Ein Ge­braucht­fahr­zeug ist sach­man­gel­haft, wenn der Zahn­rie­men ei­ne An­la­ge zum vor­zei­ti­gen Ver­schleiß auf­weist. Da­von kann aus­zu­ge­hen sein, wenn der Zahn­rie­men be­reits nach ei­ner Nutz­dau­er von ca. 14 Mo­na­ten und ei­ner Lauf­leis­tung des Fahr­zeugs von ca. 18.500 km reißt, ob­wohl er an sich ei­ne Nutz­dau­er von vier Jah­ren bzw. ei­ne Lauf­leis­tung von 90.000 km ge­währ­leis­ten müss­te.

OLG Naum­burg, Ur­teil vom 24.06.2010 – 2 U 77/09

Sach­ver­halt: Der Klä­ger be­gehrt vom Be­klag­ten die Rück­ab­wick­lung ei­nes am 16.10.2005 ge­schlos­se­nen Kauf­ver­trags über ein ge­brauch­tes Kraft­fahr­zeug.

Sei­nen Rück­tritt vom Kauf­ver­trag stützt der Klä­ger un­ter an­de­rem dar­auf, dass am 12.11.2005 der Zahn­rie­men ge­ris­sen ist und die­ser Riss ei­nen To­tal­scha­den am Mo­tor des Fahr­zeugs zur Fol­ge hat­te. Der Be­klag­te ver­tei­digt sich im We­sent­li­chen da­mit, dass die Ur­sa­che des Zahn­rie­men­ris­ses nicht ein­deu­tig er­mit­telt und das Fahr­zeug je­den­falls bei Über­ga­be an den Klä­ger man­gel­frei ge­we­sen sei. Zu­dem sei ein Rück­tritt nach § 323 VI BGB im Hin­blick dar­auf aus­ge­schlos­sen, dass der Klä­ger das Fahr­zeug wei­ter be­nutzt ha­be, ob­wohl er we­ni­ge Ta­ge vor dem Zahn­rie­men­riss ein auf­fäl­li­ges Ge­räusch aus dem Mo­tor­raum wahr­ge­nom­men ha­be und ihm Mit­ar­bei­ter des Be­klag­ten auf Nach­fra­ge von ei­ner Wei­ter­fahrt ab­ge­ra­ten hät­ten.

Das Land­ge­richt hat der Kla­ge statt­ge­ge­ben. Die Be­ru­fung des Be­klag­ten hat­te kei­nen Er­folg.

Aus den Grün­den: B. … Das Land­ge­richt hat zu Recht dar­auf er­kannt, dass der Klä­ger ge­gen den Be­klag­ten ei­nen An­spruch auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses Zug um Zug ge­gen Rück­ga­be des … Kraft­fahr­zeugs nach §§ 346, 348 BGB i. V. mit §§ 323 I, 437 Nr. 2 Fall 1 BGB in­ne­hat, und dass sich der Be­klag­te mit der Rück­nah­me des Kraft­fahr­zeugs im An­nah­me­ver­zug be­fin­det. Die hier­ge­gen ge­rich­te­ten An­grif­fe der Be­ru­fung sind im Er­geb­nis un­be­grün­det.

I. Der Klä­ger ist wirk­sam vom Kauf­ver­trag zu­rück­ge­tre­ten.

1. Die Par­tei­en des Rechts­streits ha­ben ei­nen Kauf­ver­trag über ei­nen Ge­braucht­wa­gen ge­schlos­sen. Der Klä­ger hat den Rück­tritt von die­sem Kauf­ver­trag mit Schrift­satz vom 06.01.2006 er­klärt. Der Rück­tritt wird auf ei­nen Sach­man­gel ge­stützt.

