nes Sach­man­gels zur Ge­währ­leis­tung ver­pflich­tet.

Dem­entspre­chend hat die Klä­ge­rin ge­gen­über der Be­klag­ten zu 1 de­lik­ti­sche Scha­dens­er­satz­an­sprü­che (Er­satz des Kauf­prei­ses ab­züg­lich ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung) gel­tend ge­macht (Kla­ge­an­trag zu 1). Von der Be­klag­ten zu 2 hat die Klä­ge­rin die Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ab­züg­lich ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung nach Rück­tritt vom Kauf­ver­trag bzw. An­fech­tung ver­langt (Kla­ge­an­trag zu 2). Dar­über hin­aus hat die Klä­ge­rin bei­de Be­klag­ten als Ge­samt­schuld­ner auf Er­satz der für die Fi­nan­zie­rung des Kauf­prei­ses auf­ge­wen­de­ten Zin­sen (Kla­ge­an­trag zu 3) und auf Frei­stel­lung von vor­ge­richt­lich ent­stan­de­nen Rechts­an­walts­kos­ten (Kla­ge­an­trag zu 4) in An­spruch ge­nom­men. Au­ßer­dem hat die Klä­ge­rin die Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten be­gehrt (Kla­ge­an­trag zu 5), und sie woll­te fest­stel­len las­sen, dass ihr die Be­klag­ten der­zeit noch nicht be­kann­te, aber mög­li­che Schä­den, die aus der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung und/oder des de­ren soft­ware- oder hard­ware­mä­ßi­ger Ent­fer­nung re­sul­tie­ren könn­ten, er­set­zen müs­sen (Kla­ge­an­trag zu 6). Mit dem Kla­ge­an­trag zu 7 hat die Klä­ge­rin von der Be­klag­ten zu 1 ge­stützt auf § 849 BGB die Ver­zin­sung des ihr durch den Ab­schluss des Kauf­ver­trags ent­zo­ge­nen an­tei­li­gen Kauf­prei­ses (14.000 €) ver­langt, und schließ­lich hat sie bei­de Be­klag­ten als Ge­samt­schuld­ner auf Er­satz der für ei­ne Neu­wa­gen­ga­ran­tie (nutz­los) auf­ge­wen­de­ten Kos­ten in An­spruch ge­nom­men (Kla­ge­an­trag zu 8).

Die Be­klag­ten ha­ben ei­ne Täu­schung der Klä­ge­rin und ein sit­ten­wid­ri­ges Han­deln in Ab­re­de ge­stellt und be­haup­tet, dass im Fahr­zeug der Klä­ge­rin kei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung zum Ein­satz kom­me. Die vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt mo­nier­te Kon­di­tio­nie­rung des Warm­lauf­mo­dus im Stra­ßen­be­trieb wer­de durch ei­ne An­pas­sung der ent­spre­chen­den Steue­rungs­soft­ware ge­än­dert, so­dass nur der An­wen­dungs­be­reich ei­ner be­reits im Fahr­zeug vor­han­de­nen Funk­ti­on aus­ge­wei­tet wer­de. Da­bei han­de­le sich – an­ders als bei EA189-Mo­to­ren – nicht um ei­ne Ein­rich­tung, die ei­ne Prü­fungs­si­tua­ti­on, in der der Ab­gas­aus­stoß ge­mes­sen wird, er­ken­ne und nur in ei­ner sol­che Prü­fungs­si­tua­ti­on den NO_X-Aus­stoß ver­min­de­re. Das für das Fahr­zeug der Klä­ge­rin vor­ge­se­he­ne Soft­ware­up­date ha­be das Kraft­fahrt-Bun­des­amt un­ter dem 26.11.2018 frei­ge­ge­ben.

Das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug – so ha­ben die Be­klag­ten gel­tend ge­macht – hal­te die in der ein­schlä­gi­gen Eu­ro-6-plus-Ab­gas­norm vor­ge­se­he­nen Emis­si­ons­grenz­wer­te ein. Der Klä­ge­rin sei da­her kein Scha­den ent­stan­den; we­der sei die Nutz­bar­keit ih­res Pkw ein­ge­schränkt, noch sei des­sen Wert ge­min­dert. Das Fahr­zeug sei tech­nisch si­cher und fahr­be­reit und ver­fü­ge über al­le er­for­der­li­chen Ge­neh­mi­gun­gen. Die Klä­ge­rin sei auch kei­nem Irr­tum un­ter­le­gen; viel­mehr ha­be sie ih­ren Kauf­ent­schluss ge­fasst, oh­ne sich mit dem Emis­si­ons­ver­hal­ten und ins­be­son­de­re dem NO_X-Aus­stoß des Fahr­zeugs aus­ein­an­der­zu­set­zen.

Die Be­klag­te zu 2 hat über­dies die Ein­re­de der Ver­jäh­rung er­ho­ben, da das Fahr­zeug der Klä­ge­rin be­reits am 11.07.2016 über­ge­ben wor­den und die Kla­ge erst am 27.11.2018 an­hän­gig ge­macht wor­den sei. We­der ha­be sie, die Be­klag­te zu 2, die Klä­ge­rin ge­täuscht, noch sei das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug man­gel­haft. Als un­ab­hän­gi­ge Kfz-Händ­le­rin kön­ne sie nicht mit der Fahr­zeug­her­stel­le­rin gleich­ge­setzt wer­den.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge mit Ur­teil vom 06.09.2019 ab­ge­wie­sen. Zur Be­grün­dung hat es aus­ge­führt, dass die Klä­ge­rin ei­ne schuld­haf­te Pflicht­ver­let­zung der Be­klag­ten zu 1 nicht hin­rei­chend dar­ge­tan, son­dern nur pau­schal das Vor­han­den­sein ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung be­haup­tet ha­be. Ei­ne Be­weis­er­he­bung wür­de un­ter die­sen Um­stän­den ei­nen nicht zu­läs­si­gen Aus­for­schungs­be­weis dar­stel­len.

Al­ler­dings wür­de es auch dann, wenn im Fahr­zeug der Klä­ge­rin ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung zum Ein­satz kä­me, an ei­ner sit­ten­wid­ri­gen vor­sätz­li­chen Schä­di­gung i. S. von § 826 BGB feh­len, da das Han­deln der Be­klag­ten zu 1 im maß­geb­li­chen Zeit­punkt – als die Klä­ge­rin das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug er­wor­ben ha­be – nicht be­son­ders ver­werf­lich ge­we­sen sei. Die Mo­to­ren des VW-Kon­zerns, zu dem auch die Be­klag­te zu 1 ge­hö­re, stün­den in der Kri­tik, seit die Volks­wa­gen AG im Herbst 2015 Un­re­gel­mä­ßig­kei­ten ein­ge­räumt ha­be. Seit die­sem Zeit­punkt hät­ten Kun­den der Be­klag­ten zu 1 er­ken­nen kön­nen, dass auch Au­di-Fahr­zeu­ge vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fen sein könn­ten, und kon­kre­te Nach­fra­gen stel­len kön­nen. In Be­zug auf ab Herbst 2015 un­ter­nom­me­ne Ge­braucht­wa­gen­käu­fe feh­le es da­her an ei­nem be­son­ders ver­werf­li­chen Ver­hal­ten des VW-Kon­zerns vor. An­ders als Fahr­zeu­ge, die mit EA189-Mo­to­ren aus­ge­stat­tet sei­en, ken­ne das hier in­ter­es­sie­ren­de Fahr­zeug kei­nen be­son­de­ren Be­triebs­mo­dus, der nur auf ei­nem tech­ni­schen Prüf­stand ak­tiv sei, son­dern es ver­fü­ge le­dig­lich über ei­ne Mo­tor­wärme­funk­ti­on, die ei­ne Ver­rin­ge­rung des NO_X-Aus­sto­ßes be­wir­ke. Ent­schei­dend sei, dass ei­ne be­reits vor­han­de­ne, nicht ord­nungs­ge­mäß ar­bei­ten­de Funk­ti­on aus­ge­wei­tet, aber kei­ne neue Funk­ti­on ge­schaf­fen wer­de.

Für ei­nen Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 823 II BGB i. V. mit § 263 StGB feh­le es an der Be­rei­che­rungs­ab­sicht, ins­be­son­de­re an der Stoff­gleich­heit des er­streb­ten Ver­mö­gens­vor­teils mit ei­nem et­wai­gen Ver­mö­gens­scha­den der Klä­ge­rin. Die­ser sei le­dig­lich ei­ne mit­tel­ba­re Fol­ge des von der Be­klag­ten zu 1 er­streb­ten Ver­mö­gens­vor­teils, da die Be­klag­te zu 2 als Kfz-Händ­le­rin da­zwi­schen­ge­tre­ten sei. Auch ei­ne Dritt­be­rei­che­rungs­ab­sicht lie­gen nicht vor, da es der Be­klag­ten zu 1 nicht auf ei­ne Be­rei­che­rung der Be­klag­ten zu 2 an­ge­kom­men sei.

Kauf­recht­li­che Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che der Klä­ge­rin ge­gen die Be­klag­te zu 2 sei­en ver­jährt. Der Rück­tritt der Klä­ge­rin vom Kauf­ver­trag sei aber auch des­halb un­wirk­sam, weil der ih­rem Fahr­zeug an­haf­ten­de Man­gel durch die In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates be­sei­tigt wer­den kön­ne und da­nach dem Pkw kei­ne Be­triebs­un­ter­sa­gung mehr dro­he.

Die ge­gen die­ses Ur­teil ge­rich­te­te Be­ru­fung der Klä­ge­rin, die da­mit ih­re erst­in­stanz­lich ge­stell­ten An­trä­ge voll­um­fäng­lich wei­ter­ver­folg­te, hat­te in Be­zug auf die Be­klag­te zu 1 über­wie­gend Er­folg. In Be­zug auf die Be­klag­te zu 2 war das Rechts­mit­tel er­folg­los.

Aus den Grün­den: II. 1. Ge­gen die Be­klag­te zu 1 steht der Klä­ge­rin we­gen sit­ten­wid­ri­ger vor­sätz­li­cher Schä­di­gung dem Grun­de nach ein Scha­dens­er­satz­an­spruch aus § 826 BGB i. V. mit § 31 BGB ana­log zu (Kla­ge­an­trag zu 1). Nach An­rech­nung der von der Klä­ge­rin ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen er­gibt sich der te­n­o­rier­te Zah­lungs­an­spruch, Zug um Zug ge­gen die Über­eig­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs. Die Be­klag­te zu 1 hat die Klä­ge­rin in ei­ner ge­gen die gu­ten Sit­ten ver­sto­ßen­den Wei­se je­den­falls be­dingt vor­sätz­lich ge­schä­digt, weil sie ein Fahr­zeug her­ge­stellt und in Ver­kehr ge­bracht hat, des­sen Mo­tor mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung aus­ge­stat­tet ist.

(a) Bei der im Fahr­zeug der Klä­ge­rin in­stal­lier­ten, von der Be­klag­ten zu 1 so ge­nann­ten „schnel­len Mo­tor­auf­wärm­funk­ti­on“ han­delt es sich um ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung nach Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 20.06.2007 über die Typ­ge­neh­mi­gung von Kraft­fahr­zeu­gen hin­sicht­lich der Emis­sio­nen von leich­ten Per­so­nen­kraft­wa­gen und Nutz­fahr­zeu­gen (Eu­ro 5 und Eu­ro 6) und über den Zu­gang zu Re­pa­ra­tur- und War­tungs­in­for­ma­tio­nen für Fahr­zeu­ge (ABl. 2007 L 171, 1).

Nach Art. 5 I der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 hat der Her­stel­ler von ihm ge­fer­tig­te Fahr­zeu­ge der­ge­stalt aus­zu­rüs­ten, dass die Bau­tei­le, die das Emis­si­ons­ver­hal­ten vor­aus­sicht­lich be­ein­flus­sen, so kon­stru­iert, ge­fer­tigt und mon­tiert sind, dass das Fahr­zeug un­ter nor­ma­len Be­triebs­be­din­gun­gen den Vor­ga­ben der Ver­ord­nung und ih­ren Durch­füh­rungs­maß­nah­men ent­spricht. Da­mit soll si­cher­ge­stellt wer­den, dass sich die vor­ge­ge­be­nen Emis­si­ons­grenz­wer­te auf das tat­säch­li­che Ver­hal­ten der Fahr­zeu­ge bei ih­rer Ver­wen­dung be­zie­hen (vgl. Er­wä­gungs­grund 12 der Ver­ord­nung) und dass die zur Ver­bes­se­rung der Luft­qua­li­tät und zur Ein­hal­tung der Luft­ver­schmut­zungs­grenz­wer­te er­for­der­li­che er­heb­li­che Min­de­rung der Stick­oxid­emis­sio­nen bei Die­sel­fahr­zeu­gen er­reicht wird (vgl. Er­wä­gungs­grund 6 der Ver­ord­nung). Fol­ge­rich­tig sieht die Ver­ord­nung die Ver­wen­dung von Ab­schalt­ein­rich­tun­gen, die die Wir­kung von Emis­si­ons­kon­trol­len ver­rin­gern, strikt als un­zu­läs­sig an, so­fern nicht die aus­drück­lich nor­mier­ten Aus­nah­me­tat­be­stän­de (Art. 5 II 2 der Ver­ord­nung) grei­fen. Ei­ne „Ab­schalt­ein­rich­tung“ ist nach Art. 3 Nr. 10 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 je­des Kon­struk­ti­ons­teil, das die Tem­pe­ra­tur, die Fahr­zeug­ge­schwin­dig­keit, die Mo­tor­dreh­zahl, den ein­ge­leg­ten Ge­trie­be­gang, den Un­ter­druck im Ein­lass­krüm­mer oder sons­ti­ge Pa­ra­me­ter er­mit­telt, um die Funk­ti­on ei­nes be­lie­bi­gen Teils des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems zu ak­ti­vie­ren, zu än­dern, zu ver­zö­gern oder zu de­ak­ti­vie­ren, wo­durch die Wirk­sam­keit des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems un­ter Be­din­gun­gen, die bei nor­ma­lem Fahr­zeug­be­trieb ver­nünf­ti­ger­wei­se zu er­war­ten sind, ver­rin­gert wird.

Aus­weis­lich des Rück­rufs durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt vom 23.01.2018 (An­la­ge K 4), der auch das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug … be­trifft, ist das Au­to der Klä­ge­rin – auch wenn sich die tech­ni­schen Stra­te­gi­en von Fahr­zeug­typ zu Fahr­zeug­typ leicht un­ter­schei­den – im Er­geb­nis mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung aus­ge­stat­tet, weil die schad­stoff­min­dern­de „schnel­le Mo­tor­auf­wärm­funk­ti­on“ bei die­sem Fahr­zeug na­he­zu nur im Prüf­zy­klus an­springt, wäh­rend die­se NO_X-Schad­stoff­min­de­rung im rea­len Ver­kehr un­ter­bleibt. Auch in dem Schrei­ben des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes an die Klä­ge­rin vom 22.04.2020 (An­la­ge BB 6) wird als Grund für die Rück­ruf­ak­ti­on an­ge­ge­ben, dass in der Mo­tor­steu­er­ge­rät-Soft­ware des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung in­stal­liert sei, die zur Wie­der­her­stel­lung der Vor­schrifts­mä­ßig­keit des Fahr­zeugs ent­fernt wer­den müs­se. Gleich­zei­tig wird auf die Mög­lich­keit der Un­ter­sa­gung des wei­te­ren Be­triebs des Fahr­zeugs auf öf­fent­li­chen Stra­ßen ge­mäß § 5 I FZV hin­ge­wie­sen.

