OLG Ham­burg, Ur­teil vom 21.12.2018 – 11 U 55/18
(vor­an­ge­hend: LG Ham­burg, Ur­teil vom 07.03.2018 – 329 O 105/17)

Sach­ver­halt: Der Klä­ger nimmt die be­klag­te VW-Ver­trags­händ­le­rin ge­stützt auf § 437 Nr. 1, § 439 I Fall 2 BGB im Zu­sam­men­hang mit dem VW-Ab­gas­skan­dal auf Er­satz­lie­fe­rung ei­nes man­gel­frei­en Neu­wa­gens in An­spruch.

Er kauf­te von der Be­klag­ten ei­nen fa­brik­neu­en VW Ti­gu­an 2.0 TDI BMT Sport & Style 4Mo­ti­on (103 kW/140 PS) mit 7-Gang-DSG so­wie wei­te­ren Son­der­aus­stat­tun­gen zum Preis von 43.724 €. Das – vom VW-Ab­gas­skan­dal be­trof­fe­ne – Fahr­zeug wur­de dem Klä­ger am 01.07.2015 über­ge­ben. Es ist mit ei­nem von der Volks­wa­gen AG her­ge­stell­ten Die­sel­mo­tor der Mo­tor­bau­rei­he EA189 (Eu­ro 5) aus­ge­stat­tet und war werk­sei­tig mit ei­ner Soft­ware ver­se­hen, die zwi­schen ei­nem Test­be­trieb des Fahr­zeugs und sei­nem nor­ma­len Fahr­be­trieb un­ter­schied. Au­ßer­halb des Test­be­triebs wur­den die Eu­ro-5-Emis­si­ons­grenz­wer­te nicht ein­ge­hal­ten.

Nach­dem die Volks­wa­gen AG ein Soft­ware­up­date ent­wi­ckelt hat­te, um zu ge­währ­leis­ten, dass das Fahr­zeug auch au­ßer­halb ei­ner Test­si­tua­ti­on in dem ur­sprüng­lich für Test­si­tua­tio­nen vor­ge­se­he­nen Mo­dus be­trie­ben wird, ließ der Klä­ger die­ses Up­date am 19.07.2016 von der Be­klag­ten in­stal­lie­ren.

Der VW Ti­gu­an wird in­zwi­schen so, wie ihn der Klä­ger er­wor­ben hat, nicht mehr her­ge­stellt. Fahr­zeu­ge der ak­tu­el­len Se­rie un­ter­schei­den sich von den zu­vor ge­bau­ten Fahr­zeu­gen durch die Än­de­rung der Soft­ware und op­tisch; au­ßer­dem ba­sie­ren sie erst­mals auf dem „Mo­du­la­ren Quer­bau­kas­ten“ (MQB), und sie sind mit ei­nem Mo­tor des Typs EA288 (Eu­ro 6) aus­ge­stat­tet.

Der Klä­ger hat erst­in­stanz­lich die Er­satz­lie­fe­rung ei­nes – nä­her be­zeich­ne­ten – man­gel­frei­en Neu­wa­gens aus der ak­tu­el­len Se­rie Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be und Rück­über­eig­nung des von ihm er­wor­be­nen VW Ti­gu­an ver­langt. Das Land­ge­richt hat der Kla­ge mit Ur­teil vom 07.03.2018 statt­ge­ge­ben und auch an­trags­ge­mäß fest­ge­stellt, dass sich die Be­klag­te mit der Rück­nah­me des dem Klä­ger be­reits ge­lie­fer­ten Fahr­zeugs in An­nah­me­ver­zug be­fin­de. Au­ßer­dem hat das Land­ge­richt dem Klä­ger – eben­falls an­trags­ge­mäß – ei­nen An­spruch auf Er­satz vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten zu­er­kannt.

Zur Be­grün­dung hat es im We­sent­li­chen aus­ge­führt, das streit­ge­gen­ständ­li­che Fahr­zeug sei bei Ge­fahr­über­gang man­gel­haft ge­we­sen, weil dar­in ei­ne Ma­ni­pu­la­ti­ons­soft­ware zum Ein­satz ge­kom­men sei. Die von dem Klä­ger ge­wähl­te Art der Nach­er­fül­lung (Er­satz­lie­fe­rung) sei nicht un­ver­hält­nis­mä­ßig. Ins­be­son­de­re müs­se sich der Klä­ger nicht auf das zwi­schen­zeit­lich in­stal­lier­te Soft­ware­up­date ver­wei­sen las­sen, da die nach § 439 III BGB a.F. ge­bo­te­ne In­ter­es­sen­ab­wä­gung zu sei­nen Guns­ten aus­fal­le. Auf­grund der vor­ge­tra­ge­nen tech­ni­schen Be­den­ken be­ste­he je­den­falls der plau­si­ble Ver­dacht, dass die In­stal­la­ti­on des Soft­ware­up­dates kei­ne aus­rei­chen­de Nach­bes­se­rung sei. Hin­zu kom­me ein auf un­ab­seh­ba­re Zeit ver­blei­ben­der Min­der­wert des Fahr­zeugs.

Ei­ne Nach­bes­se­rung – so das Land­ge­richt – sei dem Klä­ger auch an­ge­sichts der nach­hal­ti­gen Stö­rung des Ver­trau­ens­ver­hält­nis­ses zwi­schen den Par­tei­en nicht zu­mut­bar. Es sei nicht nach­voll­zieh­bar, war­um die Volks­wa­gen AG als Fahr­zeug­her­stel­le­rin ei­ne Täu­schung ver­übt ha­be, an­statt von vorn­her­ein die mo­di­fi­zier­te Soft­ware zu in­stal­lie­ren. Das Ver­hal­ten der Her­stel­le­rin sei der Be­klag­ten auch zu­zu­rech­nen, weil das Soft­ware­up­date nur von der Volks­wa­gen AG zu er­hal­ten sei.

