OLG Ko­blenz, Ur­teil vom 06.06.2019 – 1 U 1552/18
(nach­fol­gend: BGH, Be­schluss vom 30.06.2020 – VI­II ZR 167/19)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger kauf­te am 04.03.2009 von der be­klag­ten Kfz-Händ­le­rin ei­nen Pkw VW Golf 2.0 TDI zum Preis von 19.363,66 €. Das Fahr­zeug, das mit ei­nem von der Volks­wa­gen AG ent­wi­ckel­ten EA189-Die­sel­mo­tor (Eu­ro 5) aus­ge­stat­tet ist, wur­de dem Klä­ger am 19.05.2009 über­ge­ben.

In dem – vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen – Pkw kam ur­sprüng­lich ei­ne Soft­ware zum Ein­satz, die er­kann­te, ob das Fahr­zeug auf ei­nem Rol­len­prüf­stand ei­nen Emis­si­ons­test ab­sol­vier­te und da­für den „Neu­en Eu­ro­päi­schen Fahr­zy­klus“ (NEFZ) ?durch­fuhr. In die­sem Fall wur­de ein be­stimm­ter Be­triebs­mo­dus („Mo­dus 1“) ak­ti­viert, in dem die Ab­gas­rück­füh­rungs­ra­te hö­her und des­halb der Stick­oxid(NO_X)-Aus­stoß ge­rin­ger war als beim re­gu­lä­ren Be­trieb des VW Golf im Stra­ßen­ver­kehr, der im „Mo­dus 0“ er­folg­te. Das Kraft­fahrt-Bun­des­amt wer­tet die­se Soft­ware als un­zu­läs­si­ge Ab­schalt­ein­rich­tung i. S. von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 II 1 der Ver­ord­nung (EG) Nr. 715/2007. Es er­ließ mit Be­schei­den vom 14.10. und vom 15.10.2015 Ne­ben­be­stim­mun­gen zur Typ­ge­neh­mi­gung auf der Grund­la­ge von § 25 II EG-FGV, um die Vor­schrifts­mä­ßig­keit der be­reits im Ver­kehr be­find­li­chen vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­nen Fahr­zeu­ge zu ge­währ­leis­ten. In der Fol­ge rief die Volks­wa­gen AG Fahr­zeu­ge mit ei­nem EA189-Mo­tor in die Werk­stät­ten zu­rück, um sie tech­nisch zu über­ar­bei­ten. Bei Fahr­zeu­gen mit ei­nem 2,0-Li­ter-Mo­tor wird ei­ne ge­än­der­te Soft­ware in­stal­liert, die be­wirkt, dass das je­wei­li­ge Fahr­zeug nur noch im (ver­än­der­ten) „Mo­dus 1“ be­trie­ben wird. Das ent­spre­chen­de Soft­ware­up­date wur­de vom Kraft­fahrt-Bun­des­amt für den streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeug­typ frei­ge­ge­ben; der Pkw des Klä­gers hat es 2018 er­hal­ten.

Mit Schrei­ben vom 28.09.2017 for­der­te der Klä­ger die Be­klag­te zur Er­satz­lie­fe­rung ei­nes fa­brik­neu­en ty­penglei­chen Fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on auf. Die Be­klag­te lehn­te ei­ne Er­satz­lie­fe­rung mit Schrei­ben vom 29.09.2017 ab und er­hob die Ein­re­de der Ver­jäh­rung.

Der Klä­ger macht gel­tend, das von ihm bei der Be­klag­ten ge­kauf­te Fahr­zeug sei un­be­heb­bar man­gel­haft, weil es – auch nach In­stal­la­ti­on des Soft­ware­up­dates – beim re­gu­lä­ren Be­trieb im Stra­ßen­ver­kehr die ein­schlä­gi­gen Emis­si­ongrenz­wer­te nicht ein­hal­te. Das Up­date wir­ke sich ne­ga­tiv auf die Dau­er­halt­bar­keit des Pkw, des­sen Kraft­stoff­ver­brauch und den CO₂-Aus­stoß aus. Dar­über hin­aus er­ziel­ten Fahr­zeu­ge mit ei­nem EA189-Mo­tor beim Wei­ter­ver­kauf ge­rin­ge­re Prei­se als nicht vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­ne Ge­braucht­wa­gen.

