1. Zur Fra­ge der arg­lis­ti­gen Täu­schung bei ei­nem Ge­braucht­wa­gen­kauf durch Zu­si­che­rung der Un­fall­frei­heit des Fahr­zeugs „ins Blaue hin­ein“.
  2. Die Nach­er­fül­lung durch Lie­fe­rung ei­ner an­de­ren, man­gel­frei­en Sa­che (Er­satz­lie­fe­rung) ist auch beim Stück­kauf nicht von vor­ne­her­ein we­gen Un­mög­lich­keit aus­ge­schlos­sen. Mög­lich ist die Er­satz­lie­fe­rung nach der Vor­stel­lung der Par­tei­en dann, wenn die Kauf­sa­che im Fal­le ih­rer Man­gel­haf­tig­keit durch ei­ne gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge er­setzt wer­den kann. Beim Kauf ei­nes Ge­braucht­wa­gens liegt es in der Re­gel na­he, dies zu ver­nei­nen, wenn dem Kauf­ent­schluss ei­ne per­sön­li­che Be­sich­ti­gung des Fahr­zeugs vor­an­ge­gan­gen ist.

BGH, Ur­teil vom 07.06.2006 – VI­II ZR 209/05

Sach­ver­halt: Der Klä­ger kauf­te von der Be­klag­ten, ei­ner Au­to­mo­bil­her­stel­le­rin, ei­nen von ih­rer Nie­der­las­sung in L. im In­ter­net an­ge­bo­te­nen Ge­braucht­wa­gen zum Preis von 29.000 €. Der Kauf­ver­trag wur­de am 14.03.2002 in der Nie­der­las­sung der Be­klag­ten ge­schlos­sen, nach­dem der Klä­ger das Fahr­zeug dort be­sich­tigt hat­te. Das dem Ver­trag zu­grun­de lie­gen­de Be­stell­for­mu­lar ent­hielt die Ein­tra­gung: „Zahl, Art und Um­fang von Un­fall­schä­den lt. Vor­be­sit­zer: KEI­NE“. Die Nie­der­las­sung in L. hat­te das Fahr­zeug von ei­ner Toch­ter­ge­sell­schaft der Be­klag­ten, der D-GmbH, er­wor­ben, die es zu­vor durch ein DE­KRA-Gut­ach­ten hat­te be­wer­ten las­sen. Das Fahr­zeug wur­de dem Klä­ger am 21.03.2002 über­ge­ben. Nach­dem der Klä­ger bei ei­nem Werk­statt­be­such er­fah­ren hat­te, dass das Fahr­zeug ei­nen er­heb­li­chen und nicht fach­ge­recht re­pa­rier­ten Un­fall­scha­den er­lit­ten ha­be, be­an­stan­de­te er dies ge­gen­über der Be­klag­ten. Ein dar­auf­hin von der Be­klag­ten am 29.01.2003 in Auf­trag ge­ge­be­nes Sach­ver­stän­di­gen­gut­ach­ten be­stä­tig­te den Ver­dacht. Es stell­te sich her­aus, dass die be­tref­fen­de Re­pa­ra­tur im Sep­tem­ber 1998 in der Nie­der­las­sung der Be­klag­ten in M. durch­ge­führt wor­den war. Mit Schrei­ben vom 24.04.2003 er­klär­te der Klä­ger die An­fech­tung des Kauf­ver­trags we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung.

Der Klä­ger hat be­an­tragt, die Be­klag­te zu ver­ur­tei­len, 29.000 € nebst Zin­sen an die D-GmbH zu zah­len, die den Kauf­preis fi­nan­ziert hat­te. Das Land­ge­richt hat die Kla­ge ab­ge­wie­sen; das Ober­lan­des­ge­richt hat ihr auf die Be­ru­fung des Klä­gers statt­ge­ge­ben. Die da­ge­gen ge­rich­te­te Re­vi­si­on der Be­klag­ten hat­te Er­folg.

Aus den Grün­den: [4]    I. Das Be­ru­fungs­ge­richt … hat zur Be­grün­dung im We­sent­li­chen aus­ge­führt:

[5]    Dem Klä­ger ste­he der gel­tend ge­mach­te Zah­lungs­an­spruch nach § 812 I 1 Fall 1 BGB zu. Den Kauf­preis ha­be der Klä­ger oh­ne recht­li­chen Grund ge­leis­tet, weil er sei­ne Kauf­ver­trags­er­klä­rung ge­mäß § 123 I Fall 1 BGB we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung wirk­sam an­ge­foch­ten ha­be. Er ha­be be­wie­sen, dass der für die Be­klag­te tä­ti­ge Ver­käu­fer B die Un­fall­frei­heit des Fahr­zeugs oh­ne Ein­schrän­kung ver­si­chert ha­be. Die An­ga­be im Be­stell­for­mu­lar, dass das Fahr­zeug „laut Vor­be­sit­zer“ kei­ne Un­fall­schä­den auf­wies, sei nicht als (Teil-)Wi­der­ruf der wei­ter­ge­hen­den münd­li­chen Aus­kunft des Ver­käu­fers zu ver­ste­hen ge­we­sen. Auch wenn der Ver­käu­fer B selbst die Un­fall­frei­heit nicht arg­lis­tig – „ins Blaue hin­ein“ – be­haup­tet ha­ben mö­ge, lie­ge von­sei­ten der Be­klag­ten ei­ne arg­lis­ti­ge Täu­schung des Klä­gers vor, weil sich die Be­klag­te nach § 166 I BGB das nicht mit­ge­teil­te Wis­sen an­de­rer Per­so­nen aus ih­rem Be­reich zu­rech­nen las­sen müs­se. Die Vor­aus­set­zun­gen für ei­ne Wis­sens­zu­rech­nung sei­en er­füllt. Die Spei­che­rung der um­fäng­li­chen, in ei­ner Nie­der­las­sung der Be­klag­ten in M. durch­ge­führ­ten Un­fall­re­pa­ra­tur wä­re ge­bo­ten ge­we­sen, weil die Re­pa­ra­tur durch ei­nen Lea­sing­neh­mer der Toch­ter­ge­sell­schaft der Be­klag­ten in Auf­trag ge­ge­ben wor­den sei, ein Ver­kauf der bei den Toch­ter­ge­sell­schaf­ten der Be­klag­ten an­ge­fal­le­nen Ge­braucht­fahr­zeu­ge über ei­ne der Nie­der­las­sun­gen der Be­klag­ten wahr­schein­lich sei, und die Nie­der­las­sun­gen im Fal­le von aus dem Be­reich der Be­klag­ten stam­men­den Fahr­zeu­gen üb­li­cher­wei­se auf ei­ge­ne Un­ter­su­chun­gen ver­zich­te­ten. Wenn die bei der Nie­der­las­sung der Be­klag­ten in M. er­lang­te In­for­ma­ti­on über den Un­fall­scha­den – wie hier – nicht an die mit dem Ver­kauf be­fass­te Nie­der­las­sung in L. wei­ter­ge­lei­tet wor­den sei, lie­ge ein Or­ga­ni­sa­ti­ons­feh­ler in der un­ter­neh­mens­in­ter­nen Kom­mu­ni­ka­ti­on vor, der die Zu­rech­nung der in der Nie­der­las­sung M. er­wor­be­nen Kennt­nis recht­fer­ti­ge, als wä­re sie bei dem Ver­käu­fer in der Nie­der­las­sung in L. an­ge­kom­men.