2. Zum Zeit­punkt der Über­ga­be des Ge­braucht­wa­gens vom Be­klag­ten an den Klä­ger im Ok­to­ber 2005 lag ein Sach­man­gel i. S. von § 434 BGB vor. Der Zahn­rie­men im Mo­tor­raum wies ei­ne An­la­ge zum vor­zei­ti­gen Ver­schleiß auf.

a) Im Er­geb­nis der erst­in­stanz­lich durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me ist fest­zu­stel­len, dass der Zahn­rie­men au­ßer­ge­wöhn­lich früh­zei­tig – ge­mes­sen an der durch­schnitt­li­chen Le­bens­dau­er ei­nes sol­chen Zahn­rie­mens – ge­ris­sen ist. Der Riss er­eig­ne­te sich be­reits nach ei­ner Nutz­dau­er von ca. 14 Mo­na­ten und ei­ner Lauf­leis­tung des Fahr­zeugs von 18.586 km. Denn der Zahn­rie­men des Fahr­zeugs war am 07.10.2004 beim Ki­lo­me­ter­stand 59.418 er­neu­ert wor­den. Aus der Fahr­leis­tung des Fahr­zeugs bei Ein­tritt des Mo­tor­scha­dens am 12.11.2005 lässt sich die Lauf­leis­tung mit dem neu­en Zahn­rie­men be­rech­nen. Nach den über­zeu­gen­den Aus­füh­run­gen des ge­richt­li­chen Sach­ver­stän­di­gen Dipl.-Ing. L, die sich auf An­ga­ben der Fahr­zeug­her­stel­ler – ins­be­son­de­re auf de­ren War­tungs­vor­schrif­ten – stüt­zen, hät­te der Zahn­rie­men min­des­tens ei­ne Nutz­dau­er von vier Jah­ren bzw. ei­ne Lauf­leis­tung von 90.000 km ge­währ­leis­ten müs­sen. Da­mit trat der Ver­schleiß des Zahn­rie­mens be­reits nach et­wa ei­nem Fünf­tel der üb­li­chen Min­dest­lauf­leis­tung ein. Die letzt­lich auf sta­tis­ti­schen Be­trach­tun­gen be­ru­hen­den Fest­stel­lun­gen des ge­richt­li­chen Sach­ver­stän­di­gen de­cken sich mit dem sub­jek­ti­ven Ein­druck des vom Be­klag­ten ein­ge­schal­te­ten Pri­vat­sach­ver­stän­di­gen, der den ge­ris­se­nen Zahn­rie­men nach sei­nem äu­ßer­li­chen An­schein als „neu­wer­tig“ be­schrie­ben hat.

b) Der Riss des Zahn­rie­mens er­eig­ne­te sich beim be­stim­mungs­ge­mä­ßen Ge­brauch des Fahr­zeugs. Dies legt es na­he, dass der Riss im tech­ni­schen Zu­stand des Fahr­zeugs selbst an­ge­legt war (vgl. OLG Frank­furt, Urt. v. 04.03.2005 – 24 U 198/04, NJW-RR 2005, 920 [Mo­tor­scha­den]; OLG Hamm, Urt. v. 18.06.2007 – 2 U 220/06, ju­ris [Bruch der Be­fes­ti­gungs­schrau­be der Spann­rol­le ei­nes Zahn­rie­mens]). An­halts­punk­te für Ur­sa­chen au­ßer­halb der ge­wöhn­li­chen Be­an­spru­chung ei­nes Zahn­rie­mens lie­gen hier nicht vor, auch wenn der ge­richt­li­che Sach­ver­stän­di­ge die kon­kre­te Ur­sa­che des über­mä­ßi­gen Ver­schlei­ßes nicht mehr fest­stel­len konn­te.

aa) Der ge­richt­li­che Sach­ver­stän­di­ge hat ei­nen al­ters­be­ding­ten Ver­schleiß – im Sin­ne nor­ma­ler Ver­schleiß­er­schei­nun­gen (zur Ab­gren­zung BGH, Urt. v. 23.11.2005 – VI­II ZR 43/05, NJW 2006, 434 [Tur­bo­la­der]) – an­ge­sichts der kur­zen Nut­zungs­dau­er des Zahn­rie­mens aus­ge­schlos­sen. Zwei­fel an der Rich­tig­keit die­ser Fest­stel­lung be­ste­hen nicht, auch der Be­klag­te äu­ßert sol­che nicht.