Vor die­sem Hin­ter­grund ist die Be­haup­tung der Be­klag­ten zu 1, es han­de­le sich nicht um ei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung, wi­der­legt. In­so­weit sieht der Se­nat es als un­er­heb­lich an, ob der An­wen­dungs­be­reich ei­ner be­reits im Fahr­zeug vor­han­de­nen Funk­ti­on aus­ge­wei­tet oder ei­ne neue Funk­ti­on ge­schaf­fen wird, da die­se Dif­fe­ren­zie­rung nach den vor­zi­tier­ten Vor­schrif­ten der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 nicht re­le­vant ist, son­dern es nur auf das Er­geb­nis ei­ner Funk­ti­on (Ver­rin­ge­rung der Wirk­sam­keit des Emis­si­ons­kon­troll­sys­tems bei nor­ma­lem Fahr­zeug­be­trieb) an­kommt.

Wenn ein Pkw mit ei­ner Soft­ware aus­ge­rüs­tet ist, die ei­nen spe­zi­el­len Mo­dus für den Prüf­stand­lauf so­wie ei­nen hier­von ab­wei­chen­den Mo­dus für den Re­al­be­trieb vor­sieht und hier­durch im Prüf­zy­klus ver­bes­ser­te Stick­oxid­wer­te ge­ne­riert, und sich hier­durch das Fahr­zeug als nicht vor­schrifts­mä­ßig nach der Fahr­zeug-Zu­las­sungs­ver­ord­nung er­weist, kann die zu­stän­di­ge Zu­las­sungs­be­hör­de dem Ei­gen­tü­mer oder Hal­ter nach § 5 I FZV ei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Be­sei­ti­gung der Män­gel set­zen oder den Be­trieb des Fahr­zeugs auf öf­fent­li­chen Stra­ßen be­schrän­ken oder un­ter­sa­gen. Nach der ver­wal­tungs­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung sind Fahr­zeu­ge, die mit ei­ner nach Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ver­se­hen sind, auch dann ‚nicht vor­schrifts­mä­ßig‘ i. S. von § 5 I FZV, wenn der Hal­ter ei­ner Auf­for­de­rung zur Ent­fer­nung der Ab­schalt­ein­rich­tung mit­tels ei­nes von der zu­stän­di­gen Typ­ge­neh­mi­gungs­be­hör­de zu­ge­las­se­nen Soft­ware­up­dates nicht Fol­ge leis­tet, da ein sol­ches Fahr­zeug ent­ge­gen den in § 3 I 2 FZV nor­mier­ten Zu­las­sungs­vor­aus­set­zun­gen kei­nem ge­neh­mig­ten Typ (mehr) ent­spricht (vgl. BGH, Beschl. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, ju­ris Rn. 19). Die­se Ge­fahr be­steht für die Klä­ge­rin auch ganz kon­kret, wie der Be­scheid des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes vom 23.01.2018 und das Schrei­ben des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes an die Klä­ge­rin vom 22.04.2020 be­le­gen.

So­weit Art. 5 II 2 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 in be­stimm­ten Fäl­len die Ver­wen­dung von Ab­schalt­ein­rich­tun­gen ge­stat­tet, lie­gen die hier­für er­for­der­li­chen (en­gen) Vor­aus­set­zun­gen nicht vor. Die vor­ge­se­he­nen Aus­nah­men kom­men – nicht zu­letzt auf­grund des in Art. 5 I der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 aus­drück­lich be­nann­ten Re­ge­lungs­zwecks die­ser Vor­schrift – von vorn­her­ein nicht in Be­tracht, wenn die be­tref­fen­de Ab­schalt­ein­rich­tung – wie hier – ge­ra­de da­zu dient, bei er­kann­tem Prüf­be­trieb ein vom Echt­be­trieb ab­wei­chen­des Emis­si­ons­ver­hal­ten des Fahr­zeugs her­bei­zu­füh­ren, um auf die­se Wei­se die Ein­hal­tung der (an­de­ren­falls nicht er­reich­ten) Emis­si­ons­grenz­wer­te si­cher­zu­stel­len. Auf­grund der be­schrie­be­nen Wir­kungs­wei­se der Soft­ware han­delt es sich we­der um ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung, die not­wen­dig ist, um den Mo­tor vor ei­ner Be­schä­di­gung oder ei­nem Un­fall zu schüt­zen und den si­che­ren Be­trieb des Fahr­zeugs zu ge­währ­leis­ten (Art. 5  2 lit. a der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007), noch um ei­ne Ab­schalt­ein­rich­tung, die nicht län­ger ar­bei­tet, als dies zum An­las­sen des Mo­tors er­for­der­lich ist (Art. 5 II 2 lit. b der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007).

Das In­ver­kehr­brin­gen ei­nes Mo­tors mit der streit­ge­gen­ständ­li­chen „schnel­len Mo­tor­auf­wärm­funk­ti­on“ un­ter be­wuss­tem Ver­schwei­gen der (ge­setz­wid­ri­gen) Soft­ware­pro­gram­mie­rung stellt – eben­so wie das In­ver­kehr­brin­gen des hier­mit aus­ge­stat­te­ten Fahr­zeugs – ei­ne kon­klu­den­te Täu­schung dar, da der Her­stel­ler mit dem In­ver­kehr­brin­gen durch schlüs­si­ges Ver­hal­ten er­klärt, der Ein­satz des Fahr­zeugs sei im Stra­ßen­ver­kehr un­ein­ge­schränkt zu­läs­sig. Dies war vor­lie­gend je­doch nicht der Fall, weil die „schnel­le Mo­tor­auf­wärm­funk­ti­on“ als ver­bo­te­ne Ab­schalt­ein­rich­tung zu qua­li­fi­zie­ren ist mit der Fol­ge, dass der Wi­der­ruf der Typ­ge­neh­mi­gung droht.

Ein Her­stel­ler, der ein Kraft­fahr­zeug in Ver­kehr bringt, bringt je­den­falls kon­klu­dent zum Aus­druck, dass das Fahr­zeug ent­spre­chend sei­nem ob­jek­ti­ven Ver­wen­dungs­zweck nicht nur im Stra­ßen­ver­kehr ein­ge­setzt wer­den kann, son­dern auch ein­ge­setzt wer­den darf, das heißt über ei­ne un­ein­ge­schränk­te Be­triebs­er­laub­nis ver­fügt, de­ren Fort­be­stand nicht auf­grund be­reits bei der Aus­lie­fe­rung des Fahr­zeugs dem Her­stel­ler be­kann­ter kon­struk­ti­ver Ei­gen­schaf­ten ge­fähr­det ist. Das setzt vor­aus, dass nicht nur die er­for­der­li­chen Zu­las­sungs- und Ge­neh­mi­gungs­ver­fah­ren for­mal er­folg­reich durch­lau­fen wur­den, son­dern auch, dass die für den Fahr­zeug­typ er­for­der­li­che EG-Typ­ge­neh­mi­gung nicht durch ei­ne Täu­schung des zu­stän­di­gen Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes er­schli­chen wor­den ist und das Fahr­zeug den für de­ren Er­halt und Fort­dau­er ein­zu­hal­ten­den Vor­schrif­ten tat­säch­lich ent­spricht.

(b) Das täu­schen­de Vor­ge­hen der Be­klag­ten zu 1 ziel­te in ver­schie­de­ne Rich­tun­gen:

Zum ei­nen rich­te­te sich die Täu­schung ge­gen die Ge­neh­mi­gungs­be­hör­de. Die­ser wur­de vor­ge­spie­gelt, das mit dem von der Be­klag­ten zu 1 her­ge­stell­ten Mo­tor aus­ge­stat­te­te Fahr­zeug wer­de auf dem Prüf­stand un­ter den Mo­tor­be­din­gun­gen be­trie­ben, die auch im nor­ma­len Fahr­be­trieb zum Ein­satz kä­men. De­ren In­ter­es­sen ver­mag die Klä­ge­rin aber nicht wahr­zu­neh­men.

Zum an­de­ren re­sul­tiert aus den Täu­schun­gen ein Ein­griff in den frei­en Wett­be­werb. Die Be­klag­te zu 1 ver­schaff­te sich ei­ne Stel­lung am Markt, die sie oh­ne das plan­mä­ßi­ge Vor­ge­hen nicht oder nur mit ei­nem er­heb­li­chen Auf­wand und nur zu an­de­ren Prei­sen hät­te er­rei­chen kön­nen. Auch wenn die Klä­ge­rin kein Wett­be­wer­ber ist, so ist doch zu se­hen, dass die Be­klag­te zu 1 da­mit nicht nur auf die Po­si­ti­on von Wett­be­wer­bern am Markt Ein­fluss ge­nom­men hat, son­dern durch Ein­fluss­nah­me auf den Wett­be­werb, näm­lich das An­ge­bot ei­nes Fahr­zeugs, das sonst nicht oder nur zu ei­nem er­heb­lich hö­he­ren Preis zur Ver­fü­gung ge­stan­den hät­te, auch auf die Kauf­ent­schei­dung des End­ver­brau­chers. Letzt­lich wur­den al­so zwangs­läu­fig auch die End­kun­den ge­täuscht, die kei­ner­lei Mög­lich­keit hat­ten, die Täu­schung zu er­ken­nen. Nach Auf­fas­sung des Se­nats ist es nicht er­for­der­lich, dass sich der Kun­de be­wusst mit der Fra­ge aus­ein­an­der­setzt hat, wel­che ge­nau­en Kri­te­ri­en für die Er­tei­lung der Typ­ge­neh­mi­gung er­füllt sein müs­sen. Wer ein Fahr­zeug er­wirbt, um die­ses im Stra­ßen­ver­kehr zu ver­wen­den, ver­traut dar­auf, dass die ge­setz­li­chen Vor­ga­ben ein­ge­hal­ten wer­den, wo­von die er­teil­te Typ­ge­neh­mi­gung zeugt. Der Fahr­zeug­käu­fer weiß, dass der Kon­struk­teur bzw. Her­stel­ler ei­nes Fahr­zeugs bzw. des dar­in ver­bau­ten Mo­tors kraft sei­ner Fach­kennt­nis ihm ge­gen­über zwangs­läu­fig über ei­nen Wis­sens­vor­sprung ver­fügt. Da der End­kun­de ei­nen Ein­blick in die tech­ni­schen Vor­gän­ge nicht ha­ben kann, bringt er den­je­ni­gen, die für die Ent­wick­lung und Zu­las­sung der Fahr­zeu­ge ver­ant­wort­lich sind, ein be­son­de­res Ver­trau­en ent­ge­gen, das sich auch in der Mar­ken­aus­wahl beim Er­werb ei­nes Fahr­zeugs nie­der­schlägt. Dies hat die Be­klag­te zu 1 zu ih­rem wirt­schaft­li­chen Vor­teil aus­ge­nutzt.

(c) Die Ent­schei­dung der Be­klag­ten zu 1, den streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw un­ter Ver­wen­dung der oben ge­nann­ten un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung mit der für die be­tref­fen­den Fahr­zeu­ge er­schli­che­nen Typ­ge­neh­mi­gung in den Ver­kehr zu brin­gen, stellt ei­ne sit­ten­wid­ri­ge Hand­lung i. S. des § 826 BGB dar.

Ob­jek­tiv sit­ten­wid­rig ist ein Ver­hal­ten, das nach In­halt oder Ge­samt­cha­rak­ter, der durch zu­sam­men­fas­sen­de Wür­di­gung von In­halt, Be­weg­grund und Zweck zu er­mit­teln ist, ge­gen das An­stands­ge­fühl al­ler bil­lig und ge­recht Den­ken­den ver­stößt, das heißt mit den grund­le­gen­den Wer­tun­gen der Rechts- und Sit­ten­ord­nung nicht ver­ein­bar ist. Da­für ge­nügt es im All­ge­mei­nen nicht, dass der Han­deln­de ver­trag­li­che Pflich­ten oder das Ge­setz ver­letzt oder bei ei­nem an­de­ren ei­nen Ver­mö­gens­scha­den her­vor­ruft. Viel­mehr muss ei­ne be­son­de­re Ver­werf­lich­keit sei­nes Ver­hal­tens hin­zu­tre­ten, die sich aus dem ver­folg­ten Ziel, den ein­ge­setz­ten Mit­teln, der zu­ta­ge ge­tre­te­nen Ge­sin­nung oder den ein­ge­tre­te­nen Fol­gen er­ge­ben kann. Da­bei kann es auf Kennt­nis­se, Ab­sich­ten und Be­weg­grün­de des Han­deln­den an­kom­men, die die Be­wer­tung sei­nes Ver­hal­tens als ver­werf­lich recht­fer­ti­gen. Die Ver­werf­lich­keit kann sich auch aus ei­ner be­wuss­ten Täu­schung er­ge­ben (BGH, Urt. v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15, ju­ris Rn. 16 m. w. Nachw.). Be­züg­lich des An­stands­ge­fühls al­ler bil­lig und ge­recht Den­ken­den kommt es we­sent­lich auf die be­rech­tig­ten Ver­hal­tenser­war­tun­gen im Ver­kehr an (Stau­din­ger/Oechs­ler, BGB, Neu­be­arb. 2018, § 826 Rn. 31).

Hier­an ge­mes­sen er­weist sich das Han­deln der Be­klag­ten zu 1 als ob­jek­tiv sit­ten­wid­rig.

Der Be­weg­grund für die Ver­wen­dung der Soft­ware ist (auch) in ei­ner von der Be­klag­ten zu 1 an­ge­streb­ten Pro­fit­ma­xi­mie­rung zu se­hen. Zwar ist ein Han­deln aus Ge­winn­stre­ben al­lein nicht als ver­werf­lich zu be­ur­tei­len. Hin­zu kommt je­doch die ver­werf­li­che Art und Wei­se der Täu­schung. Die Be­klag­te zu 1 hat in gro­ßem Um­fang und mit er­heb­li­chem tech­ni­schen Auf­wand zen­tra­le Zu­las­sungs­vor­schrif­ten um­gan­gen und zu­gleich die Fahr­zeug­käu­fer kon­klu­dent ge­täuscht. Sie hat da­bei nicht nur ein­fach vor­ge­schrie­be­ne Ab­gas­wer­te au­ßer Acht ge­las­sen, son­dern mit der vor­ge­nom­me­nen Ma­ni­pu­la­ti­on an die­sem Mo­tor­typ für al­le da­von be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge zu­gleich ein Sys­tem der plan­mä­ßi­gen Ver­schleie­rung ih­res Vor­ge­hens ge­gen­über den Auf­sichts­be­hör­den so­wie – nach dem In­ver­kehr­brin­gen der Fahr­zeu­ge – ge­gen­über den Ver­brau­chern ge­schaf­fen. Es lag al­so ei­ne be­wuss­te Täu­schung so­wohl der Auf­sichts­be­hör­den als auch der Ver­brau­cher vor, um die ent­spre­chen­den Typ­ge­neh­mi­gun­gen für die mit den Mo­to­ren aus­ge­stat­te­ten Fahr­zeu­ge und da­mit de­ren In­ver­kehr­brin­gen zu si­chern, um da­durch ent­spre­chen­de Ver­trags­schlüs­se der Händ­ler mit den Kun­den her­bei­füh­ren zu kön­nen.

