OLG Hamm, Ur­teil vom 09.05.2019 – 28 U 109/17
(nach­fol­gend: BGH, Be­schluss vom 25.08.2020 – VI­II ZR 140/19)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger kauf­te von der be­klag­ten Ver­trags­händ­le­rin mit Ver­trag vom 30.06.2015 ei­nen Neu­wa­gen zum Preis von 36.215,21 €. Das Fahr­zeug, das mit ei­nem Au­dio-Sur­ro­und­sys­tem des Her­stel­lers H aus­ge­stat­tet ist, wur­de ihm am sel­ben Tag über­ge­ben.

Rund zwei Mo­na­te spä­ter rüg­te der Klä­ger te­le­fo­nisch und nach­fol­gend mit an den Mit­ar­bei­ter M der Be­klag­ten ge­rich­te­ten E-Mails vom 20.08. und vom 23.08.2015 Ton­pro­ble­me beim Ra­dio­emp­fang so­wie „Vi­bra­ti­ons­ge­räu­sche bei bass­las­ti­gen Stü­cken in der Tür vor­ne links“. Ein ers­ter Werk­statt­ter­min fand des­halb am 31.08.2015 statt. Nach­dem der Klä­ger das Fahr­zeug an­schlie­ßend zu­rück­er­hal­ten hat­te, mach­te er ge­gen­über M am 03.09.2015 te­le­fo­nisch gel­tend, dass die Pro­ble­me nicht be­ho­ben wor­den sei­en. Dar­auf­hin fand am 07.09.2015 ein wei­te­rer Ter­min in der Werk­statt der Be­klag­ten statt, an dem der Klä­ger, der Mit­ar­bei­ter der Be­klag­ten T und der Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten teil­nah­men. Nach Dar­stel­lung des Klä­gers ha­ben sämt­li­che Be­tei­lig­ten wäh­rend ei­ner Pro­be­fahrt die be­haup­te­ten Ton­schwan­kun­gen beim Ra­dio­be­trieb wahr­ge­nom­men. Es wur­de ein nächs­ter Werk­statt­ter­min für den 09.09.2015 ver­ein­bart. An die­sem Tag wur­den nach Ak­ten­la­ge der Tu­ner und der Ver­stär­ker ge­tauscht so­wie die Ver­bin­dungs­ein­heit ge­prüft. Nach­dem der Klä­ger sei­nen Pkw an­schlie­ßend zu­rück­er­hal­ten hat­te, mo­nier­te er, dass die ge­rüg­ten Pro­blems fort­be­stün­den, und for­der­te mit E-Mail vom 15.09.2015 die Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Neu­wa­gens. Am 17.09.2015 wur­de das Fahr­zeug noch­mals in der Werk­statt der Be­klag­ten – dies­mal in An­we­sen­heit ei­nes Mit­ar­bei­ters des Fahr­zeug­her­stel­lers – über­prüft, und es wur­de ein (wei­te­rer) Werk­statt­ter­min für den 30.09.2015 ver­ein­bart, den der Klä­ger auch wahr­nahm. Am 03.10.2015 mach­te der Klä­ger gel­tend, dass die die beaup­te­ten Pro­ble­me trotz des jüngs­ten Werk­statt­auf­ent­halts sei­nes Fahr­zeugs nach wie vor vor­han­den sei­en, und be­harr­te auf der Lie­fe­rung ei­nes neu­en Pkw. Ob der Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten dar­auf­hin er­klär­te, dass die Be­klag­te we­der zu ei­ner Er­satz­lie­fe­rung noch zu wei­te­ren Nach­bes­se­run­gen be­reit sei, ist zwi­schen den Par­tei­en strei­tig. Je­den­falls for­der­te der – nun­mehr an­walt­lich ver­tre­te­ne – Klä­ger die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 19.10.2015 auf, ihm bis zum 26.10.2015 er­satz­wei­se ei­nen man­gel­frei­en Neu­wa­gen zu lie­fern. Dies lehn­te die Be­klag­te mit Schrei­ben vom 26.10.2015 mit der Be­grün­dung ab, das von dem Klä­ger be­an­stan­de­te Phä­no­men tre­te nur auf, wenn das Ra­dio im FM-Be­trieb lau­fe und der Sur­round­mo­dus ein­ge­schal­tet und der Mit­tel­laut­spre­cher ak­ti­viert sei. Es sei auf die ak­ti­ve Rausch­un­ter­drü­ckung im Ra­dio­be­trieb zu­rück­zu­füh­ren und Stand der Tech­nik. Wenn das Ra­dio im DAB-Mo­dus be­trie­ben wer­de, funk­tio­nie­re die An­la­ge ein­wand­frei. Mit sei­ner Kla­ge hat der Klä­ger die Be­klag­te auf Er­satz­lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Neu­wa­gens, Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des ihm ge­lie­fer­ten, aus sei­ner Sicht man­gel­haf­ten Pkw, in An­spruch ge­nom­men. Zu­dem hat er die Fest­stel­lung be­gehrt, dass die Be­klag­te mit der Rück­nah­me des (an­geb­lich) man­gel­haf­ten Fahr­zeugs in An­nah­me­ver­zug sei. Die­ses Fahr­zeug – so hat der Klä­ger gel­tend ge­macht – sei schon bei der Über­ga­be man­gel­haft ge­we­sen, weil das Au­dio­sys­tem nicht ein­wand­frei funk­tio­nie­re. Der Sur­round­klang fal­le bei ana­lo­gem und – wie sich in­zwi­schen her­aus­ge­stellt ha­be – auch bei di­gi­ta­lem Ra­dio­emp­fang aus; der Ton kom­me dann nur noch aus ei­ner ein­zel­nen Box im Ar­ma­tu­ren­brett, al­le an­de­ren Bo­xen wür­den nicht an­ge­steu­ert. Das ha­be die Be­klag­te nach dem ers­ten Werk­statt­ter­min und bei der Pro­be­fahrt am 07.09.2015 auch be­stä­tigt, und es hät­ten auch al­le be­stä­tigt, die an der Un­ter­su­chung des Pkw am 17.09.2015 teil­ge­nom­men hät­ten. Der Klä­ger hat ge­meint, dass auch der ana­lo­ge Ra­dio­emp­fang ein­wand­frei funk­tio­nie­ren müs­se, zu­mal ge­ra­de Re­gio­nal­sen­der nur ana­log zu emp­fan­gen sei­en. Au­ßer dem So­und­sys­tem – so hat der Klä­ger gel­tend ge­macht – sei auch das Na­vi­ga­ti­ons­sys­tem de­fekt; es „frie­re ein“. Das Sys­tem kün­di­ge an zu la­den und blei­be dann beim La­de­vor­gang hän­gen; es kön­ne dann we­der das Na­vi­ga­ti­ons­sys­tem noch das Ra­dio be­trie­ben wer­den. Dass das Na­vi­ga­ti­ons­sys­tem „ein­frie­re“, ha­be der Mit­ar­bei­ter T der Be­klag­ten An­fang Fe­bru­ar 2016, als das Fahr­zeug der Be­klag­ten we­gen die­ses Man­gels vor­ge­stellt wor­den sei, be­stä­tigt. Die Be­klag­te hat die von dem Klä­ger be­haup­te­ten Män­gel des Sound- und des Na­vi­ga­ti­ons­sys­tems in Ab­re­de ge­stellt. Ton­schwan­kun­gen sei­en beim ana­lo­gen Ra­dio­emp­fang durch die ak­ti­ve Rausch­un­ter­drü­ckung, die bei ein­ge­schal­te­tem Cen­ter­point (= Mit­tel­laut­spre­cher) statt­fin­de, mög­lich und nor­mal; sie sei­en Stand der Tech­nik. Dar­über hin­aus – ins­be­son­de­re beim di­gi­ta­len Ra­dio­emp­fang – trä­ten sie nicht auf. Sie, die Be­klag­te, ha­be ei­nen De­fekt des Sound- oder des Na­vi­ga­ti­ons­syts­ems auch nie zu­ge­stan­den. Der Pkw des Klä­ger sei nur wie­der­holt über­prüft und ein­zel­ne Kom­po­nen­ten des So­und­sys­tems sei­en nur aus­ge­tauscht wor­den, um den