Dem Klä­ger sei auch nicht vor­zu­wer­fen, dass er das Soft­ware­up­date ha­be auf­spie­len las­sen. Ins­be­son­de­re ha­be der Klä­ger die In­stal­la­ti­on nicht als Nach­bes­se­rung ak­zep­tiert; viel­mehr ha­be er le­dig­lich öf­fent­lich-recht­li­chen Zwän­gen nach­ge­ge­ben. Es sei auch nicht wi­der­sprüch­lich, dass der Klä­ger ei­ner­seits dem von der Volks­wa­gen AG an­ge­bo­te­nen Soft­ware­up­date miss­traue und an­de­rer­seits da­von aus­ge­he, dass ein VW Ti­gu­an aus der ak­tu­el­len Se­rie man­gel­frei sei.

Die be­gehr­te Er­satz­lie­fe­rung sei auch nicht i. S. des § 275 I BGB un­mög­lich. Zwar un­ter­schei­de sich der VW Ti­gu­an II vom Vor­gän­ger­mo­dell, dem VW Ti­gu­an I. Die Än­de­run­gen sei­en aber nicht so er­heb­lich, dass an­ge­nom­men wer­den kön­ne, der Ti­gu­an II ge­hö­re ei­ner ei­ge­nen Gat­tung an. Viel­mehr sei­en die Ab­wei­chun­gen so ge­ring­fü­gig, dass der Klä­ger sie nach den Neu­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen der Be­klag­ten hät­te hin­neh­men müs­sen, falls die Volks­wa­gen AG ih­re Pro­duk­ti­on nach Auf­ga­be der ver­bind­li­chen Be­stel­lung des Klä­gers, aber vor Aus­lie­fe­rung ei­nes Fahr­zeugs auf den VW Ti­gu­an II um­ge­stellt hät­te.

Schließ­lich schul­de der Klä­ger der Be­klag­ten kei­ne Nut­zungs­ent­schä­di­gung.

Mit ih­rer Be­ru­fung ver­folgt die Be­klag­te ih­ren An­trag auf Ab­wei­sung der Kla­ge wei­ter. Sie macht gel­tend, Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che des Klä­gers sei schon des­halb aus­ge­schlos­sen, weil das dem Klä­ger ge­lie­fer­te Fahr­zeug nicht man­gel­haft ge­we­sen sei. Je­den­falls sei ein et­wai­ger Man­gel ge­ring­fü­gig, weil er mit ei­nem Kos­ten­auf­wand von we­ni­ger als 100 € ha­be be­sei­tigt wer­den kön­nen. Die Kos­ten für die Ent­wick­lung des Soft­ware­up­dates sei­en in­so­weit als So­wie­so-Kos­ten nicht zu be­rück­sich­ti­gen. Auch oh­ne das Soft­ware­up­date sei das Fahr­zeug des Klä­gers durch­ge­hend tech­nisch si­cher und un­ein­ge­schränkt ge­brauchs­taug­lich ge­we­sen. We­der sei bei Ge­fahr­über­gang ei­ne Still­le­gung des Fahr­zeugs zu be­fürch­ten ge­we­sen, noch ha­be ein Ent­zug der EG-Typ­ge­neh­mi­gung ge­droht.

Ei­ne Er­satz­lie­fe­rung sei un­mög­lich, weil der VW Ti­gu­an I (Vor­gän­ger­mo­dell) nicht mehr pro­du­ziert wer­de. Fahr­zeu­ge aus der ak­tu­el­len Se­rie (VW Ti­gu­an II) ge­hör­ten an­ge­sichts der er­heb­li­chen Un­ter­schie­de zwi­schen dem VW Ti­gu­an I und dem VW Ti­gu­an II ei­ner an­de­ren Gat­tung an, so­dass der Klä­ger kei­nen An­spruch auf Er­satz­lie­fe­rung ei­nes VW Ti­gu­an II ha­be. Auch der in ih­ren – der Be­klag­ten – Neu­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen ent­hal­te­ne Än­de­rungs­vor­be­halt ge­be dem Klä­ger kei­nen sol­chen An­spruch.

Un­ge­ach­tet des­sen – so macht die Be­klag­te wei­ter gel­tend – wä­re ei­ne Er­satz­lie­fe­rung mit un­ver­hält­nis­mä­ßi­gen Kos­ten ver­bun­den. Denn wäh­rend die Kos­ten für ei­ne Er­satz­lie­fe­rung sich auf 13.666 € be­lie­fen, sei ei­ne Nach­bes­se­rung mit ei­nem Kos­ten­auf­wand von we­ni­ger als 100 € ver­bun­den.

Dass dem Klä­ger trotz oder we­gen der In­stal­la­ti­on des Soft­ware­up­dates Nach­tei­le ent­stün­den, sei nicht sub­stan­zi­iert dar­ge­tan. Viel­mehr ste­he auf­grund der Frei­ga­be des Up­dates durch das Kraft­fahrt-Bun­des­amts fest, dass durch die In­stal­la­ti­on des Up­dates ein et­wai­ger Man­gel des klä­ge­ri­schen Fahr­zeugs be­sei­tigt wor­den sei.

Mit sei­ner An­schluss­be­ru­fung be­gehrt der Klä­ger hilfs­wei­se die Er­satz­lie­fe­rung ei­nes ty­penglei­chen Fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­rie, des­sen Aus­stat­tung der Aus­stat­tung des ihm ge­lie­fer­ten Fahr­zeugs ent­spricht. Die­sen Hilfs­an­trag hat der Klä­ger zu­letzt mit Schrift­satz vom 13.11.2018 kon­kre­ti­siert.

Höchst hilfs­wei­se ver­langt der Klä­ger die be­rei­che­rungs­recht­li­che Rück­ab­wick­lung des Kfz-Kauf­ver­trags, und zwar un­ter An­rech­nung ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung für 43.652 ge­fah­re­ne Ki­lo­me­ter bei ei­ner zu er­war­ten­den Ge­samt­lauf­leis­tung von 500.000 km. Der Klä­ger meint, der Kfz-Kauf­ver­trag sei nach § 134 BGB nich­tig, weil ihm die Be­klag­te un­ter Ver­stoß ge­gen § 27 I EG-FGV ein Fahr­zeug oh­ne gül­ti­ge EG-Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung ver­kauft ha­be.

Die Be­ru­fung der Be­klag­ten hat­te Er­folg, wäh­rend die An­schluss­be­ru­fung des Klä­gers er­folg­los blieb.