Das Land­ge­richt hat die Kla­ge mit der Be­grün­dung ab­ge­wie­sen, dass ein Nach­er­fül­lungs­an­spruch des Klä­gers je­den­falls ver­jährt sei. Ein­schlä­gig sei die in § 438 I Nr. 3 BGB vor­ge­se­he­ne zwei­jäh­ri­ge Ver­jäh­rungs­frist, die bei Kla­ge­er­he­bung be­reits seit Jah­ren ab­ge­lau­fen ge­we­sen sei. Ein et­wai­ges arg­lis­ti­ges Ver­hal­ten der Volks­wa­gen AG sei der Be­klag­ten kei­nes­falls zu­zu­rech­nen. Des­halb haf­te die Be­klag­te dem Klä­ger auch we­der für ein Ver­schul­den bei Ver­trags­schluss (§§ 280 I, 311 II, 241 II BGB) noch ge­mäß §§ 823 ff. BGB. Ein ei­ge­nes Fehl­ver­hal­ten der Be­klag­ten bzw. de­ren Mit­ar­bei­ter sei we­der dar­ge­tan noch sonst er­sicht­lich.

Da­ge­gen rich­te­te sich die Be­ru­fung des Klä­gers. Er macht gel­tend, sein Nach­er­fül­lungs­an­spruch sei nicht ver­jährt, weil sich die Be­klag­te das arg­lis­ti­ge Ver­hal­ten der Volks­wa­gen AG ge­mäß § 278 BGB zu­rech­nen las­sen müs­se. In­so­weit sei vor al­lem zu be­rück­sich­ti­gen, dass VW-Ver­trags­händ­ler be­son­de­res Ver­trau­en ge­nös­sen, weil sie eng mit dem VW-Kon­zern ver­bun­den sei­en. Au­ßer­dem ha­be die Volks­wa­gen AG öf­fent­lich kund­ge­tan, dass die Händ­ler auf die Ein­re­de der Ver­jäh­rung ver­zich­te­ten. Sein – des Klä­gers – An­spruch auf Er­satz­lie­fe­rung er­ge­be sich nicht nur aus § 437 Nr. 1, § 439 I Fall 2 BGB, son­dern auch aus § 823 II BGB i. V. mit Art. 12, 18 der Richt­li­nie 2007/46/EG, §§ 4, 6, 25 EG-FGV, da die ge­nann­te Richt­li­nie dritt­schüt­zen­de und haf­tungs­be­grün­den­de Wir­kung ha­be. Auch haf­te die Be­klag­te – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Land­ge­richts – ge­mäß §§ 280 I, 311 II, 241 II, BGB, da ihr das arg­lis­ti­ge Ver­hal­ten der Mit­ar­bei­ter der Volks­wa­gen AG zu­zu­rech­nen sei.

Die Be­klag­te hat gel­tend ge­macht, die Be­ru­fung sei be­reits un­zu­läs­sig. Zum ei­nen ha­be der Klä­ger sei­nen Haupt­an­trag, den Rechts­streit an das Land­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen, nicht be­grün­det. Zum an­de­ren sei der Hilfs­an­trag des Klä­gers, mit dem er als Er­satz für den ihm ge­lie­fer­ten VW Golf „ein gleich­ar­ti­ges und gleich­wer­ti­ges Er­satz­fahr­zeug aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on des Her­stel­lers mit iden­ti­scher tech­ni­scher Aus­stat­tung“ ver­lan­ge, zu un­be­stimmt. Ein Ge­richts­voll­zie­her kön­ne ei­nem ent­spre­den­den Te­nor nicht ent­neh­men, wel­che Hand­lung sie – die Be­klag­te – als Voll­stre­ckungs­schuld­ne­rin vor­neh­men müs­se, um den ti­tu­lier­ten An­spruch zu er­fül­len, zu­mal nicht klar sei, was un­ter „gleich­wer­tig“ und „gleich­ar­tig“ zu ver­ste­hen sei.