Klä­ger als Kun­den zu­frie­den­zu­stel­len. Auch bei den Pro­be­fahr­ten sei­en Män­gel nicht fest­ge­stellt wor­den. Es sei­en le­dig­lich die be­schrie­be­nen – dem Stand der Tech­nik ent­spre­chen­den – Ton­schwan­kun­gen auf­ge­tre­ten. Die Be­klag­te hat ge­meint, ei­ne Er­satz­lie­fe­rung kön­ne der Klä­ger schon des­halb nicht mit Er­folg ver­lan­gen, weil er sich auf ei­ne Nach­bes­se­rung kon­zen­triert ha­be. Ei­ne Er­satz­lie­fe­rung sei auch nicht ziel­füh­rend, weil je­der an­de­re in Be­tracht kom­men­de Neu­wa­gen mit ei­nem iden­ti­schen So­und­sys­tem aus­ge­stat­tet sei. Zu­dem sei ei­ne Er­satz­lie­fe­rung mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten ver­bun­den, weil für ei­ne Re­pa­ra­tur des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs al­len­falls Kos­ten von bis zu 1.000 € an­fie­len. Ab­ge­se­hen da­von wür­de das Fahr­zeug so, wie es der Klä­ger er­wor­ben ha­be, seit Fe­bru­ar 2017 gar nicht mehr her­ge­stellt. Das neue Mo­dell sei mit dem – dem Klä­ger ge­lie­fer­ten – Vor­gän­ger­mo­dell nicht ver­gleich­bar; es se­he an­ders aus, sei ab­wei­chend aus­ge­stat­tet und an­ders mo­to­ri­siert. Ein dem klä­ge­ri­schen Fahr­zeug ver­gleich­ba­rer Pkw kön­ne nicht mehr be­zo­gen wer­den. Das Land­ge­richt hat am 07.04.2016 so­wohl den Klä­ger als auch den Ge­schäfts­füh­rer der Be­klag­ten per­sön­lich an­ge­hört. So­dann hat es ein Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten zu der Fra­ge ein­ge­holt, ob bei dem Fahr­zeug des Klä­gers bei ana­lo­gem und/oder di­gi­ta­lem Ra­dio­emp­fang der Sur­round­klang aus­fal­le und dies ge­ge­be­nen­falls als Sach­man­gel zu be­wer­ten oder Stand der Tech­nik sei. Den be­haup­te­ten Man­gel des Na­vi­ga­ti­ons­sys­tems hat das Land­ge­richt nicht in die Be­weis­auf­nah­me ein­be­zo­gen. Im An­schluss hat das Land­ge­richt die Kla­ge mit dem an­ge­foch­te­nen Ur­teil ab­ge­wie­sen. Zur Be­grün­dung hat es aus­ge­führt, dass der Klä­ger nicht be­wie­sen ha­be, dass sein Fahr­zeugs man­gel­haft sei, und des­halb kei­nen An­spruch auf Nach­er­fül­lung durch Lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Pkw (§§ 434 I, 437 Nr. 1, § 439 I Fall 2 BGB) ha­be. Den be­haup­te­ten Man­gel des So­und­sys­tems ha­be der ge­richt­lich be­stell­te Sach­ver­stän­di­ge nicht be­stä­tigt. We­gen des be­haup­te­ten Man­gels des Na­vi­ga­ti­ons­sys­tem schei­de ei­ne Er­satz­lie­fe­rung aus, weil sie – was das Ge­richt auch oh­ne Ein­ho­lung ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­tens fest­stel­len kön­ne – mit un­ver­hält­nis­mä­ßig ho­hen Kos­ten ver­bun­den sei. Denn der Klä­ger ha­be mit sei­nem Fahr­zeug 15.000 km zu­rück­ge­legt und so ei­ne er­heb­li­che Wert­min­de­rung be­wirkt. Die Be­klag­te dür­fe ei­ne Er­satz­lie­fe­rung auch dann we­gen un­ver­hält­nis­mä­ßi­ger Kos­ten ver­wei­gern, wenn der streit­ge­gen­ständ­li­che Kfz-Kauf­ver­trag ein Ver­brauchs­gü­ter­kauf sei. Es ste­he näm­lich nicht fest, dass der Klä­ger nur durch ei­ne Er­satz­lie­fe­rung ein man­gel­frei­es Fahr­zeug er­hal­ten kön­nen; der von der Be­klag­ten an­ge­bo­te­nen Nach­bes­se­rung des Na­vi­ga­ti­ons­sys­tem durch In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates ha­be sich der Klä­ger ver­schlos­sen. Mit sei­ner da­ge­gen ge­rich­te­ten Be­ru­fung hat der Klä­ger in ers­ter Li­nie sei­nen An­spruch auf Er­satz­lie­fe­rung wei­ter­ver­folgt. Hilfs­wei­se hat er die Rück­ab­wick­lung des mit der Be­klag­ten ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trags ver­langt. Er hat die Be­weis­wür­di­gung des Land­ge­richts ge­rügt; die­ses ha­be ver­fah­rens­feh­ler­haft we­der das be­an­trag­te Ober­gut­ach­ten ein­ge­holt, noch sich mit sei­nen – des Klä­gers – Ein­wän­den ge­gen die Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen S hin­rei­chend aus­ein­an­der­ge­setzt. Des­sen Gut­ach­ten sei schlicht un­brauch­bar. Auch die Aus­füh­run­gen des Land­ge­richts zu dem ge­rüg­ten Man­gel des Na­vi­ga­ti­ons­sys­tems und der un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten, mit de­nen ei­ne Er­satz­lie­fe­rung an­geb­lich ver­bun­den sei, ver­fin­gen nicht. Das Land­ge­richt ha­be schon ver­kannt, dass der Man­gel des Na­vi­ga­ti­ons­sys­tems nicht durch In­stal­la­ti­on ei­nes Soft­ware­up­dates be­sei­tigt wer­den kön­ne. Je­den­falls aber hät­te es nicht nur die Kos­ten für die In­stal­la­ti­on des Up­dates, son­dern auch die Kos­ten für des­sen Ent­wick­lung in sei­ne Über­le­gun­gen ein­be­zie­hen müs­sen.Au­ßer­dem hät­te das Land­ge­richt dar­auf ab­stel­len müs­sen, wel­chen Wert das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug ge­habt ha­be, als er – der Klä­ger – die be­haup­te­ten Män­gel erst­mals ge­rügt ha­be. Sei­ner­zeit ha­be die Lauf­leis­tung des Pkw noch nicht 15.000 km be­tra­gen, so­dass der Wert­ver­lust deut­lich ge­rin­ger ge­we­sen sei als im Zeit­punkt der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Land­ge­richt. Dass ei­ne Er­satz­lie­fe­rung un­mög­lich sei, hat der Klä­ger be­strit­ten und be­haup­tet, es ha­be mitt­ler­wei­le nur ein Face­lift und kein Mo­dell­wech­sel statt­ge­fun­den. Eben­falls hat der Klä­ger be­strit­ten, dass ein Fahr­zeug so, wie er es er­hal­ten ha­be, gar nicht mehr er­hält­lich sei. Der Klä­ger hat dem­entspre­chend zu­letzt be­an­tragt, die Be­klag­te zur Er­satz­lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Pkw – hilfs­weis zur Zah­lung von 36.215,21 € nebst Zin­sen – Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des streit­ge­gen­ständ­li­chen Fahr­zeugs und zum Er­satz vor­ge­richt­lich ent­stan­de­ner Rechts­an­walts­kos­ten zu ver­ur­tei­len. Au­ßer­dem hat er die Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs der Be­klag­ten be­gehrt. Die Be­ru­fung hat­te (nur) mit dem Hilfs­an­trag Er­folg.

