Bei der Prü­fung, ob ein Ge­braucht­wa­gen i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB man­gel­haft ist, weil er nicht die Be­schaf­fen­heit auf­weist, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann, ist ge­ge­be­nen­falls ein her­stel­ler­über­grei­fen­der Ver­gleich an­zu­stel­len. Denn „üb­lich“ i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB ist nicht die Be­schaf­fen­heit, die bei ei­nem be­stimm­ten Fahr­zeug­her­stel­ler üb­lich oder nor­mal ist. Ab­zu­stel­len ist viel­mehr auf das Qua­li­täts­ni­veau, das ver­gleich­ba­re Fahr­zeu­ge an­de­rer Her­stel­ler er­reicht ha­ben und das in­zwi­schen die Markt­er­war­tung prägt. Des­halb ist ein Ge­braucht­wa­gen nicht al­lein des­halb frei von Sach­män­geln, weil ein De­fekt, den er auf­weist, als Se­ri­en­feh­ler der ge­sam­ten Bau­rei­he an­haf­tet.

LG Sta­de, Ur­teil vom 27.04.2016 – 5 S 5/16
(nach­fol­gend: BGH, Be­schluss vom 16.05.2017 – VI­II ZR 102/16)

Sach­ver­halt: Die Klä­ge­rin er­warb von dem Be­klag­ten ei­nen ge­brauch­ten, mit so­ge­nann­ten Xe­non-Schein­wer­fern aus­ge­stat­te­ten Au­di A4 Avant (Bau­jahr 2010). We­ni­ge Wo­chen, nach­dem der Pkw der Klä­ge­rin über­ge­ben wor­den war, bil­de­te sich auf den In­nen­sei­ten der Ab­deck­schei­ben der Front­schein­wer­fer ei­ne Dreck- bzw. Staub­schicht, die die Klä­ge­rin ei­gen­hän­dig nicht oh­ne gro­ßen Auf­wand hät­te ent­fer­nen kön­nen. Sol­che Ver­schmut­zun­gen tre­ten bei sämt­li­chen von der AU­DI AG zwi­schen 2008 und 2012 pro­du­zier­ten Xe­non-Schein­wer­fern des beim Fahr­zeug der Klä­ge­rin ver­wen­de­ten Typs auf. Das Fahr­zeug der Klä­ge­rin ist gleich­wohl wei­ter­hin be­triebs­be­reit und auch vom TÜV ab­ge­nom­men.

Mit Schrei­ben vom 27.01.2015 for­der­te die Klä­ge­rin den Be­klag­ten auf, den Man­gel in­ner­halb von 14 Ta­gen zu be­sei­ti­gen. Nach­dem der Be­klag­te auf die­se Auf­for­de­rung nicht re­agiert hat­te, ließ ihn die Klä­ge­rin mit an­walt­li­chem Schrei­ben vom 16.03.2016 noch­mals – er­folg­los – zur Nach­bes­se­rung auf­for­dern, dies­mal un­ter Frist­set­zung zum 30.03.2015.