Im Üb­ri­gen sei ein Nach­er­fül­lungs­an­spruch des Klä­gers aus den vom Land­ge­richt dar­ge­leg­ten Grün­den ver­jährt. Ei­ne Er­satz­lie­fe­rung sei zu­dem un­mög­lich i. S. von § 275 I BGB, je­den­falls aber mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten ver­bun­den (§ 439 III BGB a.F.).

Die Be­ru­fung hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: II. Das Land­ge­richt hat die Kla­ge zu Recht ab­ge­wie­sen.

Zum Haupt­an­trag

Der rein pro­zes­sua­le Haupt­an­trag (Zu­rück­ver­wei­sung) hat aus meh­re­ren Grün­den kei­nen Er­folg. So fehlt es schon an der Dar­le­gung der Grün­de für die­ses Be­geh­ren.

Zum Hilfs­an­trag

A. Ver­trag­li­che An­sprü­che, ins­be­son­de­re aus Kauf­recht, grei­fen zu­guns­ten des Klä­gers nicht ein.

1. Der vom Klä­ger gel­tend ge­mach­te An­spruch auf Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che – Er­satz­fahr­zeug für sein 2009 be­reits er­wor­be­nes Fahr­zeug – steht die­sem nicht zu (§§ 433 I, 437 Nr. 1, § 439 I Fall 2, § 475 III BGB).

a) Mit der wohl ganz über­wie­gen­den Auf­fas­sung in Recht­spre­chung und Li­te­ra­tur (vgl. nur BGH, Hin­weis­be­schl. v. 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 4 ff.; OLG Ko­blenz, Beschl. v. 27.09.2017 – 2 U 4/17, NJW-RR 2018, 376 Rn. 14; OLG Köln, Beschl. v. 20.12.2017 – 18 U 112/17, NZV 2018, 72 Rn. 33 ff.; OLG Mün­chen, Urt. v. 03.07.2017 – 21 U 4818/16, NJW-RR 2017, 1238 Rn. 18; Stau­din­ger/Rucks, NJW 2019, 1179 f.) ist auch der Se­nat der Auf­fas­sung, dass die vom Klä­ger be­an­stan­de­te Soft­ware­steue­rung ei­nen Man­gel i. S. von § 434 I BGB dar­stellt. Die­ser Man­gel liegt für den Se­nat dar­in, dass dem Pkw des Klä­gers mit die­ser Soft­ware­steue­rung ei­ne Be­triebs­un­ter­sa­gung we­gen des mit ei­ner un­zu­läs­si­gen Ab­schalt­ein­rich­tung ver­se­he­nen Die­sel­mo­tors droh­te (vgl. VGH Kas­sel, Beschl. v. 20.03.2019 – 2 B 261/19, ZfS 2019, 295). Der Se­nat sieht aus­schließ­lich in die­ser dro­hen­den Be­triebs­un­ter­sa­gung den hier re­le­van­ten Man­gel. Sons­ti­ge bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags vor­han­de­ne oder spä­ter auf­kom­men­de Er­war­tun­gen des Käu­fers spie­len kei­ne Rol­le, da es ent­schei­dend dar­auf an­kommt, ob die Sa­che (Pkw des Klä­gers) für die Nut­zungs­art (Ein­satz­zweck) ge­eig­net ist, den die Par­tei­en dem Ver­trag zu­grun­de ge­legt ha­ben (vgl. BGH, Urt. v. 20.03.2019 – VI­II ZR 213/18, MDR 2019, 597 Rn. 26). Da­mit kommt es für den Se­nat nicht ent­schei­dend dar­auf an, ob und ge­ge­be­nen­falls wel­che Vor­stel­lun­gen der Käu­fer hin­sicht­lich der Um­welt­ver­träg­lich­keit des von ihm im Jahr 2009 ge­kauf­ten Pkw hat­te oder hat.