[6]    Wenn die An­fech­tung des Kauf­ver­trags da­ge­gen we­gen feh­len­den An­fech­tungs­grun­des als un­wirk­sam an­zu­se­hen sein soll­te, be­ste­he je­den­falls ein Zah­lungs­an­spruch des Klä­gers nach §§ 346 I, 434, 437 Nr. 2, § 326 V BGB. Die An­fech­tungs­er­klä­rung des Klä­gers sei im Fal­le ih­rer Un­wirk­sam­keit ge­mäß § 140 BGB in ei­ne Rück­tritts­er­klä­rung um­zu­deu­ten. Die feh­len­de Un­fall­frei­heit sei ein Sach­man­gel. Ei­ne Frist­set­zung des Klä­gers zur Nach­er­fül­lung sei nach § 326 V BGB ent­behr­lich ge­we­sen, weil die Nach­er­fül­lung un­mög­lich sei. Durch Nach­bes­se­rung las­se sich der Cha­rak­ter des Fahr­zeugs als Un­fall­wa­gen nicht ver­än­dern. Die Lie­fe­rung ei­nes an­de­ren funk­tio­nell und ver­trags­mä­ßig gleich­wer­ti­gen Ge­braucht­wa­gens schei­de zwar nach dem neu­en Kauf­recht nicht schon des­halb aus, weil ein Stück­kauf vor­lie­ge. Je­doch müs­se das Fahr­zeug nach dem durch Aus­le­gung zu er­mit­teln­den Wil­len der Be­tei­lig­ten aus­tausch­bar sein. Da­von sei nicht aus­zu­ge­hen, wenn die Kauf­wahl, wie hier, nicht nur auf­grund ob­jek­ti­ver An­for­de­run­gen, son­dern auch auf­grund des per­sön­li­chen Ein­drucks des Käu­fers ge­trof­fen wor­den sei. Der Klä­ger ha­be den Rück­tritt nach § 218 BGB recht­zei­tig er­klärt. Zwar sei die Ver­jäh­rungs­frist für den Ge­währ­leis­tungs­an­spruch nach Nr. VII 1a der All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen der Be­klag­ten auf ein Jahr ver­kürzt; je­doch hät­ten die be­reits vor Ein­tritt der Ver­jäh­rung be­gon­ne­nen Ver­hand­lun­gen den Lauf der Ver­jäh­rungs­frist ge­hemmt. Zu­guns­ten der Be­klag­ten kön­ne nicht be­rück­sich­tigt wer­den, dass die Be­klag­te Ge­gen­an­sprü­che auf Rück­ge­währ des Fahr­zeugs und Nut­zungs­ent­schä­di­gung ha­be; denn die Be­klag­te ha­be die ihr in­so­weit zu­ste­hen­de Ein­re­de aus § 348 BGB nicht er­ho­ben.

[7]    II. Die Aus­füh­run­gen des Be­ru­fungs­ge­richts hal­ten der recht­li­chen Nach­prü­fung nicht in al­len Punk­ten stand. Ei­nen An­spruch des Klä­gers ge­gen die Be­klag­te aus § 812 I 1 Fall 1 BGB auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses we­gen arg­lis­ti­ger Täu­schung bei Ab­schluss des Kauf­ver­trags hat das Be­ru­fungs­ge­richt je­den­falls im Er­geb­nis zu Recht be­jaht. Un­ab­hän­gig da­von ist die vor­sorg­li­che Hilfs­be­grün­dung, mit der das Be­ru­fungs­ge­richt dem Klä­ger ei­nen Rück­zah­lungs­an­spruch nach §§ 346 I, 437 Nr. 2, § 326 V BGB zu­ge­bil­ligt hat, nicht zu be­an­stan­den. Hin­sicht­lich bei­der An­spruchs­grund­la­gen wä­re je­doch – ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts – ei­ne Zug-um-Zug-Ver­ur­tei­lung we­gen des An­spruchs der Be­klag­ten auf Rück­ga­be des Fahr­zeugs und Her­aus­ga­be der Nut­zun­gen aus­zu­spre­chen ge­we­sen.

[8]    1. Der Klä­ger hat den Kauf­preis oh­ne recht­li­chen Grund ge­leis­tet (§ 812 I 1 Fall 1 BGB). Der Kauf­ver­trag vom 14.03.2002 ist ge­mäß § 142 I BGB un­wirk­sam. Die vom Klä­ger mit Schrei­ben vom 24.04.2003 er­klär­te An­fech­tung des Ver­trags greift durch, weil der Ver­käu­fer B den Klä­ger arg­lis­tig dar­über ge­täuscht hat, dass das Fahr­zeug nicht un­fall­frei war (§ 123 I Fall 1 BGB); die­se Täu­schung ist der Be­klag­ten ge­mäß § 166 I BGB zu­zu­rech­nen.

[9]    a) Das Be­ru­fungs­ge­richt hat rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt, dass die An­ga­be des Ver­käu­fers B über die Un­fall­frei­heit des Fahr­zeugs ob­jek­tiv wahr­heits­wid­rig war. Die da­ge­gen er­ho­be­nen Ver­fah­rens­rügen der Re­vi­si­on sind nicht be­grün­det.

[10]   aa) Oh­ne Er­folg rügt die Re­vi­si­on, die Aus­sa­gen der hier­zu in ers­ter In­stanz ver­nom­me­nen Zeu­gen P und O un­ter­lä­gen ei­nem Be­weis­er­wer­tungs­ver­bot, weil die Zeu­gen das Te­le­fon­ge­spräch des Klä­gers mit dem Ver­käu­fer B oh­ne des­sen Wis­sen mit­ge­hört hät­ten (vgl. hier­zu BGH, Urt. v. 18.02.2003 – XI ZR 165/02, NJW 2003, 1727 un­ter II m. w. Nachw.; BVerfG, Beschl. v. 09.10.2002 – 1 BvR 1611/96, BVerfGE 106, 28, 47 ff.). Die Be­klag­te kann sich auf den von der Re­vi­si­on gel­tend ge­mach­ten Ver­fah­rens­feh­ler nicht mehr be­ru­fen, weil sie den Man­gel bei der nächs­ten münd­li­chen Ver­hand­lung nicht ge­rügt hat, ob­wohl er ihr be­kannt sein muss­te (§ 295 I ZPO). Denn die Be­klag­te hat in Kennt­nis des Um­stands, dass der Zeu­ge B in sei­ner Ver­neh­mung aus­ge­schlos­sen hat­te, von ei­nem Mit­hö­ren des Te­le­fo­nats durch Drit­te ge­wusst zu ha­ben, in der auf die Be­weis­auf­nah­me fol­gen­den münd­li­chen Ver­hand­lung rü­ge­los ver­han­delt.