Die Ver­werf­lich­keit des Han­delns er­gibt sich aber auch aus den re­sul­tie­ren­den Fol­gen: Den Fahr­zeug­käu­fern droht ein er­heb­li­cher Scha­den in Form der Still­le­gung des er­wor­be­nen Fahr­zeugs. Das von der Be­klag­ten zu 1 an­ge­bo­te­ne Soft­ware­up­date stellt al­lein ein An­ge­bot der Scha­dens­wie­der­gut­ma­chung dar (vgl. OLG Ko­blenz, Urt. v. 16.09.2019 – 12 U 61/19, ju­ris Rn. 59; OLG Karls­ru­he, Beschl. v. 05.03.2019 – 13 U 142/18, ju­ris Rn. 35). Über­dies hat die Be­klag­te zu 1 durch die Aus­stat­tung der Mo­to­ren in ei­ner sehr ho­hen Zahl von Fahr­zeu­gen mit die­ser Ab­schalt­ein­rich­tung ei­ne er­heb­li­che Be­ein­träch­ti­gung der Um­welt über die zu­ge­las­se­nen Emis­sio­nen hin­aus in Kauf ge­nom­men.

Es liegt mit­hin ein recht­lich nicht er­laub­tes, in gro­ßem Stil an­ge­leg­tes Vor­ge­hen der Be­klag­ten zu 1 aus rei­nem Ge­winn­stre­ben vor. Die Ver­werf­lich­keit wird durch das sys­te­ma­ti­sche Vor­ge­hen und den gro­ßen Kreis der be­trof­fe­nen Per­so­nen ver­tieft. Dass die Be­klag­te zu 1 bis heu­te den Scha­den für die Um­welt und die hier­auf be­zo­ge­ne In­di­vi­du­al­be­trof­fen­heit ba­ga­tel­li­siert, ver­stärkt die Sit­ten­wid­rig­keit. Glei­ches gilt für die er­heb­li­chen Aus­wir­kun­gen in der Auf­ar­bei­tung der Ma­ni­pu­la­ti­on für den ein­zel­nen End­kun­den.

Im Rah­men ei­ner zu­sam­men­fas­sen­den Wür­di­gung kommt der Se­nat des­halb zu dem Er­geb­nis, dass das In­ver­kehr­brin­gen der ma­ni­pu­lier­ten Mo­to­ren und das Ver­schwei­gen der Soft­ware­ma­ni­pu­la­ti­on ge­gen das An­stands­ge­fühl al­ler bil­lig und ge­recht Den­ken­den ver­sto­ßen. Als Teil der abs­trakt be­trof­fe­nen Grup­pe der Ver­brau­cher kann der Se­nat dies auf­grund ei­ge­ner tatrich­ter­li­cher Wür­di­gung fest­stel­len (vgl. OLG Ko­blenz, Urt. v. 28.08.2019 – 5 U 1218/18, ju­ris Rn. 68).

Das ob­jek­tiv sit­ten­wid­ri­ge Ver­hal­ten der Be­klag­ten zu 1 hat­te noch Aus­wir­kun­gen zum Zeit­punkt des Ab­schlus­ses des Kauf­ver­trags und des Ei­gen­tums­er­werbs an dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug durch die Klä­ge­rin im Jahr 2016, ob­wohl der Die­selskan­dal der VW-Grup­pe, zu der auch die Be­klag­te zu 1 ge­hört, in der Öf­fent­lich­keit schon seit Herbst 2015 dis­ku­tiert wur­de und be­kannt war. Zum ei­nen ist der Se­nat – eben­so wie das OLG Hamm (Urt. v. 10.09.2019 – I-13 U 149/18, ju­ris Rn. 65) und das OLG Ol­den­burg (Urt. v. 16.01.2020 – 14 U 166/19, ju­ris Rn. 38) der Auf­fas­sung, dass für die Fra­ge der Sit­ten­wid­rig­keit auf den Zeit­punkt des In­ver­kehr­brin­gens des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs als Zeit­punkt der Tat­hand­lung ab­zu­stel­len ist. Zum an­de­ren hat die Be­klag­te zu 1 im vor­lie­gen­den Ver­fah­ren stets be­tont, dass die streit­ge­gen­ständ­li­che „schnel­le Mo­tor­auf­wärm­funk­ti­on“ nicht gleich­zu­set­zen sei mit den un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­vor­rich­tun­gen des Mo­tors EA189, der Ge­gen­stand der Ad-hoc-Mit­tei­lung vom Sep­tem­ber 2015 war. Viel­mehr hat die Be­klag­te zu 1 nach wie vor be­tont, dass sie gar kei­ne un­er­laub­te Ab­schalt­ein­rich­tung ein­ge­baut ha­be und dass die der Zu­las­sung zu­grun­de zu le­gen­den Schad­stoff­wer­te rich­ti­ger­wei­se un­ter La­bor­be­din­gun­gen hät­ten er­mit­telt wer­den dür­fen.

(d) Die sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen für den An­spruch aus § 826 BGB ge­gen die Be­klag­te zu 1 sind zu be­ja­hen.

(aa) Die Ver­wen­dung der Soft­ware er­folg­te vor­sätz­lich. In sub­jek­ti­ver Hin­sicht setzt der Schä­di­gungs­vor­satz ge­mäß § 826 BGB kei­ne Schä­di­gungs­ab­sicht im Sin­ne ei­nes Be­weg­grunds oder Ziels vor­aus. Es ge­nügt be­ding­ter Vor­satz hin­sicht­lich der für mög­lich ge­hal­te­nen Scha­dens­fol­gen, wo­bei je­ner nicht den kon­kre­ten Kau­sal­ver­lauf und den ge­nau­en Um­fang des Scha­dens, son­dern nur Art und Rich­tung des Scha­dens um­fas­sen muss (BGH, Urt. v. 13.09.2004 – II ZR 276/02, ju­ris Rn. 38 m. w. Nachw.). Für den Vor­satz ge­nü­gen das Be­wusst­sein, dass die Schä­di­gung im Be­reich des Mög­li­chen liegt, so­wie die bil­li­gen­de In­kauf­nah­me des Schä­di­gungs­ri­si­kos. Nicht er­for­der­lich ist, dass der Han­deln­de die Schä­di­gung ei­nes an­de­ren an­strebt oder als si­che­re Fol­ge des ei­ge­nen Han­delns ak­zep­tiert (Münch­Komm-BGB/Wag­ner, 7. Aufl. [2017], § 826 Rn. 27 m. w. Nachw.).

Die Soft­ware wur­de be­wusst be­nutzt, um die Ab­gas­rück­füh­rung be­ein­flus­sen zu kön­nen und so die Typ­ge­neh­mi­gung zu er­hal­ten. Ei­nen an­de­ren Zweck hat­te ih­re Ver­wen­dung nach Über­zeu­gung des Se­nats (§ 286 I 1 ZPO) nicht. Da­bei wur­de be­wusst in Kauf ge­nom­men, dass ei­ne Ent­de­ckung der ver­wen­de­ten Soft­ware da­zu füh­ren wür­de, dass die Be­triebs­er­laub­nis der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge wür­de er­lö­schen kön­nen. Die Be­klag­te zu 1 hat da­bei das Ri­si­ko der dar­in lie­gen­den Schä­di­gung der End­kun­den als mög­lich er­kannt und den­noch bil­li­gend in Kauf ge­nom­men. Das er­gibt sich auch aus dem Um­stand, dass der fest­stel­len­de Be­scheid des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes hin­ge­nom­men wur­de.

Die Be­klag­te zu 1 hat auch die Fol­gen ih­res Han­delns je­den­falls bil­li­gend in Kauf ge­nom­men. Da die Be­hör­den bei der Er­tei­lung der Typ­ge­neh­mi­gung ge­täuscht wor­den wa­ren, konn­te die Klä­ge­rin da­von aus­ge­hen, ein Fahr­zeug mit ei­nem Mo­tor zu er­hal­ten, der den ge­setz­li­chen Vor­ga­ben ent­spricht. Dass im Fall der Ent­de­ckung der Täu­schung sei­tens des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes Maß­nah­men er­grif­fen wer­den muss­ten, muss­te der Be­klag­ten zu 1 klar sein. Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt als zu­stän­di­ge Be­hör­de konn­te ein ge­gen die ge­setz­li­chen Re­ge­lun­gen ver­sto­ßen­des Ver­hal­ten, das noch da­zu ei­nen Kern­be­reich sei­ner Auf­ga­be be­trifft, nicht ein­fach hin­neh­men. Die Be­klag­te zu 1 muss­te da­von aus­ge­hen, dass das Kraft­fahrt-Bun­des­amt in die­sem Fall ent­we­der die Typ­ge­neh­mi­gung wi­der­ru­fen oder aber Maß­nah­men an­ord­nen wür­de, um ei­nen ge­setz­mä­ßi­gen Zu­stand der Fahr­zeu­ge zu er­rei­chen. Da­mit muss­te sie zwangs­läu­fig da­von aus­ge­hen, dass dem Fahr­zeug ei­ne Be­triebs­un­ter­sa­gung droh­te, wenn dem nicht nach­ge­kom­men wer­den wür­de, so­dass auch die­se Schä­di­gungs­fol­gen vom Vor­satz der Be­klag­ten zu 1 er­fasst wa­ren (vgl. OLG Ko­blenz, Urt. v. 28.08.2019 – 5 U 1218/18, ju­ris Rn. 74).

(bb) Die Be­klag­te zu 1 muss sich da­bei das Han­deln ih­rer Mit­ar­bei­ter ge­mäß § 31 BGB ana­log zu­rech­nen las­sen.

Die Re­prä­sen­tan­ten­haf­tung er­streckt sich für die ju­ris­ti­schen Per­so­nen über den Vor­stand, die Vor­stands­mit­glie­der und die ver­fas­sungs­mä­ßig be­ru­fe­nen be­son­de­ren Ver­tre­ter hin­aus auf al­le sons­ti­gen Per­so­nen, de­nen durch die all­ge­mei­ne Be­triebs­re­ge­lung und Hand­ha­bung be­deut­sa­me, we­sens­mä­ßi­ge Funk­tio­nen der ju­ris­ti­schen Per­son zur selbst­stän­di­gen, ei­gen­ver­ant­wort­li­chen Er­fül­lung zu­ge­wie­sen sind, so­dass sie die ju­ris­ti­sche Per­son im Rechts­ver­kehr re­prä­sen­tie­ren (BGH, Urt. v. 30.10.1967 – VII ZR 82/65, BGHZ 49, 19 = ju­ris Rn. 11 m. w. Nachw.; Münch­Komm-BGB/Leu­sch­ner, 8. Aufl. [2018], § 31 Rn. 14 m. w. Nachw.). Da es der ju­ris­ti­schen Per­son nicht frei­steht, selbst dar­über zu ent­schei­den, für wen sie oh­ne Ent­las­tungs­mög­lich­keit haf­ten will, kommt es nicht ent­schei­dend auf die Fra­ge an, ob die Stel­lung des „Ver­tre­ters“ in der Sat­zung der Kör­per­schaft vor­ge­se­hen ist oder ob er über ei­ne ent­spre­chen­de rechts­ge­schäft­li­che Ver­tre­tungs­macht ver­fügt. Hier­zu ge­hört auch der Per­so­nen­kreis der lei­ten­den An­ge­stell­ten (BGH, Urt. v. 03.05.2007 – IX ZR 218/05, BGHZ 172, 169 = ju­ris Rn. 16 m. w. Nachw.).

Der ge­mäß § 826 BGB er­for­der­li­che Vor­satz er­for­dert ein ko­gni­ti­ves Ele­ment – das Be­wusst­sein, dass der Ein­tritt des Scha­dens im Be­reich des Mög­li­chen liegt – und ein vol­un­ta­ti­ves Ele­ment – das Zu­ei­gen­ma­chen des Scha­den­s­ein­tritts im Sin­ne bil­li­gen­den In­kauf­neh­mens. Der Han­deln­de muss die Schä­di­gung des An­spruch­stel­lers ge­kannt bzw. vor­aus­ge­se­hen und in sei­nen Wil­len auf­ge­nom­men, je­den­falls aber für mög­lich ge­hal­ten und bil­li­gend in Kauf ge­nom­men ha­ben (do­lus even­tua­lis). Es ge­nügt nicht, wenn die re­le­van­ten Tat­um­stän­de le­dig­lich ob­jek­tiv er­kenn­bar wa­ren und der Han­deln­de sie hät­te ken­nen kön­nen oder ken­nen müs­sen oder sie sich ihm so­gar hät­ten auf­drän­gen müs­sen (BGH, Urt. v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15, ju­ris Rn. 25 m. w. Nachw.).

Zur Über­zeu­gung des Se­nats steht fest, dass der Lei­ter der Ent­wick­lungs­ab­tei­lung der Be­klag­ten zu 1 von der Ent­wick­lung und Ver­wen­dung der Soft­ware zum Zeit­punkt des Ver­trags­schlus­ses Kennt­nis hat­te und dies ge­bil­ligt und, wenn nicht an­ge­ord­net, so zu­min­dest nicht un­ter­bun­den hat. § 286 I 1 ZPO ver­langt zur Über­zeu­gungs­bil­dung des Ge­richts ein Maß an per­sön­li­cher Ge­wiss­heit, das Zwei­feln Schwei­gen ge­bie­tet, oh­ne sie völ­lig aus­zu­schlie­ßen (Zöl­ler/Gre­ger, ZPO, 33. Aufl. [2020], § 286 Rn. 19 m. w. Nachw.).

