OLG Frank­furt a. M., Ur­teil vom 10.03.2021 – 17 U 21/19

Sach­ver­halt: Der Klä­ger kauf­te von der Be­klag­ten zu 1 mit schrift­li­chem Kauf­ver­trag vom 11.06.2011 für 22.900 € ei­nen VW Golf Plus. Die­ses von der Be­klag­ten zu 2 her­ge­stell­te Fahr­zeug wur­de dem Klä­ger am 08.10.2011 über­ge­ben.

Es ist mit ei­nem Die­sel­mo­tor des Typs EA189 aus­ge­stat­tet. Des­sen Steue­rungs­soft­ware war so pro­gram­miert, dass ein spe­zi­el­ler Be­triebs­mo­dus („Mo­dus 1“) ak­ti­viert wur­de, so­bald das Fahr­zeug auf ei­nem Prüf­stand den Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus (NEFZ) durch­fuhr, der Be­stand­teil des Ty­pen­ge­neh­mi­gungs­ver­fah­rens war. Im „Mo­dus 1“ war die Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te hö­her und dem­entspre­chend der Stick­oxid(NO_X)-Aus­stoß ge­rin­ger als in dem Mo­dus („Mo­dus 1“), in dem der Pkw au­ßer­halb des Prüf­stands be­trie­ben wur­de.

Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt sah die ge­nann­te Soft­ware als un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007 an und ver­pflich­te­te die Be­klag­te zu 2, die­se aus al­len be­trof­fe­nen Fahr­zeu­gen zu ent­fer­nen. Die Be­klag­te zu 2 ent­wi­ckel­te da­her ein Soft­ware­up­date, das den Ver­bren­nungs­pro­zess durch ei­ne An­pas­sung der Ein­spritz­cha­rak­te­ris­tik op­ti­miert und des­sen In­stal­la­ti­on da­zu führt, dass nur noch in ein ein­heit­li­cher Be­triebs­mo­dus exis­tiert.

Der Klä­ger, der sei­nen Pkw für man­gel­haft hält, for­der­te die Be­klag­te zu 1 un­ter dem 06.09.2016 auf, ihm bis zum 13.10.2016 als Er­satz für das man­gel­haf­te Fahr­zeug ein man­gel­frei­es Fahr­zeug oh­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung zu lie­fern. Die­ses Er­satz­lie­fe­rungs­ver­lan­gen wie die Be­klag­te zu 1 mit Schrei­ben vom 08.09.2016 als un­ver­hält­nis­mä­ßig zu­rück.

Die Be­klag­te zu 2 for­der­te den Klä­ger mit Schrei­ben vom 30.12.2016 auf, das Soft­ware­up­date in­stal­lie­ren zu las­sen. Dem kam der Klä­ger trotz mehr­fa­cher Er­in­ne­rung nicht nach.

Viel­mehr focht er mit Schrei­ben vom 04.10.2017 sei­ne auf den Ab­schluss des streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­ver­trags ge­rich­te­te Wil­lens­er­klä­rung we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung an und er­klär­te hilfs­wei­se für den Fall der Un­wirk­sam­keit der An­fech­tung sei­nen Rück­tritt von die­sem Kauf­ver­trag. Die Be­klag­te zu 1 ver­wies den Klä­ger auf die an­ge­bo­te­ne Nach­bes­se­rung durch die In­stal­la­ti­on des Soft­ware­up­dates, wo­bei sie auf die Ein­re­de der Ver­jäh­rung bis zum 31.12.2017 ver­zich­te­te.

Mit sei­ner Kla­ge hat der Klä­ger die Be­klag­te zu 1 auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses, Zug um Zug ge­gen Über­ga­be und Über­eig­nung des er­wor­be­nen Fahr­zeugs so­wie Zah­lung ei­ner von der Be­klag­ten zu 1 der Hö­he nach dar­zu­le­gen­den Nut­zungs­ent­schä­di­gung, in An­spruch ge­nom­men. Des Wei­te­ren hat er die Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten zu 1 und den Er­satz vor­ge­richt­lich an­ge­fal­le­ner Rechts­an­walts­kos­ten be­gehrt. In Be­zug auf die Be­klag­te zu 2 hat der Klä­ger fest­ge­stellt wis­sen wol­len, dass die­se ihm aus der „Ma­ni­pu­la­ti­on des Fahr­zeugs“ re­sul­tie­ren­de Schä­den er­set­zen müs­se.

Der Klä­ger hat gel­tend ge­macht, ihm sei es dar­auf an­ge­kom­men, ein um­welt­freund­li­ches und wert­sta­bi­les Fahr­zeug zu er­hal­ten, mit dem er je­der­zeit auch dann in Städ­te fah­ren kön­ne, wenn da­für ei­ne grü­ne Um­welt­pla­ket­te er­for­der­lich sei. Die Be­klag­te zu 2 ha­be ihn bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags arg­lis­tig über die Schad­stoff­emis­sio­nen des Pkw ge­täuscht und so zum Kauf die­ses Fahr­zeugs ver­an­lasst. Die­se Täu­schung ha­be die Be­klag­te zu 1 i. S. von § 123 II 1 BGB ge­kannt oder ken­nen müs­sen. Da mit­hin die An­fech­tung we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung wirk­sam sei, sei der Kauf­ver­trag ge­mäß § 812 I 1 Fall 1 BGB rück­ab­zu­wi­ckeln. Je­den­falls aber ha­be er, der Klä­ger, ei­nen An­spruch auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags, weil er wirk­sam von die­sem zu­rück­ge­tre­ten sei. Denn sein Fahr­zeug sei we­gen der dar­in zum Ein­satz kom­men­den un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung schon bei der Über­ga­be man­gel­haft ge­we­sen, und er ha­be der Be­klag­ten zu 1 er­folg­los ei­ne Frist zur Er­satz­lie­fe­rung ge­setzt. Ei­ne Frist zur Nach­bes­se­rung ha­be er nicht set­zen müs­sen, da sich die Be­klag­te zu 1 das arg­lis­ti­ge Ver­hal­ten der Be­klag­ten zu 2 zu­rech­nen las­sen müs­se und es ihm, dem Klä­ger, nicht zu­zu­mu­ten sei, sich be­züg­lich ei­ner Nach­bes­se­rung in die Hän­de der Be­klag­ten zu 2 zu be­ge­ben, die ihn jah­re­lang be­tro­gen und ge­täuscht ha­be. Ab­ge­se­hen da­von er­hö­he sich durch die In­stal­la­ti­on des Soft­ware­up­dates der Kraft­stoff­ver­brauch und ver­rin­ge­re sich die Mo­tor­leis­tung; au­ßer­dem ver­kür­ze sich die „Le­bens­er­war­tung“ des Ruß­par­ti­kel­fil­ters er­heb­lich.

Sei­ne An­sprü­che ge­gen die Be­klag­te zu 2 hat der Klä­ger auf §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB (Pro­spekt­haf­tung), auf § 823 II BGB i. V. mit § 263 StGB (Be­trug), auf § 826 BGB (sit­ten­wid­ri­ge vor­sätz­li­che Schä­di­gung) und auf § 823 II BGB i. V. mit § 16 UWG, § 4 Nr. 11 UWG a.F. ge­stützt.

Die Be­klag­ten ha­ben ein­ge­wandt, die Kla­ge sei in­so­weit, als sie auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ge­rich­tet sei, un­zu­läs­sig, weil der Klä­ger die von ihm zu zah­len­de Nut­zungs­ent­schä­di­gung nicht be­zif­fert ha­be. Man­gels ei­nes fest­stell­ba­ren Rechts­ver­hält­nis und ei­nes Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses sei auch der ge­gen die Be­klag­te zu 2 ge­rich­te­te Fest­stel­lungs­an­trag un­zu­läs­sig.