Das Amts­ge­richt hat die auf Nach­bes­se­rung und den Er­satz vor­ge­richt­li­cher Rechts­an­walts­kos­ten ge­rich­te­te Kla­ge ab­ge­wie­sen. Mit ih­rer da­ge­gen ge­rich­te­ten Be­ru­fung hat die Klä­ge­rin gel­tend ge­macht, das Amts­ge­richt ha­be bei der Prü­fung, ob ihr Fahr­zeug ei­nen Man­gel i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB auf­wei­se, den fal­schen Ver­gleichs­maß­stab ge­wählt. Es ha­be zum Ver­gleich näm­lich le­dig­lich – zu Un­recht – Schein­wer­fer des glei­chen Typs und des glei­chen Her­stel­lers her­an­ge­zo­gen. Dar­aus, dass al­le von der AU­DI AG zwi­schen 2008 und 2012 her­ge­stell­ten Xe­non-Schein­wer­fer des streit­ge­gen­ständ­li­chen Typs den in Re­de ste­hen­den Man­gel auf­wie­sen, kön­ne in­des nicht ge­schlos­sen wer­den, dass der Man­gel auch ver­gleich­ba­ren Schein­wer­fern an­de­rer Her­stel­ler an­haf­te und die streit­ge­gen­ständ­li­chen Schein­wer­fer des­halb dem Stand der Tech­nik ent­sprä­chen. Viel­mehr sei­en un­strei­tig auch im Jahr 2012 nicht sämt­li­che Xe­non-Schein­wer­fer al­ler Her­stel­ler, die das Amts­ge­richt als Ver­gleichs­maß­stab hät­te her­an­zie­hen müs­sen, von ei­ner Schmutz­schicht über­zo­gen ge­we­sen. Sie – die Klä­ge­rin – ha­be auch man­gel­freie Schein­wer­fer er­war­ten dür­fen. Denn es ge­be ei­ne ihr Fahr­zeug be­tref­fen­de „Tech­ni­sche Pro­dukt­in­for­ma­ti­on“, in der ein Aus­tausch der Schein­wer­fer emp­foh­len wer­de. Ei­ne sol­che Emp­feh­lung er­gä­be bei man­gel­frei­en Schein­wer­fern kei­nen Sinn, und sie – die Klä­ge­rin – ha­be er­war­ten dür­fen, dass der emp­foh­le­ne Aus­tausch er­folgt sei. Die Ver­schmut­zung der Schein­wer­fer sei auch kei­ne blo­ße Ver­schleiß­er­schei­nung; der An­nah­me ei­nes Ver­schlei­ßes ste­he im Üb­ri­gen ent­ge­gen, dass die Ver­schmut­zun­gen seit der Her­stel­lung der Schein­wer­fer vor­han­den sei­en.

Das Rechts­mit­tel hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: II. … 1. Die Klä­ge­rin hat ge­gen den Be­klag­ten ei­nen An­spruch auf Nach­er­fül­lung ge­mäß §§ 437 Nr. 1, 439 I Fall 1 BGB. Die Schmut­zer­schei­nun­gen in den Schein­wer­fern stel­len ei­nen Sach­man­gel des Pkw i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB dar. Die Be­ru­fungs­be­grün­dung der Klä­ge­rin gibt in­so­fern Ver­an­las­sung zu ei­ner an­de­ren Be­ur­tei­lung, als das Amts­ge­richt für die Fra­ge der üb­li­chen Be­schaf­fen­heit le­dig­lich Xe­non-Schein­wer­fer des­sel­ben Typs und Her­stel­lers als Ver­gleichs­maß­stab her­an­ge­zo­gen hat.

a) Die Ver­gleichs­grup­pe muss sich je­doch auch auf an­de­re Her­stel­ler er­stre­cken. Dies ist zu­min­dest für den Neu­wa­gen­kauf an­er­kannt (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 15.05.2008 – 28 U 145/07; OLG Karls­ru­he, Urt. v. 28.06.2007 – 9 U 239/06; LG Kas­sel, Urt. v. 04.08.2010 – 6 O 778/10). So wird bei der Fra­ge der Man­gel­haf­tig­keit ei­nes Neu­wa­gens nicht al­lein auf den Stand der Tech­nik der in Re­de ste­hen­den Se­rie, son­dern auch auf den Stand der Tech­nik an­de­rer, ver­gleich­ba­rer Fahr­zeu­ge an­de­rer Her­stel­ler ab­ge­stellt. Von die­sem Grund­satz wird auch in den sei­tens des Amts­ge­richts zi­tier­ten und in der Be­ru­fungs­be­grün­dung wie­der auf­ge­grif­fe­nen Ent­schei­dun­gen aus­ge­gan­gen (vgl. BGH, Urt. v. 04.03.2009 – VI­II ZR 160/08; LG Köln, Urt. v. 21.12.2011 – 13 S 253/15)