Die Pro­gram­mie­rung der Soft­ware setzt den­knot­wen­dig ei­ne ak­ti­ve, im Hin­blick auf die­ses Er­geb­nis ge­woll­te prä­zi­se Pro­gram­mie­rung der Mo­tor­steue­rungs­soft­ware vor­aus und schließt die An­nah­me ei­ner fahr­läs­si­gen Her­bei­füh­rung die­ses Zu­stands aus. An­ge­sichts der Di­men­si­on der ma­ni­pu­lier­ten Fahr­zeu­ge in Zahl und Qua­li­tät hält es der Se­nat für aus­ge­schlos­sen, dass der Lei­ter der Ent­wick­lungs­ab­tei­lung kei­ne Kennt­nis von den Ma­ni­pu­la­tio­nen hat­te. In der Sa­che han­del­te es sich um ei­ne Stra­te­gie­ent­schei­dung mit au­ßer­ge­wöhn­li­chen Ri­si­ken für den ge­sam­ten Kon­zern und auch mas­si­ven per­sön­li­chen ar­beits- und straf­recht­li­chen Ri­si­ken für die ent­schei­den­den Per­so­nen, de­nen bei den un­ter­ge­ord­ne­ten Kon­struk­teu­ren kein an­nä­hernd ad­äqua­ter wirt­schaft­li­cher Vor­teil ge­gen­über­stand. An­ge­sichts des­sen er­scheint es dem Se­nat mehr als fern­lie­gend, dass die Ent­schei­dung für ei­ne greif­bar rechts­wid­ri­ge Soft­ware oh­ne Ein­bin­dung des Vor­stands er­folgt sein soll und le­dig­lich ei­nem Ver­hal­ten­sex­zess un­ter­ge­ord­ne­ter Kon­struk­teu­re zu­zu­schrei­ben sein könn­te.

Un­ab­hän­gig von der Über­zeu­gung des Se­nats er­gibt sich aber auch kein an­de­res Er­geb­nis aus Dar­le­gungs- und Be­weis­last­ge­sichts­punk­ten. Grund­sätz­lich hat je­de Par­tei die ihr güns­ti­gen Tat­sa­chen vor­zu­tra­gen und im Be­strei­tens­fall zu be­wei­sen. Zu­guns­ten des Käu­fers, al­so auch der Klä­ge­rin, greift je­doch ei­ne Er­leich­te­rung der Dar­le­gungs­last. Steht näm­lich ein (pri­mär) dar­le­gungs­pflich­ti­ger An­spruch­stel­ler au­ßer­halb des für sei­nen An­spruch er­heb­li­chen Ge­sche­hens­ab­laufs und kennt der An­spruchs­geg­ner al­le we­sent­li­chen Tat­sa­chen, so ge­nügt nach den höchst­rich­ter­li­chen Grund­sät­zen über die se­kun­dä­re Dar­le­gungs­last das ein­fa­che Be­strei­ten sei­tens des An­spruchs­geg­ners nicht, so­fern ihm nä­he­re An­ga­ben zu­zu­mu­ten sind (BGH, Urt. v. 17.01.2008 – III ZR 239/06, ju­ris Rn. 16 m. w. Nachw.). Soll aber für die­se höchst­rich­ter­li­che Recht­spre­chung über­haupt ein An­wen­dungs­be­reich er­öff­net sein, müs­sen schon die An­for­de­run­gen an die pri­mä­ren Dar­le­gun­gen sei­tens des An­spruch­stel­lers auf die all­ge­mei­ne Be­haup­tung der nach dem maß­ge­ben­den Tat­be­stands­merk­mal er­for­der­li­chen Tat­sa­che be­schränkt wer­den, denn zur Fra­ge des Um­fangs ei­ner se­kun­dä­ren Dar­le­gungs­last kann man stets nur dann ge­lan­gen, wenn der An­spruch­stel­ler die Vor­aus­set­zun­gen der ihn tref­fen­den pri­mä­ren Dar­le­gungs­last zu er­fül­len ver­mag. Das aber kann mit Rück­sicht auf den Um­stand, dass der An­spruch­stel­ler in den von der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung er­ör­ter­ten Fäl­len je­den­falls au­ßer­halb des Ge­sche­hens­ab­laufs steht und ihm ent­spre­chen­de Kennt­nis­se aus struk­tu­rel­len Grün­den feh­len, nur dann ge­sche­hen, wenn man all­ge­mei­ne Be­haup­tun­gen aus­rei­chen lässt und von wei­te­rer Sub­stan­zi­ie­rung ab­sieht.

Vor die­sem Hin­ter­grund reicht ei­ner­seits die Be­haup­tung der Klä­ge­rin aus, dass dem Vor­stand der Be­klag­ten zu 1 sämt­li­che oben er­ör­ter­ten Um­stän­de be­kannt ge­we­sen sei­en, wäh­rend an­de­rer­seits das Vor­brin­gen der Be­klag­ten zu 1 zu den in­ter­nen Ge­scheh­nis­sen im Zu­sam­men­hang mit der Be­auf­tra­gung, der Be­zah­lung, dem Emp­fang, der Kon­trol­le und der Ver­wen­dung der oben er­wähn­ten Mo­tor­steue­rungs­soft­ware nicht ein­mal an­satz­wei­se aus­reicht. Da die Be­klag­te zu 1 auch nicht kon­kret dar­legt, dass und wie ein­zel­ne Mit­ar­bei­ter un­ter Aus­schluss des Vor­stan­des die man­gel­haf­te Soft­ware pflicht­wid­rig be­auf­tra­gen, be­zah­len und ver­wen­den lie­ßen, kann sie sich auch hier­auf nicht be­ru­fen. Da­mit muss es so­wohl bei der An­nah­me um­fas­sen­der Kennt­nis­se des Vor­stan­des der Be­klag­ten zu 1 als auch bei der An­wen­dung des § 31 BGB im Sin­ne ei­ner Zu­rech­nung blei­ben (vgl. OLG Ko­blenz, Urt. v. 16.09.2019 – 12 U 61/19, ju­ris Rn. 66; OLG Köln, Beschl. v. 03.01.2019 – 18 U 70/18, ju­ris Rn. 35).

(e) Die Be­klag­te zu 1 hat der Klä­ge­rin vor­sätz­lich ei­nen Scha­den i. S. von § 826 BGB zu­ge­fügt, der nicht durch die Ent­wick­lung und die Mög­lich­keit des Auf­spie­lens des Up­dates be­sei­tigt wor­den ist.

(aa) Die Klä­ge­rin hat ein Fahr­zeug mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung in Form der „schnel­len Mo­tor­auf­wärm­funk­ti­on“ er­wor­ben, die ei­nen spe­zi­el­len Mo­dus für den Prüf­stand­lauf so­wie ei­nen hier­von ab­wei­chen­den Mo­dus für den All­tags­be­trieb vor­sieht und hier­durch im Prüf­zy­klus ver­bes­ser­te Stick­oxid­wer­te ge­ne­riert. Da­mit wies das Fahr­zeug ei­nen Sach­man­gel auf (vgl. BGH, Beschl. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, ju­ris Rn. 17 m. w. Nachw.). Das Fahr­zeug ge­nüg­te zwar pri­mär dem Er­for­der­nis, am Stra­ßen­ver­kehr teil­zu­neh­men; auf­grund der rechts­wid­rig ver­bau­ten Ab­gas­ein­rich­tung droh­te aber die Still­le­gung des Fahr­zeugs. Da sich die­ser Um­stand zwangs­läu­fig auf den Wert des Fahr­zeugs aus­wirkt, liegt ein Scha­den für die Klä­ge­rin vor. Ein für die Nut­zung im Stra­ßen­ver­kehr be­stimm­tes Fahr­zeug, das hin­sicht­lich der Fra­ge der Typ­ge­neh­mi­gung und der Be­triebs­zu­las­sung mit er­heb­li­chen recht­li­chen Un­si­cher­hei­ten be­legt ist, ist of­fen­kun­dig we­ni­ger wert als ein ver­gleich­ba­res Fahr­zeug, das sämt­li­che tech­ni­schen und ge­setz­li­chen An­for­de­run­gen er­füllt.

(bb) Ein Scha­den für die Klä­ge­rin liegt auch in dem auf der Täu­schung durch die Be­klag­te zu 1 be­ru­hen­den Ab­schluss des Kauf­ver­trags. Der Se­nat geht da­von aus, dass das Fahr­zeug im Zeit­punkt des Kauf­ver­trags­ab­schlus­ses hin­ter den Vor­stel­lun­gen der Klä­ge­rin von der all­ge­mein ord­nungs­ge­mä­ßen Aus­rüs­tung des Kauf­ob­jekts zu­rück­blieb und dass die Klä­ge­rin bei Kennt­nis der Ma­ni­pu­la­ti­on den Kauf­ver­trag nicht ab­ge­schlos­sen hät­te. Der Um­stand, dass die er­for­der­li­chen Ge­neh­mi­gun­gen und Zu­las­sun­gen für das Fahr­zeug durch Täu­schung er­langt wor­den sind, ge­fähr­det aus der Sicht ei­nes ver­nünf­ti­gen Durch­schnitts­käu­fers die für die Nut­zung im Stra­ßen­ver­kehr er­for­der­li­che Zu­las­sung und hat zu­dem un­ab­seh­ba­re Fol­gen für den Ver­kehrs- und Wie­der­ver­kaufs­wert des Fahr­zeugs.

(cc) Die­se Schä­den sind der Klä­ge­rin durch vor­sätz­li­ches Ver­hal­ten der Be­klag­ten zu 1 ent­stan­den.

Der Be­klag­ten zu 1 wa­ren die Man­gel­haf­tig­keit des Mo­tors, des da­mit aus­ge­rüs­te­ten Fahr­zeugs und auf­grund der ge­setz­lich un­zu­läs­si­gen Soft­ware die zu Un­recht er­teil­te Typ­ge­neh­mi­gung be­kannt. Zwar ist da­von aus­zu­ge­hen, dass die Schä­di­gung der Käu­fer nicht der Be­weg­grund der Be­klag­ten zu 1 für den Ein­satz der Ab­schalt­ein­rich­tung ge­we­sen ist; dies ist in­des auch nicht er­for­der­lich. Der Vor­satz i. S. des § 826 BGB setzt kei­ne Schä­di­gungs­ab­sicht im Sin­ne ei­nes Be­weg­grunds oder Ziels vor­aus. Es ge­nügt be­ding­ter Vor­satz hin­sicht­lich der für mög­lich ge­hal­te­nen Scha­dens­fol­gen, wo­bei je­ner nicht den kon­kre­ten Kau­sal­ver­lauf und den ge­nau­en Um­fang des Scha­dens, son­dern nur Art und Rich­tung des Scha­dens um­fas­sen muss (BGH, Urt. v. 13.09.2004 – II ZR 276/02, ju­ris Rn. 38 m. w. Nachw.). Da­bei ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass ein Scha­den i. S. des § 826 BGB nicht nur in der Ver­let­zung be­stimm­ter Rech­te oder Rechts­gü­ter liegt, son­dern dass je­de nach­tei­li­ge Ein­wir­kung auf die Ver­mö­gens­la­ge so­wie je­de Be­ein­träch­ti­gung des recht­lich an­er­kann­ten In­ter­es­ses und je­de Be­las­tung mit ei­ner un­ge­woll­ten Ver­pflich­tung ge­nügt (BGH, Urt. v. 19.07.2004 – II ZR 402/02, BGHZ 160, 149 = ju­ris Rn. 41 m. w. Nachw.).

Der Se­nat ist über­zeugt, dass die Be­klag­te zu 1 vor­sätz­lich ge­han­delt hat. Sie hat es zu­min­dest für mög­lich ge­hal­ten und bil­li­gend in Kauf ge­nom­men, dass die Ab­schalt­ein­rich­tung im Fal­le des Ent­deckt­wer­dens Aus­wir­kun­gen auf die Be­triebs­er­laub­nis der be­tref­fen­den Fahr­zeu­ge ha­ben wird und die Er­war­tun­gen des Fahr­zeug­käu­fers ent­täuscht wer­den. Et­was an­de­res folgt auch nicht dar­aus, dass der Klä­ge­rin das Fahr­zeug nicht von der Be­klag­ten zu 1, son­dern von der Be­klag­ten zu 2 er­wor­ben hat. Die Ur­sa­che für den Scha­den der Klä­ge­rin hat die Be­klag­te zu 1 ge­setzt. Auch wenn ein Ver­käu­fer sei­nem Kun­den aus dem Kauf­ver­trag ver­schul­dens­un­ab­hän­gig auf Ge­währ­leis­tung haf­tet, kann dies ei­ne Haf­tung der Be­klag­ten zu 1 für ihr sys­te­misch sit­ten­wid­ri­ges Ver­hal­ten ge­gen­über Letzter­wer­bern – dar­un­ter auch der Klä­ge­rin – nicht ent­fal­len las­sen (OLG Schles­wig, Urt. v. 22.11.2019 – 17 U 44/19, ju­ris Rn. 55).

(dd) Das Ver­hal­ten der Be­klag­ten zu 1 war kau­sal für die Ent­ste­hung des Scha­dens der Klä­ge­rin.

Für die An­nah­me ei­nes Zu­sam­men­hangs zwi­schen Täu­schung und Ab­ga­be ei­ner Wil­lens­er­klä­rung ge­nügt es, dass der Ge­täusch­te Um­stän­de dar­ge­tan hat, die für sei­nen Ent­schluss von Be­deu­tung sein konn­ten, und dass die arg­lis­ti­ge Täu­schung nach der Le­bens­er­fah­rung bei der Art des zu be­ur­tei­len­den Rechts­ge­schäfts Ein­fluss auf die Ent­schei­dung hat (BGH, Urt. v. 12.05.1995 – V ZR 34/94, ju­ris Rn. 17 m. w. Nachw.). Der ge­täusch­te Käu­fer darf kei­ne Kennt­nis von den maß­geb­li­chen Tat­sa­chen und Um­stän­den ha­ben und sei­ne Ver­fü­gung – der Ab­schluss des Kauf­ver­trags – muss auf die­ser Un­kennt­nis be­ru­hen.

Die­se Vor­aus­set­zun­gen lie­gen zur Über­zeu­gung des Se­nats vor. Da es sich um in­ne­re Tat­sa­chen han­delt, kann der Nach­weis nur auf der Grund­la­ge von In­di­zi­en ge­führt wer­den, die hier hin­rei­chend und nach­voll­zieh­bar dar­ge­legt sind.

Nach der Le­bens­er­fah­rung und der Art des zu be­ur­tei­len­den Ge­schäfts ist aus­zu­schlie­ßen, dass ein Käu­fer ein Fahr­zeug er­wirbt, dem ei­ne Be­triebs­un­ter­sa­gung droht und bei dem im Zeit­punkt des Er­werbs in kei­ner Wei­se ab­seh­bar ist, ob die­ses Pro­blem über­haupt be­ho­ben wer­den kann. Die­se Ein­wir­kung auf die Ent­schlie­ßung des Fahr­zeug­käu­fers ge­nügt für den Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen dem Irr­tum und der Kauf­ent­schei­dung (vgl. BGH, Urt. v. 12.05.1995 – V ZR 34/94, ju­ris Rn. 18). Da­ne­ben sind die As­pek­te der Um­welt­ver­träg­lich­keit und mit ei­nem er­höh­ten NO_X-Aus­stoß ein­her­ge­hen­der Ge­sund­heits­ge­fah­ren oder auch Nut­zungs­ein­schrän­kun­gen im Sin­ne ei­ner un­ein­ge­schränk­ten Mo­bi­li­tät (Fahr­ver­bo­te in Ge­gen­wart und Zu­kunft) Ar­gu­men­te, die bei ei­nem Kauf­ent­schluss für ein Fahr­zeug plau­si­bel ei­ne Rol­le spie­len und so Ein­fluss auf die Dis­po­si­ti­ons­frei­heit ei­nes Kun­den ha­ben kön­nen.