Aus den Grün­den: A. Der zu­läs­si­ge Klag­an­trag ist da­hin ge­hend aus­zu­le­gen, dass der Klä­ger von der Be­klag­ten die Lie­fe­rung ei­nes ty­penglei­chen Fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on, näm­lich ei­nen VW Ti­gu­an II, mit ei­ner Aus­stat­tung ver­langt, die der­je­ni­gen des ge­kauf­ten Fahr­zeugs gleich­wer­tig und gleich­ar­tig ist.

1. Ein hier­auf ge­rich­te­ter An­spruch aus §§ 434 I, 437 Nr. 1, § 439 I Fall 2 BGB steht dem Klä­ger nicht zu. Der An­spruch schei­tert im Er­geb­nis auf der Rechts­fol­gen­sei­te dar­an, dass ein et­wai­ger Nach­er­fül­lungs­an­spruch des Klä­gers die von ihm be­gehr­te Nach­lie­fe­rung ei­nes Er­satz­fahr­zeugs aus ak­tu­el­ler Se­ri­en­pro­duk­ti­on nicht um­fasst. Ob die üb­ri­gen Vor­aus­set­zun­gen ei­nes Ge­währ­leis­tungs­an­spruchs vor­lie­gen, kann des­halb da­hin­ge­stellt blei­ben.

Nach § 439 I BGB kann der Käu­fer bei ei­nem Man­gel der Kauf­sa­che als Nach­er­fül­lung nach sei­ner Wahl die Be­sei­ti­gung des Man­gels oder die Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che ver­lan­gen. Ei­ne Nach­er­fül­lung schei­det je­doch in­so­weit aus, als sie in ih­rer je­wei­li­gen Form ge­mäß § 275 I BGB un­mög­lich ist (MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, 7. Aufl. [2016], § 439 Rn. 16).

a) Ge­mäß § 275 I BGB ist der An­spruch auf Leis­tung aus­ge­schlos­sen, so­weit die­se für den Schuld­ner oder für je­der­mann un­mög­lich ist. Ob­jek­ti­ve Un­mög­lich­keit liegt vor, wenn die Leis­tung nach den Na­tur­ge­set­zen oder nach dem Stand der Er­kennt­nis von Wis­sen­schaft und Tech­nik schlecht­hin nicht er­bracht wer­den kann (BGH, Urt. v. 13.01.2011 – III ZR 87/10, ju­ris Rn. 10). Weil das Leis­tungs­hin­der­nis da­bei stets die ge­schul­de­te Leis­tung be­tref­fen muss, hat der Be­stim­mung der Un­mög­lich­keit ei­ne Be­stim­mung der ge­schul­de­ten Leis­tung vor­aus­zu­ge­hen (MünchKomm-BGB/Ernst, 7. Aufl. [2016], § 275 Rn. 34). Ist die Lie­fe­rung aus ei­ner Gat­tung ge­schul­det, wird die Er­fül­lung un­mög­lich, wenn die ge­sam­te Gat­tung un­ter­geht bzw. auf dem Markt nicht mehr ver­füg­bar ist (Er­man/Wes­ter­mann, BGB, 15. Aufl. [2017], § 275 Rn. 3; Stau­din­ger/Cas­pers, BGB, Neu­be­arb. 2014, § 275 Rn. 20).

Aus dem Neu­wa­gen­kauf­ver­trag der Par­tei­en vom 30.03./02.04.2015 hat­te der Klä­ger ei­nen An­spruch auf Lie­fe­rung ei­nes VW Ti­gu­an I in der be­stell­ten Aus­stat­tungs­va­ri­an­te. Hier­bei han­delt es sich um ei­ne Gat­tungs­schuld (§ 243 I BGB). Dass die Be­schaf­fen­heit ei­nes nach den Wün­schen des je­wei­li­gen Käu­fers kon­fi­gu­rier­ten Fahr­zeugs bis hin zu Son­der­aus­stat­tungs­fra­gen vor­ab fest­ge­legt ist, steht der An­nah­me ei­nes (in­di­vi­dua­li­sier­ten) Gat­tungs­kaufs nicht ent­ge­gen (Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 13. Aufl. [2017], Rn. 403, 404). Die Be­klag­te war des­halb ver­pflich­tet, ein Fahr­zeug mitt­le­rer Art und Gü­te aus der­sel­ben Gat­tung zu leis­ten.

Ei­ne Gat­tung bil­den al­le Ge­gen­stän­de, die durch ge­mein­schaft­li­che Merk­ma­le ge­kenn­zeich­net sind und sich da­durch von an­de­ren Ge­gen­stän­den ab­he­ben. Wel­che Gat­tung kon­kret ge­schul­det ist, be­stimmt sich un­ter Be­rück­sich­ti­gung der Ver­kehrs­auf­fas­sung in ers­ter Li­nie nach der Par­tei­ver­ein­ba­rung. Die Ver­trags­part­ner ha­ben es da­nach weit­ge­hend in der Hand, durch ge­naue Be­stim­mung der maß­geb­li­chen Ei­gen­schaf­ten be­grenz­te Wa­ren­gat­tun­gen fest­zu­le­gen (BGH, Urt. v. 23.11.1988 – VI­II ZR 247/87, ju­ris Rn. 14; Stau­din­ger/Cas­pers, a. a. O., § 275 Rn. 21).

Im Fal­le ei­nes Fahr­zeug­kaufs be­stimmt sich des­sen Cha­rak­te­ri­sie­rung im We­sent­li­chen durch Mar­ke, Bau­rei­he, Typ, Ka­ros­se­rie und Mo­tor (OLG Nürn­berg, Urt. v. 15.12.2011 – 13 U 1161/11, ju­ris Rn. 53). Dar­über hin­aus kommt es dem Käu­fer ei­nes Neu­wa­gens – eben­so wie dem Ge­braucht­wa­gen­käu­fer (vgl. in­so­weit BGH, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, ju­ris Rn. 24) – ne­ben dem be­stimm­ten Fahr­zeug­typ re­gel­mä­ßig auf ei­ne be­stimm­te Aus­stat­tung des Fahr­zeugs so­wie des­sen tech­ni­sche Ei­gen­schaf­ten und das äu­ße­re Er­schei­nungs­bild an. Dem ent­spricht die hier von den Par­tei­en vor­ge­nom­me­ne Fahr­zeug­kon­fi­gu­ra­ti­on, aus der die ein­zel­nen Gat­tungs­merk­ma­le, ein­schließ­lich der Mo­to­ri­sie­rung des Fahr­zeugs, zu ent­neh­men sind.