[11]   bb) Zu Un­recht be­an­stan­det die Re­vi­si­on, das Be­ru­fungs­ge­richt ha­be rechts­feh­ler­haft ver­kannt (§ 286 ZPO), dass der Zeu­ge B le­dig­lich er­klärt ha­be, der Wa­gen sei nach den An­ga­ben der Vor­be­sit­zer un­fall­frei. Das Be­ru­fungs­ge­richt ist in sei­ner Be­weis­wür­di­gung, die es im We­sent­li­chen auf die Aus­sa­gen der Zeu­gen P und O ge­stützt hat, da­von aus­ge­gan­gen, der Zeu­ge B ha­be ein­ge­räumt, es kön­ne sein, dass der Klä­ger ihn nach der Un­fall­frei­heit ge­fragt ha­be, und er wer­de die Fra­ge dann auch be­jaht ha­ben, weil das Fahr­zeug für ihn nach der Ak­ten­la­ge un­fall­frei ge­we­sen sei. Dies lässt kei­nen Rechts­feh­ler er­ken­nen. Aus­weis­lich des von der Re­vi­si­on in Be­zug ge­nom­me­nen Sit­zungs­pro­to­kolls hat der Zeu­ge B be­kun­det, der Wa­gen sei für ihn un­fall­frei ge­we­sen; wenn der Klä­ger ihn hier­zu ge­fragt ha­be, wer­de er dies de­fi­ni­tiv so wei­ter­ge­ge­ben ha­ben.

[12]   cc) Rechts­feh­ler­frei hat das Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­men, der Klä­ger ha­be die An­ga­be im Be­stell­for­mu­lar „Zahl, Art und Um­fang von Un­fall­schä­den lt. Vor­be­sit­zer: KEI­NE“ nicht als (Teil-)Wi­der­ruf der zu­vor er­hal­te­nen Aus­kunft über die Un­fall­frei­heit auf­fas­sen müs­sen, weil Stan­dard­for­meln sol­cher Art nicht be­sag­ten, dass wei­ter­ge­hen­de Er­klä­run­gen im Vor­feld des Ver­trags un­rich­tig sei­en. Die Aus­le­gung die­ser Er­klä­rung durch das Be­ru­fungs­ge­richt, die vom Re­vi­si­ons­ge­richt le­dig­lich dar­auf über­prüft wer­den kann, ob der Tatrich­ter sich mit dem Pro­zess­stoff und den Be­wei­s­er­geb­nis­sen um­fas­send und wi­der­spruchs­frei aus­ein­an­der­ge­setzt hat, die Wür­di­gung al­so voll­stän­dig und recht­lich mög­lich ist und nicht ge­gen Denk­ge­set­ze oder Er­fah­rungs­sät­ze ver­stößt (Se­nat, Urt. v. 22.07.1998 – VI­II ZR 220/97, NJW 1998, 3197 = WM 1998, 2436 un­ter II 2 a), ist aus Rechts­grün­den nicht zu be­an­stan­den. So­weit die Re­vi­si­on dem­ge­gen­über meint, die Aus­kunft des Zeu­gen B sei durch die Ein­tra­gung im Be­stell­for­mu­lar ein­ge­schränkt wor­den, setzt sie le­dig­lich ihr ei­ge­nes Ver­ständ­nis ge­gen die – rechts­feh­ler­freie – tatrich­ter­li­che Aus­le­gung.

[13]   b) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung des Be­ru­fungs­ge­richts ist dem Ver­käu­fer B selbst arg­lis­ti­ges Han­deln vor­zu­wer­fen. Arg­lis­tig han­delt, wer un­rich­ti­ge Er­klä­run­gen in Kennt­nis ih­rer Un­rich­tig­keit ab­gibt; be­ding­ter Vor­satz reicht hier­für aus (vgl. Se­nat, Urt. v. 25.03.1998 – VI­II ZR 185/96, NJW 1998, 2360 un­ter II 1 b m. w. Nachw.). Nach der stän­di­gen Recht­spre­chung des Se­nats han­delt ein Ver­käu­fer be­reits dann arg­lis­tig, wenn er zu Fra­gen, de­ren Be­ant­wor­tung er­kenn­bar maß­geb­li­che Be­deu­tung für den Kauf­ent­schluss sei­nes Kon­tra­hen­ten hat, oh­ne tat­säch­li­che Grund­la­gen ins Blaue hin­ein un­rich­ti­ge An­ga­ben macht (Se­nat, Urt. v. 29.01.1975 – VI­II ZR 101/73, BGHZ 63, 382, 388 m. w. Nachw.). Nach den tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts hat der Ver­käu­fer B die Un­fall­frei­heit „oh­ne hin­rei­chen­de Er­kennt­nis­grund­la­ge“ (Se­nat, Urt. v. 25.03.1998 – VI­II ZR 185/96, NJW 1998, 2360), so­mit „ins Blaue hin­ein“ zu­ge­si­chert, oh­ne dass es hier­für auf die vom Be­ru­fungs­ge­richt er­ör­ter­te Fra­ge an­kommt, ob der Be­klag­ten oder dem Ver­käu­fer B das Wis­sen zu­zu­rech­nen ist, das die Mit­ar­bei­ter der M. Nie­der­las­sung der Be­klag­ten über den Un­fall­scha­den des Fahr­zeugs vor mehr als drei Jah­ren er­langt hat­ten.

[14]   Das Be­ru­fungs­ge­richt hat rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt, dass der Ver­käu­fer B ei­ne Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs des­halb nicht ver­an­lasst hat, weil das Fahr­zeug „von der Bank“, das heißt aus dem ei­ge­nen Be­reich der Be­klag­ten oder ih­rer Toch­ter­ge­sell­schaft, ge­kom­men sei. Die­ser Um­stand bil­de­te kei­ne hin­rei­chen­de Er­kennt­nis­grund­la­ge für die dem Klä­ger ge­gen­über ab­ge­ge­be­ne – un­ein­ge­schränk­te – Er­klä­rung, dass das Fahr­zeug un­fall­frei sei. Zur Ver­fü­gung stand dem Ver­käu­fer B nach den un­an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts le­dig­lich ei­ne Auf­lis­tung von Schä­den, die ihm als Ver­käu­fer zei­gen soll­te, wie viel er vor dem Ver­kauf noch in­ves­tie­ren müs­se. Ei­ne sol­che Auf­stel­lung sag­te über die Un­fall­frei­heit des Fahr­zeugs nichts aus. Auch hat der Ver­käu­fer B, wie das Be­ru­fungs­ge­richt wei­ter fest­ge­stellt hat, sei­ne Er­klä­rung nicht im Ver­trau­en auf das DE­KRA-Gut­ach­ten ab­ge­ge­ben; die­ses hat­te ihm nicht voll­stän­dig vor­ge­le­gen und ent­hielt im Üb­ri­gen auch kei­ne Aus­sa­gen über die Un­fall­frei­heit des Fahr­zeugs.