b) Nach dem un­strei­ti­gen Sach­ver­halt hat der Klä­ger das an­ge­bo­te­ne Soft­ware­up­date 2018 durch­füh­ren las­sen. Hier­durch ist nach Auf­fas­sung des Se­nats der oben kon­kret be­zeich­ne­te Man­gel be­sei­tigt wor­den. Dem Kfz des Klä­gers droht ei­ne Be­triebs­un­ter­sa­gung nun nicht mehr (vgl. VGH Kas­sel, Beschl. v. 20.03.2019 – 2 B 261/19, ZfS 2019, 295). Dem Klä­ger ste­hen da­mit schon aus die­sem Grun­de kei­ne kauf­ver­trag­li­chen Rech­te mehr zu.

c) Wei­ter gilt, dass der Klä­ger durch die Wahl der Nach­bes­se­rung, der Be­sei­ti­gung des Man­gels durch Auf­spie­len des ent­spre­chen­den Soft­ware­up­dates, sein Wahl­recht nach § 437 Nr. 1, § 439 I BGB aus­ge­übt hat und er in­so­weit aus Rechts­grün­den ge­hin­dert ist, nun­mehr Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che i. S. von § 439 I Fall 2 BGB von sei­ner Ver­käu­fe­rin (Au­to­haus) zu for­dern (Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 78. Aufl., § 439 Rn. 8 m. w. Nachw.). Soll­te das auf­ge­spiel­te Soft­ware­up­date (Nach­bes­se­rung) man­gel­haft sein, so ste­hen ihm le­dig­lich in­so­weit wie­der­um die Rech­te aus § 437 BGB zu.

d) Auch un­ter Be­rück­sich­ti­gung des oben an­ge­führ­ten Hin­weis­be­schlus­ses des BGH vom 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17, NJW 2019, 1133 – ist der Se­nat dar­über hin­aus im vor­lie­gen­den Fall des Er­werbs ei­nes Fahr­zeugs im Jahr 2009 der Auf­fas­sung, dass die vom Klä­ger ge­for­der­te Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che im Jahr 2019 un­mög­lich i. S. von § 275 I BGB ist. Die ge­for­der­te gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge Lie­fe­rung ei­nes ent­spre­chen­den Pkw aus der neu­es­ten Se­ri­en­pro­duk­ti­on des Her­stel­lers stellt un­ter Be­rück­sich­ti­gung des tech­ni­schen Fort­schritts und der Än­de­run­gen in der Fahr­zeug­her­stel­lung ein ali­ud dar, und ein ent­spre­chen­des Fahr­zeug, das dem aus dem Jahr 2009 ent­spricht, kann aus ob­jek­ti­ven Grün­den als Neu­fahr­zeug dem Klä­ger nicht zur Ver­fü­gung ge­stellt wer­den. Er­gän­zend ist dar­auf hin­zu­wei­sen, dass, selbst wenn kei­ne Un­mög­lich­keit vor­lä­ge, der Ver­käu­fer (be­klag­te Fir­ma) hier nach § 439 IV BGB das Be­geh­ren des Klä­gers zu­rück­wei­sen könn­te.

e) An­sprü­che aus § 443 BGB ste­hen dem Klä­ger ge­gen die Be­klag­te gleich­falls nicht zu, da die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen kon­kret nicht vor­ge­tra­gen und auch an­sons­ten er­sicht­lich nicht ge­ge­ben sind. Es fehlt an ent­spre­chen­den Ga­ran­tie­er­klä­run­gen mit Rechts­bin­dungs­wil­len.

f) Mit der land­ge­richt­li­chen Ent­schei­dung ist der gel­tend ge­mach­te An­spruch des Klä­gers auch in je­dem Fal­le ver­jährt und da­mit nicht mehr durch­setz­bar. Die Be­klag­te hat auch nicht auf die Ein­re­de der Ver­jäh­rung ver­zich­tet.

Die Aus­nah­me­re­ge­lung des § 438 III BGB greift im vor­lie­gen­den Fall auch nicht ein.

Zwi­schen den Par­tei­en ist un­strei­tig, dass Mit­ar­bei­ter der Ver­käu­fe­rin nicht arg­lis­tig ge­han­delt ha­ben. Ein Fehl­ver­hal­ten hat der Klä­ger in­so­weit nicht be­haup­tet.