Un­strei­tig wird der von dem Klä­ger ge­kauf­te VW Ti­gu­an der ers­ten Mo­dell­rei­he mit der vor­ge­nann­ten Fahr­zeug­kon­fi­gu­ra­ti­on seit 2015 nicht mehr her­ge­stellt. Ein Fahr­zeug der vom Klä­ger er­wor­be­nen Ge­ne­ra­ti­on – noch da­zu oh­ne den ge­rüg­ten Man­gel in Form ei­ner Ab­schalt­ein­rich­tung – ist auf dem Markt nicht mehr vor­han­den und da­mit nicht mehr lie­fer­bar. Ist ein mo­dell­glei­ches Fahr­zeug nicht nach­lie­fer­bar, weil der Her­stel­ler die Pro­duk­ti­on die­ses Mo­dells ent­we­der kom­plett oder in der ur­sprüng­lich be­stell­ten Ver­si­on ein­ge­stellt hat, und kann der Ver­käu­fer auch an­der­wei­tig (am Markt) kei­nen gleich­ar­ti­gen und gleich­wer­ti­gen Er­satz be­schaf­fen, liegt ein Fall der Un­mög­lich­keit ge­mäß § 275 I BGB vor (OLG Köln, Beschl. v. 06.03.2018 – 16 U 110/17, ju­ris Rn. 5; Witt, NJW 2017, 3681, 3682; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 727 m. w. Nachw.).

b) Ein Neu­fahr­zeug der ak­tu­el­len zwei­ten Mo­dell­ge­ne­ra­ti­on des VW Ti­gu­an kann der Klä­ger nicht ver­lan­gen, da die heu­te pro­du­zier­ten Mo­del­le nicht zu der Gat­tung des Kauf­ob­jekts ge­hö­ren, die dem streit­ge­gen­ständ­li­chen Kauf­ver­trag zu­grun­de liegt.

aa) Ob ei­ne Er­satz­lie­fe­rung in der vom Käu­fer ge­wünsch­ten Form in Be­tracht kommt, ist nach dem im We­ge der Aus­le­gung an­hand der In­ter­es­sen­la­ge und der Ver­kehrs­an­schau­ung ge­mäß §§ 133, 157 BGB zu er­mit­teln­den Wil­len der Ver­trags­par­tei­en bei Ver­trags­schluss zu be­ur­tei­len. Mög­lich ist die Er­satz­lie­fe­rung nach der Vor­stel­lung der Par­tei­en dann, wenn die Kauf­sa­che im Fal­le ih­rer Man­gel­haf­tig­keit durch ei­ne gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge er­setzt wer­den kann (BGH, Urt. v. 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05, ju­ris Rn. 22; OLG Mün­chen, Beschl. v. 02.07.2018 – 8 U 1710/17, ju­ris Rn. 16).

Bei der Be­stim­mung, was – noch – zur Gat­tung ge­hört, ist nach dem BGH (Urt. v. 17.10.2012 – VI­II ZR 226/11, ju­ris Rn. 24) ins­be­son­de­re auf den Sinn und Zweck der Nach­er­fül­lungs­pflicht ab­zu­stel­len. Bei dem Nach­er­fül­lungs­an­spruch aus § 439 I BGB han­delt es sich nach der ge­setz­ge­be­ri­schen Kon­zep­ti­on der Schuld­rechts­re­form um ei­ne Mo­di­fi­ka­ti­on des ur­sprüng­li­chen Er­fül­lungs­an­spruchs aus § 433 I BGB (BT-Drs. 14/6040, S. 221). Bei der in § 439 I BGB als ei­ne der bei­den Al­ter­na­ti­ven der Nach­er­fül­lung vor­ge­se­he­nen Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che de­cken sich der Nach­er­fül­lungs­an­spruch und der ur­sprüng­li­che Er­fül­lungs­an­spruch hin­sicht­lich der vom Ver­käu­fer ge­schul­de­ten Leis­tung; es ist le­dig­lich an­stel­le der ur­sprüng­lich ge­lie­fer­ten man­gel­haf­ten Kauf­sa­che nun­mehr ei­ne man­gel­freie – im Üb­ri­gen aber gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge – Sa­che zu lie­fern. Die Er­satz­lie­fe­rung er­for­dert da­her ei­ne voll­stän­di­ge Wie­der­ho­lung der Leis­tun­gen, zu de­nen der Ver­käu­fer ver­pflich­tet ist, nicht we­ni­ger, aber auch nicht mehr. Denn mit der Nach­er­fül­lung soll le­dig­lich ei­ne nach­träg­li­che Er­fül­lung der Ver­käu­fer­pflich­ten aus § 433 I 2 BGB durch­ge­setzt wer­den; der Käu­fer soll mit der Nach­er­fül­lung das er­hal­ten, was er ver­trag­lich zu be­an­spru­chen hat (BGH Urt. v. 17.10.2012 – VI­II ZR 226/11, ju­ris Rn. 24; Urt. v. 15.07.2008 – VI­II ZR 211/07, ju­ris Rn. 18; Urt. v. 13.04.2011 – VI­II ZR 220/10, ju­ris Rn. 49).

Maß­geb­lich ist so­mit, ob das von dem Klä­ger be­gehr­te Fahr­zeug der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on dem kauf­ver­trags­ge­gen­ständ­li­chen VW Ti­gu­an „gleich­ar­tig und gleich­wer­tig“ ist. Auch wenn im Fal­le ei­nes Neu­wa­gen­kaufs ei­ne ab­so­lu­te Iden­ti­tät im Hin­blick auf al­le Aus­stat­tungs­merk­ma­le und Va­ri­an­ten nicht zu for­dern ist (vgl. Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 727), fehlt es vor­lie­gend an ei­ner sol­chen Ver­gleich­bar­keit. Ins­be­son­de­re kann ei­ne ma­te­ri­el­le Gleich­ar­tig­keit und Gleich­wer­tig­keit nicht schon da­durch her­ge­stellt wer­den, dass sie auf pro­zes­sua­lem Weg in die je­wei­li­gen An­trä­ge in­te­griert wird, in­dem ein „ty­penglei­ches“ Er­satz­fahr­zeug mit „iden­ti­scher“ bzw. „ent­spre­chen­der tech­ni­scher Aus­stat­tung“ wie das Alt­fahr­zeug be­gehrt wird (OLG Mün­chen, Beschl. v. 02.07.2018 – 8 U 1710/17, ju­ris Rn. 25).