b) Vor­lie­gend kann nicht al­lein des­halb et­was an­de­res gel­ten, weil die Klä­ge­rin kei­nen Neu­wa­gen, son­dern ei­nen Ge­braucht­wa­gen ge­kauft hat. Auch ein ge­brauch­tes Kraft­fahr­zeug ist nicht des­halb frei von ei­nem Sach­man­gel, weil es ei­nen De­fekt hat, der auch an­de­ren Fahr­zeu­gen der­sel­ben Mar­ke des­sel­ben Typs als so­ge­nann­ter Se­ri­en­feh­ler an­haf­tet (vgl. OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 19.06.2006 – I-1 U 38/06). Viel­mehr ist auch beim Ge­braucht­wa­gen­kauf grund­sätz­lich ein her­stel­ler­über­grei­fen­der Ver­gleich an­zu­stel­len (vgl. OLG Stutt­gart, Urt. v. 15.08.2006 – 10 U 84/06).

Als Ver­gleichs­maß­stab sind vor­lie­gend da­her nicht al­lein Fahr­zeu­ge des Her­stel­lers Au­di, Bau­jahr 2010, Typ Au­di A4 Avant, son­dern auch Fahr­zeu­ge bzw. Xe­non-Schein­wer­fer an­de­rer Her­stel­ler her­an­zu­zie­hen. Denn schon der Wort­laut des Ge­set­zes („Be­schaf­fen­heit auf­weist, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist“) legt ei­nen wei­ten, her­stel­ler­über­grei­fen­den Ver­gleich na­he. Mit „üb­lich“ ist nicht ge­meint, was bei ei­nem be­stimm­ten Her­stel­ler üb­lich oder nor­mal ist. Die Üb­lich­keit ist viel­mehr auch an dem fak­ti­schen Ni­veau zu mes­sen, das ver­gleich­ba­re Wa­ren an­de­rer Her­stel­ler er­reicht ha­ben und das in­zwi­schen die Markt­er­war­tung prägt. In der Tat wird der Er­war­tungs­ho­ri­zont ei­nes durch­schnitt­li­chen, ver­stän­di­gen Ge­braucht­wa­gen­käu­fers nicht nur durch das von ihm aus­ge­such­te Pro­dukt, son­dern auch durch da­mit im Wett­be­werb ste­hen­de Pro­duk­te ge­prägt (vgl. OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 19.06.2006 – I-1 U 38/06). Für die Fra­ge der üb­li­chen Be­schaf­fen­heit ist in­so­fern die­sel­be Ver­gleichs­grup­pe maß­geb­lich wie im Fal­le ei­nes Neu­wa­gen­kaufs. Dies ist auch sach­ge­recht. Denn an­dern­falls wä­re ein Neu­wa­gen, der beim Kauf ei­nen Man­gel in Form ei­nes Se­ri­en­feh­lers auf­weist, bei ei­nem Wei­ter­ver­kauf al­lein des­halb als man­gel­frei ein­zu­stu­fen, weil es sich bei dem Wei­ter­ver­kauf nun­mehr um ei­nen Ge­braucht­wa­gen­ver­kauf han­delt.

c) Zieht man vor­lie­gend die rich­ti­ge Ver­gleichs­grup­pe, näm­lich auch die Fahr­zeu­ge bzw. Xe­non-Schein­wer­fer an­de­rer Her­stel­ler her­an, so liegt ei­ne Ab­wei­chung von der üb­li­chen Be­schaf­fen­heit vor. Denn zwi­schen den Par­tei­en ist un­strei­tig, dass die in Re­de ste­li­en­den Ver­schmut­zun­gen bei sämt­li­chen vom Her­stel­ler Au­di im Zeit­raum von 2008 bis 2012 pro­du­zier­ten Schein­wer­fern die­ses Typs auf­tre­ten, wäh­rend ei­ne sol­che Be­schaf­fen­heit bei Fahr­zeu­gen bzw. Xe­non-Schein­wer­fen an­de­rer Her­stel­ler nicht ge­ge­ben ist. Zu­dem hat der Her­stel­ler im We­ge ei­ner Pro­dukt­in­for­ma­ti­on selbst emp­foh­len, die Schein­wer­fer aus­zu­tau­schen.