Die Kla­ge – so ha­ben die Be­klag­ten gel­tend ge­macht – sei aber auch un­be­grün­det. Das streit­be­fan­ge­ne Fahr­zeug sei nicht man­gel­haft; es sei tech­nisch si­cher, kön­ne un­ein­ge­schränkt ver­wen­det wer­den und ver­fü­ge über al­le er­for­der­li­chen Ge­neh­mi­gun­gen. Ab­ge­se­hen da­von ste­he dem vom Klä­ger er­klär­ten Rück­tritt ent­ge­gen, dass ein – un­ter­stell­ter – Man­gel un­er­heb­lich sei (§ 323 V 2 BGB), je­den­falls aber der Klä­ger nicht ord­nungs­ge­mäß Nach­er­fül­lung ver­langt ha­be (§ 323 I BGB). Die Frist zur Er­satz­lie­fe­rung, die der Klä­ger ge­setzt ha­be, sei un­be­acht­lich. Zum ei­nen sei näm­lich ei­ne Er­satz­lie­fe­rung un­mög­lich (§ 275 I BGB), da das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug­mo­dell im Zeit­punkt des Nach­lie­fe­rungs­ver­lan­gens schon nicht mehr her­ge­stellt wor­den sei. Zum an­de­ren sei ei­ne Er­satz­lie­fe­rung je­den­falls un­ver­hält­nis­mä­ßig (§ 439 III BGB a.F.), da die Kos­ten für das Auf­spie­len des Up­dates we­ni­ger als 100 € be­trü­gen.

In die­sem Zu­sam­men­hang ha­ben die Be­klag­ten be­haup­tet, das Kraft­fahrt-Bun­des­amt ha­be das Soft­ware­up­date für den streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug­typ mit Be­scheid vom 21.11.2016 frei­ge­ge­ben. In die­sem Be­scheid hei­ße es:

„Mit Be­scheid des Kraft­fahrt-Bun­des­amts … vom 14.10.2015 wur­de die Volks­wa­gen AG ver­pflich­tet, bei al­len be­trof­fe­nen Fahr­zeu­gen mit dem Ag­gre­gat EA189 EU5 die un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung zu ent­fer­nen. Wei­ter­hin wur­de die Volks­wa­gen AG ver­pflich­tet, den Nach­weis zu füh­ren, dass nach Ent­fer­nen der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung al­le tech­ni­schen An­for­de­run­gen der re­le­van­ten Ein­zel­rechts­ak­te der Richt­li­nie 2007/46/EG er­füllt wer­den. …

Für die be­trof­fe­nen Fahr­zeug­ty­pen (Ver­kaufs­be­zeich­nung VW Beet­le, Golf, Golf Plus, Golf Ca­brio, Golf Va­ri­ant, Jet­ta, Sci­roc­co, Tou­ran, AU­DI A1, A3, SE­AT Al­tea, Ibi­za, Le­on) wur­de die­ser Nach­weis für Fahr­zeu­ge mit den Mo­tor­kenn­buch­sta­ben CBAA, CBAB, CB­DA, CB­DB, CB­DC, CLCA, CLCB, CF­FA, CFFB, CFHB, CFHC, CFHD, CFHF und CLCB ge­führt. …

Fol­gen­de Sach­ver­hal­te wur­den durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt mit dem dar­ge­stell­ten Er­geb­nis über­prüft:

A) Nicht­vor­han­den­sein un­zu­läs­si­ger Ab­schalt­ein­rich­tun­gen
Er­geb­nis: Es wur­de kei­ne un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung fest­ge­stellt.

B) Of­fen­le­gung zu­läs­si­ger Ab­schalt­ein­rich­tun­gen
Er­geb­nis: Die vor­han­de­nen Ab­schalt­ein­rich­tun­gen wur­den als zu­läs­sig ein­ge­stuft.

C) Schad­stoff­emis­sio­nen und Dau­er­halt­bar­keit von emis­si­ons­min­dern­den Ein­rich­tun­gen.
Er­geb­nis: Die Grenz­wer­te und die an­de­ren An­for­de­run­gen wur­den ein­ge­hal­ten.

D) Kraft­stoff­ver­brauchs­wer­te und CO₂-Emis­sio­nen
Er­geb­nis: Die ur­sprüng­lich vom Her­stel­ler an­ge­ge­be­nen Kraft­stoff­ver­brauchs­wer­te und CO2-Emis­sio­nen wur­den in Prü­fun­gen durch ei­nen Tech­ni­schen Dienst be­stä­tigt.

E) Mo­tor­leis­tung und ma­xi­ma­les Dreh­mo­ment
Er­geb­nis: Die bis­he­ri­ge Mo­tor­leis­tung und das ma­xi­ma­le Dreh­mo­ment blie­ben un­ver­än­dert.

F) Ge­räu­sche­mis­sio­nen
Er­geb­nis: Die bis­he­ri­gen Ge­räu­sche­mis­si­ons­wer­te blie­ben un­ver­än­dert.

Zu­sam­men­fas­send wird be­stä­tigt, dass die von der Volks­wa­gen AG für die be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge der Her­stel­ler AU­DI AG und SE­AT S.A. dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt vor­ge­stell­te Än­de­rung der Ap­pli­ka­ti­ons­da­ten ge­eig­net ist, die Vor­schrifts­mä­ßig­keit der ge­nann­ten Fahr­zeu­ge her­zu­stel­len.“

Schließ­lich hat die Be­klag­te zu 2 gel­tend ge­macht, dass de­lik­ti­sche An­sprü­che des Klä­gers nicht be­stün­den, da sie den Klä­ger nicht ge­täuscht ha­be und die­sem kein Scha­den ent­stan­den sei.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen.

Es hat aus­ge­führt, der Klä­ger ha­be ge­gen die Be­klag­te zu 1 kei­nen An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses aus § 812 I 1 Fall 1 BGB, da die von dem Klä­ger er­klär­te An­fech­tung nicht wirk­sam sei. Die Be­klag­te zu 1 ha­be den Klä­ger nicht über ver­kehrs­we­sent­li­che Ei­gen­schaf­ten des Fahr­zeugs ge­täuscht. Es be­stün­den kei­ne An­halts­punk­te da­für, dass die Be­klag­te zu 1 vom Vor­han­den­sein der frag­li­chen Mo­tor­steue­rungs­soft­ware ge­wusst ha­be. Ei­ne Kennt­nis der Be­klag­ten zu 2 sei ihr nicht zu­zu­rech­nen.

Der Klä­ger ha­be auch kei­nen An­spruch auf Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags ge­mäß §§ 434 I, 437 Nr. 2 Fall 1, §§ 323, 440 BGB. Es kön­ne da­hin­ste­hen, ob das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug bei der Über­ga­be an den Klä­ger man­gel­haft ge­we­sen sei. Der vom Klä­ger er­klär­te Rück­tritt sei je­den­falls des­halb un­wirk­sam, weil der Klä­ger kei­ne Frist zur Nach­bes­se­rung ge­setzt ha­be. Auf die ge­setz­te Frist zur Er­satz­lie­fe­rung kom­me es nicht an, weil der Klä­ger le­dig­lich Nach­bes­se­rung ver­lan­gen kön­ne. Die Be­klag­te zu 1 ha­be sich zu Recht auf die re­la­ti­ve Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Er­satz­lie­fe­rung be­ru­fen, weil die Kos­ten der Er­satz­lie­fe­rung und die Kos­ten der Nach­bes­se­rung (In­stal­lie­rung des Soft­ware­up­dates), die 56 € be­trü­gen, in ei­nem er­heb­li­chen Miss­ver­hält­nis zu­ein­an­der stün­den. Zu be­rück­sich­ti­gen sei in die­sem Zu­sam­men­hang, dass der Klä­ger sein Fahr­zeug un­ein­ge­schränkt nut­zen kön­ne und es durch die In­stal­la­ti­on des Soft­ware­up­dates in ei­nen man­gel­frei­en Zu­stand ver­setzt wer­de. Der Auf­fas­sung des Klä­gers, das Soft­ware­up­date sei zur Nach­bes­se­rung un­taug­lich, ste­he der Be­scheid des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes ent­ge­gen, mit dem das Up­dates frei­ge­ge­ben wor­den sei und an des­sen In­halt die Zi­vil­ge­rich­te ge­bun­den sei­en. An­ge­sichts die­ses Be­scheids sei mit ei­nem Ent­zug der EG-Typ­ge­neh­mi­gung nicht zu rech­nen. Dass trotz des Soft­ware­up­dates ein mer­kan­ti­ler Min­der­wert ver­blei­be, ha­be der Klä­ger nicht sub­stan­zi­iert dar­ge­legt.