Aus den Grün­den: I. Die Vor­aus­set­zun­gen der §§ 434 I, 437 Nr. 1, § 439 I Fall 2 BGB für die von dem Klä­ger mit dem Haupt­an­trag ver­folg­te Er­satz­lie­fe­rung in Form ei­nes Neu­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on … lie­gen nicht sämt­lich vor, wes­halb die Be­klag­te die­se Leis­tung nicht schul­det.

1. Der streit­be­fan­ge­ne Pkw, den der Klä­ger in sei­ner Ei­gen­schaft als Ver­brau­cher von der ge­werbs­mä­ßig mit Kraft­fahr­zeu­gen han­deln­den Be­klag­ten mit Kauf­ver­trag vom 30.06.2015 zum Preis von 36.215,21 € er­wor­ben hat (§§ 433, 474 ff. BGB), wies im Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs ei­nen (ob­jek­ti­ven) Sach­man­gel ge­mäß § 434 I 2 Nr. 2 BGB auf. Nach der vor dem Se­nat durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me steht fest, dass der Pkw bei der Über­ga­be an den Klä­ger nicht von der Be­schaf­fen­heit war, die bei Sa­chen glei­cher Art üb­lich ist und die ein Käu­fer nach Art der Sa­che er­war­ten kann. a) Der Sach­ver­stän­di­ge G, der dem Se­nat auf­grund wie­der­hol­ter Be­auf­tra­gung mit der Er­stel­lung von Gut­ach­ten über Kraft­fahr­zeu­ge als be­son­ders kom­pe­tent und zu­ver­läs­sig be­kannt ist, hat das Fahr­zeug des Klä­gers am 15.03.2018 und in der 30. Ka­len­der­wo­che des Jah­res 2018 un­ter­sucht. Den vom Klä­ger ge­rüg­ten Man­gel am Na­vi­ga­ti­ons­sys­tem hat der Sach­ver­stän­di­ge da­bei nicht re­pro­du­zie­ren kön­nen. Er hat aber fest­ge­stellt, dass die Sound­an­la­ge des Pkw im Zeit­punkt der Über­prü­fung ei­nen tech­ni­schen De­fekt auf­wies. Der Sach­ver­stän­di­ge hat in­so­weit die Be­haup­tung des Klä­gers be­stä­tigt, der Sen­der­emp­fang im Ana­log­be­trieb sei auf­fal­lend schlecht und blei­be hin­ter dem Stan­dard zu­rück, der bei ver­gleich­ba­ren Sound­an­la­gen all­ge­mein er­war­tet wer­den kön­ne. UKW-Sen­der sei­en – so der Sach­ver­stän­di­ge – nicht stö­rungs­frei zu emp­fan­gen, und ein Raum­klang kön­ne beim Be­trieb des Ra­di­os im Ana­log­mo­dus nicht er­zeugt wer­den; es ent­ste­he der ak­kus­ti­sche Ein­druck, nur aus dem Mit­tel­laut­spre­cher kä­men Tö­ne. Nach den über­zeu­gend er­läu­ter­ten Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen be­ruht die­ser Um­stand dar­auf, dass ein im hin­te­ren Be­reich des Fahr­zeugs ver­bau­tes Ko­axi­al-An­ten­nen­ka­bel ver­drillt und da­bei so ver­legt wor­den ist, dass der für Ka­bel die­ser Art zu­läs­si­ge kleins­te Bie­gera­di­us un­ter­schrit­ten wur­de; das Ka­bel wies nach den Fest­stel­lun­gen des Sach­ver­stän­di­gen me­cha­ni­sche Be­schä­di­gun­gen auf. Ei­ne der­art be­schä­dig­te Ver­ka­be­lung ent­spricht nach den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen – de­nen der Se­nat sich an­schließt – nicht dem Stand der Tech­nik. b) Der vor­be­schrie­be­ne De­fekt der Sound­an­la­ge lag be­reits bei der Über­ga­be des Pkw an den Klä­ger im Ju­ni 2015 vor. Das ist vom Sach­ver­stän­di­gen G zwar nicht fest­ge­stellt wor­den. Wenn – wie im Streit­fall – ein Ver­brauchs­gü­ter­kauf ge­schlos­sen wur­de, ist die Rück­be­zie­hung aber ge­mäß § 476 BGB a.F. zu ver­mu­ten, wenn der Käu­fer in­ner­halb ei­ner Frist von sechs Mo­na­ten ab Über­nah­me der Kauf­sa­che ei­ne Man­gel­er­schei­nung rügt, die auf ei­nen tech­ni­schen De­fekt der Kauf­sa­che und da­mit ei­nen Sach­man­gel zu­rück­ge­führt wer­den kann (vgl. BGH, Urt. v. 12.10.2016 – VI­II ZR 103/15, BGHZ 212, 224 = NJW 2017, 1093). Im Streit­fall hat der Klä­ger nach­weis­lich be­reits rund zwei Mo­na­te nach dem Kauf und der Fahr­zeug­über­ga­be die spä­ter vom Sach­ver­stän­di­gen G be­stä­tig­ten und auf den oben an­ge­ge­be­nen tech­ni­schen De­fekt zu­rück­zu­füh­ren­den Ton­schwan­kun­gen beim Be­trieb des Ra­di­os ge­rügt. Er kann sich des­halb auf die Ver­mu­tungs­wir­kung des § 476 BGB a.F. be­ru­fen. 2. Der Klä­ger hat sein auf den Man­gel der Sound­an­la­ge ge­stütz­tes Er­satz­lie­fe­rungs­ver­lan­gen auch wirk­sam aus­ge­übt. Er hat vor­pro­zes­su­al per­sön­lich wie auch über sei­nen An­walt die Er­satz­lie­fe­rung von der Be­klag­ten ge­for­dert, nach­dem er ihr zu­vor die Ge­le­gen­heit zur Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs und zur Be­sei­ti­gung hier­bei fest­ge­stell­ter Män­gel ge­ge­ben hat­te (vgl. BGH, Urt. v. 10.03.2010 – VI­II ZR 310/08, NJW 2010, 1448 Rn. 12; Urt. v. 19.07.2017 – VI­II ZR 278/16, NJW 2017, 2758 Rn. 27). 