bb) Me­cha­ni­sche oder che­mi­sche Ein­wir­kun­gen auf den Zahn­rie­men von au­ßer­halb, wie sie der ge­richt­li­che Sach­ver­stän­di­ge als po­ten­zi­el­le Ur­sa­chen ei­nes Zahn­rie­men­ris­ses er­ör­tert, kön­nen nach sei­nen wei­te­ren Fest­stel­lun­gen si­cher aus­ge­schlos­sen wer­den. Denn das Ge­häu­se des An­triebs, wel­ches den Zahn­rie­men ab­deckt, war äu­ßer­lich un­be­schä­digt.

cc) Al­le wei­te­ren dis­ku­tier­ten po­ten­zi­el­len Ur­sa­chen sind als über­mä­ßi­ger Ver­schleiß im Sin­ne ei­ner Ab­wei­chung der Ist- von der Soll-Be­schaf­fen­heit des Fahr­zeugs ein­zu­ord­nen, und zwar so­wohl der Ein­bau ei­nes fal­schen Fa­bri­kats bzw. Typs ei­nes Zahn­rie­mens im Hin­blick auf Art, Län­ge oder Brei­te und Dehn­bahr­keit als auch Ma­te­ri­al­feh­ler. Auf ei­ne wei­te­re Auf­klä­rung kommt es in­so­weit für die Fest­stel­lung des Vor­lie­gens ei­nes Sach­man­gels nicht an (vgl. BGH, Urt. v. 18.07.2007 – VI­II ZR 259/06, NJW 2007, 2621 [Zy­lin­der­kopf­dich­tung]).

b) Zu­guns­ten des Klä­gers greift die ge­setz­li­che Ver­mu­tung ein, dass die An­la­ge zum über­mä­ßi­gen Ver­schleiß des Zahn­rie­mens bei dem Fahr­zeug be­reits zum Zeit­punkt der Über­ga­be der Kauf­sa­che be­stand.

aa) Nach § 476 BGB wird bei ei­nem Ver­brauchs­gü­ter­kauf wi­der­leg­lich ver­mu­tet, dass ei­ne Sa­che be­reits zum Zeit­punkt des Über­gangs der Sach­ge­fahr vom Ver­käu­fer auf den Käu­fer ei­nen Sach­man­gel auf­weist, wenn sich die­ser in­ner­halb von sechs Mo­na­ten seit dem Ge­fahr­über­gang zeigt. Die­se Ver­mu­tung gilt auch für ge­brauch­te Wa­ren, ins­be­son­de­re auch für Ge­braucht­fahr­zeu­ge (vgl. nur in: Pa­landt/Wei­den­kaff, BGB, 69. Aufl. [2010], § 476, Rn. 3; BGH, Urt. v. 11.11.2008 – VI­II ZR 265/07, NJW 2009, 580 [Ge­trie­be­scha­den], bei­de m. w. Nachw.). Das vor­lie­gen­de Rechts­ge­schäft ist ein Ver­brauchs­gü­ter­kauf i. S. von § 474 I BGB. Der Be­klag­te ist Un­ter­neh­mer, weil er den Ge­braucht­wa­gen im Rah­men sei­ner ge­werb­li­chen Tä­tig­keit ver­kauft hat (§ 14 I BGB). Der Klä­ger ist hier als Ver­brau­cher i. S. von § 13 BGB auf­ge­tre­ten.

bb) Der Be­klag­te hat die Ver­mu­tung des § 476 BGB nicht zu ent­kräf­ten ver­mocht. Im Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me hat das Land­ge­richt zu­tref­fend fest­ge­stellt, dass der Riss des Zahn­rie­mens nicht et­wa da­durch ver­ur­sacht wur­de, dass das An­triebs­rad des Zahn­rie­mens auf sei­ner Ach­se zu viel Spiel ge­habt und durch ei­nen gra­vie­ren­den Schräg­lauf des Zahn­rie­mens des­sen vor­zei­ti­ge Ab­nut­zung her­bei­ge­führt hat. Der Se­nat hat kei­ne Zwei­fel an der Rich­tig­keit die­ser Fest­stel­lung.