Der kön­ne sich auch nicht mit Er­folg auf §§ 280 I, III, 281, 433 I BGB oder §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB stüt­zen; das kauf­recht­li­che Ge­währ­leis­tungs­recht sei ab­schlie­ßend.

So­weit der Klä­ger die Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zu 2 zum Scha­dens­er­satz fest­ge­stellt ha­ben wol­le, sei die Kla­ge un­zu­läs­sig. Es feh­le an der nach § 253 II Nr. 2 ZPO er­for­der­li­chen Be­stimmt­heit des Kla­ge­an­trags. Der Klä­ger ha­be das fest­zu­stel­len­de Rechts­ver­hält­nis nicht hin­rei­chend be­stimmt an­ge­ge­ben. Der Kla­ge­an­trag las­se of­fen, we­gen wel­cher „Ma­ni­pu­la­ti­on“ Scha­dens­er­satz ver­langt wer­den sol­le. Dar­über hin­aus sei der Fest­stel­lungs­an­trag un­zu­läs­sig, weil der Klä­ger sein Ziel mit ei­ner – vor­ran­gi­gen – Leis­tungs­kla­ge er­rei­chen kön­ne. Da er den Er­satz des Kauf­prei­ses, Zug um Zug ge­gen Her­aus­ga­be des Fahr­zeugs, be­geh­re, sei es ihm mög­lich, sei­ne For­de­rung zu be­zif­fe­ren. Ein an­er­kann­ter Aus­nah­me­fall lie­ge nicht vor; dass die Streit­punk­te der Par­tei­en durch ei­nen Fest­stel­lungs­aus­spruch er­le­digt wer­de könn­ten, sei nicht zu er­war­ten. Auch be­fin­de sich der Scha­den nicht mehr in der Ent­wick­lung.

Die ge­gen die Be­kla­ge zu 2 ge­rich­te­te Kla­ge sei über­dies un­be­grün­det, weil der Klä­ger un­ter kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt ei­nen An­spruch auf Scha­dens­er­satz ge­gen die Be­klag­te zu 2 ha­be.

Die da­ge­gen ge­rich­te­te Be­ru­fung des Klä­gers, der das Soft­ware­up­date nach Ver­kün­dung des an­ge­foch­te­nen Ur­teils hat in­stal­lie­ren las­sen und den streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw an­schlie­ßend für 5.800 € ver­äu­ßert hat, hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … Der Klä­ger hat kei­nen An­spruch ge­gen die Be­klag­te zu 1 auf Rück­zah­lung des beim Er­werb des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs ent­rich­te­ten Kauf­prei­ses.

Der gel­tend ge­mach­te Rück­zah­lungs­an­spruch folgt ins­be­son­de­re nicht aus §§ 346 I, 437 Nr. 2 Fall 1, §§ 434 I, 433 I BGB. Zwar wies das Fahr­zeug im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs we­gen des Vor­han­den­seins ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung und der dar­aus re­sul­tie­ren­den Ge­fahr ei­ner Be­triebs­un­ter­sa­gung ei­nen Sach­man­gel auf (vgl. BGH, Beschl. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, ju­ris Rn. 4 ff.). Der vom Klä­ger er­klär­te Rück­tritt vom Kauf­ver­trag ist den­noch un­wirk­sam, weil die Be­klag­te zu 1 ge­gen den vom Klä­ger vor­ge­richt­lich gel­tend ge­mach­ten Nach­lie­fe­rungs­an­spruch wirk­sam die Ein­re­de der re­la­ti­ven Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Nach­lie­fe­rung ge­mäß § 439 III 1 BGB a.F. (= § 439 IV 1 BGB n.F.) er­ho­ben hat, ei­ne Frist zur Nach­bes­se­rung vom Klä­ger nicht ge­setzt wur­de und ei­ne sol­che Frist­set­zung zur Nach­bes­se­rung auch nicht ent­behr­lich war.

Die Be­klag­te zu 1 konn­te die vom Klä­ger be­gehr­te Nach­lie­fe­rung nach § 439 III 1 BGB a.F. ver­wei­gern, da sie im Ver­gleich zur Nach­bes­se­rung mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gem Auf­wand ver­bun­den ge­we­sen wä­re. Die Be­klag­te zu 1 hat die nicht frist­ge­bun­de­ne (vgl. BGH, Urt. v. 24.10.2018 – VI­II ZR 66/17, BGHZ 220, 134 = ju­ris Rn. 57) Ein­re­de der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit i. S. des § 439 III 1 BGB a.F. er­ho­ben, in­dem sie in ih­rem Schrei­ben vom 08.09.2016 un­ter Be­zug­nah­me auf das Nach­lie­fe­rungs­ver­lan­gen des Klä­gers auf­grund der an­ge­kün­dig­ten kos­ten­güns­ti­ge­ren tech­ni­schen Maß­nah­me ei­nen Aus­tausch des Fahr­zeugs aus­drück­lich als un­ver­hält­nis­mä­ßig ab­lehn­te.

Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers ist das von der Be­klag­ten zu 2 ent­wi­ckel­te Soft­ware­up­date grund­sätz­lich ge­eig­net, den Sach­man­gel zu be­sei­ti­gen (vgl. Se­nat, Urt. v. 20.05.2020 – 17 U 328/19, ju­ris Rn. 84). Wie sich aus dem Be­scheid des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes vom 21.11.2016 er­gibt, be­steht nach der In­stal­lie­rung des Soft­ware­up­dates die den Sach­man­gel be­grün­den­de Ge­fahr ei­ner Be­triebs­un­ter­sa­gung nicht mehr. Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt hat aus­drück­lich fest­ge­stellt, dass die vor­ge­stell­te Än­de­rung der Ap­pli­ka­ti­ons­da­ten ge­eig­net ist, die Vor­schrifts­mä­ßig­keit der be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge her­zu­stel­len. Dass der Be­scheid vom 21.11.2016 mit dem von den Be­klag­ten vor­ge­tra­ge­nen In­halt er­gan­gen ist, steht nach Vor­la­ge ei­ner Ko­pie des Be­scheids au­ßer Fra­ge. Die vom Klä­ger mo­nier­ten Schwär­zun­gen be­tref­fen le­dig­lich die An­schrif­ten der Be­klag­ten zu 2 und ih­rer Kon­zern­un­ter­neh­men so­wie in­ter­ne Da­ten des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes, die für den In­halt des Be­scheids kei­ne Re­le­vanz ha­ben.