d) Die Klä­ge­rin durf­te auch Schein­wer­fer er­war­ten, die die in Re­de ste­hen­den Ver­schmut­zun­gen nicht auf­wei­sen. Für die Soll- Be­schaf­fen­heit nach § 434 I 2 Nr. 2 BGB kommt es in­so­fern we­der auf die kon­kret vor­han­de­ne Vor­stel­lung des je­wei­li­gen Käu­fers noch auf ei­nen durch­schnitt­li­chen tech­ni­schen In­for­ma­ti­ons­stand – so­fern ein sol­cher über­haupt fest­stell­bar sein soll­te – der Käu­fer­sei­te, son­dern al­lein dar­auf an, wel­che Be­schaf­fen­heit der Käu­fer „nach der Art der Sa­che“ er­war­ten kann. Maß­stab ist da­nach die ob­jek­tiv be­rech­tig­te Käu­fe­rer­war­tung, die sich in Er­man­ge­lung ab­wei­chen­der An­halts­punk­te an der üb­li­chen Be­schaf­fen­heit gleich­ar­ti­ger Sa­chen ori­en­tiert (vgl. BGH, Urt. v. 04.03.2009 – VI­II ZR 160/08 Rn. 11; Urt. v. 07.02.2007 – VI­II ZR 266/06 Rn. 21).

e) Ei­ne Man­gel­haf­tig­keit der Schein­wer­fer ist zu­dem un­ab­hän­gig da­von ge­ge­ben, ob bei Ge­fahr­über­gang be­reits Ver­schmut­zun­gen vor­ge­le­gen ha­ben. Denn je­den­falls war der Man­gel, der zu den Ver­schmut­zun­gen führt, zum Zeit­punkt des Ge­fahr­über­gangs be­reits an­ge­legt, da er un­strei­tig bei sämt­li­chen Schein­wer­fern die­ser Se­rie auf­tritt. Es ist ins­be­son­de­re auch nicht er­sicht­lich, dass es sich bei den in Re­de ste­hen­den Ver­schmut­zun­gen um ei­ne nor­ma­le Ver­schleiß­er­schei­nung han­delt, mit wel­cher ein Ge­braucht­fahr­zeug­käu­fer grund­sätz­lich rech­nen muss. Viel­mehr er­gibt sich wie­der­um aus dem Um­stand, dass der­ar­ti­ge Schä­den bei sämt­li­chen Fahr­zeu­gen bzw. Xe­non-Schein­wer­fern des­sel­ben Typs und des­sel­ben Her­stel­lers, nicht aber bei an­de­ren Her­stel­lern auf­tre­ten, dass es sich nicht le­dig­lich um ei­ne nor­ma­le Ver­schleiß­er­schei­nung han­delt.

f) Ein Sach­man­get iiegt auch un­ab­hän­gig da­von vor, dass die Be­triebs­be­reit­schaft und Fahr­taug­lich­keit im öf­fent­li­chen Ver­kehr nicht be­ein­träch­tigt wer­den und dass das Fahr­zeug die Haupt­un­ter­su­chung be­stan­den hat. Das Amts­ge­richt hat in­so­fern zu­tref­fend aus­ge­führt, dass die Par­tei­en über die Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs kei­ne Ver­ein­ba­rung ge­trof­fen ha­ben. Es liegt auch kei­ne kon­kre­te Ver­ein­ba­rung hin­sicht­lich der Ver­wen­dung des Fahr­zeugs i. S. von § 434 I 2 Nr. 1 BGB vor. Ge­mäß § 434 I 2 Nr. 2 BGB ist ei­ne Sa­che je­doch le­dig­lich dann frei von Sach­män­geln, wenn sie sich für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net und ei­ne Be­schaf­fen­heit auf­weist, die bei Sa­chen der glei­chen Art üb­lich ist und die der Käu­fer nach der Art der Sa­che er­war­ten kann. Un­ab­hän­gig da­von, ob das Fahr­zeug sich für die ge­wöhn­li­che Ver­wen­dung eig­net, sind die Xe­non-Schein­wer­fer da­her be­reits auf­grund Feh­lens der bei­den letzt­ge­nann­ten Vor­aus­set­zun­gen man­gel­haft i. S. des § 434 I 2 Nr. 2 BGB.