Ei­ne Zu­rech­nung ei­nes et­wai­gen (arg­lis­ti­gen) Fehl­ver­hal­tens von Mit­ar­bei­tern der Volks­wa­gen AG (oder de­ren Zu­lie­fe­rer) greift im vor­lie­gen­den Fall ein­deu­tig nicht ein. Nach der aus­führ­li­chen, in­ten­siv be­grün­de­ten und nicht wei­ter an­ge­foch­te­nen Ent­schei­dung des Se­nats vom 07.09.2017 (OLG Ko­blenz, Urt. v. 07.09.2017 – 1 U 302/17, NJW-RR 2018, 54 = MDR 2018, 24), de­ren Er­geb­nis auch von wei­te­ren Ober­ge­rich­ten ge­teilt wird, kann ei­ne Zu­rech­nung der­ar­ti­gen Ver­hal­tens we­der über § 278 BGB noch über § 123 II BGB (ent­spre­chend) be­grün­det und ab­ge­lei­tet wer­den. Es lie­gen auch kei­ner­lei Be­son­der­hei­ten in der Au­to­mo­bil­bran­che, in dem Ver­hält­nis zwi­schen Her­stel­ler und Au­to­mo­bil­händ­ler, vor, die ei­ne der­ar­ti­ge Zu­rech­nung be­grün­den könn­ten. Der Her­stel­ler (Volks­wa­gen AG) wur­de er­sicht­lich nicht im Pflich­ten­kreis des be­klag­ten Händ­lers tä­tig. Die ver­trag­li­chen Pflich­ten aus dem ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trag zwi­schen den Par­tei­en führ­ten nicht zur Ver­pflich­tung der Be­klag­ten zur Her­stel­lung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Pkw. Auch an­de­re Grün­de sind we­der dar­ge­tan noch sonst er­sicht­lich, die ei­ne der­ar­ti­ge Zu­rech­nung be­grün­den könn­ten.

Da­mit bleibt es bei der zwei­jäh­ri­gen Ver­jäh­rungs­frist des § 438 I Nr. 3 BGB, und ein An­spruch we­gen ei­nes Man­gels des im Jahr 2009 ge­kauf­ten und über­ge­be­nen Pkw war be­reits Jah­re vor Kla­ge­er­he­bung ver­jährt.

2. Auch ein An­spruch aus §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB greift zu­guns­ten des Klä­gers nicht ein. Ir­gend­wel­che vor­werf­ba­ren Pflicht­ver­let­zun­gen in die­sem vor­ver­trag­li­chen Zeit­raum hat der Klä­ger der Be­klag­ten­sei­te (Ge­schäfts­herr und Mit­ar­bei­ter) nicht vor­ge­wor­fen. Der­ar­ti­ges ist auch nicht er­sicht­lich. Ei­ne Zu­rech­nung et­wai­gen Fehl­ver­hal­tens durch Mit­ar­bei­ter der Volks­wa­gen AG und an­de­ren schei­det aus den be­reits dar­ge­leg­ten Grün­den im vor­lie­gen­den Fall für den Se­nat ein­deu­tig aus.

3. Nach al­lem ste­hen dem Klä­ger aus meh­re­ren Grün­den die gel­tend ge­mach­ten An­sprü­che aus Ver­trag nicht zu. Der Man­gel ist be­sei­tigt; er hat sein Wahl­recht ab­schlie­ßend aus­ge­übt, und ein ein­mal un­ter­stell­ter Man­gel­be­sei­ti­gungs­an­spruch ist zu­dem auch noch ver­jährt. Ei­ne Zu­rech­nung et­wai­gen Fehl­ver­hal­tens wei­te­rer ju­ris­ti­scher Per­so­nen (Volks­wa­gen AG u. a.) fin­det nicht statt.