So­weit der Klä­ger meint, das Soft­ware­up­date stel­le we­gen der hier­durch ver­ur­sach­ten Nach­tei­le kei­ne ge­eig­ne­te Maß­nah­me dar, die ur­sprüng­li­che ihm be­kann­te Ma­ni­pu­la­ti­on rück­gän­gig zu ma­chen, steht die­ser Vor­trag in ei­nem vom Klä­ger nicht auf­ge­lös­ten Wi­der­spruch zu der Prü­fung durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amt, das mit Be­stä­ti­gung vom 21.11.2016 fest­ge­stellt hat, dass kei­ne un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tun­gen mehr vor­han­den sei­en, die an­ge­ge­be­nen Kraft­stoff­ver­brauchs­wer­te und NO_X– und CO₂-Emis­sio­nen so­wie die Dau­er­halt­bar­keit von emis­si­ons­min­dern­den Ein­rich­tun­gen ein­ge­hal­ten wür­den so­wie Mo­tor­leis­tung, ma­xi­ma­les Dreh­mo­ment Ge­räu­sche­mis­sio­nen un­ver­än­dert sei­en. Die Wir­kung des Be­scheids des Kraft­fahrt-Bun­des­am­tes be­traf vor­lie­gend nicht al­lein die Be­klag­te zu 2 als un­mit­tel­ba­re Adres­sa­tin, son­dern auch die Er­wer­ber der ent­spre­chend aus­ge­stat­te­ten Fahr­zeu­ge, die ur­sprüng­lich mit ei­ner Be­triebs­un­ter­sa­gung rech­nen muss­ten, weil sich die Fahr­zeu­ge im Hin­blick auf die Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. von § 5 I FZV als nicht vor­schrifts­mä­ßig er­wie­sen (vgl. BGH, Beschl. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, ju­ris Rn. 19 m. w. Nachw.), zu­mal ih­re Zu­las­sung auf der Grund­la­ge der er­teil­ten EG-Typ­ge­neh­mi­gung und der von der Her­stel­le­rin in Fol­ge aus­zu­stel­len­den Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung, die ei­nen Rechts­schein über die Typ­kon­for­mi­tät des kon­kre­ten Fahr­zeugs ent­fal­tet (vgl. VGH Kas­sel, Beschl. v. 20.03.2019 – 2 B 261/19, ju­ris Rn. 6 m. w. Nachw.), er­folgt war (vgl. Se­nat, Beschl. v. 25.09.2019 – 17 U 45/19, ju­ris Rn. 6, 9). Un­ter Be­rück­sich­ti­gung des­sen ist das Soft­ware­up­date ge­eig­net, den bei Ge­fahr­über­gang in Form der la­tent be­ste­hen­den Ge­fahr ei­ner Be­triebs­un­ter­sa­gung be­ste­hen­den Sach­man­gel zu be­sei­ti­gen (eben­so OLG Saar­brü­cken, Urt. v. 28.08.2019 – 2 U 92/18, ju­ris Rn. 36 m. w. Nachw.). Hier­von durf­te auch die Be­klag­te zu 1 aus­ge­hen, als sie die Nach­lie­fe­rung ab­lehn­te und die Ein­re­de der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit er­hob.

Dass sich die In­stal­lie­rung des Soft­ware­up­dates auf das Fahr­zeug oder des­sen Nut­zung aus­wirkt, hat der Klä­ger nicht hin­rei­chend dar­ge­legt.

So­weit der Klä­ger be­haup­tet, das Up­date ha­be nach­tei­li­ge Fol­gen, wie et­wa ei­ne Ver­ru­ßung des AGR-Ven­tils, ei­nen hö­he­ren Kraft­stoff­ver­brauch, ei­ne ge­rin­ge­re Leis­tung und ei­ne kür­ze­re Le­bens­dau­er, ist die­ses Vor­brin­gen nicht aus­rei­chend. Der Ver­weis auf Be­ob­ach­tun­gen an an­de­ren Fahr­zeu­gen lässt kei­ne Rück­schlüs­se auf die hy­po­the­ti­sche Ver­ur­sa­chung et­wai­ger Män­gel an dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug des Klä­gers zu, zu­mal ge­ra­de nicht dar­ge­legt ist, dass die ge­schil­der­ten Pro­ble­me an ei­ner re­prä­sen­ta­ti­ven An­zahl von Fahr­zeu­gen auf­ge­tre­ten sind und wel­che Aus­gangs­wer­te der Klä­ger zu­grun­de legt.

Wenn der Klä­ger be­haup­tet, die Mo­tor­steue­rung ent­hal­te nach der In­stal­lie­rung des Soft­ware­up­dates ei­ne wei­te­re un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung in Ge­stalt ei­nes so­ge­nann­ten Ther­mo­fens­ters, so­dass das Fahr­zeug die Ab­gas­norm Eu­ro&bsp;5 nach wie vor nicht er­fül­le, ist dies un­be­acht­lich. Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt hat das Soft­ware­up­date über­prüft und frei­ge­ge­ben. Da­bei hat es fest­ge­stellt, dass das Up­date kei­ne un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tun­gen ent­hält und ins­ge­samt ge­eig­net ist, die Vor­schrifts­mä­ßig­keit des Fahr­zeugs her­zu­stel­len. Selbst wenn mit dem Soft­ware­up­date die vom Klä­ger an­ge­führ­te Ge­fahr von Fol­ge­män­geln ver­bun­den wä­re, lä­ge dies im Ri­si­ko­be­reich der Be­klag­ten zu&nbbsp;1. Trä­ten tat­säch­lich bei dem kon­kre­ten Fahr­zeug des Klä­gers ent­spre­chen­de Fol­ge­pro­ble­me auf, stün­den dem Klä­ger er­neut die Rech­te aus § 437 BGB zu.

Das Nach­lie­fe­rungs­ver­lan­gen des Klä­gers durf­te von der Be­klag­ten zu 1 als un­ver­hält­nis­mä­ßig zu­rück­ge­wie­sen wer­den, da ei­ne Nach­lie­fe­rung im Ver­gleich zur Nach­bes­se­rung nur mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten mög­lich wä­re (re­la­ti­ve Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit, § 439 III 2 BGB a.F.).

Die Fra­ge, ob die vom Klä­ger ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung zu der an­de­ren Va­ri­an­te we­gen der da­mit ver­bun­de­nen Auf­wen­dun­gen für den Ver­käu­fer un­ver­hält­nis­mä­ßi­ge Kos­ten ver­ur­sacht und die­sen des­halb un­an­ge­mes­sen be­las­tet, ent­zieht sich ei­ner ver­all­ge­mei­ne­rungs­fä­hi­gen Be­trach­tung und ist auf­grund ei­ner um­fas­sen­den In­ter­es­sen­ab­wä­gung und Wür­di­gung al­ler maß­geb­li­chen Um­stän­de des kon­kre­ten Ein­zel­falls und un­ter Be­rück­sich­ti­gung der in § 439 III 2 BGB a.F. ge­nann­ten Kri­te­ri­en fest­zu­stel­len (BGH, Urt. v. 24.10.2018 – VI­II ZR 66/17, BGHZ 220, 134 = ju­ris Rn. 59). Hier­bei ist zu­nächst zu se­hen, dass es nach den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en nicht zu be­an­stan­den, son­dern im Ge­gen­teil le­gi­tim ist, den Käu­fer ent­schei­den zu las­sen, auf wel­che Wei­se er das Ver­trags­ziel der Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che er­rei­chen möch­te (BT-Drs. 14/6040, S. 231). Der Käu­fer ist da­bei in sei­ner Wahl frei und kann das Wahl­recht grund­sätz­lich nach sei­nem In­ter­es­se aus­üben, oh­ne das In­ter­es­se des Ver­käu­fers in den Vor­der­grund stel­len zu müs­sen (vgl. BVerfG [2. Kam­mer des Ers­ten Se­nat], Beschl. v. 26.09.2006 – 1 BvR 2389/04, ju­ris Rn. 30; BGH, Urt. v. 24.10.2018 – VI­II ZR 66/17, BGHZ 220, 134 = ju­ris Rn. 51). Dem Er­satz­lie­fe­rungs­be­geh­ren steht da­her per se nicht ent­ge­gen, dass die­je­ni­ge Art der Nach­er­fül­lung ge­wählt wur­de, die den Ver­käu­fer stär­ker be­las­tet. Für die Fra­ge, ob die Kos­ten der ge­wähl­ten Nach­er­fül­lungs­va­ri­an­te au­ßer Ver­hält­nis ste­hen und des­halb aus­nahms­wei­se den Ver­käu­fer zur Ver­wei­ge­rung der Nach­er­fül­lung be­rech­ti­gen, sind nach § 439 III 2 BGB a.F. ins­be­son­de­re der Wert der Sa­che in man­gel­frei­em Zu­stand, die Be­deu­tung des Man­gels und die Fra­ge zu be­rück­sich­ti­gen, ob auf die an­de­re Art der Nach­er­fül­lung oh­ne er­heb­li­che Nach­tei­le für den Käu­fer zu­rück­ge­grif­fen wer­den kann. Maß­geb­li­cher Zeit­punkt für die Be­ur­tei­lung ist da­bei der Zeit­punkt des Zu­gangs des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens bzw., wenn der Käu­fer dem Ver­käu­fer ei­ne Frist ge­setzt hat, der Ab­lauf der ge­setz­ten Nach­er­fül­lungs­frist (vgl. BGH, Urt. v. 24.10.2018 – VI­II ZR 66/17, BGHZ 220, 134 = ju­ris Rn. 72).