3. a) Der Klä­ger ist mit sei­nem Er­satz­lie­fe­rungs­ge­such nicht des­halb aus­ge­schlos­sen, weil er sich im An­schluss an das ers­te, von ihm per­sön­lich schon am 15.09.2015 ge­stell­te Er­satz­lie­fe­rungs­ver­lan­gen (doch) noch ein­mal auf ei­nen Nach­bes­se­rungs­ver­such der Be­klag­ten ein­ge­las­sen hat. Ent­ge­gen der Ein­schät­zung der Be­klag­ten bin­det die­ses Ent­ge­gen­kom­men des Klä­gers ihn nicht an die Nach­er­fül­lungs­va­ri­an­te der „Nach­bes­se­rung“. Je­den­falls dann, wenn die im Ein­ver­ständ­nis mit dem Käu­fer durch­ge­führ­te Nach­bes­se­rung fehl­ge­schla­gen ist, ist es dem Käu­fer un­be­nom­men, er­neut auf sein ur­sprüng­li­ches Er­satz­lie­fe­rungs­ver­lan­gen zu­rück­zu­kom­men (BGH, Urt. v. 24.10.2018 – VI­II ZR 66/17, BGHZ 220, 134 = NJW 2019, 292 = BB 2019, 330 Rn. 42 ff.; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 13. Aufl., Rn. 670). Die­se Kon­stel­la­ti­on ist im Streit­fall ge­ge­ben; nach dem Er­geb­nis der vor dem Se­nat durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me be­stand der De­fekt der Sound­an­la­ge auch im An­schluss an den letz­ten Nach­bes­se­rungs­ver­such der Be­klag­ten En­de Sep­tem­ber 2015 fort, denn das die Ton­schwan­kun­gen ver­ur­sa­chen­de be­schä­dig­te Ka­bel war un­ver­än­dert im Fahr­zeug ver­blie­ben und als Feh­ler­quel­le von der Be­klag­ten nicht aus­ge­macht wor­den (s. oben). b) Dem Er­satz­lie­fe­rungs­ver­lan­gen des Klä­gers steht auch der von der Be­klag­ten er­ho­be­ne Ein­wand der Un­mög­lich­keit  der Er­satz­lie­fe­rung (§ 275 I BGB) nicht ent­ge­gen. aa) Die vom Klä­ger be­gehr­te Er­satz­lie­fe­rung ist der Be­klag­ten nicht des­halb un­mög­lich, weil – wie die Be­klag­te vor Durch­füh­rung der Be­weis­auf­nah­me vor dem Se­nat be­haup­tet hat­te – auch je­des er­satz­wei­se zu be­schaf­fen­de Neu­fahr­zeug … die klä­ger­seits ge­rüg­ten und von der Be­klag­ten vor­pro­zes­su­al und erst­in­stanz­lich noch als „Stand der Tech­nik“ be­zeich­ne­ten Ton­schwan­kun­gen beim Ra­dio­be­trieb auf­weist. Dass die­se Be­haup­tung der Be­klag­ten nicht zu­trifft, steht nach der vor dem Se­nat durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me fest. Die Ton­schwan­kun­gen wäh­rend des Be­triebs des Ra­di­os, die auf der nicht fach­ge­recht er­folg­ten Ver­le­gung des An­ten­nen­ka­bels im hin­te­ren Fahr­zeug­be­reich be­ru­hen, ent­spre­chen nach den Aus­füh­run­gen des Sach­ver­stän­di­gen G nicht dem „Stand der Tech­nik“ in der Bau­rei­he, viel­mehr ist der un­fach­män­nisch er­folg­te Ein­bau des Ka­bels ei­ne in­di­vi­du­el­le Be­son­der­heit des vom Klä­ger bei der Be­klag­ten er­wor­be­nen Fahr­zeugs. Da­für, dass bei sämt­li­chen Fahr­zeu­gen der Bau­rei­he das An­ten­nen­ka­bel ver­gleich­bar un­fach­män­nisch ver­baut wor­den sein könn­te, ist nichts er­sicht­lich oder be­klag­ten­seits vor­ge­tra­gen. bb) Die Er­satz­lie­fe­rung ist der Be­klag­ten wei­ter auch dann nicht un­mög­lich, wenn ih­re Be­haup­tung als zu­tref­fend un­ter­stellt wird, die Pro­duk­ti­on des streit­be­fan­ge­nen Mo­dells des Pkw sei seit Ja­nu­ar 2017 ein­ge­stellt wor­den, und seit Ju­ni 2017 wer­de nur noch ein neu­es Mo­dell (die „zwei­te Ge­ne­ra­ti­on“) pro­du­ziert, das in Be­zug auf die Mo­to­ri­sie­rung, die Fahr­zeugab­mes­sun­gen und die Aus­stat­tung mit den Fahr­zeu­gen der „ers­ten Ge­ne­ra­ti­on“ nicht ver­gleich­bar sei; ein (fa­brik­neu­es) Mo­dell der ers­ten Ge­ne­ra­ti­on kön­ne von ihr und/oder ei­nem Drit­ten nicht mehr be­schafft wer­den. So­weit der Se­nat im An­schluss an den von der Be­klag­ten auf den Hin­weis­be­schluss vom 28.08.2018 ge­hal­te­nen Vor­trag noch die ge­gen­tei­li­ge Ein­schät­zung ver­tre­ten hat­te (vgl. die La­dungs­ver­fü­gung vom 18.20.2018), hält er dar­an – wie im Se­nats­ter­min am 05.03.2019 aus­führ­lich er­ör­tert – in An­se­hung der Aus­füh­run­gen des BGH in des­sen ei­nen VW Ti­gu­an 2.0 TDI be­tref­fen­den Hin­weis­be­schluss vom 08.01.2019 – VI­II ZR 225/17 – nicht mehr fest. In dem vor­ge­nann­ten Be­schluss hat der BGH her­aus­ge­stellt, dass der Ver­käu­fer ei­nes neu­en Kraft­fahr­zeugs im Rah­men der Er­satz­be­schaf­fung nach § 439 I Fall 2 BGB ver­pflich­tet sei, dem Käu­fer ei­ne mit dem Kauf­ge­gen­stand gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge Sa­che zu ver­schaf­fen, und dass als sol­che auch das Nach­fol­ge­mo­dell ei­nes als Neu­fahr­zeug er­wor­be­nen Pkw an­zu­se­hen sei. Denn maß­geb­lich sei – so der BGH –, dass nach dem Wil­len der Ver­trags­be­tei­lig­ten und dem Ver­trags­zweck beim Neu­fahr­zeug­kauf grund­sätz­lich von ei­ner Aus­tausch­bar­keit der nach dem Kauf­ver­trag vom Ver­käu­fer ge­schul­de­ten Leis­tung aus­zu­ge­hen sei und des­halb beim Kraft­fahr­zeug­kauf auch ein sei­nen Vor­gän­ger am Markt er­set­zen­des Nach­fol­ge­mo­dell ge­eig­net sei, im Rah­men ei­ner Er­satz­lie­fe­rung an des­sen Stel­le zu tre­ten – un­ab­hän­gig da­von, ob das Nach­fol­ge­mo­dell nur mit ei­nem „Face­lift“ ver­se­hen oder in Aus­stat­tung, Mo­to­ri­sie­rung und Aus­se­hen tief­grei­fen­de­ren Än­de­run­gen un­ter­wor­fen wor­den sei. Für den Ver­käu­fer sei – so der BGH – bei der Be­wer­tung der Fra­ge der Aus­tausch­bar­keit das maß­ge­ben­de Kri­te­ri­um das der Kos­ten für die Er­satz­be­schaf­fung. Die­ser Punkt sei aber nicht im Rah­men des § 275 I BGB, son­dern bei der Prü­fung, ob we­gen ei­ner Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der Kos­ten für die Er­satz­be­schaf­fung ein Be­schaf­fungs­hin­der­nis nach § 439 III BGB a.F. vor­lie­ge, zu be­rück­sich­ti­gen. Der Se­nat hat zwar an­ge­sichts des Um­stands, dass beim Kraft­fahr­zeug­kauf die Ent­schei­dung des Käu­fers für ein Fahr­zeug­mo­dell nicht nur von ra­tio­na­len, son­dern (auch) von As­pek­ten wie dem „Ge­fal­len“ des Fahr­zeu­g­äu­ße­ren so­wie dem der Aus­stat­tung und der Ver­wend­bar­keit der ein­zel­nen Aus­stat­tungs­merk­ma­le für die per­sön­li­chen Be­dürf­nis­se be­stimmt wird, Be­den­ken, ob für den Käu­fer an­ge­sichts der nach ei­nem Mo­dell­wech­sel un­ter Um­stän­den ver­än­der­ten Fahr­zeu­g­o­p­tik und -aus­stat­tung tat­säch­lich bei bei­den Ver­trags­par­tei­en stets oh­ne Wei­te­res ei­ne Aus­tausch­bar­keit der Leis­tun­gen an­ge­nom­men wer­den kann. Des­sen un­ge­ach­tet schließt der Se­nat sich je­den­falls für Fäl­le, in de­nen der Käu­fer aus­drück­lich die Er­satz­lie­fe­rung ei­nes Neu­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Pro­duk­ti­on be­gehrt und da­mit ei­ne auch aus sei­ner Sicht ge­ge­be­ne Aus­tausch­bar­keit do­ku­men­tiert, den Er­wä­gun­gen des BGH im Er­geb­nis an und hält des­halb die vom Klä­ger mit dem Haupt­an­trag ver­folg­te Er­satz­lie­fe­rung durch ein der „zwei­ten Mo­dell­ge­ne­ra­ti­on“ zu­ge­hö­ri­ges Neu­fahr­zeug der Be­klag­ten nicht (mehr) für un­mög­lich (§ 275 I BGB). cc) Die Be­klag­te kann aber ge­mäß § 439 III BGB a.F. die vom Klä­ger ge­wähl­te Er­satz­lie­fe­rung ver­wei­gern, weil die­se mit un­ver­hält­nis­mä­ßig ho­hen Kos­ten ver­bun­den ist. Die Be­klag­te hat mit Schrift­satz vom 27.02.2019 un­wi­der­spro­chen vor­ge­tra­gen, dass die An­schaf­fung ei­nes Neu­fahr­zeugs des Mo­dells … für sie – zum in­so­weit maß­geb­li­chen Zeit­punkt im Ju­ni 2015 (s. hier­zu Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 812) – mit An­schaf­fungs­kos­ten von 28.900,62 € net­to ver­bun­den war. Hier­von ist als Ab­zugs­be­trag in An­satz zu brin­gen, was die Be­klag­te im Zu­ge der Rück­ab­wick­lung zu­rück­er­hält, näm­lich das man­gel­haf­te Fahr­zeug (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 815). Bei der Er­mitt­lung sei­nes Wer­tes kann nicht auf den Händ­ler­ver­kaufs­wert ab­ge­stellt wer­den, den die Be­klag­te nach ih­rem Vor­trag bei ei­nem Ver­kauf des klä­ge­ri­schen Fahr­zeugs im der­zei­ti­gen Zu­stand er­zie­len könn­te und der nach ih­ren Aus­füh­run­gen im Schrift­satz vom 21.08.2018 22.585,22 € net­to be­tra­gen wür­de. Denn wie der BGH mit Ur­teil vom 24.10.2018 – VI­II ZR 66/17, BGHZ 220, 134 = NJW 2019, 292 = BB 2019, 330 Rn. 66 ff. – aus­ge­führt hat, kommt es für die Fest­stel­lung der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit der vom Käu­fer ge­wähl­ten Art der Nach­er­fül­lung grund­sätz­lich auf den Zu­gang des Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens an. Vor­trag da­zu, wel­chen Händ­ler­ver­kaufs­wert das streit­be­fan­ge­ne Fahr­zeug bei Zu­gang des an­walt­li­chen Nach­er­fül­lungs­ver­lan­gens mit Schrift­satz vom 19.10.2015 (noch) be­ses­sen hat, ist von der Be­klag­ten nicht ge­hal­ten wor­den, so­dass der Kos­ten­auf­wand für die Er­satz­lie­fe­rung nicht zu­ver­läs­sig er­mit­telt wer­den kann. Al­ler­dings ist zu be­rück­sich­ti­gen, dass al­lein durch die (Erst-)Zu­las­sung ei­nes Neu­fahr­zeugs auf ei­nen Hal­ter und durch die In­ge­brauch­nah­me des Fahr­zeugs ein Wert­ver­lust ein­tritt, der re­gel­mä­ßig mit 15 % des Neu­fahr­zeug­prei­ses an­zu­set­zen ist (OLG Hamm, Urt. v. 22.07.2010 – I-2 U 242/09, DAR 2011, 28, 29; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 817). Im Streit­fall be­trägt der Wert­ver­lust, den der Pkw bis zum 20.1.2015 er­lit­ten hat, folg­lich 5.432,28 €. Die Kos­ten für die Re­pa­ra­tur der Sound­an­la­ge, die nach der ob­jek­ti­ven Kos­te­nermitt­lung des Sach­ver­stän­di­gen G mit 220,88 € net­to (= 262,85 € brut­to) an­zu­set­zen sind, ma­chen le­dig­lich rund fünf Pro­zent des Wert­ver­lus­tes aus. Aus­ge­hend da­von ist die wirt­schaft­li­che Be­las­tung der Be­klag­ten durch die Er­satz­lie­fe­rung als wirt­schaft­lich un­ver­hält­nis­mä­ßig zu be­wer­ten. In dem Zu­sam­men­hang hilft dem Klä­ger nicht, dass bis zur Kla­ge­er­he­bung – und dar­über hin­aus bis zum Ein­gang des Vor­be­richts des Sach­ver­stän­di­gen G im Au­gust 2018 – die (ge­rin­gen) Kos­ten für die Re­pa­ra­tur der Sound­an­la­ge un­ge­klärt wa­ren, und auch nicht, dass die Be­klag­te un­ter Be­strei­ten des Sach­man­gels ei­nen wei­te­ren Nach­bes­se­rungs­ver­such vor­pro­zes­su­al ab­ge­lehnt hat­te. Die zu § 323 V 2 BGB er­gan­ge­ne Recht­spre­chung des BGH, wo­nach für die Be­ur­tei­lung, ob ein Sach­man­gel als ge­ring­fü­gig an­zu­se­hen und des­halb der Rück­tritt vom Ver­trag nach den §§ 434 I, 437 Nr. 2 Fall 1, §§ 323, 326 BGB un­wirk­sam ist, auf den Zeit­punkt der Rück­tritts­er­klä­rung ab­zu­stel­len ist und die nach­träg­li­che Ent­wick­lung grund­sätz­lich kei­ne Be­deu­tung er­langt (s. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1046), ist auf den Streit­fall nicht über­trag­bar. Der Klä­ger hat sich in ers­ter Li­nie ge­ra­de nicht auf die se­kun­dä­ren Käu­fer­rech­te aus den § 437 Nr. 2 Fall 1 BGB (Rück­tritt) und § 437 Nr. 3 Fall 1 BGB (gro­ßer Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung) be­ru­fen, durch die das Ver­trags­ver­hält­nis in ein Rück­ab­wick­lungs­schuld­ver­hält­nis um­ge­wan­delt wor­den wä­re. Er hat sich viel­mehr mit sei­nem Haupt­an­trag für den An­spruch auf Nach­er­fül­lung aus § 437 Nr. 1, § 439 I BGB ent­schie­den, bei dem das ur­sprüng­li­che Ver­trags­ver­hält­nis un­ver­än­dert be­ste­hen bleibt und bei dem nach der Recht­spre­chung des BGH vom Ver­käu­fer fris­tun­ge­bun­den und auch noch im Pro­zess die Ein­re­de der Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit er­ho­ben und auf erst nach Kla­ge­er­he­bung be­kannt ge­wor­de­ne Um­stän­de ge­stützt wer­den kann – selbst wenn vor­pro­zes­su­al ein Man­gel be­strit­ten so­wie die Nach­bes­se­rung ver­wei­gert wur­de und von ei­ner Un­ver­hält­nis­mä­ßig­keit et­wai­ger Re­pa­ra­tur­kos­ten kei­ne Re­de war (BGH, Urt. v. 16.10.2013 – VI­II ZR 273/12, NJW 2014, 213 Rn. 17). Das Recht der Be­klag­ten auf Ver­wei­ge­rung der Er­satz­lie­fe­rung be­schränkt sich im Streit­fall auch nicht dar­auf, vom Klä­ger (nur) ei­ne Er­stat­tung der (Mehr-)Kos­ten für die Er­satz­lie­fe­rung ver­lan­gen zu kön­nen (vgl. EuGH , Urt. v. 16.06.2011 – C-65/09 und C-87/09, ECLI:EU:C:2011:396 = NJW 2011, 2269 – Gebr. We­ber und Putz; nach­fol­gend BGH, Urt. v. 21.12.2011 – VI­II ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 35; für den Zeit­raum ab dem 01.01.2018: § 475 IV 1 BGB). Ei­ne sol­che Be­schrän­kung setzt vor­aus, dass die im Ver­hält­nis zu der vom Klä­ger be­gehr­ten Er­satz­lie­fe­rung „an­de­re Art der Nach­er­fül­lung“ – das heißt die Nach­bes­se­rung – vom Ver­käu­fer zu Recht ver­wei­gert wird oder aus sons­ti­gen ob­jek­ti­ven Grün­den aus­schei­det (BGH, Urt. v. 21.12.2011 – VI­II ZR 70/08, BGHZ 192, 148 Rn. 35). Die­se Sach­la­ge ist im Streit­fall nicht ge­ge­ben. Die Re­pa­ra­tur der man­gel­haf­ten Sound­an­la­ge und da­mit die Nach­er­fül­lungs­va­ri­an­te der Nach­bes­se­rung ist – wie vom Sach­ver­stän­di­gen G fest­ge­stellt – oh­ne Wei­te­res mög­lich. Die vor­pro­zes­su­al von der Be­klag­ten un­ter Ver­weis auf die Man­gel­frei­heit der nach ih­rer Ein­schät­zung dem „Stand der Tech­nik“ ent­spre­chen­den Sound­an­la­ge aus­ge­spro­che­ne Ver­wei­ge­rung der Nach­bes­se­rung er­folg­te des­halb zu Un­recht. In­zwi­schen lehnt die Be­klag­te ei­ne Nach­bes­se­rung auch nicht mehr ab, son­dern sie bie­tet sie viel­mehr auf der Grund­la­ge des Gut­ach­tens des Sach­ver­stän­di­gen G aus­drück­lich an (Schrift­satz vom 27.02.2019). Die­se Vor­ge­hens­wei­se ist – wie sich der oben an­ge­ge­be­nen Ent­schei­dung des BGH vom 16.10.2013 ent­neh­men lässt – zu­läs­sig und nicht zu be­an­stan­den. An­halts­punk­te, dass die Nach­er­fül­lungs­va­ri­an­te der „Nach­bes­se­rung“ aus ei­nem an­de­ren Grund aus­schei­det, sind nicht er­sicht­lich oder klä­ger­seits vor­ge­tra­gen. II. Dem Klä­ger steht ge­gen die Be­klag­te je­doch der mit dem Hilfs­an­trag vor­ran­gig be­gehr­te An­spruch auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung in Form der Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags zu (§§ 434 I, 437 Nr. 3 Fall 1, 280 I, III, 281 BGB). 1. Die erst in zwei­ter In­stanz er­klär­te, ab­än­dern­de Kla­ge­er­wei­te­rung um den Even­tual­an­trag ist ge­mäß § 533 Nr. 1 ZPO zu­läs­sig. Die in der Kla­ge­er­wei­te­rung lie­gen­de Kla­ge­än­de­rung ist sach­dien­lich; sie ist ge­eig­net, den zur Ent­schei­dung ste­hen­den Sach­ver­halt ei­ner ab­schlie­ßen­den ge­richt­li­chen Be­wer­tung zu­zu­füh­ren, oh­ne dass hier­für neu­er Tat­sa­chen­vor­trag be­rück­sich­tigt wer­den muss. Dass die Stel­lung des Hilfs­an­trags an ei­ne in­ner­pro­zes­sua­le Be­din­gung – die ab­schlä­gi­ge Ent­schei­dung des Se­nats über den auf Er­satz­lie­fe­rung ge­rich­te­ten Haupt­an­trag – ge­kop­pelt wird, be­geg­net kei­nen Zu­läs­sig­keits­be­den­ken (vgl. MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, 7. Aufl., § 158 Rn. 28 ff.). 2. Der Klä­ger kann von der Be­klag­ten die mit dem Hilfs­an­trag gel­tend ge­mach­te Rück­ab­wick­lung des über den streit­be­fan­ge­nen Pkw ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trags ge­mäß § 437 Nr. 3 Fall 1, §§ 280 I, III, 281 BGB ([gro­ßer] Scha­dens­er­satz statt der Lei­tung) ver­lan­gen, weil das Fahr­zeug  bei Ge­fahr­über­gang man­gel­haft ge­we­sen ist. a) Wie oben un­ter I 1 aus­ge­führt, wies die Sound­an­la­ge des streit­be­fan­ge­nen Pkw bei der Über­ga­be an den Klä­ger ei­nen tech­ni­schen De­fekt auf, der recht­lich als ob­jek­ti­ver Sach­man­gel zu be­wer­ten ist (§ 434 I 2 Nr. 2 BGB). b) Dass die in der Über­eig­nung ei­nes man­gel­haf­ten Kauf­ge­gen­stands lie­gen­de ver­trag­li­che Pflicht­ver­let­zung von der Be­klag­ten zu ver­tre­ten ist, wird ge­mäß § 280 I 2 BGB ver­mu­tet; An­halts­punk­te, die ge­eig­net wä­ren, die Ver­mu­tungs­wir­kung zu ent­kräf­ten, sind von der Be­klag­ten nicht vor­ge­tra­gen wor­den. c) Vor der mit Schrift­satz vom 12.07.2017 er­folg­ten (hilfs­wei­sen) Gel­tend­ma­chung des An­spruchs auf Scha­dens­er­satz statt der Leis­tung muss­te der Klä­ger die Be­klag­te nicht er­neut frist­be­wehrt zur Nach­bes­se­rung