[15]   Zwar trifft den Ver­käu­fer ei­nes Ge­braucht­wa­gens, wie das Be­ru­fungs­ge­richt zu­tref­fend aus­ge­führt hat, nach der höchst­rich­ter­li­chen Recht­spre­chung oh­ne Vor­lie­gen be­son­de­rer An­halts­punk­te für ei­nen Un­fall­scha­den nicht die Ob­lie­gen­heit, das zum Ver­kauf an­ge­bo­te­ne Fahr­zeug auf Un­fall­schä­den zu un­ter­su­chen (vgl. Se­nat, Urt. v. 29.01.1975 – VI­II ZR 101/73, BGHZ 63, 382, 386 ff.; Se­nat, Urt. v. 21.01.1981 – VI­II ZR 10/80, NJW 1981, 928 un­ter II 2 b aa). Je­doch muss der Ver­käu­fer, der von ei­ner ei­ge­nen Un­ter­su­chung des Fahr­zeugs ab­sieht und gleich­wohl des­sen Un­fall­frei­heit zu­si­chert, die Be­grenzt­heit sei­nes Kennt­nis­stan­des deut­lich ma­chen, wenn er – wie dies nach den Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts hier der Fall war – die Un­fall­frei­heit in ei­ner Wei­se be­haup­tet, die dem Käu­fer den Ein­druck ver­mit­teln kann, dies ge­sche­he auf der Grund­la­ge ver­läss­li­cher Kennt­nis. Ei­nen sol­chen – ein­schrän­ken­den – Hin­weis hat der Ver­käu­fer B ver­säumt. Er hat die Un­fall­frei­heit des Fahr­zeugs dem Klä­ger ge­gen­über zu­ge­si­chert, oh­ne deut­lich zu ma­chen, dass er über die Un­fall­frei­heit kei­ne ei­ge­nen Er­kennt­nis­se hat­te und auch die ihm vor­lie­gen­den Ak­ten dar­über nichts aus­sag­ten.

[16]   2. Nicht zu be­an­stan­den sind die Aus­füh­run­gen, mit de­nen das Be­ru­fungs­ge­richt im Rah­men sei­ner Hilfs­be­grün­dung ei­nen An­spruch des Klä­gers auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses aus §§ 346 I, 437 Nr. 2, § 326 V BGB be­jaht hat. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat die An­fech­tungs­er­klä­rung des Klä­gers hilfs­wei­se – für den Fall ih­rer Un­wirk­sam­keit – in die Er­klä­rung ei­nes Rück­tritts vom Kauf­ver­trag um­ge­deu­tet (§ 140 BGB). Dies ist aus Rechts­grün­den nicht zu be­an­stan­den und wird auch von der Re­vi­si­on nicht an­ge­grif­fen. Der Rück­tritt des Klä­gers ist, wenn die An­fech­tung nicht durch­grei­fen wür­de, ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on wirk­sam. Durch den Rück­tritt wur­de der Kauf­ver­trag in ein Rück­ab­wick­lungs­schuld­ver­hält­nis nach §§ 346 ff. BGB um­ge­wan­delt. Der Klä­ger war zum Rück­tritt be­rech­tigt und hat die­sen recht­zei­tig er­klärt.

[17]   a) Zu­tref­fend hat das Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­men, dass dem Klä­ger ein Rück­tritts­recht zu­stand. Ge­mäß § 437 Nr. 2 Fall 1 BGB kann der Käu­fer ei­ner man­gel­haf­ten Sa­che nach § 326 V BGB von dem Ver­trag zu­rück­tre­ten. Das vom Klä­ger ge­kauf­te Fahr­zeug war man­gel­haft, weil es ent­ge­gen der ver­ein­bar­ten Be­schaf­fen­heit nicht un­fall­frei war (§ 434 I BGB). Der Rück­tritt nach § 437 Nr. 2, § 326 V BGB setzt wei­ter vor­aus, dass der Ver­käu­fer nach § 275 I bis III BGB nicht zu leis­ten braucht. Auch die­se Vor­aus­set­zung ist hier er­füllt. Bei ei­nem Sach­man­gel hat der Käu­fer zwar ei­nen vor­ran­gi­gen An­spruch auf Nach­er­fül­lung durch Be­sei­ti­gung des Man­gels oder Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che (Er­satz­lie­fe­rung) nach § 437 Nr. 1, § 439 I BGB. Ein sol­cher Nach­er­fül­lungs­an­spruch des Klä­gers ist je­doch ge­mäß § 275 I BGB aus­ge­schlos­sen, weil der Be­klag­ten, wie das Be­ru­fungs­ge­richt rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt hat, bei­de Ar­ten der Nach­er­fül­lung un­mög­lich sind. Ei­ne Nach­er­fül­lung durch Be­sei­ti­gung des Man­gels (§ 439 I Fall 1 BGB) kommt nicht in Be­tracht, weil sich der Cha­rak­ter des Fahr­zeugs als Un­fall­wa­gen nicht durch Nach­bes­se­rung kor­ri­gie­ren lässt (vgl. auch BT-Drs. 14/6040, S. 209; Rein­king/Eg­gert, Der Au­to­kauf, 9. Aufl., Rn. 1425). Auch die an­de­re Art der Nach­er­fül­lung, die Er­satz­lie­fe­rung (§ 439 I Fall 2 BGB), ist nach den rechts­feh­ler­frei ge­trof­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts bei dem hier vor­lie­gen­den Ge­braucht­wa­gen­kauf un­mög­lich.