Da­nach stellt sich die be­gehr­te Nach­lie­fe­rung im Ver­hält­nis zur Nach­bes­se­rung durch die In­stal­lie­rung des in Ab­stim­mung mit dem Kraft­fahrt-Bun­des­amt ent­wi­ckel­ten Soft­ware­up­dates vor­lie­gend als un­ver­hält­nis­mä­ßig teu­rer und da­mit als nicht zu­mut­bar dar (vgl. auch Se­nat, Urt. v. 20.05.2020 – 17 U 328/19, ju­ris Rn. 78).

Da ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Klä­ger­sei­te et­wai­ge Ent­wick­lungs­kos­ten für das Up­date un­be­rück­sich­tigt blei­ben müs­sen, weil die­se bei der Be­klag­ten zu 2 und nicht bei der Be­klag­ten zu 1 als Händ­le­rin ent­stan­den sind, kann da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Kos­ten für das Auf­spie­len des Up­dates ei­nen Be­trag von 100 € zu­min­dest nicht we­sent­lich über­stei­gen. An­ge­sichts ei­nes Net­to­kauf­prei­ses des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs von 19.143,70 € wa­ren so­mit – selbst un­ter Be­rück­sich­ti­gung ei­ner Ge­winn­mar­ge der Be­klag­ten zu 1 – die im Zeit­punkt des Zu­gangs des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens zu er­war­ten­den Kos­ten ei­ner Nach­lie­fe­rung um ein Viel­fa­ches hö­her als die Kos­ten der Nach­bes­se­rung. Dies gilt selbst dann, wenn man zu­las­ten der Be­klag­ten zu 1 an­näh­me, sie kön­ne bei der Nach­lie­fe­rung das zu­rück­zu­neh­men­de man­gel­be­haf­te­te Fahr­zeug ver­äu­ßern. Schon im Zeit­punkt des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens im Jahr 2016 war das Fahr­zeug rund fünf Jah­re alt und hat­te da­mit ge­gen­über dem ur­sprüng­li­chen Net­to­kauf­preis of­fen­kun­dig ei­nen er­heb­li­chen Wert­ver­lust er­lit­ten.

Auch die Be­deu­tung des Man­gels recht­fer­tigt im vor­lie­gen­den Fall kei­ne an­de­re Be­wer­tung der Zu­mut­bar­keit der Nach­lie­fe­rung. Da­bei kann hier da­hin­ge­stellt blei­ben, ob vor Vor­han­den­sein des vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt ge­neh­mig­ten Soft­ware­up­dates der An­spruch auf Neu­lie­fe­rung ge­recht­fer­tigt ge­we­sen wä­re, wenn und so­lan­ge die Be­triebs­un­ter­sa­gung des vom Klä­ger er­wor­be­nen Fahr­zeugs im Rau­me stand. Denn die Ge­fahr der be­hörd­li­chen Be­triebs­un­ter­sa­gung be­stand je­den­falls zum Zeit­punkt des Ab­laufs ei­ner an­ge­mes­se­nen Frist zur Nach­lie­fe­rung, die an die Stel­le der vom Klä­ger ge­setz­ten zu kur­zen Frist trat, nicht mehr, nach­dem das Kraft­fahrt-Bun­des­amt das Soft­ware­up­date frei­ge­ge­ben hat­te. Wie das Land­ge­richt zu­tref­fend aus­ge­führt hat, war die vom Klä­ger ge­setz­te Frist zur Nach­lie­fe­rung von cir­ca fünf Wo­chen zu knapp be­mes­sen. Für die Her­stel­lung des vom Klä­ger er­wor­be­nen Fahr­zeugs be­nö­tig­te die Be­klag­te zu 2 et­wa vier Mo­na­te. Dass es an­ge­sichts der vom Klä­ger ge­or­der­ten Son­der­aus­stat­tung des Fahr­zeugs mög­lich ge­we­sen wä­re, das nach­zu­lie­fern­de Fahr­zeug in kür­ze­rer Zeit her­zu­stel­len und an den Klä­ger aus­zu­lie­fern, ist nicht er­sicht­lich und wi­der­spricht der Le­bens­er­fah­rung. Dies be­haup­tet der Klä­ger auch nicht. Aus­zu­ge­hen ist da­her von ei­nem Ab­lauf der vom Klä­ger ge­setz­ten Frist zur Nach­lie­fe­rung am 06.01.2017. Zu die­sem Zeit­punkt war das Up­date frei­ge­ge­ben, und die Be­klag­te zu 2 hat­te den Klä­ger auf­ge­for­dert, die In­stal­lie­rung des Up­dates vor­neh­men zu las­sen.

Das sit­ten­wid­ri­ge In­ver­kehr­brin­gen des Fahr­zeugs durch die Be­klag­ten zu 2 hat nicht zur Fol­ge, dass sich die Be­klag­te zu 1 nicht auf die Ein­re­de der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit be­ru­fen kann. Zwar kann im Rah­men des § 439 III 1 BGB a.F. auch ein Ver­schul­den des Ver­käu­fers ins Ge­wicht fal­len (vgl. BGH, Urt. v. 24.10.2018 – VI­II ZR 66/17, BGHZ 220, 134 = ju­ris Rn. 97; Urt. v. 02.04.2014 – VI­II ZR 46/13, BGHZ 200, 337 = ju­ris Rn. 36, 45). Die Be­klag­te zu 1 hat­te je­doch bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags kei­nen Hin­weis auf das Vor­han­den­sein ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung. Wie der BGH ent­schie­den hat, ist der Her­stel­ler ei­nes Fahr­zeugs nicht Er­fül­lungs­ge­hil­fe ei­nes – wie hier – selbst­stän­di­gen Ver­trags­händ­lers (vgl. BGH, Beschl. v. 09.06.2020 – VI­II ZR 315/19, ju­ris Rn. 18; Urt. v. 24.10.2018 – VI­II ZR 66/17, BGHZ 220, 134 = ju­ris Rn. 97; Urt. v. 02.04.2014 – VI­II ZR 46/13, BGHZ 200, 337 = ju­ris Rn. 31). Ein selbst­stän­di­ger Ver­trags­händ­ler muss sich ei­ne et­wai­ge Kennt­nis des Her­stel­lers auch nicht nach § 166 BGB oder ent­spre­chend § 123 II BGB zu­rech­nen las­sen; dies gilt auch im Ver­hält­nis ei­nes selbst­stän­di­gen Ver­trags­händ­lers zur Be­klag­ten zu 2 im Zu­sam­men­hang mit der Ver­wen­dung ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung (vgl. BGH, Beschl. v. 09.06.2020 – VI­II ZR 315/19, ju­ris Rn. 16 ff.; OLG Köln, Urt. v. 06.06.2019 – 24 U 5/19, ju­ris Rn. 31; Beschl. v. 14.06.2018 – 5 U 82/17, ju­ris Rn. 6 ff. m. w. Nachw.; OLG Ko­blenz, Urt. v. 06.06.2019 – 1 U 1552/18, ju­ris Rn. 46; OLG Hamm, Beschl. v. 05.01.2017 – 28 U 201/16, ju­ris Rn. 34; OLG Düs­sel­dorf, Beschl. v. 30.05.2017 – I-22 U 52/17, ju­ris Rn. 8 ff.; OLG Mün­chen, Urt. v. 03.07.2019 – 3 U 4029/18, ju­ris Rn. 36 ff. m. w. Nachw.; OLG Bran­den­burg, Beschl. v. 09.10.2018 – 12 U 127/17, ju­ris Rn. 4 ff.; OLG Saar­brü­cken, Urt. v. 28.08.2019 – 2 U 92/18, ju­ris Rn. 47).