Der Se­nat ist auch da­von über­zeugt, dass die Klä­ge­rin zum Zeit­punkt des Er­werbs kei­ne hin­rei­chen­de Kennt­nis da­von hat­te, dass das von ihr er­wor­be­ne Fahr­zeug schad­haft ist. Es fehlt da­her we­der an dem Ein­tritt ei­nes in­fol­ge des sit­ten­wid­ri­gen Ver­hal­tens kau­sal ein­ge­tre­te­nen Scha­dens, noch ist der An­spruch et­wa we­gen feh­len­der Rechts­wid­rig­keit (vo­len­ti non fit ini­uria) oder aus an­de­ren Grün­den aus­ge­schlos­sen.

Die Klä­ge­rin hat­te auch be­züg­lich des von ihr er­wor­be­nen Fahr­zeugs in con­cre­to kei­ne Kennt­nis da­von, dass die­ses Fahr­zeug von der Ab­schalt­au­to­ma­tik be­trof­fen ist. Der ent­spre­chen­den Ein­las­sung der Klä­ge­rin ist die Be­klag­te zu 1 je­den­falls nicht sub­stan­zi­iert ent­ge­gen­ge­tre­ten, in­dem sie et­wa dar­ge­legt hät­te, dass der Ver­käu­fer des Fahr­zeugs die Klä­ge­rin vor Er­werb des Fahr­zeugs über die Be­trof­fen­heit des Fahr­zeugs und die ent­spre­chen­den Kon­se­quen­zen in­for­miert ha­be.

Zu­dem kann die Be­klag­te zu 1 auch nicht dar­auf ver­wei­sen, dass mit der Ad-hoc-Mit­tei­lung, die oh­ne­hin nur die Fahr­zeu­ge der Mar­ke Volks­wa­gen mit ei­nem an­de­ren Mo­tor (EA189) be­traf, oder durch die Be­richt­er­stat­tung in der Fol­ge­zeit den Käu­fern von Au­di-Mo­del­len be­wusst ge­we­sen sei, dass die Fahr­zeu­ge in der oben dar­ge­leg­ten Art schad­haft sind. In­so­weit wird auf die Aus­füh­run­gen un­ter II 1 c a. E. Be­zug ge­nom­men. Dies gilt auch dann, wenn sich die Klä­ge­rin um die­se Fra­ge über­haupt kei­ne be­wuss­ten Ge­dan­ken ge­macht hat. Ein Käu­fer un­ter­stellt auf­grund der er­teil­ten Typ­ge­neh­mi­gung be­stimm­te Ei­gen­schaf­ten und setzt die­se als selbst­ver­ständ­lich vor­aus. Hät­te die Be­klag­te zu 1. das Fahr­zeug we­der in Ver­kehr ge­bracht noch die un­zu­läs­si­ge Ab­gas­schalt­ein­rich­tung ver­schwie­gen, wä­re es zu ei­ner re­flek­tier­ten Ent­schei­dung über die­se Fak­to­ren ge­kom­men und – sach­ge­rech­tes Ver­hal­ten un­ter­stel­lend – die Klä­ge­rin hät­te das Fahr­zeug nicht ge­kauft.

Der Be­weis der Ur­säch­lich­keit ist so­mit zu­min­dest dem An­schein nach er­bracht. Die Be­klag­te zu 1 hat kei­ne Um­stän­de auf­ge­zeigt, die zu ei­ner an­de­ren Be­wer­tung füh­ren wür­den.

Dass die Be­klag­te zu 1 „nur“ Her­stel­le­rin des Fahr­zeugs ein­schließ­lich des Mo­tors ist und die Klä­ge­rin das Fahr­zeug nicht un­mit­tel­bar von der Be­klag­ten zu 1, son­dern von der Be­klag­ten zu 2 er­wor­ben hat, stellt den Kau­sal­zu­sam­men­hang zwi­schen kon­klu­den­ter Täu­schung und Fahr­zeu­ger­werb nicht in Fra­ge. Denn durch das In­ver­kehr­brin­gen des Mo­tors in dem Wis­sen und mit dem Ziel, dass die­ser Mo­tor vom Fahr­zeug­her­stel­ler (auch) in das von der Klä­ge­rin er­wor­be­ne Fahr­zeug­mo­dell ein­ge­baut wer­den wür­de, hat die Be­klag­te zu 1 den Kau­sal­ver­lauf be­wusst in Gang ge­setzt. Die hier­mit ver­bun­de­ne kon­klu­den­te Täu­schung sei­tens der Be­klag­ten zu 1 als Her­stel­le­rin des Fahr­zeugs über das Vor­lie­gen der ma­te­ri­el­len Vor­aus­set­zun­gen für die EG-Typ­ge­neh­mi­gung wirkt bei al­len wei­te­ren Ver­käu­fen in der Käu­fer­ket­te vor Auf­de­ckung der Ab­schalt­ein­rich­tung fort, weil die all­ge­mei­nen Her­stel­ler­an­ga­ben und die Ty­pen­ge­neh­mi­gung die Grund­la­ge des Er­werbs­ge­schäfts bil­den (OLG Ko­blenz, Urt. v. 12.06.2019 – 5 U 1318/18, ju­ris Rn. 44; OLG Karls­ru­he, Beschl. v. 05.03.2019 – 13 U 142/18, ju­ris Rn. 28; LG Mün­chen, Urt. v. 29.03.2019 – 13 O 5153/18, ju­ris Rn. 31).

(ee) Der von der Klä­ge­rin gel­tend ge­mach­te Scha­den ist vom Schutz­zweck des § 826 BGB er­fasst. Durch den Ein­satz der Um­schalt­soft­ware hat die Be­klag­te zu 1. nicht nur Ge­mein­schafts­in­ter­es­sen die­nen­des EU-Typ­ge­neh­mi­gungs­recht ver­letzt, son­dern auch ei­ne Ge­fah­ren­la­ge ge­schaf­fen, auf­grund de­rer die be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge – bei Ent­de­ckung der Pro­ble­ma­tik – die Zu­las­sung ver­lie­ren und ins­ge­samt nicht mehr als wert­hal­tig an­ge­se­hen wer­den; die Fahr­zeug­käu­fer sind so­mit auch in­di­vi­du­ell be­trof­fen. Ge­nau die­se Ge­fah­ren­la­ge hat sich dann tat­säch­lich rea­li­siert, und der Klä­ge­rin ist der oben dar­ge­stell­te Scha­den ent­stan­den.

(ff) Der Scha­den der Klä­ge­rin wür­de nicht durch die In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates ent­fal­len.

Ob das Fahr­zeug nach dem Up­date nicht mehr von ei­ner Still­le­gung be­droht ist, kann da­hin­ste­hen. Denn der dar­über hin­aus­ge­hen­de Scha­den des Klä­ge­rin, der sich dar­aus er­gibt, dass sie sich an ei­nem Ver­trag fest­hal­ten las­sen muss, den sie in Kennt­nis des sit­ten­wid­ri­gen Ver­hal­tens der Be­klag­ten zu 1 so nicht ab­ge­schlos­sen hät­te, ist wei­ter­hin vor­han­den (OLG Schles­wig, Urt. v. 22.11.2019 – 17 U 44/19, ju­ris Rn. 59; OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019 – I-13 U 149/18, ju­ris Rn. 52; OLG Ko­blenz, Urt. v. 28.08.2019 – 5 U 1218/18, ju­ris Rn. 108).

Hin­zu kommt, dass un­klar ist, ob und wel­che Aus­wir­kun­gen das Soft­ware­up­date hat. Zu Recht führt das OLG Schles­wig (Urt. v. 22.11.2019 – 17 U 44/19, ju­ris Rn. 60) da­zu aus, dass die Lang­zeit­taug­lich­keit des Up­dates bis heu­te je­den­falls nicht un­strei­tig fest­ste­he und dem Er­wer­ber ei­nes der­art nach­ge­rüs­te­ten Fahr­zeugs auf die­se Wei­se Ri­si­ken auf­ge­bür­det wür­den, die er nach sei­ner be­rech­tig­ten Er­werb­ser­war­tung nicht tra­gen müs­se. Auch wür­de ei­ne ab­wei­chen­de recht­li­che Sicht der Din­ge letzt­end­lich zu ei­nem Nach­bes­se­rungs­recht zu­guns­ten des sit­ten­wid­rig, vor­sätz­lich han­deln­den Schä­di­gers füh­ren, das dem de­lik­ti­schen Scha­dens­er­satz­recht un­be­kannt sei. Dem schließt sich der er­ken­nen­de Se­nat an.

(f) Der Scha­dens­er­satz­an­spruch aus §§ 826, 249 ff. BGB rich­tet sich auf Er­satz des ne­ga­ti­ven In­ter­es­ses (Pa­landt/Sprau, BGB, 79. Aufl. [2020], § 826 Rn. 15). Der Ge­schä­dig­te ist so zu stel­len, wie er oh­ne den Ein­tritt des schä­di­gen­den Er­eig­nis­ses stün­de.

(aa) Oh­ne die sit­ten­wid­ri­ge vor­sätz­li­che Schä­di­gung hät­te die Klä­ge­rin – wie be­reits dar­ge­legt – den Ver­trag nicht ge­schlos­sen. In die­sem Fall hät­te sie das Fahr­zeug nicht er­hal­ten und den Kauf­preis nicht ge­zahlt. Die Be­klag­te zu 1 hat der Klä­ge­rin da­her den Kauf­preis Zug um Zug ge­gen Her­aus­ga­be und Über­eig­nung des Fahr­zeugs zu­rück­zu­er­stat­ten.

(bb) Es ent­spricht stän­di­ger höchst­rich­ter­li­cher Recht­spre­chung, dass nach den Grund­sät­zen der Vor­teils­aus­glei­chung dem Ge­schä­dig­ten ne­ben ei­nem Er­satz­an­spruch nicht die Vor­tei­le ver­blei­ben dür­fen, die ihm durch das schä­di­gen­de Er­eig­nis zu­ge­flos­sen sind. Gleich­ar­ti­ge Ge­gen­an­sprü­che sind au­to­ma­tisch zu sal­die­ren (BGH, Urt. v. 12.03.2009 – VII ZR 26/06, ju­ris Rn. 16; Pa­landt/Grü­ne­berg, BGB, 79. Aufl. [2020], Vor­be­mer­kung vor § 249 Rn. 71 m. w. Nachw.). Der Scha­dens­er­satz­an­spruch des Ge­schä­dig­ten ist nur mit die­ser Ein­schrän­kung be­grün­det. Dar­auf, ob der Schä­di­ger die Her­aus­ga­be des Vor­teils ver­langt, kommt es nicht an. Ins­be­son­de­re be­darf es – an­ders als in den Fäl­len der §§ 320, 322, 348 BGB – kei­nes be­son­de­ren An­trags oder ei­ner Ein­re­de des Schä­di­gers (BGH, Urt. v. 23.06.2015 – XI ZR 536/14, ju­ris Rn. 23 f.).

Dies führt auch nicht zu ei­ner un­bil­li­gen Ent­las­tung des Schä­di­gers. Es ist nicht Auf­ga­be des Scha­dens­rechts, das Ver­hal­ten des Schä­di­gers in ei­ner über die fak­ti­sche Rück­ab­wick­lung des Ver­trags hin­aus­ge­hen­den Wei­se zu sank­tio­nie­ren. Das deut­sche Zi­vil­recht sieht als Rechts­fol­ge ei­ner un­er­laub­ten Hand­lung nur den Scha­dens­aus­gleich (§§ 249 ff. BGB) vor, nicht aber ei­ne Be­rei­che­rung des Ge­schä­dig­ten. Die Be­stra­fung und ei­ne – im Rah­men des Schuld­rechts an­ge­mes­se­ne – Ab­schre­ckung sind im deut­schen Recht mög­li­che Zie­le des Straf- und Ord­nungs­wid­rig­kei­ten­rechts mit den da­für ein­ge­führ­ten be­son­de­ren Ver­fah­rens­ga­ran­ti­en, nicht hin­ge­gen des Zi­vil­rechts (OLG Ko­blenz, Urt. v. 16.09.2019 – 12 U 61/19, ju­ris Rn. 70 ff.; OLG Karls­ru­he, Beschl. v. 05.03.2019 – 13 U 142/18, ju­ris Rn. 117 m. w. Nachw.). Es be­steht auch kein An­lass, den Nut­zungs­er­satz im Hin­blick auf den der Sa­che an­haf­ten­den Man­gel her­ab­zu­set­zen. Die Be­rück­sich­ti­gung des mit dem Man­gel ver­bun­de­nen Min­der­werts kommt nur in Be­tracht, wenn der Man­gel die tat­säch­li­che Nut­zung er­heb­lich ein­schränkt (vgl. Eg­gert, in: Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 14. Aufl. [2020], Rn. 1173).

Im vor­lie­gen­den Fall war die fort­dau­ern­de Nutz­bar­keit des Fahr­zeugs al­lein aus Rechts­grün­den nicht si­cher­ge­stellt, auf den tat­säch­li­chen Ge­brauch hat­te dies aber kei­ner­lei Aus­wir­kun­gen. In­so­fern kommt auch un­ter die­sem Ge­sichts­punkt ei­ne Her­ab­set­zung des Nut­zungs­er­sat­zes nicht in Be­tracht (OLG Ko­blenz, Urt. v. 16.09.2019 – 12 U 61/19, ju­ris Rn. 77; OLG Karls­ru­he, Beschl. v. 05.03.2019 – 13 U 142/18, ju­ris Rn. 125).

(cc) Den Wert der durch den Ge­brauch des Kraft­fahr­zeugs ge­zo­ge­ne Nut­zun­gen der Klä­ge­rin schätzt der Se­nat nach der an­wend­ba­ren Me­tho­de der zeit­an­tei­li­gen li­nea­ren Wert­min­de­rung (BGH, Beschl. v. 09.12.2014 – VI­II ZR 196/14, ju­ris Rn. 3; Urt. v. 09.04.2014 – VI­II ZR 215/13, ju­ris Rn. 11 ff.; Urt. v. 17.05.1995 – VI­II ZR 70/94, ju­ris Rn. 23; al­le m. w. Nachw.). Die zeit­an­tei­li­ge li­nea­re Wert­min­de­rung ist im Ver­gleich zwi­schen tat­säch­li­chem Ge­brauch und vor­aus­sicht­li­cher Ge­samt­nut­zungs­dau­er, aus­ge­hend vom Brut­to­kauf­preis, im We­ge der Schät­zung ge­mäß § 287 I 1, 2 ZPO zu er­mit­teln. Da­bei ist An­knüp­fungs­punkt der ge­zahl­te Brut­to­kauf­preis, der den Nut­zungs­wert des Fahr­zeugs ver­kör­pert. Die im Ein­zel­fall un­ter ge­wöhn­li­chen Um­stän­den zu er­zie­len­de Ge­samt­fahr­leis­tung stellt den Ge­samt­ge­brauchs­wert dar. Zu ver­gü­ten sind die Ge­brauchs­vor­tei­le bis zur Rück­ga­be des Fahr­zeugs (Eg­gert, in: Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1186).