bb) Ei­ne Aus­le­gung des Kauf­ver­trags un­ter Be­rück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen der Par­tei­en und der all­ge­mei­nen Ver­kehrs­an­schau­ung er­gibt, dass ein Fahr­zeug der ak­tu­el­len Se­rie, das im Ver­gleich zum Vor­gän­ger­mo­dell des VW Ti­gu­an we­sent­li­chen tech­ni­schen Än­de­run­gen un­ter­zo­gen wur­de, nicht mehr gleich­ar­tig und gleich­wer­tig ist (eben­so für den hier re­le­van­ten Fahr­zeug­typ des VW Ti­gu­an: OLG Stutt­gart, Beschl. v. 10.10.2018 – 13 U 10/18; OLG Mün­chen, Beschl. v. 03.08.2018 – 8 U 1099/18; Beschl. v. 27.02.2018 – 27 U 2793/17; OLG Je­na, Beschl. v. 24.04.2018 – 1 U 742/17; OLG Bam­berg, Beschl. v. 07.11.2017 – 1 U 106/17; Beschl. v. 20.09.2017 – 6 U 5/17, ju­ris).

Ein Ver­gleich der gat­tungs­be­stim­men­den we­sent­li­chen Fahr­zeug­da­ten er­gibt Fol­gen­des:

Die ak­tu­ell pro­du­zier­ten Fahr­zeu­ge des VW Ti­gu­an II ver­fü­gen im Kern­be­reich der Mo­to­ren­leis­tung nicht mehr über ei­nen Die­sel­mo­tor EA189, son­dern über ei­ne an­de­re Mo­to­ren­rei­he des Typs EA288. Wäh­rend die bis­he­ri­gen Mo­del­le 2.0 TDI un­ter an­de­rem mit 140 PS (so das Klä­ger­fahr­zeug) oder nied­ri­ger mo­to­ri­siert wa­ren, ste­hen nun vier Die­sel­mo­del­le von 115 PS bis zu 240 PS zur Ver­fü­gung. Die kon­kre­te Mo­to­ri­sie­rung des klä­ge­ri­schen Fahr­zeugs ist in der neu­en Pro­dukt­aus­wahl nicht mehr ver­füg­bar. Ent­schei­dend kommt hin­zu, dass die ak­tu­ell her­ge­stell­ten Fahr­zeu­ge der zwei­ten Ge­ne­ra­ti­on ei­ne hö­he­re Emis­si­ons­klas­se er­fül­len, näm­lich statt der Eu­ro-5- die Eu­ro-6-Ab­gas­norm. Auch dies ist – nicht zu­letzt auf­grund der durch den Klä­ger an­ge­führ­ten Pro­ble­ma­tik um Fahr­ver­bo­te in deut­schen Städ­ten – ei­ne we­sent­li­che qua­li­ta­ti­ve Ab­wei­chung vom ver­trags­ge­gen­ständ­li­chen Mo­dell.

Wie sich dem von der Be­klag­ten vor­ge­leg­ten ta­bel­la­ri­schen Ver­gleich zu­dem ent­neh­men lässt, un­ter­schei­den sich die je­wei­li­gen Mo­del­le dar­über hin­aus hin­sicht­lich ih­rer Ver­brauchs- und Ab­gas­wer­te, der zu er­rei­chen­den Höchst­ge­schwin­dig­kei­ten so­wie mit Blick auf ei­nen im neu­en Fahr­zeug­mo­dell stan­dard­mä­ßig ver­bau­ten SCR-Ka­ta­ly­sa­tor.

Ne­ben tech­ni­schen Neue­run­gen im Be­reich der Si­cher­heit und Fahras­sis­tenz so­wie der ln­fo­tain­ment­aus­stat­tung kommt ein im ak­tu­el­len Fahr­zeug­ty­pus erst­mals ver­bau­ter so­ge­nann­ter Mo­du­la­rer Quer­bau­kas­ten hin­zu, der die bis­her im Fahr­zeug­auf­bau ver­wen­de­ten Platt­for­men er­setzt und ei­nen Kon­struk­ti­ons­um­bau be­dingt.

Un­ter­schie­de be­ste­hen auch im äu­ße­ren Er­schei­nungs­bild. Sie be­tref­fen un­ter an­de­rem die Ka­ros­se­rie, ein ver­län­ger­tes Au­ßen­maß, ein ver­grö­ßer­tes Kof­fer­raum­vo­lu­men und neu ge­stal­te­te Schein­wer­fer.

Zu den vor­ste­hen­den Ver­gleichs­da­ten hat die Be­klag­te im Ein­zel­nen sub­stan­zi­iert vor­ge­tra­gen. Der Klä­ger ist den in Re­de ste­hen­den tech­ni­schen Da­ten nicht sub­stan­zi­iert ent­ge­gen­ge­tre­ten, son­dern hat sie – un­ter Er­gän­zung durch ei­ge­ne Er­kennt­nis­quel­len – im We­sent­li­chen für die von ihm un­ter­stütz­te Rechts­an­sicht her­an­ge­zo­gen, wo­nach die vor­ge­tra­ge­nen Än­de­run­gen der Fahr­zeu­ge ge­ra­de kei­nen Gat­tungs­wech­sel be­grün­den wür­den. So­weit er zu­letzt im Rah­men sei­ner Be­ru­fungs­er­wi­de­rung ei­nen un­ter­schied­li­chen Kraft­stoff­ver­brauch so­wie An­ga­ben zum Koh­len­stoff­di­oxid-Aus­stoß mit Nicht­wis­sen be­strit­ten hat, ist die­ses Be­strei­ten un­be­acht­lich (§ 138 IV ZPO). Dies gilt auch für sei­nen Hin­weis auf ver­meint­lich wi­der­sprüch­li­che An­ga­ben hin­sicht­lich des Ge­wichts der ver­gli­che­nen Fahr­zeu­ge. Nach­dem dem Klä­ger die we­sent­li­chen Eck­da­ten sei­nes Fahr­zeugs be­kannt sind, wä­re es ihm oh­ne Wei­te­res mög­lich ge­we­sen, sich in­halt­lich sub­stan­zi­iert zu dem Be­klag­ten­vor­trag zu äu­ßern.