Wenn der Klä­ger gel­tend macht, die In­stal­lie­rung des Soft­ware­up­dates sei kei­ne von der Be­klag­ten zu 1 vor­zu­neh­men­de Nach­bes­se­rung, son­dern ei­ne auf ei­nem be­hörd­li­chen Rück­ruf ba­sie­ren­de Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zu 2, blen­det der Klä­ger aus, dass die In­stal­lie­rung des Up­dates von der Be­klag­ten zu 1 vor­ge­nom­men wer­den kann und zu ei­ner Be­sei­ti­gung des Sach­man­gels führt.

Nach­dem die Be­klag­te zu 1 wirk­sam die Ein­re­de der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Nach­lie­fe­rung ge­mäß § 439 III BGB a.F. er­ho­ben hat, be­durf­te es ei­ner des Ab­laufs ei­ner vom Klä­ger ge­setz­ten an­ge­mes­se­nen Frist zur Nach­bes­se­rung, um wirk­sam vom Kauf­ver­trag zu­rück­tre­ten zu kön­nen. Ei­ne sol­che Frist hat der Klä­ger je­doch nicht ge­setzt. Der vom Klä­ger er­klär­te Rück­tritt ist da­mit un­wirk­sam.

An­sprü­che des Klä­gers nach §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB oder dritt­schüt­zen­den eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­schrif­ten kom­men nicht in Be­tracht. Vor­aus­set­zung für der­ar­ti­ge An­sprü­che ist ei­ne schuld­haf­te Pflicht­ver­let­zung. Ei­ne ei­ge­ne schuld­haf­te Pflicht­ver­let­zung der Be­klag­ten zu 1 ist nicht vor­ge­tra­gen. Et­wai­ge Pflicht­ver­let­zun­gen der Be­klag­ten zu 2 muss sich die Be­klag­te zu 1 – wie aus­ge­führt – nicht zu­rech­nen las­sen.

Der Klä­ger hat kei­nen An­spruch ge­gen die Be­klag­te zu 1 auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ge­mäß § 812 I 1 Fall 1, §§ 142 I, 123 I Fall 1, II BGB zu. Die vom Klä­ger er­klär­te An­fech­tung des Kauf­ver­trags we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung greift nicht durch. Ein arg­lis­ti­ges Ver­schwei­gen des Vor­han­den­seins der un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung durch die Be­klag­te zu 1 be­haup­tet der Klä­ger nicht. An­ders als der Klä­ger meint, ist der Be­klag­ten zu 1 als selbst­stän­di­ger Ver­trags­händ­le­rin ein et­wai­ges arg­lis­ti­ges Fehl­ver­hal­ten von Mit­ar­bei­tern der Be­klag­ten zu 2 als Her­stel­le­rin des Mo­tors EA189 un­ter kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt zu­zu­rech­nen. Ins­be­son­de­re ist die Be­klag­te zu 2 im Rechts­ver­hält­nis des Klä­gers zur Be­klag­ten zu 1 nicht „Nicht­drit­te“ i. S. von § 123 II BGB (vgl. BGH, Beschl. v. 09.06.2020 – VI­II ZR 315/19, ju­ris Rn. 17).

Ent­ge­gen der von dem Klä­ger ver­tre­te­nen Auf­fas­sung, ist der Fahr­zeug­kauf­ver­trag nicht ge­mäß § 134 BGB i. V. mit § 27 I EG-FGV nich­tig. Die Vor­schrift des § 27 I EG-FGV ist kein Ver­bots­ge­setz i. S. von § 134 BGB. Sie rich­tet sich mit ih­ren Hand­lungs­al­ter­na­ti­ven (Feil­bie­ten, Ver­äu­ßern und In­ver­kehr­brin­gen) aus­schließ­lich an den Ver­käu­fer ei­nes Kraft­fahr­zeugs. Da­nach ist grund­sätz­lich von der Wirk­sam­keit ei­nes un­ter Ver­stoß ge­gen § 27 I EG-FGV zu­stan­de ge­kom­me­nen Kauf­ver­trags aus­zu­ge­hen. Dem wi­der­spre­chen auch nicht Sinn und Zweck die­ser Vor­schrift. Die Si­che­rung der Über­ein­stim­mung pro­du­zier­ter Fahr­zeu­ge mit dem ge­neh­mig­ten Fahr­zeug­typ wird durch die in § 25 EG-FGV vor­ge­se­he­nen Maß­nah­men ge­währ­leis­tet. Ei­ner zu­sätz­li­chen zi­vil­recht­li­chen Sank­ti­ons­wir­kung in Form der Nich­tig­keit von ge­gen § 27 I EG-FGV ver­sto­ßen­den Kauf­ver­trä­gen be­darf es nicht (OLG Ko­blenz, Urt. v. 08.02.2021 – 12 U 471/20, BeckRS 2021, 1241 Rn. 67; OLG Bran­den­burg, Urt. v. 30.11.2020 – 4 U 105/19, ju­ris Rn. 32; OLG Hamm, Urt. v. 01.04.2020 – 30 U 33/19, ju­ris Rn. 61; OLG Ham­burg, Urt. v. 21.12.2018 – 11 U 55/18, ju­ris Rn. 68 ff.; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 18.07.2019 – 17 U 160/18, ju­ris Rn. 37 ff.).

Das Land­ge­richt hat die ge­gen die Be­klag­te zu 2 ge­rich­te­te Fest­stel­lungs­kla­ge zu Recht als un­zu­läs­sig ab­ge­wie­sen, weil das nach § 256 I ZPO er­for­der­li­che In­ter­es­se des Klä­gers an der be­gehr­ten Fest­stel­lung fehlt.