Der Se­nat schätzt die bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw zu er­war­ten­de Ge­samt­lauf­leis­tung auf 300.000 km (vgl. OLG Ko­blenz, Urt. v. 28.08.2019 – 5 U 1218/18, ju­ris Rn. 121 m. w. Nachw.).

Die im Rah­men der Vor­teils­aus­glei­chung zu­guns­ten der Be­klag­ten zu 1 zu be­rück­sich­ti­gen­de Nut­zungs­ent­schä­di­gung (Ge­brauchs­vor­teil) er­rech­net sich nach der For­mel ${\frac{\text{Brut­to­kauf­preis}\times\text{ge­fah­re­ne Ki­lo­me­ter}}{\text{er­war­te­te Rest­lauf­leis­tung im Er­werbs­zeit­punkt}}}.$

Der Brut­to­kauf­preis be­trug 66.000 €. Die ge­fah­re­nen Ki­lo­me­ter er­ge­ben sich aus der Dif­fe­renz zwi­schen dem Ki­lo­me­ter­stand im Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat (85.564 km) und dem Ki­lo­me­ter­stand im Er­werbs­zeit­punkt (9.900 km) und be­lau­fen sich auf 75.664 km. Die er­war­te­te Rest­lauf­leis­tung im Er­werbs­zeit­punkt be­trug (300.000 km ? 9.900 km =) 290.100 km. Dies er­gibt ei­ne zu be­rück­sich­ti­gen­de Nut­zungs­ent­schä­di­gung von 17.214,14 €.

Der gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Zah­lung von Pro­zess­zin­sen auf die zu­er­kann­te Haupt­for­de­rung ist aus §§ 291, 288 I 2 BGB für die Zeit ab Rechts­hän­gig­keit der Kla­ge (14.01.2019) be­grün­det, wo­bei die Pflicht zur Zins­zah­lung in ent­spre­chen­der An­wen­dung von § 187 I BGB ab dem auf die Rechts­hän­gig­keit fol­gen­den Tag (hier: 15.01.2019) be­steht (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.2017 – XI ZR 555/16, ju­ris Rn. 21).

2. Die Kla­ge ge­gen die Be­klag­te zu 2 ist un­be­grün­det (Kla­ge­an­trag zu 2).

(a) Kauf­ver­trag­li­che Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che der Klä­ge­rin ge­gen die Be­klag­te zu 2 als Ver­käu­fe­rin des streit­ge­gen­ständ­li­chen Wa­gens ge­mäß §§ 346 I, 349, 437 Nr. 2 Fall  1, § 434 I 2 Nr. 2, §§ 323, 440 BGB be­ste­hen nicht.

(aa) Zwar war das bei der Be­klag­ten zu 2 er­wor­be­ne Fahr­zeug so­wohl zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs als auch zum Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung mit ei­nem Sach­man­gel be­haf­tet, da der Mo­tor des Fahr­zeugs mit ei­ner nach Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung aus­ge­stat­tet war, so­dass es sich nicht zur ge­wöhn­li­chen Ver­wen­dung i. S. des § 434 I 2 BGB eig­ne­te (vgl. BGH, Beschl. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, ju­ris Rn. 6 ff.; OLG Braun­schweig, Urt. v. 13.06.2019 – 7 U 289/18, ju­ris Rn. 80 f.; OLG Karls­ru­he, Beschl. v. 05.03.2019 – 13 U 142/18, ju­ris Rn. 14; OLG Köln, Beschl. v. 03.01.2019 – 18 U 70/18, ju­ris Rn. 24).

(bb) Die Rück­tritts­er­klä­rung ist aber nicht wirk­sam ge­wor­den, weil die Klä­ge­rin der Be­klag­ten zu 2 zu­vor ent­ge­gen § 323 I BGB kei­ne an­ge­mes­se­ne Frist zur Nach­er­fül­lung ge­setzt hat und ei­ne sol­che Frist­set­zung auch nicht ent­behr­lich war.

Ei­ne Nach­er­fül­lungs­frist hat die Klä­ge­rin der Be­klag­ten zu 2 un­strei­tig nicht ge­setzt. Die Frist­set­zung war ent­ge­gen der An­sicht der Klä­ge­rin auch nicht ent­behr­lich, weil kei­ner der hier in Be­tracht kom­men­den Aus­nah­me­tat­be­stän­de er­füllt war. Auf die Aus­füh­run­gen des Land­ge­richts wird Be­zug ge­nom­men.

Die Nach­er­fül­lung war mög­lich, da das Kraft­fahrt-Bun­des­amt die tech­ni­sche Über­ar­bei­tung durch ein Soft­ware­up­date der Be­klag­ten zu 1 für die Fahr­zeu­ge des streit­ge­gen­ständ­li­chen Typs mit Be­stä­ti­gung vom 26.11.2018 frei­ge­ge­ben und be­stä­tigt hat, dass die tech­ni­sche Maß­nah­me kei­nen Ein­fluss auf den Kraft­stoff­ver­brauch, die CO₂-Emis­si­ons­wer­te, die Mo­tor­leis­tung, das ma­xi­ma­le Dreh­mo­ment, Ge­räu­schee­mis­sio­nen so­wie die Dau­er­halt­bar­keit der emis­si­ons­min­dern­den Ein­rich­tun­gen hat. Folg­lich ist das Soft­ware­up­date ge­eig­net, die Vor­schrifts­mä­ßig­keit der ge­nann­ten Fahr­zeu­ge her­zu­stel­len und den Man­gel ge­mäß § 439 I Fall 1 BGB zu be­sei­ti­gen (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 21.06.2016 – 28 W 14/16, ju­ris Rn. 37).

Die blo­ße Mög­lich­keit oder Be­fürch­tung, dass nach der (ers­ten) Nach­bes­se­rung Män­gel ver­blei­ben oder neue Män­gel ent­ste­hen, be­grün­det nicht die Ent­behr­lich­keit ei­ner Frist­set­zung zur Man­gel­be­sei­ti­gung. Die­se Mög­lich­keit hat der Ge­setz­ge­ber viel­mehr in § 440 Satz 2 BGB aus­drück­lich be­rück­sich­tigt. Da­nach gilt ei­ne Nach­bes­se­rung je­den­falls grund­sätz­lich erst nach dem er­folg­lo­sen zwei­ten Ver­such als fehl­ge­schla­gen. Der Käu­fer hat das be­schrie­be­ne Ri­si­ko al­so zu­nächst hin­zu­neh­men. Die Rech­te aus § 437 Nr. 2 BGB blei­ben ihm für den Fall, dass die durch­ge­führ­te Nach­bes­se­rung fehl­schla­gen soll­te, un­be­nom­men.

(cc) Da­ne­ben hat das Land­ge­richt im Er­geb­nis zu Recht an­ge­nom­men, dass sich die Be­klag­te zu 2 auf den Aus­schluss der Sach­män­gel­ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che be­ru­fen kann.

Der mit Schrei­ben vom 19.06.2018 er­klär­te Rück­tritt ist ge­mäß § 438 IV 1, § 218 I 1 BGB un­wirk­sam, weil der klä­ge­ri­sche An­spruch auf Nach­er­fül­lung ge­mäß § 438 I Nr. 3 BGB be­reits im Zeit­punkt der Rück­tritt­er­klä­rung ver­jährt war.

Die Par­tei­en ha­ben in den Ge­braucht­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen un­ter VI 1 ver­ein­bart, dass An­sprü­che des Käu­fers we­gen Sach­män­geln in ei­nem Jahr ab Ab­lie­fe­rung des Kauf­ge­gen­stands an den Kun­den ver­jäh­ren.

Nach § 476 II letz­ter Halb­satz BGB kann die Ver­jäh­rung der in § 437 BGB be­zeich­ne­ten An­sprü­che vor Mit­tei­lung ei­nes Man­gels an den Un­ter­neh­mer nicht durch Rechts­ge­schäft er­leich­tert wer­den, wenn die Ver­ein­ba­rung zu ei­ner Ver­jäh­rungs­frist ab dem ge­setz­li­chen Ver­jäh­rungs­be­ginn bei ge­brauch­ten Sa­chen von we­ni­ger als ei­nem Jahr führt. Die­se Vor­schrift ist al­ler­dings richt­li­ni­en­wid­rig, weil Art. 7 I Un­terabs. 2 der Richt­li­nie 1999/44/EG des Eu­ro­päi­schen Par­la­ments und des Ra­tes vom 25.05.1999 zu be­stimm­ten As­pek­ten des Ver­brauchs­gü­ter­kaufs und der Ga­ran­ti­en für Ver­brauchs­gü­ter (ABl. 1999 L 171, 12; im Fol­gen­den: Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie) den Mit­glied­staa­ten nur die Be­fug­nis ver­leiht, im Fal­le ge­brauch­ter Gü­ter vor­zu­se­hen, dass die Par­tei­en die Haf­tungs­dau­er des Ver­käu­fers auf ein Jahr ab Lie­fe­rung be­gren­zen dür­fen, ih­nen da­ge­gen nicht die Mög­lich­keit ein­räumt zu be­stim­men, dass die Par­tei­en die Dau­er der in Art. 5  I 2 der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie ge­nann­ten Ver­jäh­rungs­frist be­gren­zen dür­fen (EuGH, Urt. v. 13.07.2017 – C-133/16, ECLI:EU:C:2017:541 = ju­ris Rn. 33 ff. – Fe­ren­schild; s. auch BGH, Urt. v. 09.10.2019 – VI­II ZR 240/18, BGHZ 223, 235 = ju­ris Rn. 22). Art. 5 I und Art. 7 I Un­terabs. 2 der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie ste­hen ei­ner Re­ge­lung ei­nes Mit­glieds­staats ent­ge­gen­ste­hen, die beim Ver­brauchs­gü­ter­kauf ei­ne Ab­kür­zung der Ver­jäh­rungs­frist auf we­ni­ger als zwei Jah­re ab Lie­fe­rung zu­lässt. Die Richt­li­nie un­ter­schei­det – an­ders als das deut­sche Recht – zwi­schen der Haf­tungs­dau­er (oder Haf­tungs­frist), in­ner­halb de­rer der Man­gel in Er­schei­nung ge­tre­ten sein muss, und der Ver­jäh­rungs­frist für die Gel­tend­ma­chung der Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che des Ver­brau­chers. Art. 7 I Un­terabs. 2 der Richt­li­nie er­laubt nur ei­ne Ab­kür­zung der Haf­tungs­dau­er (Haf­tungs­frist) auf bis zu ei­nem Jahr ab Lie­fe­rung, nicht da­ge­gen (auch) der Ver­jäh­rungs­frist, die nach Art. 5 I 2 der Richt­li­nie auch für ge­brauch­te Sa­chen min­des­tens zwei Jah­re be­tra­gen muss. Folg­lich kann sich der Un­ter­neh­mer (Ver­käu­fer) auf die beim Han­del mit ge­brauch­ten Sa­chen, ins­be­son­de­re beim Ge­braucht­wa­gen­han­del, üb­li­chen Ver­trags­klau­seln oder In­di­vi­du­al­ver­ein­ba­run­gen, nach de­nen die Ver­jäh­rungs­frist nur ein Jahr be­trägt, ge­mäß § 476 I 1 BGB nicht mehr be­ru­fen (ju­risPK-BGB/Ball, 9. Aufl., § 476 Rn. 28, Stand: 01.02.2020).

Die­se Lö­sung führt al­ler­dings zu ei­ner Ver­schär­fung der Män­gel­haf­tung des Ver­käu­fers, durch die die Ri­si­ko­ver­tei­lung und da­mit die ver­trag­li­che Äqui­va­lenz emp­find­lich zum Nach­teil des Ver­käu­fers ver­scho­ben wird. Denn mit der Ver­jäh­rungs­frist ver­län­gert sich zu­gleich die – im deut­schen Recht nicht ge­son­dert ge­re­gel­te – Haf­tungs­dau­er (Haf­tungs­frist) des Ver­käu­fers auf zwei Jah­re. Dies wi­der­spricht dem über­ein­stim­men­den Wil­len der Kauf­ver­trags­par­tei­en, die Män­gel­haf­tung des Ver­käu­fers auf sol­che Män­gel zu be­schrän­ken, die sich vor Ab­lauf ei­nes Jah­res ab Lie­fe­rung zei­gen. Die­sem über­ein­stim­men­den Par­tei­wil­len kann im We­ge er­gän­zen­der Ver­trags­aus­le­gung zur Gel­tung ver­hol­fen wer­den (ju­risPK-BGB/Ball, a. a. O., § 476 Rn. 29): Wenn den Ver­trags­par­tei­en beim Ver­trags­schluss be­wusst ge­we­sen wä­re, dass die Ver­jäh­rungs­frist für Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che des Käu­fers nicht wirk­sam auf ein Jahr ab­ge­kürzt wer­den kann, hät­ten sie als red­li­che Ver­trags­part­ner ih­ren Re­ge­lungs­plan, die Haf­tung des Ver­käu­fers auf Män­gel zu be­schrän­ken, die in­ner­halb ei­nes Jah­res ab Lie­fe­rung in Er­schei­nung tre­ten, durch ei­ne ein­ver­nehm­li­che Ab­kür­zung der Haf­tungs­dau­er (Haf­tungs­frist) auf ein Jahr ver­wirk­licht. Für be­ste­hen­de Ver­trä­ge führt dies zu dem in­ter­es­sen­ge­rech­ten und mit den Vor­ga­ben der Ver­brauchs­gü­terkauf­richt­li­nie in Ein­klang ste­hen­den Er­geb­nis, dass der Ver­käu­fer – nach wie vor – nur für sol­che Män­gel ein­ste­hen muss, die sich bin­nen ei­nes Jah­res ab Lie­fe­rung zei­gen, und dass Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che des Käu­fers we­gen sol­cher Män­gel mit Ab­lauf von zwei Jah­ren ab Lie­fe­rung ver­jäh­ren.

Der vor­lie­gen­de Man­gel hat sich je­den­falls erst im Jahr 2018 ge­zeigt, weil die Klä­ge­rin sich erst dann an die Be­klag­ten ge­wandt hat. Da­mit muss die Be­klag­te zu 2 als Ver­käu­fe­rin nicht für die­sen Man­gel ein­ste­hen, da der Se­nat da­von aus­geht, dass die Par­tei­en ih­ren Re­ge­lungs­plan, die Haf­tung des Ver­käu­fers auf Män­gel zu be­schrän­ken, die in­ner­halb ei­nes Jah­res ab Lie­fe­rung in Er­schei­nung tre­ten, durch ei­ne ein­ver­nehm­li­che Ab­kür­zung der Haf­tungs­dau­er (Haf­tungs­frist) auf ein Jahr ver­wirk­licht hät­ten. Da die ein­jäh­ri­ge Haf­tungs­frist ge­mäß § 438 II BGB mit der Über­ga­be des Fahr­zeugs am 11.07.2016 be­gann, en­de­te sie mit Ab­lauf des 11.06.2017 und so­mit vor dem mit Schrei­ben vom 19.06.2018 er­klär­ten Rück­tritt.