B. Auch kann der Klä­ger den gel­tend ge­mach­ten An­spruch nicht aus de­lik­ti­schem Ver­hal­ten ab­lei­ten.

1. Der Se­nat hat be­reits Zwei­fel, ob die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen von § 823 II BGB i. V. mit § 263 StGB so­wie von § 823 II BGB i. V. mit eu­ro­pa­recht­li­chen Vor­schrif­ten vor­lie­gen. Glei­ches gilt für die aus § 826 BGB ab­leit­ba­ren An­sprü­che. Im vor­lie­gen­den Fall hat der Klä­ger ins­be­son­de­re zu den sub­jek­ti­ven Vor­aus­set­zun­gen der ge­nann­ten An­spruchs­grund­la­gen nicht kon­kret vor­ge­tra­gen. Dar­über hin­aus hat der Se­nat durch­grei­fen­de Zwei­fel, ob die­se tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen über­haupt ge­ge­ben sein kön­nen. Der Klä­ger hat vor­ge­tra­gen, dass das Soft­ware­up­date zu ei­ner deut­li­chen Ver­schlech­te­rung der Dau­er­halt­bar­keit des Fahr­zeugs füh­re und ein­zel­ne Bau­tei­le, Bau­grup­pen ei­nem hö­he­ren Ver­schleiß aus­ge­setzt wür­den. Legt der Se­nat dies als zu­tref­fend zu­grun­de (vgl. auch Hü­ning, NZV 2019, 27, 29 f.), so er­gibt sich zwang­los hier­aus, dass die ver­ant­wort­li­chen Ent­wick­ler, Tech­ni­ker, Mit­ar­bei­ter von VW bzw. de­ren Zu­lie­fe­rer mit der Ab­schalt­vor­rich­tung wohl be­zwe­cken woll­ten, dass die Halt­bar­keit des Die­sel­mo­tors durch die dau­er­haf­te Ab­gas­rück­füh­rung (dau­er­haf­ter „Mo­dus 1“) nicht be­ein­träch­tigt wer­den soll­te. Un­ter Be­rück­sich­ti­gung die­ser na­he­lie­gen­den Mo­ti­va­ti­on und Ziel­rich­tung des Han­delns er­scheint die An­nah­me von be­trü­ge­ri­schen Ab­sich­ten bzw. ei­nes sit­ten­wid­ri­gen Han­delns zu­las­ten des Klä­gers nicht na­he­lie­gend. Kein aus­rei­chen­der Vor­trag liegt für den Se­nat hin­sicht­lich des Vor­sat­zes be­züg­lich der Zu­las­sungs­pro­ble­ma­tik vor. Zwei­fel be­ste­hen für den Se­nat auch dar­über, ob der Klä­ger über­haupt in den Schutz­be­reich der für ein­schlä­gig be­fun­de­nen eu­ro­pa­recht­li­chen Nor­men auf­ge­nom­men ist, da die­se wohl (nur, in ers­ter Li­nie) ge­samt­ge­sell­schaft­li­chen Zie­len (Um­welt etc.) die­nen.

2. Un­ab­hän­gig von die­sen Be­den­ken hin­sicht­lich des Vor­lie­gens der tat­be­stand­li­chen Merk­ma­le der ge­nann­ten De­likt­stat­be­stän­de schei­tert ei­ne Er­satz­for­de­rung des Klä­gers … in je­dem Fall dar­an, dass auch hin­sicht­lich die­ser An­sprü­che ei­ne Zu­rech­nung ei­nes un­ter­stell­ten Fehl­ver­hal­tens der Mit­ar­bei­ter von Dritt­fir­men zu­las­ten der Be­klag­ten ein­deu­tig aus­schei­det. Da die Volks­wa­gen AG und die Be­klag­te sich als selbst­stän­di­ge ju­ris­ti­sche Per­so­nen ge­gen­über­ste­hen und die Volks­wa­gen AG er­sicht­lich auch nicht Ver­rich­tungs­ge­hil­fe der Be­klag­ten war und ist, ein Wei­sungs­ver­hält­nis in­so­weit ein­deu­tig nicht vor­liegt, schei­det ei­ne Zu­rech­nung aus. Glei­ches gilt hin­sicht­lich der Vor­schrif­ten §§ 830, 840 BGB. In­so­weit lie­gen die tat­be­stand­li­chen Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Zu­rech­nung ei­nes un­ter­stell­ten Fehl­ver­hal­tens der Mit­ar­bei­ter der Volks­wa­gen AG oder de­ren Zu­lie­fe­rer nicht vor. Da­mit kann im vor­lie­gen­den Fall auch letzt­lich of­fen­blei­ben, ob ein de­lik­ti­sches, be­trü­ge­ri­sches, sit­ten­wid­ri­ges Ver­hal­ten von Mit­ar­bei­tern von Dritt­fir­men über­haupt vor­liegt.