Das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se als be­son­de­re Aus­for­mung des Rechts­schutz­in­ter­es­ses ist das schutz­wür­di­ge In­ter­es­se des Klä­gers an als­bal­di­ger Fest­stel­lung. So­weit dem Klä­ger ein ein­fa­che­rer oder zu­min­dest gleich ef­fek­ti­ver Weg zur Er­rei­chung sei­nes Rechts­schutz­ziels zur Ver­fü­gung steht, ent­fällt das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se. Dies ist ins­be­son­de­re der Fall, wenn es dem Klä­ger mög­lich und zu­mut­bar ist, ei­ne sein Rechts­schutz­ziel er­schöp­fen­de Kla­ge auf Leis­tung zu er­he­ben. Denn dann könn­te er im Sin­ne ei­ner bes­se­ren Rechts­schutz­mög­lich­keit den Streitstoff durch die Leis­tungs­kla­ge in ei­nem Pro­zess klä­ren. Er­hebt der Klä­ger den­noch ei­ne auf blo­ße Fest­stel­lung des An­spruchs ge­rich­te­te Kla­ge, ist die­se un­zu­läs­sig (vgl. BGH, Urt. v. 21.02.2017 – XI ZR 467/15, ju­ris Rn. 14 m. w. Nachw.; Urt. v. 02.03.2012 – V ZR 159/11, ju­ris Rn. 14 m. w. Nachw.). Al­ler­dings ist ein Klä­ger grund­sätz­lich nicht ge­hal­ten, sei­ne Kla­ge in ei­ne Leis­tungs- und in ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge auf­zu­spal­ten, wenn bei Kla­ge­er­he­bung ein Teil des Scha­dens schon ent­stan­den, die Ent­ste­hung wei­te­ren Scha­dens aber noch zu er­war­ten ist. Denn es be­steht kei­ne all­ge­mei­ne Sub­si­dia­ri­tät der Fest­stel­lungs­kla­ge ge­gen­über der Leis­tungs­kla­ge. Viel­mehr ist ei­ne Fest­stel­lungs­kla­ge trotz der Mög­lich­keit, Leis­tungs­kla­ge zu er­he­ben, zu­läs­sig, wenn die Durch­füh­rung des Fest­stel­lungs­ver­fah­rens un­ter dem Ge­sichts­punkt der Pro­zess­wirt­schaft­lich­keit zu ei­ner sinn­vol­len und sach­ge­mä­ßen Er­le­di­gung der auf­ge­tre­te­nen Streit­punk­te führt. Dem­entspre­chend kann der Klä­ger nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BGH dann, wenn ei­ne Scha­dens­ent­wick­lung noch nicht ab­ge­schlos­sen ist, in vol­lem Um­fang die Fest­stel­lung der Er­satz­pflicht be­geh­ren (vgl. BGH, Urt. v. 30.03.1983 – VI­II ZR 3/82, ju­ris Rn. 27 m. w. Nachw.; Urt. v. 19.04.2016 – VI ZR 506/14, ju­ris Rn. 6 m. w. Nachw.). Be­fürch­tet der Klä­ger den Ein­tritt ei­nes auf die Ver­let­zungs­hand­lung zu­rück­zu­füh­ren­den rei­nen Ver­mö­gens­scha­den, hängt die Zu­läs­sig­keit ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BGH von der Wahr­schein­lich­keit ei­nes Scha­den­s­ein­tritts ab (vgl. BGH, Urt. v. 15.10.1992 – IX ZR 43/92, ju­ris Rn. 77 m. w. Nachw.; Urt. v. 24.01.2006 – XI ZR 384/03, BGHZ 166, 84 = ju­ris Rn. 27 m. w. Nachw.; Urt. v. 10.07.2014 – IX ZR 197/12, ju­ris Rn. 11 m. w. Nachw.). In die­sen Fäl­len ist aus­rei­chend, aber auch er­for­der­lich, dass nach der Le­bens­er­fah­rung und dem ge­wöhn­li­chen Ver­lauf der Din­ge mit hin­rei­chen­der Wahr­schein­lich­keit ein erst künf­tig aus dem Rechts­ver­hält­nis er­wach­sen­der Scha­den an­ge­nom­men wer­den kann. Da­ge­gen be­steht ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se für ei­nen künf­ti­gen An­spruch auf Er­satz ei­nes all­ge­mei­nen Ver­mö­gens­scha­dens re­gel­mä­ßig dann nicht, wenn der Ein­tritt ir­gend­ei­nes Scha­dens noch un­ge­wiss ist (BGH, Urt. v. 10.07.2014 – IX ZR 197/12, ju­ris Rn. 11).

Nach die­sen all­ge­mei­nen Maß­stä­ben ist der Fest­stel­lungs­an­trag im vor­lie­gen­den Fall man­gels Vor­lie­gens des ge­mäß § 256 I ZPO er­for­der­li­chen Fest­stel­lungs­in­ter­es­ses un­zu­läs­sig, da we­der schlüs­sig dar­ge­legt noch sonst er­kenn­bar ist, dass die Scha­dens­ent­wick­lung noch nicht ab­ge­schlos­sen und dem Klä­ger die Er­he­bung ei­ner Leis­tungs­kla­ge nicht zu­mut­bar ist. Das Ar­gu­ment des Klä­gers, ei­ne end­gül­ti­ge Be­zif­fe­rung des von ihm er­war­te­ten Ver­mö­gens­scha­dens sei ihm schon des­we­gen nicht mög­lich, weil er noch kei­ne Ent­schei­dung dar­über ge­trof­fen ha­be, ob er das Fahr­zeug be­hal­ten oder ge­gen Zah­lung des Kauf­prei­ses ab­züg­lich ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung an die Be­klag­te zu 2 zu­rück­ge­ben wol­le, kann nicht durch­grei­fen, weil der Klä­ger das Fahr­zeug zwi­schen­zeit­lich ver­äu­ßert hat und es da­her nicht mehr an die Be­klag­te zu 2 her­aus­ge­ben kann. Ab­ge­se­hen da­von hät­te der Klä­ger die Ent­schei­dung mit der Kla­ge tref­fen kön­nen und müs­sen. An­ders als in Fäl­len, in de­nen ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se von der Recht­spre­chung be­jaht wird, weil aus ob­jek­ti­ven Grün­den noch nicht fest­steht, auf wel­che Wei­se, mit wel­chen Kos­ten und in wel­chem Zeit­raum ein be­reits ein­ge­tre­te­ner Sach­scha­den be­ho­ben wer­den kann (vgl. et­wa BGH, Urt. v. 15.01.2008 – VI ZR 53/07, ju­ris Rn. 6), hängt die Ent­schei­dung, wel­che An­sprü­che der Klä­ger auf­grund der von ihm be­haup­te­ten Rechts­ver­let­zung der Be­klag­ten zu 2 die­ser ge­gen­über gel­tend ma­chen will, al­lein von sei­ner Wil­lens­ent­schlie­ßung ab, die ihm heu­te eben­so mög­lich ist wie in Zu­kunft. Er kann sich auch nicht mit Er­folg dar­auf be­ru­fen, dass ihm ei­ne Ent­schei­dung der­zeit we­gen des von ihm be­haup­te­ten, in der Ver­gan­gen­heit lie­gen­den sit­ten­wid­ri­gen Ver­hal­tens der Be­klag­ten zu 2 un­zu­mut­bar wä­re, weil nicht er­sicht­lich sei, wel­che wei­te­ren Er­kennt­nis­se der Klä­ger in Zu­kunft noch zu er­lan­gen hoff­te, die ihm die Ent­schei­dung erst er­mög­li­chen soll­ten. Auch liegt kein Fall vor, in dem der Klä­ger zwi­schen meh­re­ren Mög­lich­kei­ten der Scha­dens­be­sei­ti­gung wäh­len darf und nur ein­zel­ne da­von schon durch Leis­tungs­kla­ge gel­tend ge­macht wer­den könn­ten (vgl. BGH, Urt. v. 04.06.1996 – VI ZR 123/95, ju­ris Rn. 18).