Die Ver­kür­zung der Haf­tungs­frist auf ein Jahr ab Ab­lie­fe­rung des Kauf­ge­gen­stands ver­stößt nicht ge­gen die Klau­sel­ver­bo­te des § 309 Nr. 7 BGB (BGH, Urt. v. 09.10.2019 – VI­II ZR 240/18, BGHZ 223, 235 = ju­ris Rn. 52). Denn die ge­nann­te All­ge­mei­ne Ge­schäfts­be­din­gung nimmt die Fall­ge­stal­tun­gen des § 309 Nr. 7 lit. a und lit. b BGB (un­zu­läs­si­ge Haf­tungs­aus­schlüs­se bei Ver­let­zung von Le­ben, Kör­per, Ge­sund­heit und bei gro­bem Ver­schul­den) aus­drück­lich von der ab­ge­kürz­ten Ver­jäh­rung aus. In­so­weit liegt auch kein Ver­stoß ge­gen das Trans­pa­renz­ge­bot (§ 307 I 2 BGB) vor (vgl. BGH, Urt. v. 09.10.2019 – VI­II ZR 240/18, BGHZ 223, 235 = ju­ris Rn. 53), weil die Ge­braucht­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen die Scha­dens­er­satz- und Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che sämt­lich den­sel­ben Re­geln un­ter­stel­len, in­dem sie ent­we­der für al­le An­sprü­che die Ver­jäh­rungs­frist ver­kür­zen oder – in den Fall­ge­stal­tun­gen des § 309 Nr. 7 BGB – der ge­setz­li­chen Ver­jäh­rung un­ter­wer­fen und da­mit kei­ne Un­klar­hei­ten auf­kom­men las­sen.

(dd) Die Vor­aus­set­zun­gen des § 438 III 1 BGB lie­gen man­gels arg­lis­ti­gen Ver­schwei­gens des gel­tend ge­mach­ten Man­gels durch die Be­klag­te zu 2 und – weil der Her­stel­ler der Kauf­sa­che nicht Er­fül­lungs­ge­hil­fe des Händ­lers ist (BGH, Urt. v. 02.04.2014 – VI­II ZR 46/13, BGHZ 200, 337 = ju­ris Rn. 31 m. w. Nachw.) – man­gels Zu­rech­nung ei­nes arg­lis­ti­gen Ver­schwei­gens durch die Be­klag­te zu 1. nicht vor (vgl. die Aus­füh­run­gen un­ter II 2 (c)).

(b) Die Klä­ge­rin hat ge­gen die Be­klag­te zu 2 auch kei­nen Rück­zah­lungs­an­spruch aus § 812 I 1 Fall 1 BGB i. V. mit § 134 BGB, da der Kauf­ver­trag nicht nich­tig ist.

Es kann da­hin­ste­hen, ob in dem Ab­schluss des Kauf­ver­trags ein Ver­stoß ge­gen das Ver­bot des § 27 I EG-FGV zu se­hen ist, wo­nach neue Fahr­zeu­ge im In­land zur Ver­wen­dung im Stra­ßen­ver­kehr nur dann an­ge­bo­ten, ver­äu­ßert oder in Ver­kehr ge­bracht wer­den dür­fen, wenn die für sie nach der Richt­li­nie 2007/46 vor­ge­schrie­be­ne Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung vor­han­den ist. Für die nach § 134 BGB ge­bo­te­ne Ab­wä­gung ist we­sent­lich, ob sich das be­tref­fen­de Ver­bot an al­le Be­tei­lig­ten des Rechts­ge­schäfts rich­tet, das ver­hin­dert wer­den soll, oder ob es nur ei­ne Par­tei bin­det. Rich­tet sich das Ver­bot al­lein ge­gen ei­ne Par­tei, kann in der Re­gel an­ge­nom­men wer­den, dass das ver­bots­wid­ri­ge Ge­schäft Wir­kun­gen ent­fal­ten soll. Et­was an­de­res kommt nur in Be­tracht, wenn dem Ver­bot ein Zweck zu­grun­de liegt, der gleich­wohl die Nich­tig­keit des gan­zen Rechts­ge­schäfts er­for­dert (BGH, Urt. v. 14.12.1999 – X ZR 34/98, BGHZ 143, 283 = ju­ris Rn. 18).

Die Vor­schrift des § 27 I EG-FGV rich­tet sich in al­len Va­ri­an­ten des Feil­bie­tens, Ver­äu­ßerns und In­ver­kehr­brin­gens ein­sei­tig an den Ver­käu­fer. Der Ver­stoß hier­ge­gen er­for­dert nicht die Un­wirk­sam­keit des Kauf­ver­trags über das be­tref­fen­de Fahr­zeug. Um den Zweck des § 27 I EG-FGV zu er­rei­chen, hat der Ver­ord­nungs­ge­ber den Ver­stoß be­reits als Ord­nungs­wid­rig­keit sank­tio­niert (§ 37 I EG-FGV) und dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt in § 25 EG-FGV di­ver­se Mög­lich­kei­ten zur Si­cher­stel­lung ei­ner dem ge­neh­mig­ten Typ ent­spre­chen­den Pro­duk­ti­on be­reit­ge­stellt. Des­halb be­darf es kei­ner zu­sätz­li­chen zi­vil­recht­li­chen Sank­ti­ons­wir­kung in Form der Nich­tig­keit des Kauf­ver­trags. Ei­ne sol­che stün­de auch ei­nem ef­fek­tiv aus­ge­rich­te­ten Käu­fer­schutz ent­ge­gen, weil sie dem Fahr­zeug­käu­fer die kauf­ver­trag­li­chen Ge­währ­leis­tungs­rech­te neh­men und ihn statt­des­sen auf die be­rei­che­rungs­recht­li­chen Vor­schrif­ten ver­wei­sen wür­de. Ei­ne sol­che Schlech­ter­stel­lung des Fahr­zeug­käu­fers ist nach dem Schutz­zweck des § 27 I EG-FGV nicht ge­bo­ten (OLG Karls­ru­he, Urt. v. 18.07.2019 – 17 U 160/18, ju­ris Rn. 40; OLG Ham­burg, Urt. v. 21.12.2018 – 11 U 55/18, ju­ris Rn. 69 f. m. w. Nachw.).

(c) Die Klä­ge­rin hat ge­gen die Be­klag­te zu 2 kei­nen Rück­zah­lungs­an­spruch aus § 812 I 1 Fall 1 BGB nach er­klär­ter An­fech­tung des Kauf­ver­trags. Die An­fech­tung der Klä­ge­rin we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung ge­mäß § 123 I Fall 1 BGB, die sie mit Schrei­ben vom 19.06.2018 (An­la­ge K 3) er­klärt hat, ist un­wirk­sam. Es be­ste­hen kei­ne An­halts­punk­te da­für, dass die Be­klag­te zu 2 als Ver­käu­fe­rin und Ver­trags­händ­le­rin von der Täu­schung der Be­klag­ten zu 1 wuss­te oder hät­te wis­sen müs­sen. Ei­ne Zu­rech­nung über § 278 BGB kommt nicht in Be­tracht, da der Her­stel­ler nicht Er­fül­lungs­ge­hil­fe des selbst­stän­di­gen Ver­trags­händ­lers (§ 278 BGB) ist (BGH, Urt. v. 24.10.2018 – VI­II ZR 66/17, BGHZ 220, 134 = ju­ris Rn. 97). Auch die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Zu­rech­nung der Kennt­nis des Her­stel­lers nach § 166 BGB lie­gen nicht vor (OLG Köln, Urt. v. 06.06.2019 – 24 U 5/19, ju­ris Rn. 31).

3. Der Klä­ge­rin steht ge­gen die Be­klag­te zu 1 ein An­spruch auf Er­satz ih­rer Fi­nan­zie­rungs­kos­ten in Form der ra­ten­wei­se ge­zahl­ten Zin­sen in Hö­he von 2.056,56 € zu (Kla­ge­an­trag zu 3).

Im Rah­men der ge­schul­de­ten Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on ist die Klä­ge­rin auch bei den Fi­nan­zie­rungs­kos­ten so zu stel­len, als ob der Kauf­ver­trag nicht ab­ge­schlos­sen wor­den wä­re. Oh­ne Ab­schluss des Kauf­ver­trags hät­te die Klä­ge­rin kei­nen die­sen fi­nan­zie­ren­den Dar­le­hens­ver­trag ab­ge­schlos­sen, und es wä­ren kei­ne Zins­zah­lun­gen an­ge­fal­len. Die für die Fi­nan­zie­rung ei­nes Fahr­zeugs auf­ge­wand­ten Be­trä­ge sind Teil der Kos­ten für die Be­schaf­fung des Fahr­zeugs, mit­hin der für den Ver­trag ge­tä­tig­ten Auf­wen­dun­gen, und da­her grund­sätz­lich auch von dem nach §§ 249 ff. BGB im We­ge der Na­tu­ral­re­sti­tu­ti­on zu leis­ten­den Scha­dens­er­satz um­fasst, der hier dar­auf zielt, die Klä­ge­rin so zu stel­len, wie sie stün­de, wenn sie das streit­be­fan­ge­ne Fahr­zeug nicht er­wor­ben hät­te (eben­so OLG Bran­den­burg, Urt. v. 24.03.2020 – 2 U 37/19, ju­ris Rn. 43 ; OLG Hamm, Urt. v. 05.03.2020 – 13 U 326/18, ju­ris Rn. 78; OLG Stutt­gart, Urt. v. 26.11.2019 – 10 U 154/19, ju­ris Rn. 83; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 37/19, ju­ris Rn. 106; KG, Urt. v. 26.09.2019 – 4 U 77/18, ju­ris Rn. 174 ff.; Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 284 Rn. 5; Eg­gert, in: Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3841).

Dar­auf, dass der Klä­ge­rin Fi­nan­zie­rungs­kos­ten mög­li­cher­wei­se auch an­läss­lich des Er­werbs ei­nes an­de­ren Fahr­zeu­ges ent­stan­den wä­ren („So­wie­so­kos­ten“) kann sich die Be­klag­te zu 1 nicht mit Er­folg be­ru­fen, zu­mal nicht un­ter­stellt wer­den kann, dass der­ar­ti­ge Kos­ten bei je­dem Er­satz­ge­schäft in der näm­li­chen Hö­he an­ge­fal­len wä­ren.

4. Die Be­klag­te zu 1 schul­det die Frei­stel­lung der Klä­ge­rin von vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten aus § 826 BGB (Kla­ge­an­trag zu 4).

Aus­zu­ge­hen ist hier­bei von ei­nem Streit­wert von 48.785,85 €, da die wei­te­ren Kla­ge­for­de­run­gen (wei­te­re Auf­wen­dun­gen, Fest­stel­lungs­an­trä­ge) nicht Ge­gen­stand der vor­ge­richt­li­chen Aus­ein­an­der­set­zung wa­ren. Der Se­nat er­ach­tet die Schwel­len­ge­bühr zu Nr. 2300 VV RVG als an­ge­mes­sen. Ei­ne Ge­bühr von mehr als 1,3 kann nur ge­for­dert wer­den, wenn die Tä­tig­keit um­fang­reich oder schwie­rig war. Die­se Vor­aus­set­zun­gen sind we­der vor­ge­tra­gen noch sonst er­sicht­lich. Die Sa­che ist we­der mit be­son­de­ren Schwie­rig­kei­ten ver­se­hen noch – trotz der um­fang­rei­chen Schrift­sät­ze – be­son­ders um­fang­reich. Die Pro­ble­ma­tik ist in Recht­spre­chung und Leh­re in­ten­siv the­ma­ti­siert wor­den, und der Sach­ver­halt ist über­schau­bar. In der Hö­he be­lau­fen sich die vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten auf (1.511,90 € [1,3-fa­che Ge­schäfts­ge­bühr] + 20 € [Aus­la­gen­pau­scha­le] + 291,06 € [19 % USt.] =) 1.822,96 €.

5. An­trags­ge­mäß ist auch der An­nah­me­ver­zug der Be­klag­ten zu 1. fest­zu­stel­len (Kla­ge­an­trag zu 5).

Die Klä­ge­rin hat un­ter Voll­stre­ckungs­ge­sichts­punk­ten ein recht­lich schutz­wür­di­ges In­ter­es­se an der Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs, weil es ihr hier­durch mög­lich wird, das Ur­teil hin­sicht­lich der von der Be­klag­ten zu 1 zu leis­ten­den Zah­lung des Kauf­prei­ses zu voll­stre­cken, oh­ne ih­re ei­ge­ne Leis­tung tat­säch­lich an­bie­ten zu müs­sen (§ 256 I, § 756 I, § 765 Nr. 1 ZPO; BGH, Urt. v. 28.10.1987 – VI­II ZR 206/86, ju­ris Rn. 21).

Hier­zu ist ein An­ge­bot not­wen­dig, das An­nah­me­ver­zug nach §§ 293 ff. BGB zu be­grün­den ver­mag. Vor­aus­set­zung da­für ist nach § 294 BGB, dass die Leis­tung so, wie sie zu be­wir­ken ist, tat­säch­lich an­ge­bo­ten wird, der Gläu­bi­ger al­so nur noch zu­zu­grei­fen braucht (BGH, Urt. v. 29.11.1995 – VI­II ZR 32/95, ju­ris Rn. 9). Nach § 295 BGB ge­nügt ein wört­li­ches An­ge­bot des Schuld­ners, wenn der Gläu­bi­ger ihm er­klärt hat, er wer­de – wie vor­lie­gend – die Leis­tung nicht an­neh­men, oder wenn zur Be­wir­kung der Leis­tung ei­ne Hand­lung des Gläu­bi­gers er­for­der­lich ist, ins­be­son­de­re er die ge­schul­de­te Sa­che ab­zu­ho­len hat. Hat der Zug um Zug leis­tungs­pflich­ti­ge Gläu­bi­ger (§ 298 BGB) er­klärt, er wer­de die Ge­gen­leis­tung nicht er­brin­gen, ge­nügt ein wört­li­ches An­ge­bot nach § 295 BGB. Vor­aus­set­zung hier­für ist, dass der Schuld­ner sei­ne Leis­tung ord­nungs­ge­mäß an­bie­tet und die ihm ge­büh­ren­de Ge­gen­leis­tung ver­langt.

Die Vor­aus­set­zun­gen des An­nah­me­ver­zugs lie­gen vor. Die Klä­ge­rin hat mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 19.06.2018 der Be­klag­ten zu 1 un­ter Frist­set­zung bis zum 11.07.2018 die Ver­schaf­fung des Ei­gen­tums an dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug in ei­ner den An­nah­me­ver­zug (§§ 293, 295 BGB) be­grün­den­den Art und Wei­se an­ge­bo­ten. Die Be­klag­te zu 1 hat be­reits vor­ge­richt­lich zum Aus­druck ge­bracht, dem An­lie­gen der Klä­ge­rin auf Rück­gän­gig­ma­chung des Kauf­ver­trags im We­ge des Scha­dens­er­sat­zes schon dem Grun­de nach nicht ent­spre­chen zu wol­len.