(1) Al­ler­dings ver­weist der Be­klag­te zu­tref­fend dar­auf, dass auf der In­nen­sei­te des Ge­häu­ses in Hö­he der Stirn­rad-Ab­de­ckung Lauf­spu­ren des Zahn­rie­mens deut­lich er­kenn­bar sind. Die­se Fest­stel­lun­gen ha­ben so­wohl der ge­richt­li­che Sach­ver­stän­di­ge als auch der Pri­vat­sach­ver­stän­di­ge des Be­klag­ten über­ein­stim­mend ge­trof­fen. Es konn­te je­doch nicht mehr fest­ge­stellt wer­den, ob die­se Spu­ren vom ge­ris­se­nen Zahn­rie­men stam­men. Es er­scheint zu­min­dest auch mög­lich, dass die Spu­ren vom ers­ten Zahn­rie­men her­rüh­ren könn­ten, der eben­falls vor­zei­tig, nach nicht ein­mal 60.000 km, aus­ge­tauscht wor­den ist.

(2) Selbst wenn man un­ter­stell­te, dass die Schleif­spu­ren vom spä­ter ge­ris­se­nen Zahn­rie­men her­rühr­ten, so lä­ge in ei­nem gra­vie­ren­den Schräg­lauf des Zahn­rie­mens we­gen ei­nes de­fek­ten bzw. falsch ein­ge­bau­ten An­triebs­ra­des eben­falls ein tech­ni­scher Man­gel des Fahr­zeugs, der der Ver­mu­tung des § 476 BGB un­ter­lä­ge. Dies wä­re un­ter Um­stän­den nur dann an­ders zu be­wer­ten, wenn der Be­klag­te hät­te nach­wei­sen kön­nen, dass ein über­mä­ßi­ges Spiel des An­triebs­ra­des – wie er be­haup­tet hat – erst ca. 1.500 km bis 2.000 km vor dem Riss des Zahn­rie­mens und mit­hin deut­lich nach der Über­ga­be (Ge­samt­fahr­leis­tung des Klä­gers: 6.134 km) ent­stan­den wä­re. Die­ser Be­weis ist ihm nicht ge­lun­gen. Der ge­richt­li­che Sach­ver­stän­di­ge hat viel­mehr nach­voll­zieh­bar aus­ge­führt, dass er das Axi­al­spiel des An­triebs­ra­des un­ter La­bor­be­din­gun­gen in ei­ner au­to­ri­sier­ten Mo­to­ren­werk­statt ge­prüft ha­be. Da­bei sei ein bau­art­be­ding­tes Axi­al­spiel fest­ge­stellt wor­den, wel­ches nicht ge­eig­net sei, den Riss des Zahn­rie­mens zu er­klä­ren. Ei­ne Ver­neh­mung des Pri­vat­sach­ver­stän­di­gen des Be­klag­ten, Dipl.-Ing. T, zu sei­nen Fest­stel­lun­gen zum Axi­al­spiel des An­triebs­ra­des ist ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­klag­ten nicht ge­bo­ten. Die Be­weis­be­haup­tung ist schon un­er­heb­lich, weil sie in­halt­lich zu va­ge ist: Da­nach soll der Pri­vat­sach­ver­stän­di­ge ein „über­mä­ßi­ges“ Axi­al­spiel fest­ge­stellt ha­ben. Hier­aus sind we­der kon­kre­te Schluss­fol­ge­run­gen zur In­ten­si­tät der Ab­nut­zung des Zahn­rie­mens noch zur Ent­ste­hung des Axi­al­spiels nach dem Zeit­punkt der Über­ga­be des Fahr­zeu­ges ab­zu­lei­ten. Hin­zu kommt je­doch, dass so­wohl hier­in als auch in der wei­te­ren An­ga­be zu den Aus­wir­kun­gen die­ses Axi­al­spiels le­dig­lich sub­jek­ti­ve Wer­tun­gen des Pri­vat­sach­ver­stän­di­gen lie­gen, die von die­sem selbst nicht ob­jek­ti­viert wor­den sind. Die sub­jek­ti­ven Wer­tun­gen des Pri­vat­sach­ver­stän­di­gen wa­ren dem ge­richt­li­chen Sach­ver­stän­di­gen je­doch be­kannt und sind von ihm im Rah­men sei­ner Un­ter­su­chun­gen be­rück­sich­tigt wor­den. Zur Ob­jek­ti­vie­rung die­ses Ein­drucks ist ge­ra­de die Test­stel­lung er­folgt. De­ren Er­geb­nis ist ein­deu­tig und steht – sach­lich nach­voll­zieh­bar und über­zeu­gend – dem sub­jek­ti­ven Ein­druck des Pri­vat­sach­ver­stän­di­gen des Be­klag­ten ent­ge­gen.