2. Die Klä­ge­rin hat ge­gen den Be­klag­ten auch ei­nen An­spruch auf Er­stat­tung ih­rer vor­ge­richt­li­chen Rechts­an­walts­kos­ten ge­mäß §§ 280 I, II, 286 BGB. Zum Zeit­punkt der Ein­schal­tung ih­res Rechts­an­walts be­fand sich der Be­klag­te … be­reits in Ver­zug, so­dass der Klä­ge­rin der gel­tend ge­mach­te Scha­dens­er­satz­an­spruch, der der Hö­he nach un­strei­tig ist, zu­steht.

3. …

4. Die Re­vi­si­on ist ge­mäß § 543 I Nr. 1, II 1 Nr. 2 ZPO zu­zu­las­sen, weil die Si­che­rung ei­ner ein­heit­li­chen Recht­spre­chung ei­ne Ent­schei­dung des Re­vi­si­ons­ge­richts er­for­dert. So leg­te bei­spiels­wei­se das OLG Bran­den­burg ab­wei­chend von der be­reits zi­tier­ten ober­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung im Fal­le ei­nes Ge­braucht­wa­gen­kaufs ei­ne le­dig­lich fa­bri­kats­in­ter­ne Sicht­wei­se zu­grun­de (vgl. OLG Bran­den­burg, Urt. v. 13.06.2007 – 13 U 162/06).

Hin­weis: Mit Be­schluss vom 16.05.2017 – VI­II ZR 102/16 – hat der BGH dar­auf hin­ge­wie­sen, dass be­ab­sich­tigt sei, die Re­vi­si­on des Be­klag­ten durch ein­stim­mi­gen Be­schluss nach § 552a ZPO zu­rück­zu­wei­sen. In dem Hin­weis­be­schluss heißt es:

„[1]    1. Ein Grund für die Zu­las­sung der Re­vi­si­on liegt nicht vor (§§ 552a Satz 1, 543 II 1 ZPO).

[2]    Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die Re­vi­si­on zur Klä­rung der nach sei­ner Auf­fas­sung um­strit­te­nen Fra­ge zu­ge­las­sen, ob für die Be­ur­tei­lung der Man­gel­haf­tig­keit von Bau­tei­len ei­nes Kraft­fahr­zeugs le­dig­lich ei­ne auf den­sel­ben Fahr­zeug­typ des Her­stel­lers be­zo­ge­ne fa­bri­kats­in­ter­ne Be­trach­tung ab­zu­stel­len ist oder ob ein her­stel­ler­über­grei­fen­der Ver­gleich vor­zu­neh­men ist, der Se­ri­en­feh­ler un­be­rück­sich­tigt lässt. Für die­se Fra­ge be­steht ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts in­des kein re­vi­si­ons­ge­richt­li­cher Klä­rungs­be­darf; sie ist viel­mehr hin­rei­chend ge­klärt.