auf­for­dern (§ 281 I BGB). Der Klä­ger hat­te die Be­klag­te ab dem 20.08.2015 wie­der­holt um Nach­bes­se­rung ge­be­ten; die dar­auf­hin durch­ge­führ­ten Nach­bes­se­rungs­ver­su­che der Be­klag­ten am 31.08., an 09.09. und am 30.09.2015 wa­ren nach dem Er­geb­nis des Gut­ach­tens des Sach­ver­stän­di­gen G im Er­geb­nis sämt­lich fehl­ge­schla­gen. Zu­dem hat­te die Be­klag­te im An­schluss an den letz­ten Nach­bes­se­rungs­ver­such mit Schrei­ben vom 26.10.2015 – wenn auch zu Un­recht – be­haup­tet, der mo­nier­te Man­gel sei „Stand der Tech­nik“ und kön­ne nicht ab­ge­stellt wer­den; da­mit hat sie wei­te­re Re­pa­ra­tur­ver­su­che kon­klu­dent end­gül­tig ab­ge­lehnt. Vor die­sem Hin­ter­grund war ei­ne er­neu­te Nach­er­fül­lungs­auf­for­de­rung ent­behr­lich (§ 281 II BGB). d) Die in der Über­eig­nung des man­gel­haf­ten Kraft­fahr­zeugs lie­gen­de Pflicht­ver­let­zung ist auch nicht un­er­heb­lich (§ 281 I 3 BGB). Al­ler­dings un­ter­schrei­ten die Kos­ten in Hö­he von 262,85 € brut­to, die der Sach­ver­stän­di­ge G im Nach­gang für die Re­pa­ra­tur des De­fekts an der Ver­ka­be­lung der Sound­an­la­ge er­mit­telt hat, die vom BGH zu der – gleich­lau­fen­den – Re­ge­lung des § 323 V 2 BGB bei fünf Pro­zent des Brut­to­kauf­prei­ses an­ge­sie­del­te und im Streit­fall bei 1.810,76 € lie­gen­de Ba­ga­tell­gren­ze deut­lich (zur Ba­ga­tell­gren­ze: BGH, Urt. v. 28.05.2014 – VI­II ZR 94/13, BGHZ 201, 290 = NJW 2014, 3229 Rn. 12, 30; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1032, 3810, 3511 ff.). Im Rah­men des Rück­ab­wick­lungs­an­spruchs aus § 437 Nr. 3 Fall 1, §§ 280 I, III, 281 BGB kommt es aber eben­so wie beim Rück­ab­wick­lungs­an­spruch nach er­klär­tem Rück­tritt (§ 437 Nr. 2 Fall 1, §§ 323, 326 BGB) bei der Be­ur­tei­lung, ob ei­ne Pflicht­ver­let­zung des Ver­käu­fers er­heb­lich ist, nicht auf den Zeit­punkt der letz­ten münd­li­chen Ver­hand­lung im Pro­zess, son­dern auf den der Er­klä­rung des Rück­ab­wick­lungs­ver­lan­gens an (vgl. BGH, Urt. v. 26.10.2016 – VI­II ZR 240/15, NJW 2017, 153 Rn. 29). Zu die­sem Zeit­punkt – am 12.07.2017 – war noch un­ge­klärt, ob der klä­ger­seits ge­rüg­te Man­gel über­haupt be­stand, und fer­ner, wor­in sei­ne Ur­sa­che lag und mit wel­chem Kos­ten­auf­wand er – wenn über­haupt – wür­de be­ho­ben wer­den kön­nen. Bei die­ser Sach­la­ge ist die Un­er­heb­lich­keit des Man­gels in der Re­gel zu ver­nei­nen (BGH, Urt. v. 15.06.2011 – VI­II ZR 139/09, NJW 2011, 3708 Rn. 9; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1042). Dass die Ton­schwan­kun­gen die Ver­kehrs­si­cher­heit des Pkw und sei­nen be­stim­mungs­ge­mä­ßen Ge­brauch nicht bzw. nur mi­ni­mal be­ein­träch­tig­ten und des­halb kei­ne Er­heb­lich­keit des Man­gels ge­ge­ben sei, hat die Be­klag­te zwar un­ter Be­zug­nah­me auf ei­ne Ent­schei­dung des LG Düs­sel­dorf vom 22.09.2005 – 1 O 778/04 – be­haup­tet. Ihr Ein­wand greift aber nicht durch; der im Ur­teil des LG Düs­sel­dorf ent­schie­de­ne Fall ist mit dem Streit­fall nicht oh­ne Wei­te­res ver­gleich­bar. Der Klä­ger hat be­schrie­ben, dass der De­fekt der Sound­an­la­ge nicht nur ei­nen ge­stör­ten Ra­dio­emp­fang (ein Rau­schen) bei ein­zel­nen mit­tels Ul­tra­kurz­wel­le (UKW) aus­ge­strahl­ten Sen­dern be­din­ge, son­dern der Sur­round­klang dann ins­ge­samt aus­fal­le und der un­an­ge­neh­me Hör­ein­druck ent­ste­he, die Be­schal­lung er­fol­ge le­dig­lich „aus ei­ner Ecke des Fahr­zeugs“; die­se Be­ein­träch­ti­gung ha­be aus­ge­hend von sei­nem Nut­zungs­ver­hal­ten bei „70 % der Nut­zungs­zeit der An­la­ge“ be­stan­den, so der Klä­ger vor dem Land­ge­richt. Der Sach­ver­stän­di­ge G hat bei sei­ner An­hö­rung vor dem Se­nat die Wahr­neh­mun­gen des Klä­gers als zu­tref­fend be­stä­tigt. Nach sei­ner Schil­de­rung konn­ten nicht nur die mit­tels Ul­tra­kurz­wel­le aus­ge­strahl­ten Sen­der mit eher schwa­chem Ein­gangs­si­gnal in kei­nem Fall rausch­frei ver­nom­men wer­den,  son­dern durch den man­gel­be­ding­ten Gleich­klang aus al­len Laut­spre­chern konn­te nach den sach­ver­stän­di­gen Fest­stel­lun­gen auch kein Raum­klang ent­ste­hen, und die vom Klä­ger als un­an­ge­nehm be­schrie­be­ne Be­schal­lung nur aus dem Mit­tel­laut­spre­cher wur­de als „lau­ter“ emp­fun­den. An­ge­sichts die­ser ein schlich­tes Rau­schen über­stei­gen­den Aus­wir­kun­gen des fest­ge­stell­ten tech­ni­schen De­fekts, die die Be­klag­te nicht wi­der­legt hat,  ist nicht mehr von ei­ner nur mi­ni­ma­len Kom­fort­ein­bu­ße für den Klä­ger aus­zu­ge­hen, son­dern von ei­ner nicht un­maß­geb­li­chen Be­ein­träch­ti­gung in funk­tio­na­ler Hin­sicht, wenn be­rück­sich­tigt wird, das sämt­li­che Lo­kal­ra­dio­sen­der des Lan­des – un­ter an­de­rem das vom Klä­ger nach sei­ner Dar­stel­lung prä­fe­rier­te Lo­kal­ra­dio O. – aus­schließ­lich mit­tels UKW und nicht über DAB ver­brei­tet wer­den. Dass der Klä­ger sein be­vor­zug­tes Nut­zungs­ver­hal­ten än­dert und auf an­de­re – lo­ka­le Er­eig­nis­se un­be­rück­sich­tigt las­sen­de – Sen­der um­steigt, nur um so den ne­ga­ti­ven Aus­wir­kun­gen des