[18]   aa) Das Be­ru­fungs­ge­richt ist al­ler­dings mit Recht da­von aus­ge­gan­gen, dass die Lie­fe­rung ei­nes an­de­ren – funk­tio­nell und ver­trags­mä­ßig gleich­wer­ti­gen – Ge­braucht­wa­gens nicht schon des­halb aus­schei­det, weil es sich um ei­nen Stück­kauf han­delt. Dem­ge­gen­über soll nach ei­ner im Schrift­tum ver­tre­te­nen Auf­fas­sung ei­ne Er­satz­lie­fe­rung beim Stück­kauf in je­dem Fall un­mög­lich sein (Acker­mann, JZ 2002, 378; Faust, ZGS 2004, 252 m. w. Nachw.; P. Hu­ber, NJW 2002, 1004, 1006; U. Hu­ber, FS Schlech­triem, 2003, S. 521, 523 Fn. 9; Tiedt­ke/Schmitt, JuS 2005, 583, 586; Lo­renz, JZ 2001, 742, 744, an­ders je­doch nun­mehr ders., in: MünchKomm-BGB, 4. Aufl., vor § 474 Rn. 17). Zur Be­grün­dung wird aus­ge­führt, dass sich die Leis­tungs­pflicht des Ver­käu­fers beim Stück­kauf nur auf die ver­kauf­te Sa­che be­zie­he und so­mit je­de an­de­re Sa­che von vor­ne­her­ein un­taug­lich sei, den ver­trag­lich ge­schul­de­ten Zu­stand her­bei­zu­füh­ren (vgl. U. Hu­ber, a. a. O, S. 521, 523 Fn. 9 m. w. Nachw.; Acker­mann, JZ 2002, 378, 379) .

[19]   Die­ser Auf­fas­sung, die in der Recht­spre­chung und über­wie­gend auch im Schrift­tum ab­ge­lehnt wird (OLG Braun­schweig, Beschl. v. 04.02.2003 – 8 W 83/02, NJW 2003, 1053, 1054; LG Ell­wan­gen, Urt. v. 13.12.2002 – 3 O 219/02, NJW 2003, 517; Bit­ter/Meidt, ZIP 2001, 2114, 2119 f.; Ca­na­ris, JZ 2003, 831, 1156; MünchKomm-BGB/Wes­ter­mann, a. a. O., § 439 Rn. 11 f.; Pa­landt/Putzo, BGB, 65. Aufl., § 439 Rn. 15; Stau­din­ger/Ma­tu­sche-Beck­mann, BGB, Neu­be­arb. 2004, § 439 Rn. 28 ff.; Ball, NZV 2004, 217, 220), ist das Be­ru­fungs­ge­richt zu Recht nicht ge­folgt. Ei­ne ein­schrän­ken­de Aus­le­gung des § 439 I BGB da­hin, dass der Käu­fer ei­ner Stücksa­che ei­ne Er­satz­lie­fe­rung in kei­nem Fall ver­lan­gen kann, fin­det im Wort­laut des § 439 I BGB kei­ne Stüt­ze und ist mit dem aus den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en her­vor­ge­hen­den Wil­len des Ge­setz­ge­bers nicht ver­ein­bar; sie wür­de da­zu füh­ren, dass der Vor­rang des An­spruchs auf Nach­er­fül­lung, der den §§ 437 ff. BGB zu­grun­de liegt (vgl. hier­zu Ent­wurfs­be­grün­dung zum Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz, BT-Drs. 14/6040, S. 94 f., 220 f., 230; BGH, Urt. v. 23.02.2005 – VI­II ZR 100/04, BGHZ 162, 219, 226 ff.), beim Stück­kauf von vorn­her­ein ent­fie­le. Das wi­der­sprä­che dem Wil­len des Ge­setz­ge­bers.

[20]   (1) Ge­mäß § 439 I BGB, der durch das Schuld­rechts­mo­der­ni­sie­rungs­ge­setz vom 26.11.2001 (BGBl. 2001 I, 3138) in das BGB ein­ge­fügt wor­den ist, kann der Käu­fer als Nach­er­fül­lung nach sei­ner Wahl die Be­sei­ti­gung des Man­gels oder die Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che ver­lan­gen. Der Wort­laut der Be­stim­mung, wo­nach es we­der hin­sicht­lich der Nach­bes­se­rung noch der Er­satz­lie­fe­rung dar­auf an­kommt, ob ein Stück­kauf oder ein Gat­tungs­kauf vor­liegt, ent­hält kei­nen An­halts­punkt für die An­nah­me, dass ein An­spruch des Käu­fers auf Er­satz­lie­fe­rung nur bei ei­nem Gat­tungs­kauf, nicht da­ge­gen bei ei­nem Stück­kauf ge­ge­ben sei. Die nach frü­he­rem Recht be­ste­hen­de Un­ter­schei­dung zwi­schen Stück- und Gat­tungs­kauf, wo­nach der Käu­fer nur im letz­te­ren Fal­le die Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en Sa­che ver­lan­gen konn­te (§ 480 I 1 BGB a.F.), ist im neu­en Recht auf­ge­ge­ben wor­den (vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 230).

[21]   (2) Der Ge­setz­ge­ber ist da­von aus­ge­gan­gen, dass die Schaf­fung des – in §§ 459 ff. BGB a.F. nicht ge­re­gel­ten – Nach­er­fül­lungs­an­spruchs des Käu­fers un­ab­hän­gig da­von, ob ein Stück­kauf oder ein Gat­tungs­kauf vor­liegt, so­wohl den In­ter­es­sen des Käu­fers als auch de­nen des Ver­käu­fers ent­spricht, und hat die Mög­lich­keit der Nach­er­fül­lung durch die Lie­fe­rung ei­ner man­gel­frei­en an­de­ren Sa­che be­wusst auch für den Fall ei­nes Stück­kaufs vor­ge­se­hen. In der Ent­wurfs­be­grün­dung wird hier­zu aus­ge­führt, der Käu­fer ha­be nicht in ers­ter Li­nie ein In­ter­es­se an der Rück­gän­gig­ma­chung des Kaufs oder an der Her­ab­set­zung des Kauf­prei­ses; ihm ge­he es vor al­lem dar­um, ei­ne man­gel­freie Sa­che zu er­hal­ten. Die­ses In­ter­es­se kön­ne „in den meis­ten Fäl­len – auch beim Stück­kauf – durch Nach­bes­se­rung oder Lie­fe­rung ei­ner an­de­ren gleich­ar­ti­gen Sa­che be­frie­digt wer­den“ (BT-Drs. 14/6040, S. 89, 220, 230). Dar­aus ist zu er­se­hen, dass der Ge­setz­ge­ber die Nach­er­fül­lung durch Lie­fe­rung ei­ner an­de­ren, man­gel­frei­en Sa­che beim Stück­kauf nicht als grund­sätz­lich aus­ge­schlos­sen an­ge­se­hen hat.