C. Der vom Klä­ger gel­tend ge­mach­te An­spruch schei­tert zur Über­zeu­gung des Se­nats aber auch dar­an, dass der gel­tend ge­mach­te Kla­ge­an­trag zu un­be­stimmt und da­mit un­zu­läs­sig ist. Der Klä­ger ver­langt für sein 2009 er­wor­be­nes Fahr­zeug ein „gleich­ar­ti­ges und gleich­wer­ti­ges Er­satz­fahr­zeug aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on des Her­stel­lers mit iden­ti­scher tech­ni­scher Aus­stat­tung“ wie sein Alt­fahr­zeug. Ei­ne ent­spre­chen­de Ti­tu­lie­rung un­ter­stellt, wä­re es dann Auf­ga­be des Ge­richts­voll­zie­hers, zu­nächst zu er­kun­den, wel­che tech­ni­sche Aus­stat­tung das Kfz des Klä­gers im Ver­kaufs­zeit­punkt hat­te. Auch die Strei­tig­kei­ten hin­sicht­lich Gleich­ar­tig­keit und Gleich­wer­tig­keit wür­den in das Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren hin­ein­ge­tra­gen wer­den. Das Ge­setz ver­langt in § 253 II Nr. 2 ZPO aber die Stel­lung ei­nes „be­stimm­ten An­trags“. Dies liegt zur Über­zeu­gung des Se­nats im vor­lie­gen­den Fall mit den aus­leg­ba­ren und zwin­gend aus­le­gungs­be­dürf­ti­gen Be­grif­fen der Gleich­wer­tig­keit und Gleich­ar­tig­keit so­wie ins­be­son­de­re auch der Not­wen­dig­keit, im Voll­stre­ckungs­ver­fah­ren die tech­ni­sche Aus­stat­tung des Kraft­fahr­zeugs bei Über­ga­be fest­zu­stel­len, ein­deu­tig nicht vor (s. Zöl­ler/Gre­ger, ZPO, 32. Aufl., § 253 Rn. 13 m. w. Nachw.). Der Kla­ge­an­trag war und ist da­mit un­zu­läs­sig.

D. Nach al­lem kann der Klä­ger we­der aus ver­trag­li­chen An­sprü­chen noch aus De­likt den gel­tend ge­mach­ten An­spruch auf Nach­lie­fe­rung ei­nes neu­en Pkw mit Er­folg gel­tend ma­chen. Das Land­ge­richt hat dem­nach zu Recht die Kla­ge ab­ge­wie­sen und die Be­ru­fung des Klä­gers hier­ge­gen bleibt oh­ne Er­folg.

Die Re­vi­si­on ge­gen die­ses Ur­teil ist nicht zu­zu­las­sen, da die ge­setz­li­chen Grün­de hier­für nicht vor­lie­gen. Die Be­ru­fung schei­tert maß­geb­lich dar­an, dass ein – ein­mal un­ter­stell­tes – Fehl­ver­hal­ten von Mit­ar­bei­tern der Volks­wa­gen AG bzw. de­ren Zu­lie­fe­rer we­der in ver­trag­li­cher noch in de­lik­ti­scher Hin­sicht der be­klag­ten Kfz-Händ­le­rin zu­zu­rech­nen ist. Die­se für den Se­nat tra­gen­de Rechts­fra­ge ist ge­klärt und auch höchst­rich­ter­lich ab­ge­si­chert. …

Hin­weis: Die Be­schwer­de des Klä­gers ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on hat der BGH mit Be­schluss vom 30.06.2020 – VI­II ZR 167/19 als un­zu­läs­sig ver­wor­fen.