Sach­man­gels aus dem Weg zu ge­hen, ist ihm nicht zu­mut­bar. e) In der Rechts­fol­ge kann der Klä­ger im Rah­men des mit dem Hilfs­an­trag aus­drück­lich in ers­ter Li­nie ver­lang­ten „(gro­ßen) Scha­dens­er­sat­zes statt der Leis­tung“ die Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags gel­tend ma­chen (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3783). Der Klä­ger hat Be­sitz und Ei­gen­tum am Fahr­zeug an die Be­klag­te zu­rück­zu­über­tra­gen; die Be­klag­te hat den vom Klä­ger an sie ge­zahl­ten Kauf­preis zu­rück­zu­er­stat­ten. Ent­ge­gen der von dem Klä­ger ver­tre­te­nen Ein­schät­zung hat er für die von ihm aus dem Kauf­ge­gen­stand ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen auch im Rah­men des An­spruchs aus § 437 Nr. 3 Fall 1, §§ 280 I, III, 281 BGB Wert­er­satz zu leis­ten (§ 281 V BGB i. V. mit § 346 I, II 1 Nr. 1 BGB; s. auch Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3806), nach­dem sich die Be­klag­te auf den zu be­rück­sich­ti­gen­den Nut­zungs­vor­teil be­ru­fen hat. Aus­ge­hend da­von, dass der Klä­ger nach sei­nen un­wi­der­spro­che­nen An­ga­ben im Ter­min vor dem Se­nat am 05.03.2019 mit dem Fahr­zeug rund 68.000 km ge­fah­ren ist, und aus­ge­hend da­von, dass die Par­tei­en im Ter­min au­ßer­dem die Ge­samt­lauf­leis­tung für den streit­be­fan­ge­nen Pkw mit 250.000 km un­strei­tig ge­stellt ha­ben, er­rech­net sich nach der Me­tho­de des „li­nea­ren Wert­schwunds“ (s. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 3809, 3562 ff.) ein von dem an den Klä­ger zu­rück­zu­er­stat­ten­den Kauf­preis zu sub­tra­hie­ren­der Ab­zug von $\left({\frac{\text{36.215,21 €}\times\text{68.000 km}}{\text{250.000 km}}} =\right)$ 9.850,54 €. Die Be­klag­te hat an den Klä­ger da­her Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des streit­be­fan­ge­nen Pkw noch 26.364,67 € zu­rück­zu­zah­len. 3. Weil der mit dem Hilfs­an­trag be­gehr­te Rück­ab­wick­lungs­an­spruch be­reits aus § 437 Nr. 3 Fall 1, §§ 280 I, III, 281 BGB be­grün­det ist, lässt der Se­nat of­fen, ob auch die Vor­aus­set­zun­gen für den vom Klä­ger wei­ter hilfs­wei­se er­klär­ten Rück­tritt vom Ver­trag vor­lie­gen und ein Rück­ab­wick­lungs­an­spruch aus § 437 Nr. 2 Fall 1, §§ 323, 326 BGB be­grün­det ist. Dar­auf kommt es nicht mehr strei­tent­schei­dend an. III. 1. Die Haupt­for­de­rung des Klä­gers ist in ge­setz­li­cher Hö­he ab Rechts­hän­gig­keit, die ge­mäß § 187 I BGB ei­nen Tag nach Zu­stel­lung der den Hilfs­an­trag ent­hal­ten­den Be­ru­fungs­be­grün­dung an die Be­klag­te am 17.07.2017 ein­ge­tre­ten ist, zu ver­zin­sen (§§ 291, 288 I 2 BGB). 2. Der An­trag auf Fest­stel­lung des An­nah­me­ver­zugs ist zu­läs­sig (§§ 256 I, 756 I, 765 Nr. 1 ZPO) und ge­mäß den §§ 293 ff. BGB auch be­grün­det. 3. Der Klä­ger hat ge­gen die Be­klag­te aus kei­nem recht­li­chen Ge­sichts­punkt An­spruch auf die Er­stat­tung vor­ge­richt­li­cher An­walts­kos­ten in gel­tend ge­mach­ter Hö­he. Der Klä­ger hat sei­ne Pro­zess­be­voll­mäch­tig­ten vor­pro­zes­su­al (nur) mit der Gel­tend­ma­chung ei­nes Er­satz­lie­fe­rungs­ver­lan­gens aus § 437 Nr. 1, § 439 I Fall 2 BGB man­da­tiert. Ein An­spruch auf Er­satz­lie­fe­rung steht ihm – aus den oben an­ge­ge­be­nen Grün­den – aber nicht zu, wes­halb auch die in­so­weit an­ge­fal­le­nen Rechts­an­walts­ge­büh­ren von der Be­klag­ten nicht zu er­stat­ten sind. Vor erst­ma­li­ger Gel­tend­ma­chung des – be­grün­de­ten – An­spruchs auf Rück­ab­wick­lung des Ver­trags aus den §§ 434 I, 437 Nr. 3 Fall 1, §§ 280 I, III, 281 BGB mit der Be­ru­fungs­be­grün­dung be­stand die Not­wen­dig­keit au­ßer­pro­zes­sua­len Tä­tig­wer­dens für die Rechts­an­wäl­te des Klä­gers nicht. C. … 2. Die Re­vi­si­on war nicht zu­zu­las­sen. Die Rechts­sa­che hat kei­ne grund­sätz­li­che Be­deu­tung; eben­so we­nig er­for­dern die Fort­bil­dung des Rechts oder die Si­che­rung ei­ner ein­heit­li­chen Recht­spre­chung ei­ne Ent­schei­dung des Re­vi­si­ons­ge­richts (§ 543 II 1 ZPO).

Hin­weis: Die Be­schwer­de des Klä­gers ge­gen die Nicht­zu­las­sung der Re­vi­si­on hat­te kei­nen Er­folg. Der BGH hat sie mit Be­schluss vom 25.08.2020 – VI­II ZR 140/19 – zu­rück­ge­wie­sen,

„weil we­der die Rechts­sa­che grund­sätz­li­che Be­deu­tung hat noch die Fort­bil­dung des Rechts oder die Si­che­rung ei­ner ein­heit­li­chen Recht­spre­chung ei­ne Ent­schei­dung des Re­vi­si­ons­ge­richts er­for­dert (§ 543 II 1 ZPO). Der von der Nicht­zu­las­sungs­be­schwer­de gel­tend ge­mach­te Rechts­fort­bil­dungs­be­darf be­züg­lich des § 439 III BGB a.F. be­steht nicht, so­dass die in die­sem Zu­sam­men­hang an­ge­reg­te Vor­la­ge an den EuGH nicht in Be­tracht kommt. Denn es kann da­hin­ste­hen, ob die Be­klag­te auf­grund des § 439 III BGB a.F. zur Ver­wei­ge­rung der Nach­lie­fe­rung be­rech­tigt war. Je­den­falls ist das Fest­hal­ten des Klä­gers an sei­nem Nach­lie­fe­rungs­be­geh­ren un­ter den be­son­de­ren Um­stän­den des Streit­falls rechts­miss­bräuch­lich (§ 242 BGB). Von ei­ner nä­he­ren Be­grün­dung wird ge­mäß § 544 VI 2 Halb­satz 2 ZPO ab­ge­se­hen.“