6. Die Kla­ge ist auch be­grün­det, so­weit die Klä­ge­rin die Fest­stel­lung be­gehrt hat, dass die Be­klag­te zu 1 ver­pflich­tet ist, ihr Scha­dens­er­satz für wei­te­re Schä­den zu leis­ten, die aus der Aus­stat­tung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­vor­rich­tung re­sul­tie­ren (Kla­ge­an­trag zu 6). Auch aus Sicht des Se­nats ist der Ein­tritt sons­ti­ger wei­te­rer Schä­den in­fol­ge der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung und/oder des Ent­fer­nens der­sel­ben mit­tels Soft­ware oder Um­rüs­tung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs mit­tels Hard­ware nicht si­cher aus­zu­schlie­ßen (eben­so OLG Cel­le, Urt. v. 20.11.2019 – 7 U 244/18, ju­ris Rn. 41). Für sol­che Schä­den wä­re die Be­klag­te zu 1 nach §§ 826, 31 BGB eben­so ein­stands­pflich­tig wie für die Kauf­prei­ser­stat­tung.

7. Der Klä­ge­rin steht kein An­spruch auf Er­satz des für ei­ne Neu­wa­gen­ga­ran­tie nutz­los auf­ge­wen­de­ten Geld­be­trags in Hö­he von 1.293 € zu (Kla­ge­an­trag zu 7).

Un­ter ei­nem Scha­den i. S. des § 826 BGB ist nicht nur die ne­ga­ti­ve Ein­wir­kung auf die Ver­mö­gens­la­ge zu ver­ste­hen, son­dern die nach­tei­li­ge Be­ein­träch­ti­gung je­des recht­lich an­er­kann­ten In­ter­es­ses. Der Scha­den kann des­halb auch in der Ein­ge­hung ei­ner „un­ge­woll­ten“ Ver­bind­lich­keit be­ste­hen, selbst wenn die­ser ei­ne For­de­rung auf ei­ne ob­jek­tiv gleich­wer­ti­ge (äqui­va­len­te) Ge­gen­leis­tung ge­gen­über­steht (BGH, Urt. v. 28.10.2014 – VI ZR 15/14, ju­ris Rn. 16, 19; Urt. v. 19.07.2004 – II ZR 402/02, BGHZ 160, 149 = ju­ris Rn. 41; OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019 – I-13 U 149/18, ju­ris Rn. 50 ff.; OLG Karls­ru­he, Beschl. v. 05.03.2019 – 13 U 142/18, ju­ris Rn. 17 f.). Dies ist der Fall, wenn die Leis­tung für die Zwe­cke des Er­wer­bers un­brauch­bar oder nicht voll brauch­bar ist (BGH, Urt. v. 21.12.2004 – VI ZR 306/03, BGHZ 161, 361 = ju­ris Rn. 16 f.; Urt. v. 26.09.1997 – V ZR 29/96, ju­ris Rn. 28; OLG Karls­ru­he, Beschl. v. 05.03.2019 – 13 U 142/18, ju­ris Rn. 17 f.). Der Gläu­bi­ger ei­ner Scha­dens­er­satz­for­de­rung, die sich auf un­er­laub­te Hand­lung stützt, muss aber bei der Er­rech­nung sei­nes Scha­dens dann ei­ne Vor­teils­aus­glei­chung hin­neh­men, wenn er blei­ben­de Vor­tei­le durch die un­er­laub­te Hand­lung er­langt hat (BGH, Urt. v. 02.07.1962 – VI­II ZR 12/61, ju­ris Rn. 5).

Die Neu­wa­gen­ga­ran­tie war für den be­reits ab­ge­lau­fe­nen Zeit­raum nicht in­fol­ge der Schä­di­gungs­hand­lung der Be­klag­ten zu 1 ver­geb­lich im Sin­ne von nutz­los für die Klä­ge­rin. Viel­mehr dien­te sie für den Zeit­raum, für den sie ge­zahlt wur­de, ih­rer Ab­si­che­rung ge­gen das wirt­schaft­li­che Ri­si­ko ei­nes Scha­dens­falls, und die­ser Zweck wur­de er­füllt (eben­so OLG Schles­wig, Urt. v. 20.11.2019 – 9 U 12/19, ju­ris Rn. 53). Des­halb be­wirkt sie auch kei­ne nach Ab­lauf des be­tref­fen­den Zeit­raums ver­blei­ben­de Schä­di­gung, die zu ei­nem Er­satz­an­spruch nach § 826 BGB füh­ren könn­te.

8. Ein An­spruch der Klä­ge­rin auf Ver­zin­sung des von ihr ge­leis­te­ten Kauf­prei­ses für die Zeit von der Zah­lung des Kauf­prei­ses bis zum Ein­tritt des Ver­zugs ge­mäß § 849 BGB be­steht nicht (Kla­ge­an­trag zu 8).

Nach § 849 BGB kann der Ver­letz­te, so­fern we­gen der Ent­zie­hung der Sa­che der Wert oder we­gen der Be­schä­di­gung der Sa­che die Wert­min­de­rung zu er­set­zen ist, Zin­sen des zu er­set­zen­den Be­trags von dem Zeit­punkt an ver­lan­gen, wel­cher der Be­stim­mung des Werts zu­grun­de liegt. § 849 BGB er­fasst je­den Sach­ver­lust durch ein De­likt. Auch wenn der Schä­di­ger den Ge­schä­dig­ten durch ei­ne un­er­laub­te Hand­lung da­zu be­stimmt, ei­ne Sa­che weg­zu­ge­ben oder dar­über zu ver­fü­gen, ent­zieht er sie ihm. Der Ge­schä­dig­te ver­liert die Sach­nut­zung glei­cher­ma­ßen, wenn ihm ei­ne Sa­che oh­ne sei­nen Wil­len ent­zo­gen wird und wenn er durch ei­ne un­er­laub­te Hand­lung da­zu ge­bracht wird, sie weg­zu­ge­ben oder dar­über zu ver­fü­gen (BGH, Urt. v. 26.11.2007 – II ZR 167/06, ju­ris Rn. 4 m. w. Nachw.). § 849 BGB ist nach sei­nem Wort­laut nicht auf die Weg­nah­me be­schränkt und ver­langt nicht, dass die Sa­che oh­ne oder ge­gen den Wil­len des Ge­schä­dig­ten ent­zo­gen wird.

Der Klä­ge­rin ist ei­ne Sa­che ent­zo­gen wor­den. Sa­che i. S. von § 849 BGB ist auch Geld (BGH, Urt. v. 12.06.2018 – KZR 56/16, ju­ris Rn. 45; Urt. v. 24.01.2017 – KZR 47/14, ju­ris Rn. 56 f.; Urt. v. 26.11.2007 – II ZR 167/06, ju­ris Rn. 6).

Der Re­ge­lung des § 849 BGB kann je­doch ein all­ge­mei­ner Rechts­satz da­hin, de­lik­ti­sche Scha­dens­er­satz­an­sprü­che sei­en stets von ih­rer Ent­ste­hung an zu ver­zin­sen, nicht ent­nom­men wer­den (BGH, Urt. v. 12.06.2018 – KZR 56/16, ju­ris Rn. 45). Der Norm­zweck geht viel­mehr da­hin, den end­gül­tig ver­blei­ben­den Ver­lust an Nutz­bar­keit der weg­ge­ge­be­nen Sa­che – als pau­scha­lier­ten Min­dest­be­trag – aus­zu­glei­chen, der durch den spä­te­ren Ge­brauch der­sel­ben oder ei­ner an­de­ren Sa­che nicht nach­ge­holt wer­den kann (BGH, Urt. v. 26.11.2007 – II ZR 167/06, ju­ris Rn. 5; Urt. v. 24.02.1983 – VI ZR 191/81, BGHZ 87, 38 = ju­ris Rn. 10 m. w. Nachw.).

Die­ser Norm­zweck ist im vor­lie­gen­den Fall nicht be­trof­fen, da zwar der Klä­ge­rin ein Geld­be­trag in Hö­he des Kauf­prei­ses für das Fahr­zeug i. S. des § 849 BGB „ent­zo­gen“ wur­de, die­se Ent­zie­hung aber nicht er­satz­los er­folg­te, son­dern da­durch kom­pen­siert wur­de, dass die Klä­ge­rin im Ge­gen­zug für die Zah­lung des Kauf­prei­ses Ei­gen­tum und Be­sitz des Fahr­zeugs mit der abs­trak­ten Mög­lich­keit, die­ses je­der­zeit nut­zen zu kön­nen, er­hal­ten hat. Die­ser Be­sitz und die Mög­lich­keit, das Fahr­zeug zu nut­zen, stel­len ei­nen Ver­mö­gens­wert an sich dar (vgl. BGH, Urt. v. 15.04.1966 – VI ZR 271/64, BGHZ 45, 212 = ju­ris Rn. 11).

Wie oben dar­ge­legt, ist der Klä­ge­rin zwar durch den Er­werb des Fahr­zeugs mit der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ein Scha­den ent­stan­den; die­ser wirk­te sich in­des nicht auf die abs­trak­te Nut­zungs­mög­lich­keit und Funk­ti­ons­fä­hig­keit des Fahr­zeugs im Zeit­punkt des Er­werbs aus. Al­lein die­se aber stel­len ei­ne Kom­pen­sa­ti­on für die Zah­lung des Kauf­prei­ses i. S. des § 849 BGB dar. Die Klä­ge­rin hat zwar durch die Be­zah­lung des Kauf­prei­ses die Nutz­bar­keit des Geld­be­trags ver­lo­ren, hier­für aber im Sin­ne ei­ner voll­stän­di­gen Kom­pen­sa­ti­on die Nutz­bar­keit des Kraft­fahr­zeugs hin­zu­ge­won­nen (vgl. OLG Frank­furt a. M., Urt. v. 27.11.2019 – 17 U 290/18, ju­ris Rn. 38 ff.; OLG Schles­wig, Urt. v. 22.11.2019 – 17 U 44/19, ju­ris Rn. 71 ff.; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 37/19, ju­ris Rn. 135 ff.; OLG Ol­den­burg, Urt. v. 21.10.2019 – 13 U 73/19, ju­ris Rn. 24; OLG Hamm, Urt. v. 10.09.2019 – I-13 U 149/18, ju­ris Rn. 99; OLG Ko­blenz, Urt. v. 28.08.2019 – 5 U 1218/18, ju­ris Rn. 136; ein­schrän­kend un­ter Ab­zug ei­ner Wert­min­de­rung des Fahr­zeugs: OLG Ko­blenz, Urt. v. 16.09.2019 – 12 U 61/19, ju­ris Rn. 84; a. A. OLG Ol­den­burg, Urt. v. 02.10.2019 – 5 U 47/19, ju­ris Rn. 41; OLG Köln, Urt. v. 17.07.2019 – 16 U 199/18, ju­ris Rn. 29).

Die der Klä­ge­rin für die Weg­ga­be des Gel­des als Ge­gen­leis­tung ein­ge­räum­te Nut­zungs­mög­lich­keit des Fahr­zeugs ist auch nicht et­wa des­halb un­er­heb­lich, weil dem Ge­schä­dig­ten Nut­zungs­er­satz vom Kauf­preis ab­ge­zo­gen wird. Die­ser Ab­zug er­folgt im We­ge der Vor­teils­aus­glei­chung im Hin­blick auf die tat­säch­lich ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen. Von die­sen tat­säch­lich ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen der Klä­ge­rin ist je­doch die all­ge­mei­ne Nut­zungs­mög­lich­keit des Kraft­fahr­zeugs zu tren­nen. Als Kom­pen­sa­ti­on für die Hin­ga­be des Kauf­prei­ses hat die Klä­ge­rin die abs­trak­te Nut­zungs­mög­lich­keit als vol­le Kom­pen­sa­ti­on für das Geld er­hal­ten. Da­bei ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass § 849 BGB ei­nen pau­scha­lier­ten Min­dest­be­trag, und zwar un­ab­hän­gig von ei­ner im Ein­zel­fall tat­säch­lich ge­zo­ge­nen Nut­zung, ver­folgt und da­her be­reits nach Sinn und Zweck der Re­ge­lung von vorn­her­ein dann nicht ein­greift, wenn der Ge­schä­dig­te für die Weg­ga­be des Geld­be­trags die abs­trak­te Mög­lich­keit zur Nut­zung des Fahr­zeugs ein­ge­räumt er­hält.

Hin­zu kommt ein wei­te­rer As­pekt: Aus dem Ver­gleich der Ta­chostän­de im Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung und im Zeit­punkt des Er­werbs schließt der Se­nat, dass die Klä­ge­rin auf ein Fahr­zeug an­ge­wie­sen war. Das be­deu­tet, dass sie – in Kennt­nis der Pro­ble­ma­tik der „Um­schalt­lo­gik“ – den Geld­be­trag zwar nicht in den Kauf des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs, son­dern in den Kauf ei­nes an­de­ren Fahr­zeugs in­ves­tiert hät­te; der Geld­be­trag hät­te ihr al­so auf je­den Fall nicht zur Ver­fü­gung ge­stan­den und hät­te nicht von ihr an­der­wei­tig ge­nutzt wer­den kön­nen. Wür­de man die Ver­zin­sungs­re­ge­lung des § 849 BGB in die­sem Fall gleich­wohl an­wen­den, führ­te dies zu ei­ner dem Scha­dens­er­satz­recht frem­den Über­kom­pen­sa­ti­on, da die Klä­ge­rin durch das schä­di­gen­de Er­eig­nis dann wirt­schaft­lich bes­ser stün­de als oh­ne das schä­di­gen­de Er­eig­nis. Dies wi­der­sprä­che dem scha­dens­er­satz­recht­li­chen Be­rei­che­rungs­ver­bot (BGH, Urt. v. 04.04.2014 – V ZR 275/12, BGHZ 200, 350 = ju­ris Rn. 20 m. w. Nachw.; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 06.11.2019 – 13 U 37/19, ju­ris Rn. 139).

9. Die Kos­ten­ent­schei­dung folgt aus §§ 97 I, 92 I, 91 I 1 ZPO, die Ent­schei­dung über die vor­läu­fi­ge Voll­streck­bar­keit aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und 2 ZPO.

10. Der Streit­wert des Be­ru­fungs­ver­fah­rens wird auf bis zu 65.000 € fest­ge­setzt. Die Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs hat kei­nen ei­gen­stän­di­gen wirt­schaft­li­chen Wert (BGH, Beschl. v. 20.06.2017 – XI ZR 109/17, ju­ris Rn. 4 m. w. Nachw.). Glei­ches gilt für die Zins­for­de­run­gen und den Frei­stel­lungs­an­spruch in Be­zug auf die vor­ge­richt­li­chen An­walts­kos­ten, die als Ne­ben­for­de­run­gen ge­mäß § 43 I GKG au­ßer An­satz blei­ben.

11. Die Re­vi­si­on wird we­gen grund­sätz­li­cher Be­deu­tung und zur Si­che­rung ei­ner ein­heit­li­chen Recht­spre­chung we­gen di­ver­gie­ren­der ober­ge­richt­li­cher Recht­spre­chung zu­ge­las­sen (§ 543 II 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).