(3) So­weit der Be­klag­te im Ter­min der münd­li­chen Ver­hand­lung vor dem Se­nat nun­mehr an­ge­führt hat, dass un­ter Um­stän­den ei­ne der fünf Rol­len zur Len­kung der Lauf­be­we­gung des Zahn­rie­mens als Ur­sa­che für ei­nen gra­vie­ren­den Schräg­lauf des Zahn­rie­mens und da­mit für sei­ne über­mä­ßi­ge Ab­nut­zung erst nach Ge­fah­ren­über­gang in Be­tracht kä­me, ist die­ses Vor­brin­gen schon nicht zu­zu­las­sen, weil der Be­klag­te ei­nen Zu­las­sungs­grund i. S. von § 531 II ZPO nicht an­ge­führt hat. Zu­dem ist die Be­haup­tung er­sicht­lich spe­ku­la­tiv. We­der der Pri­vat­sach­ver­stän­di­ge des Be­klag­ten, ein tech­ni­scher Sach­ver­stän­di­ger, der häu­fig auch in ge­richt­li­chen Ver­fah­ren Gut­ach­ten er­stat­tet, noch der ge­richt­li­che Sach­ver­stän­di­ge ha­ben bei ih­ren Un­ter­su­chun­gen des An­triebs An­halts­punk­te für de­fek­te Rol­len ge­fun­den.

II. Der Rück­tritt des Klä­gers ist nicht aus­ge­schlos­sen.

1. Der im Kauf­ver­trag selbst ent­hal­te­ne Aus­schluss jeg­li­cher Ge­währ­leis­tung ist bei ei­nem Ver­brauchs­gü­ter­kauf, wie er hier vor­liegt, nach § 475 I 1 BGB un­zu­läs­sig und un­wirk­sam.

2. Der Rück­tritt des Klä­gers ist schließ­lich nicht nach § 323 VI Fall 1 BGB aus­ge­schlos­sen. Der Be­klag­te hat nicht be­wie­sen, dass der Klä­ger zu­min­dest weit über­wie­gend für den Riss des Zahn­rie­mens ver­ant­wort­lich ist.