[3]    Der Se­nat hat be­reits aus­ge­spro­chen, dass § 434 I 2 Nr. 2 BGB zur Be­ur­tei­lung der Man­gel­frei­heit ei­nes Kauf­ge­gen­stan­des als Ver­gleichs­maß­stab aus­drück­lich die Be­schaf­fen­heit be­zeich­net, die „bei Sa­chen der glei­chen Art“ üb­lich ist und die der Käu­fer „nach der Art der Sa­che“ er­war­ten kann. Dem­entspre­chend hat er bei Kraft­fahr­zeu­gen den am Stand der Tech­nik ori­en­tier­ten Ver­gleich auf al­le Fahr­zeu­ge mit ei­ner nach Bau­art und Typ ver­gleich­ba­ren tech­ni­schen Aus­stat­tung er­streckt und kei­ne Ver­an­las­sung ge­se­hen, ihn dar­über hin­aus noch her­stel­ler- oder so­gar fahr­zeug­typ­spe­zi­fisch ein­zu­gren­zen (vgl. Se­nat, Urt. v. 04.03.2009 – VI­II ZR 160/08, NJW 2009, 2056 Rn. 9 ff.). Die­se fa­bri­kats­über­grei­fen­de Sicht­wei­se ent­sprach zu­vor schon der Spruch­pra­xis der Ober­lan­des­ge­rich­te (OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 19.06.2006 – I-1 U 38/06, NJW 2006, 2858 [2860]; Urt. v. 30.04.2007 – I-1 U 252/06, ju­ris Rn. 14 f.; OLG Stutt­gart, Urt. v. 15.08.2006 – 10 U 84/06, NJW-RR 2006, 1720 [1722]; OLG Saar­brü­cken, Urt. v. 22.06.2005 – 1 U 567/04, OLGR 2005, 698 [699]); sie ist im An­schluss an die ge­nann­te Recht­spre­chung des Se­nats ein­hel­lig so fort­ge­setzt wor­den (OLG Düs­sel­dorf, Urt. v. 29.11.2011 – I-1 U 141/07, ju­ris Rn. 61 f.; OLG Hamm, Urt. v. 16.06.2015 – 28 U 165/13, NJW-RR 2016, 178 [179]).

[4]    Dem von der Re­vi­si­on für ih­re ge­gen­tei­li­ge Sicht­wei­se her­an­ge­zo­ge­nen Ur­teil des OLG Bran­den­burg vom 21.02.2007 – 4 U 121/06, ju­ris Rn. 57 – lässt sich ei­ne sol­che di­ver­gie­ren­de Aus­sa­ge nicht ent­neh­men; sie wä­re zu­dem spä­tes­tens durch das Se­nats­ur­teil vom 04.03.2009 (VI­II ZR 160/08, NJW 2009, 2056 Rn. 9 ff.) über­holt. Auch das vom Be­ru­fungs­ge­richt zum Be­leg ei­nes Zu­las­sungs­be­dürf­nis­ses her­an­ge­zo­ge­ne Ur­teil des OLG Bran­den­burg vom 13.06.2007 – 13 U 162/06, ju­ris Rn. 24 ff. – weicht hier­von nicht ent­schei­dend ab. Es be­schränkt sich in sei­ner Aus­sa­ge viel­mehr dar­auf, dass in Fäl­len, in de­nen bei ei­nem be­stimm­ten Fahr­zeug­typ auf­grund kon­struk­ti­ons­be­ding­ter Be­son­der­hei­ten ei­ne le­dig­lich er­höh­te War­tungs­be­dürf­tig­keit vor­liegt, noch kein Sach­man­gel an­ge­nom­men wer­den kann.

[5]    2. Die Re­vi­si­on hat auch kei­ne Aus­sicht auf Er­folg. Das Be­ru­fungs­ur­teil hält recht­li­cher Nach­prü­fung viel­mehr stand.

[6]    a) Die Fest­stel­lung des Be­ru­fungs­ge­richts, dass die Schmut­zer­schei­nun­gen in den Schein­wer­fern des von der Klä­ge­rin er­wor­be­nen Fahr­zeugs bei ei­nem da­nach an­zu­stel­len­den Ver­gleich mit Fahr­zeu­gen an­de­rer Her­stel­ler als Sach­man­gel i. S. von § 434 I 1 Nr. 2 BGB an­zu­se­hen sind, greift die Re­vi­si­on, die sich in­so­weit le­dig­lich ge­gen ei­nen her­stel­ler­über­grei­fen­den Ver­gleichs­maß­stab wen­det, nicht an. Sie ist auch sonst aus Rechts­grün­den nicht zu be­an­stan­den.