[22]   bb) Auch wenn da­nach, wie dar­ge­legt, ei­ne Er­satz­lie­fe­rung beim Stück­kauf nicht von vor­ne­her­ein aus­schei­det, so ist sie doch, wie schon in der Ent­wurfs­be­grün­dung be­tont wor­den ist (BT-Drs. 14/6040, S. 209), nicht in je­dem Fall mög­lich; dies gilt ins­be­son­de­re für den Kauf ge­brauch­ter Sa­chen. In den Ge­set­zes­ma­te­ria­li­en wird dar­auf hin­ge­wie­sen, dass beim Kauf ei­ner be­stimm­ten ge­brauch­ten Sa­che ei­ne Nach­lie­fe­rung „zu­meist von vorn­her­ein aus­schei­den“ wer­de (BT-Drs. 14/6040, S. 232). Die mit die­ser Er­wä­gung in Ein­klang ste­hen­de An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, dass auch im hier vor­lie­gen­den Fall ei­nes Ge­braucht­wa­gen­kaufs die Er­satz­lie­fe­rung ei­nes an­de­ren Fahr­zeugs un­mög­lich i. S. des § 275 I BGB war, ist aus Rechts­grün­den nicht zu be­an­stan­den.

[23]   Ob ei­ne Er­satz­lie­fe­rung in Be­tracht kommt, ist nach dem durch Aus­le­gung zu er­mit­teln­den Wil­len der Ver­trags­par­tei­en bei Ver­trags­schluss zu be­ur­tei­len (§§ 133, 157 BGB; vgl. Pa­landt/Putzo, a. a. O., § 439 Rn. 15). Mög­lich ist die Er­satz­lie­fe­rung nach der Vor­stel­lung der Par­tei­en dann, wenn die Kauf­sa­che im Fal­le ih­rer Man­gel­haf­tig­keit durch ei­ne gleich­ar­ti­ge und gleich­wer­ti­ge er­setzt wer­den kann. Das Be­ru­fungs­ge­richt ist bei sei­ner Aus­le­gung des Kauf­ver­trags zu dem Er­geb­nis ge­langt, es kön­ne nicht da­von aus­ge­gan­gen wer­den, dass die Kauf­sa­che nach dem Wil­len der Be­tei­lig­ten aus­tausch­bar war, und hat dies da­mit be­grün­det, dass der Klä­ger sei­ne Kauf­ent­schei­dung nicht nur auf­grund ob­jek­ti­ver An­for­de­run­gen, son­dern auch auf­grund des bei der Be­sich­ti­gung ge­won­ne­nen per­sön­li­chen Ein­drucks von dem Fahr­zeug ge­trof­fen ha­be. Die­se tatrich­ter­li­che Wür­di­gung, die vom Re­vi­si­ons­ge­richt nur be­schränkt über­prüf­bar ist, ist aus Rechts­grün­den nicht zu be­an­stan­den. So­weit die Re­vi­si­on meint, der Be­klag­ten sei die Lie­fe­rung ei­nes gleich­wer­ti­gen Ge­braucht­fahr­zeugs nicht un­mög­lich, weil der Klä­ger nicht auf ein be­stimm­tes in­di­vi­du­el­les Fahr­zeug Wert ge­legt ha­be, son­dern es ihm nur um ei­nen be­stimm­ten Typ mit ei­ner be­stimm­ten Aus­stat­tung ge­gan­gen sei, kann sie da­mit kei­nen Er­folg ha­ben. Der tatrich­ter­li­chen Aus­le­gung des Kauf­ent­schlus­ses durch das Be­ru­fungs­ge­richt setzt die Re­vi­si­on nur ih­re ei­ge­ne Auf­fas­sung von der Aus­tausch­bar­keit des Fahr­zeugs ent­ge­gen, oh­ne Aus­le­gungs­feh­ler auf­zu­zei­gen.

[24]   Die Aus­le­gung des Be­ru­fungs­ge­richts be­ruht auf der Über­le­gung, dass beim Kauf ei­nes Ge­braucht­wa­gens, auch wenn es dem Käu­fer – wie von der Re­vi­si­on un­ter Be­zug­nah­me auf ent­spre­chen­des Vor­brin­gen in der Kla­ge­schrift dar­ge­tan – auf ei­nen be­stimm­ten Typ und ei­ne be­stimm­te Aus­stat­tung des Fahr­zeugs an­kommt, in der Re­gel erst der bei ei­ner per­sön­li­chen Be­sich­ti­gung ge­won­ne­ne Ge­samt­ein­druck von den tech­ni­schen Ei­gen­schaf­ten, der Funk­ti­ons­fä­hig­keit und dem äu­ße­ren Er­schei­nungs­bild des in­di­vi­du­el­len Fahr­zeugs aus­schlag­ge­bend für den Ent­schluss des Käu­fers ist, das kon­kre­te Fahr­zeug zu kau­fen, das in der Ge­samt­heit sei­ner Ei­gen­schaf­ten dann nicht ge­gen ein an­de­res aus­tausch­bar sein soll. Die­se Sicht­wei­se des Be­ru­fungs­ge­richts liegt nicht nur beim Ge­braucht­wa­gen­kauf na­he, son­dern ist beim Kauf ge­brauch­ter Sa­chen in der Re­gel sach­ge­recht. An­ge­sichts der viel­fäl­ti­gen Un­ter­schie­de im Ab­nut­zungs­grad ge­brauch­ter Sa­chen – auch glei­chen Typs – ist Zu­rück­hal­tung bei der An­nah­me ge­bo­ten, dass beim Kauf ei­ner ge­brauch­ten Sa­che auch die Lie­fe­rung ei­ner an­de­ren Sa­che dem Par­tei­wil­len ent­spre­che. Wenn ei­ne Er­satz­lie­fe­rung als mög­lich an­ge­se­hen wird, hat dies auf­grund des Vor­rangs der Nach­er­fül­lung zur Fol­ge, dass sich die Par­tei­en zu­nächst über die Lie­fe­rung ei­ner an­de­ren ge­brauch­ten Sa­che aus­ein­an­der­zu­set­zen ha­ben, be­vor ein Rück­tritt vom Ver­trag oder ein an­de­res Recht aus § 437 Nr. 2 und Nr. 3 BGB be­an­sprucht wer­den kann. An­ge­sichts des na­tur­ge­mäß un­ter­schied­li­chen Er­hal­tungs­zu­stands ge­brauch­ter Sa­chen und der da­mit ver­bun­de­nen Schwie­rig­keit, ei­ne in je­der Hin­sicht gleich­wer­ti­ge Er­satz­sa­che zu be­schaf­fen, wä­re häu­fi­ger Streit über die Gleich­wer­tig­keit der an­ge­bo­te­nen oder zu be­schaf­fen­den Er­satz­sa­che ab­seh­bar, wenn auch bei ge­brauch­ten Sa­chen re­gel­mä­ßig An­spruch auf ei­ne Er­satz­lie­fe­rung be­stün­de. Dies lie­fe den In­ter­es­sen bei­der Kauf­ver­trags­par­tei­en zu­wi­der. Das woll­te auch der Ge­setz­ge­ber ver­mei­den, in­dem er zum Aus­druck brach­te, dass beim Kauf ei­ner be­stimm­ten ge­brauch­ten Sa­che ei­ne Nach­lie­fe­rung „zu­meist von vorn­her­ein aus­schei­den“ wer­de (BT-Drs. 14/6040, S. 232; eben­so zum Ge­braucht­wa­gen­kauf: Rein­king/Eg­gert, a. a. O., Rn. 1421 f.; vgl. da­zu auch Ball, NZV 2004, 217, 220). Um­stän­de, wel­che bei ei­nem Ge­braucht­wa­gen­kauf, wie er hier vor­liegt, die An­nah­me ei­nes Aus­nah­me­fal­les na­he­le­gen könn­ten, in dem die Lie­fe­rung ei­nes gleich­wer­ti­gen Er­satz­fahr­zeugs als mög­lich er­scheint (da­zu Ball, NZV 2004, 217, 220), sind we­der vom Be­ru­fungs­ge­richt fest­ge­stellt noch sonst er­sicht­lich. Über­gan­ge­nen Sach­vor­trag zeigt die Re­vi­si­on in­so­weit nicht auf.