a) Al­ler­dings geht der Se­nat im Er­geb­nis der Be­weis­auf­nah­me da­von aus, dass der Klä­ger – was im Üb­ri­gen auch un­strei­tig ist – we­ni­ge Ta­ge vor dem Riss des Zahn­rie­mens auf­fäl­li­ge Ge­räu­sche aus dem Mo­tor­raum sei­nes Fahr­zeugs ver­nom­men und des­we­gen die Werk­statt des Be­klag­ten auf­ge­sucht hat. Der Se­nat er­ach­tet es auch für er­wie­sen, dass der Klä­ger von den Mit­ar­bei­tern des Be­klag­ten, dem Kfz-Tech­ni­ker K und dem Ver­käu­fer S, dar­auf hin­ge­wie­sen wur­de, dass die­ses Ge­räusch zwar ei­ne harm­lo­se Ur­sa­che ha­ben, aber un­ter Um­stän­den auch auf ei­nen schwe­rer wie­gen­den De­fekt hin­deu­ten und dass Ge­naue­res erst im Rah­men ei­ner zeit­auf­wen­di­gen Un­ter­su­chung des Mo­tor­rau­mes des Fahr­zeugs ein­schließ­lich des Aus­baus di­ver­ser Fahr­zeug­tei­le fest­ge­stellt wer­den kön­ne. Dies al­lein ge­nügt je­doch nicht, in der Wei­ge­rung des Klä­gers, sein Fahr­zeug zur Er­mög­li­chung die­ser Un­ter­su­chung min­des­tens bis ein­schließ­lich des nächs­ten Ta­ges beim Be­klag­ten zu be­las­sen, be­reits ein über­wie­gen­des Ver­schul­den fest­zu­stel­len.

b) Nach der ge­setz­li­chen Wer­tung ist grund­sätz­lich der Be­klag­te als Ver­käu­fer für den auf­ge­tre­te­nen Man­gel ver­ant­wort­lich, wie vor­ste­hend fest­ge­stellt. Die­se Ver­ant­wort­lich­keit soll im Fal­le des Rück­tritts nur aus­nahms­wei­se ver­drängt wer­den kön­nen. Be­reits aus dem dar­ge­stell­ten Re­gel-Aus­nah­me-Ver­hält­nis er­gibt sich, dass nur völ­lig aty­pi­sche Ein­grif­fe des Käu­fers in den Ge­sche­hens­ab­lauf zum Aus­schluss des Rück­tritts­rechts füh­ren dür­fen. Hin­zu kommt, dass zur Aus­lö­sung der ge­nann­ten Rechts­fol­ge ein al­lei­ni­ges oder zu­min­dest weit über­wie­gen­des Ver­schul­den ge­for­dert ist, das heiß, dass For­men ein­fa­cher Fahr­läs­sig­keit re­gel­mä­ßig nicht aus­rei­chen, son­dern ein Ver­schul­den des Klä­gers vor­lie­gen muss, das im Rah­men ei­ner – hier nicht er­öff­ne­ten – Ab­wä­gung der Ver­ant­wort­lich­kei­ten i. S. von § 254 BGB zu ei­ner al­lei­ni­gen Haf­tung des Klä­gers füh­ren wür­de (vgl. Pa­landt/Grü­ne­berg, a. a. O., § 323 Rn. 29 m. w. Nachw.). Ein der­art gra­vie­ren­des schuld­haf­tes Fehl­ver­hal­ten des Klä­gers war hier nicht fest­zu­stel­len.

c) Der Se­nat geht viel­mehr da­von aus, dass der Klä­ger beim Ver­las­sen der Werk­statt des Be­klag­ten kei­ner­lei Ri­si­ko­be­wusst­sein hat­te, dass der Zahn­rie­men rei­ßen und die­ser Riss wei­te­re Fol­ge­schä­den am Fahr­zeug ver­ur­sa­chen konn­te. Mit an­de­ren Wor­ten: Der Klä­ger hat die Scha­dens­ge­fahr nicht vor­her­ge­se­hen. So­weit ei­ne Vor­her­seh­bar­keit ge­ge­ben ge­we­sen sein mag, liegt im Ver­hal­ten des Klä­gers al­len­falls ei­ne leich­te Fahr­läs­sig­keit, die nicht aus­reicht, die Ver­ant­wor­tung des Be­klag­ten zu ver­drän­gen.