Im Üb­ri­gen sind die dar­ge­stell­ten Ab­wei­chun­gen of­fen­kun­dig i. S. von § 291 ZPO, da sie sich aus all­ge­mein ein­fach zu­gäng­li­chen, zu­ver­läs­si­gen Quel­len er­schlie­ßen las­sen. Dies zeigt ins­be­son­de­re schon die ei­ge­ne Be­zug­nah­me des Klä­gers auf In­for­ma­tio­nen aus Wi­ki­pe­dia. Zur Ver­mei­dung un­nö­ti­ger Be­weis­auf­nah­men kann auf der Grund­la­ge von sub­stan­zi­ier­tem Par­tei­vor­trag auf die­se zu­rück­ge­grif­fen wer­den (OLG Mün­chen, Beschl. v. 02.07.2018 – 8 U 1710/17, ju­ris Rn. 22; OLG Stutt­gart, Beschl. v. 10.10.2018 – 13 U 10/18).

Die tech­ni­schen Da­ten sind nach al­le­dem nicht be­weis­be­dürf­tig. Ob der auf Nach­lie­fe­rung ei­nes Er­satz­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on ge­rich­te­te Ge­währ­leis­tungs­an­spruch des Klä­gers an­ge­sichts der zu­grun­de zu le­gen­den Ab­wei­chun­gen der Fahr­zeu­ge der ers­ten und zwei­ten Mo­dell­ge­ne­ra­ti­on durch­greift, ist ei­ne Rechts­fra­ge, die ei­nem Sach­ver­stän­di­gen­be­weis nicht zu­gäng­lich ist.

cc) Wie sich den Fahr­zeug­da­ten ent­neh­men lässt, weist das ak­tu­el­le Mo­dell des VW Ti­gu­an II in na­he­zu al­len auf­ge­führ­ten tech­ni­schen Merk­ma­len an­de­re (ver­bes­ser­te) Wer­te auf als das nach dem Kauf­ver­trag ge­schul­de­te Mo­dell. Bei die­sen Ab­wei­chun­gen han­delt es sich nicht le­dig­lich um mar­gi­na­le Ver­än­de­run­gen, die al­ter­na­tiv auch als so­ge­nann­tes Face­lift be­zeich­net wer­den kön­nen, son­dern viel­mehr um sol­che, die qua­li­ta­tiv we­sent­li­che Be­rei­che der Fahr­zeug­cha­rak­te­ri­sie­rung be­tref­fen, ein­schließ­lich der Mo­to­ri­sie­rung, der hier­mit ver­bun­de­nen Leis­tungs­stei­ge­rung so­wie der Zu­ge­hö­rig­keit zu ei­ner be­stimm­ten Emis­si­ons­klas­se. Ent­schei­dend ist im Üb­ri­gen nicht die Be­zeich­nung, son­dern die Qua­li­tät der Ver­än­de­run­gen, auf­grund de­rer ein Fahr­zeug­mo­dell auf dem Markt von den Vor­gän­ger­ver­sio­nen un­ter­schie­den und an­ders ka­te­go­ri­siert wird. Neue Mo­dell­rei­hen, hö­he­re Mo­to­ri­sie­run­gen und Zer­ti­fi­zie­run­gen für bes­se­re Ab­gas­nor­men ge­hen in den ein­schlä­gi­gen Käu­fer­krei­sen bzw. nach der Ver­kehrs­an­schau­ung re­gel­mä­ßig mit ei­ner hö­he­ren Wer­tig­keit ein­her, die sie zum Bei­spiel auf­grund der un­ein­ge­schränk­ten Ein­setz­bar­keit im Stra­ßen­ver­kehr und der Er­fül­lung der Ab­gas­norm auch tat­säch­lich ha­ben (OLG Mün­chen, Beschl. v. 02.07.2018 – 8 U 1710/17, ju­ris Rn. 27).

So­weit der Klä­ger aus­führt, tech­ni­sche De­tails der seit­her wei­ter­ent­wi­ckel­ten Mo­dell­rei­he des Ti­gu­an sei­en ihm nicht be­kannt bzw. sei­en für ihn von le­dig­lich un­ter­ge­ord­ne­ter Be­deu­tung ge­we­sen, kommt es hier­auf nicht an, da die Par­tei­en die ge­schul­de­te Gat­tung durch die kon­kre­te Fahr­zeug­kon­fi­gu­ra­ti­on ver­trag­lich be­stimmt ha­ben. Das be­gehr­te Neu­fahr­zeug der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on ge­hört an­ge­sichts des­sen nicht der glei­chen Gat­tung an, son­dern stellt ein von der Be­klag­ten nicht ge­schul­de­tes ali­ud dar (eben­so für den Nach­lie­fe­rungs­an­spruch ei­nes Fahr­zeugs aus ak­tu­el­ler Se­rie: OLG Je­na, Urt. v. 15.08.2018 – 7 U 721/17; OLG Mün­chen, Beschl. v. 02.07.2018 – 8 U 1710/17; Beschl. v. 03.08.2018 – 8 U 1099/18; OLG Köln, Beschl. v. 06.03.2018 – 16 U 110/17; OLG Stutt­gart, Beschl. v. 10.10.2018 – 13 U 10/18; OLG Bam­berg, Beschl. v. 20.09.2017 – 6 U 5/17; je­weils zi­tiert nach ju­ris).