[7]    b) Oh­ne Er­folg macht die Re­vi­si­on gel­tend, das Be­ru­fungs­ge­richt ha­be in ge­hörs­ver­let­zen­der Wei­se die mit dem An­ge­bot ei­nes Sach­ver­stän­di­gen­be­wei­ses un­ter­leg­te Be­haup­tung des Be­klag­ten über­gan­gen, für das im Streit ste­hen­de Fahr­zeug exis­tier­ten we­gen ei­nes Se­ri­en­feh­lers des Her­stel­lers Au­di kei­ne man­gel­frei­en Schein­wer­fer, so­dass der Be­klag­te auf­grund der ge­gen ihn er­kann­ten Ver­ur­tei­lung zum Ein­bau gleich­wer­ti­ger man­gel­frei­er Front­schein­wer­fer des­sel­ben Typs we­gen ei­nes zwi­schen­zeit­li­chen Mo­dell­wech­sels wie­der­um nur noch vor­han­de­ne man­gel­haf­te Schein­wer­fer mit ent­spre­chen­den Pro­ble­men ein­bau­en kön­ne. Denn es han­delt sich um Vor­trag, den der Be­klag­te erst nach Schluss der Be­ru­fungs­ver­hand­lung ge­hal­ten hat, oh­ne dass ihm da­zu ein Schrift­satz­nach­lass ein­ge­räumt war. Dass das Be­ru­fungs­ge­richt ver­pflich­tet war, die­ses Vor­brin­gen gleich­wohl noch zu be­rück­sich­ti­gen, zeigt we­der die Re­vi­si­on auf, noch ist dies sonst er­sicht­lich.

[8]    c) So­weit die Re­vi­si­on dar­über hin­aus rügt, ei­nem Ge­währ­leis­tungs­an­spruch der Klä­ge­rin ste­he § 442 BGB ent­ge­gen, weil die­se nach dem vom Be­ru­fungs­ge­richt eben­falls über­gan­ge­nen und aus ih­rer Sicht un­strei­ti­gen Sach­vor­trag des Be­klag­ten bei ih­rer Fahr­zeug­be­sich­ti­gung im Zu­ge der Kauf­ver­hand­lun­gen den oh­ne Wei­te­res er­kenn­ba­ren Man­gel of­fen­sicht­lich nicht be­merkt ha­be, nimmt die Re­vi­si­on auf ei­nen Tat­sa­chen­vor­trag der Klä­ge­rin in den Tat­sa­chen­in­stan­zen Be­zug, der so nicht ge­hal­ten wor­den ist. Der Be­klag­te hat­te in der Kla­ge­er­wi­de­rung be­strit­ten, dass die Schmutz­an­haf­tun­gen be­reits bei Ge­fahr­über­gang vor­ge­le­gen hät­ten, um dar­an an­knüp­fend aus­zu­füh­ren, die Klä­ge­rin wä­re an­dern­falls mit ih­ren Rech­ten ge­mäß § 442 BGB aus­ge­schlos­sen, weil sie die An­haf­tun­gen oh­ne Wei­te­res hät­te wahr­neh­men kön­nen. Die Klä­ge­rin hat dar­auf­hin vor­ge­tra­gen, dass die Schein­wer­fer auf­grund des in Re­de ste­hen­den Se­ri­en­feh­lers die als Man­gel ge­rüg­te Schmutz­schicht nicht be­reits von An­fang an, son­dern erst nach ei­ni­gen Jah­ren auf­wie­sen. Dies ist in der Fol­ge un­wi­der­spro­chen ge­blie­ben. Dass die An­haf­tun­gen bei die­ser Be­sich­ti­gung tat­säch­lich be­reits vor­han­den wa­ren, ist da­her vom Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend nicht fest­ge­stellt wor­den. …“

Die Re­vi­si­on wur­de zu­rück­ge­nom­men.

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