[25]   b) Ent­ge­gen der Auf­fas­sung der Re­vi­si­on ist der Rück­tritt des Klä­gers nicht nach § 438 IV 1, § 218 I 1 BGB i. V. mit Nr. VII 1 a der All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen der Be­klag­ten we­gen ein­ge­tre­te­ner Ver­jäh­rung des (hy­po­the­ti­schen) Nach­er­fül­lungs­an­spruchs des Klä­gers un­wirk­sam.

[26]   aa) Die Re­vi­si­on meint, der Rück­tritt des Klä­gers sei un­wirk­sam, weil die Ver­jäh­rungs­frist für Ge­währ­leis­tungs­an­sprü­che des Klä­gers am 13.08.2003, dem Zeit­punkt der Er­he­bung der auf Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses ge­rich­te­ten Kla­ge, be­reits ab­ge­lau­fen ge­we­sen sei. Da­mit dringt die Re­vi­si­on nicht durch. Ge­mäß § 438 IV 1 BGB i. V. mit § 218 I 1 BGB ist der Rück­tritt we­gen nicht ver­trags­ge­mäß er­brach­ter Leis­tung un­wirk­sam, wenn der An­spruch auf die Leis­tung oder der Nach­er­fül­lungs­an­spruch ver­jährt ist und der Schuld­ner sich hier­auf be­ruft. Da­durch hat der Ge­setz­ge­ber si­cher­stel­len wol­len, dass der Gläu­bi­ger sein Rück­tritts­recht nicht mehr aus­üben kann, wenn der Er­fül­lungs- oder ein et­wai­ger Nach­er­fül­lungs­an­spruch we­gen Ein­tritts der Ver­jäh­rung nicht mehr durch­setz­bar wä­re; die An­spruchs­ver­jäh­rung soll auch Aus­wir­kun­gen auf das Rück­tritts­recht ha­ben, ob­wohl Ge­stal­tungs­rech­te als sol­che der Ver­jäh­rung nicht un­ter­lie­gen (BT-Drs. 14/6040, S. 124). Dem­entspre­chend kommt es nach § 218 I 1 BGB für die Recht­zei­tig­keit des Rück­tritts dar­auf an, dass der Rück­tritt er­klärt wird, be­vor der An­spruch auf die Leis­tung oder der et­wai­ge Nach­er­fül­lungs­an­spruch ver­jährt ist. Maß­ge­bend ist mit­hin der Zeit­punkt der Aus­übung des Ge­stal­tungs­rechts, nicht da­ge­gen der Zeit­punkt der ge­richt­li­chen Gel­tend­ma­chung von An­sprü­chen aus dem durch den Rück­tritt ent­ste­hen­den Rück­ge­währ­schuld­ver­hält­nis (§§ 346 ff. BGB).

[27]   bb) Zu Recht hat das Be­ru­fungs­ge­richt an­ge­nom­men, dass der Klä­ger den in der An­fech­tung zu se­hen­den Rück­tritt (§ 140 BGB) im Schrei­ben vom 24.04.2003 er­klärt hat, be­vor ein et­wai­ger An­spruch des Klä­gers auf Nach­er­fül­lung (§ 437 Nr. 1, § 439 I BGB) ver­jährt ge­we­sen wä­re. Die Män­gel­an­sprü­che des Klä­gers un­ter­la­gen nach VII 1 a der All­ge­mei­nen Ge­schäfts­be­din­gun­gen der Be­klag­ten, die nach den un­an­ge­grif­fe­nen Fest­stel­lun­gen des Be­ru­fungs­ge­richts Ver­trags­in­halt ge­wor­den sind, ei­ner ver­kürz­ten Ver­jäh­rungs­frist von ei­nem Jahr. Die ein­jäh­ri­ge Ver­jäh­rung wur­de mit der Ab­lie­fe­rung des Fahr­zeugs am 21.03.2002 in Gang ge­setzt (§ 438 II BGB). Die als Rück­tritts­er­klä­rung um­zu­deu­ten­de An­fech­tung vom 24.04.2003 ist recht­zei­tig er­folgt, weil der Ein­tritt der Ver­jäh­rung, wie das Be­ru­fungs­ge­richt rechts­feh­ler­frei fest­ge­stellt hat, auf­grund der zwi­schen den Par­tei­en ge­führ­ten Ver­hand­lun­gen über den Sach­man­gel ge­mäß § 203 BGB ge­hemmt wor­den war. Zwar hat das Be­ru­fungs­ge­richt die Zeit­punk­te des Be­ginns und der Be­en­di­gung der Ver­hand­lun­gen nicht aus­drück­lich an­ge­ge­ben. Sie er­ge­ben sich je­doch aus den vom Be­ru­fungs­ge­richt ge­trof­fe­nen tat­säch­li­chen Fest­stel­lun­gen. Da­nach trat ei­ne Hem­mung der Ver­jäh­rung spä­tes­tens am 29.01.2003 ein, als die Be­klag­te ei­nen Sach­ver­stän­di­gen mit der Be­gut­ach­tung des Fahr­zeugs be­auf­trag­te, um die Re­kla­ma­ti­on des Klä­gers zu über­prü­fen. Die Hem­mung der Ver­jäh­rung en­de­te – wo­von auch die Re­vi­si­on aus­geht – frü­hes­tens mit der Er­klä­rung der An­fech­tung bzw. des Rück­tritts im Schrei­ben des Klä­gers vom 24.04.2003. Da­nach wä­re zu die­sem Zeit­punkt ein et­wai­ger Nach­er­fül­lungs­an­spruch des Klä­gers noch nicht ver­jährt ge­we­sen.