aa) Ob ein Ri­si­ko­be­wusst­sein hin­sicht­lich des Fol­ge­ge­sche­hens vor­lag oder nicht, ist vor al­lem da­von ab­hän­gig, mit wel­cher Dring­lich­keit die Mit­ar­bei­ter des Be­klag­ten auf die be­ste­hen­den Ri­si­ken ei­ner Wei­ter­be­nut­zung des Fahr­zeugs hin­ge­wie­sen ha­ben. Denn dem Klä­ger selbst war oh­ne Hin­wei­se der Mit­ar­bei­ter des Ver­käu­fers nicht be­wusst, wel­che Ri­si­ken be­stan­den. Dies er­gibt sich ein­deu­tig aus der An­hö­rung des Klä­gers und er­gän­zend aus der Ver­neh­mung sei­ner Ehe­frau. Da­nach such­te der Klä­ger zwar die Werk­statt des Be­klag­ten we­gen des von ihm wahr­ge­nom­me­nen Schleif­ge­räu­sches auf, al­le Um­stän­de, ins­be­son­de­re auch sei­ne Vor­stel­lung ei­ner Re­pa­ra­tur­mög­lich­keit in­ner­halb kur­zer Zeit bis zum En­de der Ar­beits­zeit der Werk­statt, deu­ten dar­auf hin, dass er selbst dem Ge­räusch le­dig­lich ei­ne „be­läs­ti­gen­de“, nicht aber ge­fahr­ge­neig­te Wir­kung bei­maß.

bb) Ob die Mit­ar­bei­ter des Be­klag­ten ei­ne ein­deu­ti­ge War­nung aus­ge­spro­chen ha­ben oder nicht, ver­moch­te der Se­nat auch nach Wie­der­ho­lung und Er­gän­zung der in­so­weit be­reits erst­in­stanz­lich durch­ge­führ­ten Be­weis­auf­nah­me nicht fest­zu­stel­len.

(1) Der Aus­sa­ge des Zeu­gen K ist ei­ne ein­deu­ti­ge War­nung des Klä­gers vor ei­ner Wei­ter­fahrt mit die­sem Fahr­zeug nicht zu ent­neh­men. Im Ge­spräch zwi­schen dem Klä­ger und dem Kfz-Tech­ni­ker ging es nach dem Ein­druck des Se­nats le­dig­lich um die Fra­ge der Zweck­mä­ßig­keit des Ver­bleibs des Fahr­zeugs in der Werk­statt, die der Tech­ni­ker we­gen der Mög­lich­keit der Un­ter­su­chung des Fahr­zeu­ges am Fol­ge­tag und mit dem Ar­gu­ment, dem Klä­ger ein noch­ma­li­ges Auf­su­chen der Werk­statt zu er­spa­ren, be­jah­te.

(2) Der Se­nat ist von der Rich­tig­keit der An­ga­ben des Zeu­gen S nicht über­zeugt.

Der Zeu­ge S hat zwar ei­ne hin­rei­chen­de War­nung des Klä­gers vor den Ge­fah­ren ei­ner Wei­ter­fahrt be­kun­det. Sei­ne Aus­sa­ge vor dem Se­nat war aus Sicht des Klä­gers deut­lich be­las­ten­der als noch in ers­ter In­stanz. Sie war auch in sich schlüs­sig und wi­der­spruchs­frei. Die­ser Aus­sa­ge stand je­doch die Dar­stel­lung des Klä­gers in sei­ner per­sön­li­chen An­hö­rung ent­ge­gen, die – hin­sicht­lich des un­ter vier Au­gen ge­führ­ten Ge­sprächs zwi­schen den bei­den Vor­ge­nann­ten nach der Pro­be­fahrt – aus Grün­den pro­zes­sua­ler Waf­fen­gleich­heit be­rück­sich­tigt wer­den muss. Die An­ga­ben des Klä­gers wa­ren zwar er­kenn­bar vom Pro­zess­ver­lauf be­ein­flusst, sie wie­sen in ih­rem Kern je­doch ei­ne Kon­stanz zur Dar­stel­lung die­ses Ge­sche­hens durch den Klä­ger wäh­rend des ge­sam­ten Rechts­streits auf und wa­ren da­her nicht we­ni­ger glaub­haft als die­je­ni­gen des Zeu­gen S. Der Se­nat hat bei sei­ner Be­weis­wür­di­gung auch be­rück­sich­tigt, dass der Klä­ger – wohl an­ders als der Zeu­ge S – ein ei­ge­nes In­ter­es­se am Aus­gang des Rechts­streits hat. Dies recht­fer­tigt es je­doch nicht, sei­nen An­ga­ben von vorn­her­ein ge­rin­ges Ge­wicht bei­zu­mes­sen.