Dass ein Fahr­zeug ei­ner neue­ren Mo­dell­rei­he ei­ner an­de­ren Gat­tung als das Vor­gän­ger­mo­dell an­ge­hört, wird oh­ne Wei­te­res deut­lich, be­denkt man den um­ge­kehr­ten Fall, in dem der Ver­käu­fer den Kauf­ver­trag über ein neu­es Fahr­zeug­mo­dell et­wa auf­grund von Lie­fer- oder Pro­duk­ti­ons­schwie­rig­kei­ten mit ei­nem sol­chen des Vor­gän­ger­mo­dells er­fül­len möch­te. Da der Ver­käu­fer ge­mäß § 243 BGB le­dig­lich ein Fahr­zeug mitt­le­rer Art und Gü­te schul­det, müss­te ihm ei­ne sol­che Er­fül­lung mög­lich sein, oh­ne dass der Klä­ger ein­wen­den könn­te, es han­de­le sich bei dem Vor­gän­ger­mo­dell um ei­ne an­de­re als die ge­schul­de­te Leis­tung. Ein­zi­ges denk­ba­res Re­gu­la­tiv wä­re hier ei­ne Bil­lig­keits­kon­trol­le nach Ab­schnitt IV Nr. 6. der dem Kauf­ver­trag ge­ge­be­nen­falls zu­grun­de lie­gen­den Neu­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen (vgl. hier­zu so­gleich un­ter b). Ein sol­ches Er­geb­nis wür­de er­sicht­lich we­der den Par­tei­in­ter­es­sen noch der Ver­kehrs­an­schau­ung ge­recht.

b) Ein wei­ter­ge­hen­des Ver­ständ­nis des Gat­tungs­be­griffs er­gibt sich auch nicht aus Ab­schnitt IV Nr. 6 der dem Kauf­ver­trag zu­grun­de lie­gen­den Neu­wa­gen-Ver­kaufs­be­din­gun­gen, wo­nach sich der Ver­käu­fer wäh­rend der Lie­fer­zeit Kon­struk­ti­on- oder Form­än­de­run­gen, Ab­wei­chun­gen im Farb­ton so­wie Än­de­run­gen des Lie­fer­um­fangs sei­tens des Her­stel­lers vor­be­hält, so­fern die Än­de­run­gen oder Ab­wei­chun­gen un­ter Be­rück­sich­ti­gung der In­ter­es­sen des Ver­käu­fers für den Käu­fer zu­mut­bar sind.

Zwar ste­hen die ver­trag­li­chen Ver­ein­ba­run­gen über die Gat­tung ge­mäß §§ 133, 157 BGB grund­sätz­lich der er­gän­zen­den Aus­le­gung of­fen. Vor dem Hin­ter­grund, dass der Ver­käu­fer es zwi­schen Kauf­ver­trags­schluss und Fahr­zeug­aus­lie­fe­rung nicht in der Hand hat, dass der Fahr­zeug­her­stel­ler Mo­del­län­de­run­gen vor­nimmt, be­inhal­tet die­se Klau­sel al­ler­dings le­dig­lich ein ein­sei­ti­ges, auf Än­de­run­gen wäh­rend der Lie­fer­zeit be­schränk­tes Leis­tungs­be­stim­mungs­recht des Ver­käu­fers ge­mäß § 315 I BGB. Ei­nen spie­gel­bild­li­chen An­spruch des Käu­fers auf Lie­fe­rung ei­nes Fahr­zeugs, das von der ver­ein­bar­ten Gat­tung ab­weicht, ge­währt die Re­ge­lung nicht (OLG Köln, Beschl. v. 06.03.2018 – 16 U 110/17, ju­ris Rn. 13; OLG Mün­chen, Beschl. v. 02.07.2018 – 8 U 1710/17, ju­ris Rn. 28; Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 408, 544).

Die Lie­fe­rung aus der dem Ver­trag zu­grun­de lie­gen­den Gat­tung ist nach al­le­dem auf­grund der Pro­duk­ti­ons­ein­stel­lung des von dem Klä­ger be­stell­ten Fahr­zeugs dau­er­haft ob­jek­tiv nicht mehr mög­lich. Der Käu­fer ist hier­durch auch nicht et­wa schlech­ter ge­stellt, da ihm zur Si­che­rung der Äqui­va­lenz von Leis­tung und Ge­gen­leis­tung die Ge­währ­leis­tungs­rech­te im Üb­ri­gen zu­ste­hen.

So­weit der Klä­ger meint, durch die­ses Er­geb­nis wür­de ein Her­stel­ler – wie hier die Volks­wa­gen AG – durch Ma­ni­pu­la­ti­on der gan­zen Gat­tung noch „be­lohnt“, da sich nun die Käu­fer in der al­lein ver­blei­ben­den Rück­tritts­lö­sung die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen ge­gen­über dem Ver­käu­fer an­rech­nen las­sen müss­ten, ist dies für die hier al­lein in Re­de ste­hen­de An­wend­bar­keit und Aus­le­gung der Ge­währ­leis­tungs­vor­schrif­ten im Ver­hält­nis zum Ver­käu­fer oh­ne Be­lang.

2. Man­gels Be­grün­det­heit des Haupt­an­trags blei­ben auch die Kla­ge­an­trä­ge zu 2 und 3 be­züg­lich der Ne­ben­an­sprü­che im Er­geb­nis oh­ne Er­folg.

B. Die zu­läs­si­ge An­schluss­be­ru­fung des Klä­gers ist zu­rück­zu­wei­sen.

1. So­weit der Klä­ger hilfs­wei­se die Er­satz­lie­fe­rung ei­nes Neu­fahr­zeugs aus der ak­tu­el­len Se­ri­en­pro­duk­ti­on – zu­letzt noch­mals kon­kre­ti­siert mit An­trag ge­mäß Schrift­satz vom 13.11.2018 in der dort dar­ge­stell­ten Fahr­zeug­va­ri­an­te „High­li­ne“ und den wei­ter auf­ge­führ­ten Aus­stat­tungs­merk­ma­len – be­gehrt, ist an­ge­sichts der de­ckungs­glei­chen Aus­le­gung des Haupt­an­trags be­reits zwei­fel­haft, in­wie­weit dem Hilfs­an­trag ei­ne dar­über hin­aus­ge­hen­de in­halt­li­che Be­rech­ti­gung zu­kommt. Aus den oben dar­ge­leg­ten in­halt­li­chen Grün­den hat je­doch auch der so for­mu­lier­te Hilfs­an­trag kei­nen Er­folg.

2. Dem Klä­ger steht schließ­lich auch kein An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses Zug um Zug ge­gen Rück­über­eig­nung sei­nes Pkw VW Ti­gu­an aus § 812 I 1 Fall 1 BGB zu. Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Klä­gers er­folg­te die Zah­lung des Kauf­prei­ses an die Be­klag­te nicht oh­ne Rechts­grund.