[28]   3. Zu Recht be­an­stan­det die Re­vi­si­on die un­ein­ge­schränk­te Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses. Das Be­ru­fungs­ge­richt hat es ver­säumt, die Ver­ur­tei­lung da­hin ein­zu­schrän­ken, dass die Be­klag­te Zah­lung nur Zug um Zug ge­gen Er­fül­lung ih­rer Ge­gen­an­sprü­che auf Rück­ga­be des Fahr­zeugs und Zah­lung ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung zu leis­ten hat. Ei­ne sol­che Zug-um-Zug-Ver­ur­tei­lung ist hin­sicht­lich bei­der An­spruchs­grund­la­gen, auf die das Be­ru­fungs­ge­richt die Ver­ur­tei­lung der Be­klag­ten ge­stützt hat, ge­bo­ten.

[29]   Das Be­ru­fungs­ge­richt ist – zu­tref­fend – selbst da­von aus­ge­gan­gen, dass der Klä­ger, an des­sen Bank der Kauf­preis zu­rück­zu­zah­len ist, sei­ner­seits das Fahr­zeug zu­rück­zu­ge­ben und die ge­zo­ge­nen Nut­zun­gen her­aus­zu­ge­ben hat. Die­se Ge­gen­an­sprü­che der Be­klag­ten er­ge­ben sich hin­sicht­lich der An­fech­tung des Ver­trags (oben un­ter 1) aus §§ 812 I, 818 II BGB und hin­sicht­lich ei­nes et­wai­gen Rück­tritts vom Ver­trag (oben un­ter 2) aus §§ 346 f. BGB. Auch hat das Be­ru­fungs­ge­richt nicht ver­kannt, dass die ge­gen­sei­ti­gen Ver­pflich­tun­gen der Par­tei­en Zug um Zug zu er­fül­len sind, wenn die Be­klag­te das ihr in­so­weit zu­ste­hen­de Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht gel­tend ge­macht hat (§§ 273 f. BGB bzw. § 348 BGB i. V. mit §§ 320 ff. BGB). Nicht ge­folgt wer­den kann in­des­sen der An­nah­me des Be­ru­fungs­ge­richts, die Be­klag­te ha­be das ihr zu­ste­hen­de Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht nicht aus­ge­übt. Dies ist zwar nicht aus­drück­lich ge­sche­hen. Des­sen be­darf es aber auch nicht.

[30]   Ei­ne Zug-um-Zug-Ver­ur­tei­lung setzt kei­nen for­mel­len An­trag des Be­klag­ten vor­aus; viel­mehr reicht es aus, wenn der Be­klag­te ei­nen un­ein­ge­schränk­ten Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag stellt, so­fern der Wil­le, die ei­ge­ne Leis­tung im Hin­blick auf das Aus­blei­ben der Ge­gen­leis­tung zu­rück­zu­be­hal­ten, ein­deu­tig er­kenn­bar ist (Se­nat, Urt. v. 07.10.1998 – VI­II ZR 10/97, NJW 1999, 53 un­ter II 2).

[31]   Ein sol­cher Fall liegt hier vor. Zu Recht be­an­stan­det die Re­vi­si­on, das Be­ru­fungs­ge­richt ha­be den Pro­zess­stoff un­ter Ver­stoß ge­gen § 286 ZPO nicht er­schöp­fend ge­wür­digt. Schon in der Kla­ge­er­wi­de­rung hat die Be­klag­te gel­tend ge­macht, der Klä­ger kön­ne nicht ei­ner­seits das Fahr­zeug im­mer wei­ter fah­ren und ab­nut­zen und an­de­rer­seits des­sen Rück­nah­me ver­lan­gen. Dar­in kam in Ver­bin­dung mit dem Kla­ge­ab­wei­sungs­an­trag hin­rei­chend zum Aus­druck, dass sich die Be­klag­te ge­gen die Kla­ge auch un­ter dem Ge­sichts­punkt ver­tei­dig­te, dass ih­rer Auf­fas­sung nach ein et­wai­ger Er­folg der Kla­ge die Rück­nah­me des zwi­schen­zeit­lich ab­ge­nutz­ten Fahr­zeugs zur Fol­ge ha­ben müs­se. Dies reich­te zur Gel­tend­ma­chung des Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­rechts aus § 273 BGB bzw. § 320 BGB un­ter Be­rück­sich­ti­gung des Um­stands aus, dass auch der Klä­ger selbst von ei­ner Ver­knüp­fung des Er­folgs sei­ner Kla­ge mit ei­ner Rück­ga­be des Fahr­zeugs aus­ging; sei­ne Be­reit­schaft, das Fahr­zeug zu­rück­zu­ge­ben, wenn die Be­klag­te den Kauf­preis ab­züg­lich ei­ner Nut­zungs­ent­schä­di­gung zu­rück­zahlt, hat­te er durch sei­ne Zu­stim­mung zu ei­nem ent­spre­chen­den Ver­gleichs­vor­schlag des Land­ge­richts zum Aus­druck ge­bracht. Da­nach hat­te die Be­klag­te kei­ne Ver­an­las­sung zu der Be­sorg­nis, sie wer­de zur Rück­zah­lung des Kauf­prei­ses al­lein des­halb un­ein­ge­schränkt ver­ur­teilt wer­den, weil sie ihr Ver­lan­gen nach ei­ner bei­der­sei­ti­gen Rück­ab­wick­lung des Kauf­ver­trags, wie das Be­ru­fungs­ge­richt ge­meint hat, nicht deut­lich ge­macht ha­be. Wenn das Be­ru­fungs­ge­richt gleich­wohl da­von aus­ge­hen woll­te, dass die Be­klag­te ei­ne bei­der­sei­ti­ge Rück­ab­wick­lung der emp­fan­ge­nen Leis­tun­gen für den Fall ei­nes Er­folgs der Kla­ge nicht be­geh­re, so hät­te es, wie die Re­vi­si­on mit Recht rügt, zu­min­dest der Be­klag­ten ge­mäß § 139 ZPO ei­nen Hin­weis auf sei­ne von den Vor­stel­lun­gen bei­der Par­tei­en ab­wei­chen­de Auf­fas­sung ge­ben müs­sen. Die Be­klag­te hät­te dann, wie die Re­vi­si­on aus­führt, selbst­ver­ständ­lich klar­ge­stellt, dass sie das ihr zu­ste­hen­de Leis­tungs­ver­wei­ge­rungs­recht ha­be er­he­ben wol­len.

[32]   III. Auf die Re­vi­si­on der Be­klag­ten ist das Be­ru­fungs­ur­teil da­her auf­zu­he­ben (§ 562 I ZPO). Da das Be­ru­fungs­ge­richt Fest­stel­lun­gen zur Hö­he des der Be­klag­ten zu­ste­hen­den An­spruchs auf Nut­zungs­ent­schä­di­gung nicht ge­trof­fen hat, ist die Sa­che nicht zur End­ent­schei­dung reif, son­dern an das Be­ru­fungs­ge­richt zu­rück­zu­ver­wei­sen (§ 563 I 1 ZPO).

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