Die vom Klä­ger be­fürch­te­ten Steu­er­nach­for­de­run­gen sind nicht plau­si­bel dar­ge­legt. Wie oben dar­ge­stellt, hängt die Zu­läs­sig­keit ei­ner Fest­stel­lungs­kla­ge nach stän­di­ger Recht­spre­chung des BGH da­von ab, dass aus dem fest­zu­stel­len­den Rechts­ver­hält­nis mit ei­ner ge­wis­sen Wahr­schein­lich­keit An­sprü­che ent­stan­den sind oder ent­ste­hen kön­nen. Hin­sicht­lich des vom Klä­ger zur Be­grün­dung für ein Fest­stel­lungs­in­ter­es­se an­ge­führ­ten Ri­si­kos ei­nes zu­künf­ti­gen Steu­er­scha­dens fehlt je­doch für die Mög­lich­keit ei­ner nach­träg­li­chen Än­de­rung der Kraft­fahr­zeug­steu­er­fest­set­zung zu­las­ten des Klä­gers jeg­li­cher An­halts­punkt und nach­voll­zieh­ba­re Vor­trag. Be­mes­sungs­grund­la­ge für die Kraft­fahr­zeug­steu­er für Pkw mit erst­ma­li­ger Zu­las­sung ab dem 01.07.2009 sind ge­mäß § 8 Nr. 1 lit. b Kraft­StG die Koh­len­di­oxid­emis­si­on und der Hub­raum, nicht aber der Stick­oxid­aus­stoß, um wel­chen es bei dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Ma­ni­pu­la­ti­ons­vor­wurf des Mo­tors geht. Der Klä­ger hat nicht dar­ge­legt, dass an­ge­sichts des seit Be­kannt­wer­den des Die­sel­ab­gas­skan­dals ver­stri­che­nen Zeit­raums von mehr als fünf Jah­ren be­rech­tig­ter An­lass zu der An­nah­me be­ste­he, die zu­stän­di­ge Fi­nanz­be­hör­de wer­de ei­ne Nach­be­steue­rung in Er­wä­gung zie­hen. Selbst in den Fäl­len, die den so­ge­nann­ten Ab­gas­skan­dal aus­ge­löst ha­ben, sind Steu­ern nicht nach­ge­for­dert wor­den. War­um dies dem Klä­ger dro­hen soll­te, ist da­her nicht nach­zu­voll­zie­hen (vgl. OLG Mün­chen, Urt. v. 10.08.2020 – 21 U 2719/19, ju­ris Rn. 52; OLG Dres­den, Urt. v. 12.11.2020 – 9a U 2437/19, ju­ris Rn. 41). In­so­weit hilft auch der Hin­weis des Klä­gers auf Er­mitt­lun­gen der StA Braun­schweig ge­gen 38 Be­schul­dig­te we­gen Steu­er­hin­ter­zie­hung nicht wei­ter. Wie dem vor­ge­leg­ten Schrei­ben der StA Braun­schweig vom 14.11.2017 zu ent­neh­men ist, rich­tet sich das Er­mitt­lungs­ver­fah­ren ge­gen Ver­ant­wort­li­che der Be­klag­ten zu 2. Aus Er­mitt­lun­gen ge­gen Ver­ant­wort­li­che der Be­klag­ten zu 2 we­gen Steu­er­hin­ter­zie­hung lässt sich in­des nicht schlie­ßen, dass ei­ne Steu­er­nach­for­de­rung ge­gen­über den vom Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeug­ei­gen­tü­mern droht (so auch OLG Mün­chen, Urt. v. 10.08.2020 – 21 U 2719/19, ju­ris Rn. 52; OLG Köln, Urt. v. 27.08.2020 – 12 U 174/19, BeckRS 2020, 24512 Rn. 35 ff.).

Die vom Klä­ger ins Feld ge­führ­ten Re­gress­for­de­run­gen des Nach­käu­fers des Fahr­zeugs sind un­wahr­schein­lich. Soll­te der Klä­ger dem Käu­fer al­le of­fen­ba­rungs­pflich­ti­gen Um­stän­de mit­ge­teilt ha­ben, ist nicht er­sicht­lich, wor­aus sich ein Ge­währ­leis­tungs­an­spruch, der auf die frü­he­re Exis­tenz ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung zu­rück­zu­füh­ren wä­re, er­ge­ben soll­te. Im Üb­ri­gen ist die ge­setz­li­che Ge­währ­leis­tungs­frist mitt­ler­wei­le ab­ge­lau­fen.

Der Um­stand, dass der Klä­ger den als so­ge­nann­ten klei­nen Scha­dens­er­satz gel­tend ge­mach­ten Be­trag, der ei­nem even­tu­el­len Min­der­wert des Fahr­zeugs ent­spricht, nicht be­zif­fern kann, steht der Er­he­bung ei­ner Leis­tungs­kla­ge nicht ent­ge­gen. Der Leis­tungs­an­trag kann un­ter An­ga­be ei­nes Min­dest­be­trags auf Zah­lung ei­nes nach ge­richt­li­cher Schät­zung (§ 287 ZPO) zu er­mit­teln­den Be­trags ge­rich­tet sein (vgl. Zöl­ler/​Gre­ger, ZPO, 33. Aufl., § 253 Rn. 14 m. w. Nachw.)

Das Fest­stel­lungs­in­ter­es­se wird schließ­lich im vor­lie­gen­den Fall nicht aus­nahms­wei­se da­durch be­grün­det, dass an­zu­neh­men sein könn­te, die Be­klag­te zu 2 wer­de sich ei­nem Fest­stel­lungs­ur­teil beu­gen. Die Viel­zahl der auch bei dem er­ken­nen­den Se­nat ge­führ­ten Ver­fah­ren be­legt das Ge­gen­teil. Zu­dem han­delt es sich bei der Be­klag­ten zu 2 um kei­ne ju­ris­ti­sche Per­son des öf­fent­li­chen Rechts und um kein der staat­li­chen Auf­sicht un­ter­lie­gen­des Un­ter­neh­men. Auch ist nicht aus sons­ti­gen Grün­den zu er­war­ten, dass die Be­klag­te zu 2 auf ein Fest­stel­lungs­ur­teil ei­nen vom Klä­ger der Hö­he nach noch zu be­zif­fern­den Be­trag zah­len wird. Da die Be­klag­te zu 2 auch die Hö­he ei­nes et­wai­gen An­spruchs be­strei­tet, be­steht kein An­lass an­zu­neh­men, dass sie auf ein Fest­stel­lungs­ur­teil den vom Klä­ger für an­ge­mes­sen ge­hal­te­nen Scha­dens­er­satz leis­ten wür­de. So ist et­wa zwi­schen den Par­tei­en die Be­rech­nung ei­nes ab­zu­zie­hen­den Nut­zungs­er­sat­zes strei­tig.

Der Se­nat hat dem Klä­ger in der münd­li­chen Ver­hand­lung über die Be­ru­fung ei­nen recht­li­chen Hin­weis zur Un­zu­läs­sig­keit des Fest­stel­lungs­an­trags er­teilt. Dies hat den Klä­ger in­des nicht ver­an­lasst, sei­nen Kla­ge­an­trag auf Leis­tung um­zu­stel­len.

We­gen des ne­ben dem Fest­stel­lungs­an­trag er­ho­be­nen An­trags auf Frei­stel­lung von vor­ge­richt­lich auf­ge­wen­de­ten Rechts­an­walts­kos­ten ist die ge­gen die Be­klag­te zu 2 ge­rich­te­te Kla­ge un­be­grün­det. Der Klä­ger kann – ei­ne Haf­tung der Be­klag­ten zu 2 we­gen des In­ver­kehr­brin­gens ei­nes Fahr­zeugs mit un­zu­läs­si­ger Ab­schalt­ein­rich­tung ge­mäß § 826 BGB un­ter­stellt – von der Be­klag­ten zu 2 kei­ne Frei­stel­lung von den vor­ge­richt­lich ent­stan­de­nen Rechts­an­walts­kos­ten ver­lan­gen. Wie die Be­klag­te vom Klä­ger un­an­ge­grif­fen vor­ge­tra­gen hat, war all­ge­mein be­kannt, dass die Be­klag­te nicht zah­lungs­wil­lig war. Un­ter die­sen Um­stän­den wa­ren die Kos­ten, die der au­ßer­ge­richt­li­che Ver­such der For­de­rungs­durch­set­zung aus­ge­löst hat, nicht zweck­mä­ßig und mit­hin nicht er­stat­tungs­fä­hig (vgl. BGH, Urt. v. 28.05.2013 – XI ZR 148/11, ju­ris Rn. 35). Dass der Klä­ger oh­ne vor­he­ri­ge au­ßer­ge­richt­li­che Gel­tend­ma­chung sei­nes An­spruchs der Ge­fahr des so­for­ti­gen An­er­kennt­nis­ses aus­ge­setzt ge­we­sen wä­re, wie er nun vor­bringt, ist mehr als fern­lie­gend. Der Klä­ger muss sich in­so­weit die se­nats­be­kann­te Kennt­nis sei­ner Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten zur Zu­rück­wei­sung au­ßer­ge­richt­lich gel­tend ge­mach­ter An­sprü­che zu­rech­nen las­sen. …