Das ge­sam­te Ver­hal­ten des Klä­gers wäh­rend des Be­suchs in der Werk­statt des Be­klag­ten und da­nach beim te­le­fo­ni­schen Kon­takt mit dem Be­klag­ten selbst war da­von ge­prägt, dass er sich in ei­ner Ver­hand­lungs­po­si­ti­on sah, in der ei­ne so­for­ti­ge Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs nicht er­for­der­lich war, son­dern hin­aus­ge­scho­ben wer­den konn­te. Er ver­ließ die Werk­statt, weil die Mit­ar­bei­ter des Be­klag­ten auf sei­ne – zum da­ma­li­gen Zeit­punkt un­be­rech­tig­te – For­de­rung nach der Be­reit­stel­lung ei­nes kos­ten­frei­en Er­satz­fahr­zeugs nicht ein­gin­gen. Er be­müh­te sich auch in dem per Han­dy ge­führ­ten Ge­spräch mit dem Be­klag­ten um die Durch­set­zung sei­ner For­de­run­gen und nahm wei­te­re Ver­zö­ge­run­gen bei der Un­ter­su­chung sei­nes Fahr­zeugs in Kauf, was eben­falls auf ein feh­len­des Be­wusst­sein hin­sicht­lich der mit der Wei­ter­fahrt ver­bun­de­nen Ri­si­ken schlie­ßen lässt.

Wenn der Zeu­ge S, wie von ihm be­kun­det, die Mög­lich­keit ei­ner er­heb­li­chen Be­schä­di­gung des Zahn­rie­mens, sei­nes bal­di­gen Ris­ses und – in der Fol­ge – ei­nes er­heb­li­chen Mo­tor­scha­dens vor­her­ge­se­hen hät­te und zu­gleich den Ein­druck ge­habt hät­te, dass der Klä­ger auf sei­ne War­nun­gen aus sei­ner Sicht nicht an­ge­mes­sen re­agier­te, hät­te es zu­dem na­he­ge­le­gen, die War­nun­gen im Bei­sein der Ehe­frau des Klä­gers, die auf dem Werk­statt­ge­län­de in Sicht­wei­te mit den Kin­dern stand, zu wie­der­ho­len. Dies ist aber un­strei­tig eben­falls nicht er­folgt.

Letzt­lich ver­bleibt es da­bei, dass sich der Se­nat an­ge­sichts der ein­an­der wi­der­spre­chen­den Dar­stel­lun­gen des Ge­sprächs­in­halts durch den Zeu­gen S und den Klä­ger per­sön­lich ei­ne Über­zeu­gung vom Ge­sche­hens­ab­lauf, die ernst­haf­ten Zwei­feln Ein­halt ge­bie­tet, nicht bil­den konn­te. We­ni­ger als die Über­zeu­gung von der Rich­tig­keit der Dar­stel­lung des Zeu­gen S reicht je­doch für den Be­weis des Aus­schluss­grun­des nicht aus.

III. Nach dem Vor­aus­ge­führ­ten kommt es auf die wei­te­ren Streit­fra­gen, ins­be­son­de­re auch auf das Vor­lie­gen ei­nes Sach­man­gels im Hin­blick auf die Er­fül­lung der zu­ge­si­cher­ten Ab­gas­norm, nicht mehr an …