Der Kauf­ver­trag ist nicht ge­mäß § 134 BGB i. V. mit § 27 I EG-FGV nich­tig. Nach die­ser Vor­schrift dür­fen Neu­fahr­zeu­ge im In­land nur feil­ge­bo­ten, ver­äu­ßert oder in Ver­kehr ge­bracht wer­den, wenn sie mit ei­ner gül­ti­gen Über­ein­stim­mungs­be­schei­ni­gung ver­se­hen sind. Da­bei kann da­hin­ste­hen, ob das Er­for­der­nis der Gül­tig­keit i. S. des § 27 EG-FGV in ei­nem ma­te­ri­el­len oder aber in ei­nem for­mel­len Sinn zu ver­ste­hen ist. Selbst wenn die Be­klag­te un­ter Ver­stoß ge­gen § 27 EG-FGV ein Fahr­zeug ver­kauft hät­te, wür­de dies nicht die Nich­tig­keit des sei­ner­zeit ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trags ge­mäß § 134 BGB nach sich zie­hen.

Für die nach § 134 BGB ge­bo­te­ne Ab­wä­gung ist we­sent­lich, ob sich das be­tref­fen­de Ver­bot an al­le Be­tei­lig­ten des Ge­schäfts rich­tet, das ver­hin­dert wer­den soll, oder ob es nur ei­ne Par­tei bin­det. Sind bei­de Tei­le Adres­sa­ten des Ver­bots, kann re­gel­mä­ßig an­ge­nom­men wer­den, das ver­bots­wid­ri­ge Ge­schäft sol­le kei­ne Wir­kun­gen ent­fal­ten. Rich­tet sich das Ver­bot da­ge­gen nur ge­gen ei­ne Par­tei, ist re­gel­mä­ßig der ge­gen­tei­li­ge Schluss ge­recht­fer­tigt (BGH, Urt. v. 14.12.1999 – X ZR 34/98, ju­ris Rn. 18).

Die Vor­schrift des § 27 I EG-FGV rich­tet sich in al­len Hand­lungs­al­ter­na­ti­ven des Feil­bie­tens, Ver­äu­ßerns und In­ver­kehr­brin­gens ein­sei­tig an den Ver­käu­fer. Im Fal­le ei­nes ein­sei­ti­gen Ver­bots kommt die nach § 134 BGB vor­ge­se­he­ne Rechts­fol­ge nur in Be­tracht, wenn dem Ver­bot ein Zweck zu­grun­de liegt, der gleich­wohl die Nich­tig­keit des gan­zen Rechts­ge­schäfts er­for­dert (BGH, Urt. v. 14.12.1999 – X ZR 34/98, ju­ris Rn. 18). Dies trifft vor­lie­gend nicht zu. Zur Si­che­rung der Über­ein­stim­mung der Pro­duk­ti­on mit dem ge­neh­mig­ten Fahr­zeug­typ sieht die Re­ge­lung des § 25 EG-FGV di­ver­se Mög­lich­kei­ten des Kraft­fahrt-Bun­des­amts vor, ein­schließ­lich des Wi­der­rufs der Typ­ge­neh­mi­gung. Ei­ner zu­sätz­li­chen zi­vil­recht­li­chen Sank­ti­ons­wir­kung in Form der Nich­tig­keit des Kauf­ver­trags be­darf es hier­für nicht.

Auch der As­pekt des Käu­fer­schut­zes er­for­dert ei­ne Nich­tig­keit des Kauf­ver­trags nicht. Im Ge­gen­teil ge­bie­tet ein ef­fek­tiv aus­ge­rich­te­ter Käu­fer­schutz ge­ra­de, dass dem Ver­trag sei­ne recht­li­che Grund­la­ge nicht ent­zo­gen wird. An­de­ren­falls wür­de man dem Käu­fer sei­ne Rech­te aus §§ 434 ff. BGB neh­men und ihn statt­des­sen auf abs­trakt un­güns­ti­ge­re be­rei­che­rungs­recht­li­che Vor­schrif­ten ver­wei­sen. Zu­las­ten des Ver­käu­fers, bei dem es sich in der Re­gel nicht um den Her­stel­ler des Fahr­zeugs han­delt, wür­den zu­dem bei An­nah­me ei­ner Ver­trags­nich­tig­keit die kauf­ver­trag­li­chen Ver­jäh­rungs­vor­schrif­ten un­ter­lau­fen. Ei­ne sol­che Schlech­ter­stel­lung ge­gen­über den ver­trags­recht­li­chen Si­che­run­gen (bei­der Par­tei­en) ist vom Schutz­zweck des § 27 EG-FGV nicht ge­bo­ten (Arm­brüs­ter, NJW 2018, 3481, 3485; vgl. auch OLG Köln, Beschl. v. 16.07.2018 – 5 U 82/17, ju­ris Rn. 11; OLG Stutt­gart, Beschl. v. 01.08.2018 – 12 U 179/17).

C. … An­lass, die Re­vi­si­on zu­zu­las­sen, be­stand nicht, weil die Vor­aus­set­zun­gen des § 543 II 1 ZPO nicht vor­lie­gen. Die Rechts­sa­che hat we­der grund­sätz­li­che Be­deu­tung, noch er­for­dert die Fort­bil­dung des Rechts oder die Si­che­rung ei­ner ein­heit­li­chen Recht­spre­chung ei­ne Ent­schei­dung des Re­vi­si­ons­ge­richts. Et­was an­de­res gilt auch nicht des­halb, weil der BGH mit Be­schluss vom 16.10.2018 – VI­II ZR 255/17, ju­ris – in ei­nem vom OLG Bam­berg ent­schie­de­nen Par­al­lel­ver­fah­ren (Beschl. v. 20.09.2017 – 6 U 5/17, ju­ris) die Re­vi­si­on zu­ge­las­sen hat. Das OLG Bam­berg hat die vor­lie­gend al­lein maß­geb­li­che Fra­ge, ob ein An­spruch auf Lie­fe­rung aus der neu­en Se­rie be­steht, aus­drück­lich of­fen­ge­las­sen (Hin­weis­be­schl. v. 02.08.2017 – 6 U 5/17, ju­ris Rn. 27; Beschl. v. 20.09.2017 – 6 U 5/17, ju­ris Rn. 20).